Rb. Rotterdam, 16-02-2015, nr. ROT 14-3775

Bij besluit van 31 oktober 2013 (het primaire besluit) heeft DNB eiseres een aanwijzing gegeven strekkende tot beëindiging van overtreding van de Pensioenwet (Pw) en het Besluit financieel toetsingskader pensioenfondsen (Besluit FTK).

Bij besluit van 28 april 2014 (het bestreden besluit) heeft DNB het door eiseres daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het door eisers daartegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

Tegen dit besluit hebben eiseres en eisers beroep ingesteld bij de rechtbank.

De zaak is op 28 november 2014 ter zitting van een meervoudige kamer behandeld. Van eisers zijn verschenen [c] en [d], bijgestaan door hun gemachtigde, die tevens de andere eisers en eiseres heeft vertegenwoordigd. Voorts is verschenen

[e], voorzitter van het bestuur van eiseres. Namens DNB is verschenen haar gemachtigde, vergezeld door mr. drs. A.C.M. Kuypers en mr. A. Slob, beiden werkzaam bij DNB.

Eiseres is in 2008 opgericht en staat sinds 2009 ingeschreven in het register van pensioenfondsen van DNB. Blijkens haar statuten stelt eiseres zich ten doel het uitvoeren van toezeggingen van de werkgever, [f], aan de werknemers of gewezen werknemers en hun nagelaten betrekkingen ter zake van pensioenen, zoals vastgelegd in het pensioenreglement. Tot 15 april 2011 werd het beheer over het pensioenvermogen van eiseres op basis van een vermogensbeheerovereenkomst gevoerd door [f]. Deze overeenkomst is op die datum met terugwerkende kracht tot 1 januari 2011 vervangen door een “Profit Share and Cooperation Agreement” (de samenwerkingsovereenkomst) tussen eiseres en [f]. Eisers zijn de individuele deelnemers aan het pensioenfonds.

Naar aanleiding van een in de jaarrekening 2010 van eiseres opgenomen omvangrijke lening, heeft DNB eiseres begin 2012 om informatie verzocht. Uit de op dat moment en nadien verzochte en verkregen informatie is volgens DNB gebleken dat de beleggingsactiviteiten van eiseres vrijwel volledig bestaan uit het verrichten van dividendarbitrage, waarbij steeds in grote volumes aandelen rondom de dividenddatum wordt gehandeld. Volgens DNB wordt de effectenportefeuille gefinancierd met geleend geld dan wel derivaten, waarvan de omvang de ingelegde pensioenpremies vele malen (soms tot wel 800 keer) overschrijdt en komt een groot deel van de opbrengsten van de beleggingen, die uitsluitend bestaan uit de dividendbelasting die eiseres vanwege de fiscale status van pensioenfonds kan terugvragen, niet toe aan de deelnemers, maar - op basis van de samenwerkingsovereenkomst - aan [f], alsmede vanaf enig moment aan haar zusteronderneming[g] Op grond van vorenstaande bevindingen heeft DNB geconcludeerd dat eiseres, naast de uitvoering van een premiepensioenregeling voor de werkgever, tezamen met [f] (het samenwerkingsverband) activiteiten verricht die niet gerelateerd zijn aan activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden en dat derhalve sprake is van overtreding van artikel 116 van de Pw. Volgens DNB handelt eiseres door de aard en opzet van deze nevenactiviteiten ook in strijd met het leningenverbod, zoals neergelegd in artikel 136 van de Pw in samenhang bezien met artikel 14 van het Besluit FTK, en de wettelijke beperkingen voor het gebruik van derivaten, zoals neergelegd in artikel 135 van de Pw in samenhang bezien met artikel 13 van het Besluit FTK. Verder is DNB van mening dat eiseres een beleggingsbeleid voert dat niet in overeenstemming is met de ‘prudent-person’ regel, zoals neergelegd in artikel 135 van de Pw. Tot slot heeft DNB geconcludeerd dat artikel 143 van de Pw door eiseres wordt overtreden, nu geen sprake is van een beheerste en integere bedrijfsvoering.

Ter beëindiging van voormelde overtredingen heeft DNB bij het primaire besluit aan eiseres op grond van artikel 171, eerste lid, van de Pw een aanwijzing gegeven tot het volgen van de volgende gedragslijn:

(1) Beëindiging van alle nevenactiviteiten.

Om te voldoen aan de wettelijke eisen dient eiseres binnen twee maanden na dagtekening van dit besluit tot het geven van een aanwijzing alle nevenactiviteiten te beëindigen die niet in overeenstemming zijn met activiteiten in verband met pensioen. In ieder geval houdt dat in dat eiseres de samenwerkingsovereenkomst met [f] beëindigt. Tevens zullen de activiteiten van het samenwerkingsverband niet (meer) door eiseres mogen worden voortgezet.

(2) Beperken van de feitelijke beleggingen van eiseres tot het beleggen van de premiereserve en alle overige long en short posities beëindigen.

Om te voldoen aan de wettelijke eisen dient eiseres binnen twee maanden na dagtekening van dit besluit tot het geven van een aanwijzing alle nodige maatregelen te treffen die leiden tot de definitieve afbouw van alle long en short posities (en andere beleggingsvarianten en ‘leverage’). Dit vindt zodanig plaats dat na twee maanden na dagtekening van dit besluit tot het geven van een aanwijzing nog uitsluitend de premiereserve zal zijn belegd in de ‘Life Cycle’ volgens het (nieuwe) strategische beleggingsbeleid. Het totale bedrag aan beleggingen in de vorm van activa zal dan gelijk moeten zijn aan het bedrag van de premiereserve.

(3) Aanpassing strategisch beleggingsbeleid om te voldoen aan de ‘prudent-person’ regel.

Om te voldoen aan de wettelijke eisen dient eiseres binnen twee maanden na dagtekening van dit besluit tot het geven van een aanwijzing alle nodige maatregelen te treffen die leiden tot een risicoprofiel van het strategisch beleggingsbeleid dat passend is bij de pensioenovereenkomst. De beleggingsmix dient te voorzien in een geleidelijke daling van het aandeel van zakelijke waarden en stijging van het aandeel vastrentende waarden naarmate de deelnemer de pensioendatum nadert (‘Life Cycle).

(4) Aanpassing fondsdocumentatie.

Om te voldoen aan de wettelijke eisen dient eiseres binnen twee maanden na dagtekening van het besluit tot het geven van een aanwijzing de actuariële en bedrijfstechnische nota (ABTN) en de verklaring beleggingsbeginselen aan te passen en definitief vast te stellen aan de gewijzigde opzet en de bedrijfsvoering van eiseres.

(5) Rapportageverplichtingen.

Eiseres moet binnen vijf werkdagen na afloop van twee maanden na dagtekening van dit besluit tot het geven van een aanwijzing een schriftelijke rapportage aan DNB verstrekken waaruit blijkt dat aan alle onderdelen van de aanwijzing is voldaan.

De gegeven termijn van twee maanden is naar de mening van DNB redelijk, nu eiseres al

voldoende inzicht heeft in de risico's waaraan zij is blootgesteld. Voorts biedt deze

termijn voldoende ruimte voor een gecontroleerde afbouw en het opstellen van een nieuw

strategisch beleggingsbeleid en de invulling daarvan voor de relatief kleine pensioenregeling, aldus DNB.

Bij het bestreden besluit heeft DNB, onder ongegrondverklaring van het bezwaar van eiseres en niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar van eisers, het primaire besluit gehandhaafd, met dien verstande dat voor het voldoen aan voormeld onderdeel 2 en onderdeel 5, voor zover betrekking hebbend op onderdeel 2, een nadere termijn wordt gesteld die eindigt op 9 juni 2014. Aan de overige onderdelen heeft eiseres volgens DNB voldaan.

De ontvankelijkheid van het bezwaar van eisers

3. Eisers betogen dat DNB zich ten onrechte op het standpunt stelt dat hun belangen niet rechtstreeks bij het primaire besluit zijn betrokken en dat DNB hun bezwaar derhalve ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard.

Volgens vaste jurisprudentie (bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 13 januari 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BK9028, en de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 2 februari 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BV5176), moet er, om van een rechtstreeks belang in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (de Awb) te kunnen spreken, onder meer, een voldoende direct geraakt belang zijn. In de eis van direct geraakt belang komt tot uitdrukking dat er een voldoende causaal verband moet zijn tussen de gevolgen van het besluit en de belangen van eisers.

Eisers staan vanwege het pensioenbeding in hun arbeidscontracten met [f] in een contractuele relatie met eiseres. Hoewel het (financieel) belang van eisers door het primaire besluit kan worden geraakt, komen de gevolgen van dit besluit voor eisers eerst via deze contractuele relatie tot stand. Aldus hebben eisers een afgeleid belang en is hun belang niet rechtstreeks bij dit besluit betrokken, zodat eisers ten aanzien van het primaire besluit niet als belanghebbenden in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb kunnen worden aangemerkt en DNB hun bezwaar terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard.

Het betoog van eisers faalt en hun beroep is ongegrond.

De overtreding van artikel 116 van de Pw

4. Eiseres betoogt dat de beleggingsactiviteiten van [f] niet de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van overtreding van het verbod op nevenactiviteiten, zoals neergelegd in artikel 116 van de Pw.

Op grond van artikel 34, eerste lid, van de Pw draagt een pensioenuitvoerder, indien hij werkzaamheden uitbesteedt aan een derde, er zorg voor dat deze derde de bij of krachtens deze wet gestelde regels, die van toepassing zijn op de uitbestedende pensioenuitvoerder, naleeft.

Op grond van artikel 116 van de Pw verricht een pensioenfonds slechts activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden.

Eiseres heeft haar beleggingsactiviteiten uitbesteed aan [f]. Het standpunt van eiseres dat de door [f] in het kader daarvan op haar naam verrichtte beleggingsactiviteiten niet aan haar kunnen worden toegerekend, onderschrijft de rechtbank, reeds gelet op het bepaalde in artikel 34, eerste lid, van de Pw, niet. Zoals blijkt uit de memorie van toelichting bij de Pw (TK, 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 128 en 198) wordt met deze bepaling onderstreept dat de pensioenuitvoerders verantwoordelijk zijn voor het naleven van de Pw, ook wanneer zij activiteiten uitbesteden aan derden, en dat overtreding van een in de Pw opgenomen bepaling door een derde als een overtreding van de Pw door de uitbestedende pensioenuitvoerder geldt.

Met DNB is de rechtbank van oordeel dat de op naam van eiseres door [f] verrichtte beleggingsactiviteiten, die onweersproken vrijwel volledig bestonden uit dividendarbitrage, niet kwalificeren als activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden. Een van de kernactiviteiten van een pensioenfonds betreft het beleggen en beheren van de financiële middelen, te weten de ingelegde pensioenpremies en het daarop behaalde rendement. Zoals eiseres zelf in haar beroepsgronden benadrukt, stond een groot deel, zo niet het merendeel, van het pensioenvermogen evenwel op een depositorekening en had dit vermogen aldus niets met de dividendarbitrage te maken. De dividendarbitrage werd, naar evenmin weersproken, gefinancierd met op naam van eiseres geleend geld of de verkoop van derivaten. De omvang van dit vermogen overschreed de omvang van de ingelegde pensioenpremies vele malen, soms tot wel 800 keer. De stelling van eiseres dat haar ‘long’ en ‘short’ posities elkaar nivelleerden tot nihil en dat de effectieve belegging hierdoor was beperkt tot de ingelegde premies, maakt dit, wat daarvan ook zij, niet anders. Feit blijft dat met een omvangrijke hoeveelheid vreemd vermogen beleggingsactiviteiten werden verricht waarvoor de eigen premiereserve volstrekt ontoereikend was en waarbij, naar onweersproken, de behaalde opbrengsten uitsluitend bestonden uit de teruggave van dividendbelasting, waarvan in 2011 65,3% aan [f] en in 2012 circa 75% aan [f] tezamen met haar zusteronderneming [g] ten goede kwam. Met DNB is de rechtbank van oordeel dat eiseres zich met deze beleggingsstrategie niet als pensioenfonds, maar als ondernemer gedroeg en dat dus sprake was van nevenactiviteiten. Met haar stelling dat, ondanks de gelden die naar [f] en [g] gingen, de aanwas van het pensioenvermogen bovengemiddeld was, gaat eiseres eraan voorbij dat het risico van de beleggingsstrategie, waarbij niet alleen kan worden gedacht aan weigering van de teruggave van dividendbelasting maar ook aan terugvordering van al uitgekeerde bedragen, geheel lag bij de pensioendeelnemers, die bij het openbaren van dit risico hun volledige aanspraken op pensioen konden, en bij terugvordering in de toekomst ook thans nog kunnen, verliezen. Dat dit een reëel risico is, blijkt uit de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 25 juni 2014 (ECLI:NL:RBNHO:2014:5669) inzake een geschil tussen eiseres en de Nederlandse belastingdienst.

Het betoog van eiseres faalt.

De overtreding van artikel 135 van de Pw

5. Eiseres betoogt dat DNB zich ten onrechte op het standpunt stelt dat haar beleggingsbeleid niet in overeenstemming was met de ‘prudent-person’ regel. De hoogte van de ‘fee’ voor [f] biedt volgens eiseres geen grond voor dit standpunt, aangezien de beleggingsresultaten bovengemiddeld waren en het dus niet meer dan redelijk is dat de ‘fee’ ook bovengemiddeld was. Grond voor dit standpunt kan evenmin worden gevonden in de derivatentransacties, nu uitsluitend ‘delta neutrale’ posities werden ingenomen, waardoor de beleggingen nagenoeg risicoloos waren, aldus eiseres.

Op grond van artikel 135, eerste lid van de Pw voert een pensioenfonds een beleggingsbeleid dat in overeenstemming is met de prudent-person regel en met name gebaseerd is op de volgende uitgangspunten:

a. de waarden worden belegd in het belang van aanspraak- en pensioengerechtigden; en

(…)

Op grond van het tweede lid van dit artikel worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur ter waarborging van het prudente beleggingsbeleid nadere regels gesteld.

Op grond van artikel 13, vierde lid, van het Besluit FTK zijn beleggingen in derivaten toegestaan voor zover deze bijdragen aan een vermindering van het risicoprofiel of een doeltreffend portefeuillebeheer vergemakkelijken. Het fonds vermijdt een bovenmatig risico met betrekking tot een en dezelfde tegenpartij en tot andere derivatenverrichtingen.

Zoals blijkt uit de memorie van toelichting bij de Pw (TK, 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 258) moet het bepaalde onder a van het eerste lid van artikel 135 van de Pw aldus worden gelezen dat de waarden uitsluitend dienen te worden belegd in het belang van aanspraak- en pensioengerechtigden; de waarden mogen in de regel niet voor andere doeleinden worden gebruikt dan ter verstrekking van pensioenuitkeringen. Met DNB is de rechtbank van oordeel dat nog daargelaten dat geen sprake was van een ‘fee’ maar van winstdeling op basis van de samenwerkingsovereenkomst aan [f] (tezamen met [g]) een dermate substantieel deel van de behaalde opbrengsten ten goede kwam dat niet kan worden volgehouden dat het beleggingsbeleid uitsluitend was gericht op het belang van de pensioendeelnemers en niet tevens op het belang van [f] en [g], hetgeen overigens ook de conclusie was van de rechtbank Noord-Holland in de hiervoor genoemde uitspraak van 25 juni 2014.

Niet wordt weersproken door eiseres dat de derivaten werden verkocht om de aankoop van de onderliggende aandelen te financieren. De derivaten werden met andere woorden gebruikt als beleggingsinstrument en niet ingezet ter afdekking van risico’s. Voor het oordeel dat DNB ten onrechte meent dat met het gebruik van derivaten niet het risicoprofiel werd verminderd, ziet de rechtbank dan ook geen grond. Hetgeen eiseres naar voren brengt omtrent het innemen van uitsluitend ‘delta neutrale’ posities, leidt niet tot een ander oordeel. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking hetgeen zij reeds hiervoor in 4.3 omtrent het risico van de beleggingsstrategie heeft overwogen en op grond waarvan de conclusie is gerechtvaardigd dat in strijd met de ‘prudent-person’ regel de veiligheid van de portefeuille niet was gewaarborgd. Zoals DNB terecht opmerkt, levert dit eveneens een overtreding van artikel 135 van de Pw op.

Het betoog van eiseres faalt.

De aanwijzing

6. Zoals DNB ter zitting terecht heeft opgemerkt, bieden de overtredingen door eiseres van de artikelen 116 en 135 van de Pw en artikel 13 van het Besluit FTK reeds grondslag voor het geven van de onder 2.1 vermelde aanwijzing. Daarbij merkt de rechtbank op dat de brief van DNB van 3 maart 2014, anders dan eiseres meent, geen nieuwe aanwijzing bevat, nu daarin geen verdergaande eisen zijn gesteld dan in het primaire besluit. Hetgeen eiseres naar voren heeft gebracht tegen de eveneens verweten overtredingen van de artikelen 136 en 143 van de Pw en artikel 14 van het Besluit FTK behoeft gezien het voorgaande geen bespreking.

7. Het beroep van eiseres op het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel leidt niet tot een ander oordeel. De vergelijking die eiseres maakt met andere pensioenfondsen in Nederland gaat mank, reeds nu gesteld noch gebleken is dat de beleggingsactiviteiten van deze pensioenfondsen vrijwel volledig bestaan uit het verrichten van dividendarbitrage, waarbij de effectenportefeuille wordt gefinancierd met geleend geld dan wel derivaten, waarvan de omvang de ingelegde pensioenpremies vele malen overschrijdt, en een groot deel van de opbrengsten van de beleggingen niet aan de deelnemers, maar op basis van een samenwerkingsovereenkomst aan een vermogensbeheerder toekomt. Dat eiseres in 2009 is ingeschreven in het register van pensioenfondsen van DNB rechtvaardigt voorts geen gegrond beroep op het vertrouwensbeginsel, reeds nu op dat moment bij DNB nog niets bekend was omtrent de omvangrijke hoeveelheid vreemd vermogen waarmee de beleggingsactiviteiten werden verricht en de samenwerkingsovereenkomst tussen eiseres en [f] eerst op 15 april 2011 is gesloten.

8. Ook het beroep van eiseres is ongegrond.

9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep van eiseres en eisers ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzitter, en mr. D. Haan en

mr. J.L.S.M. Hillen, leden, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J van Beek, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2015.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.