Rb. Rotterdam, 30-05-2013, nr. ROT 13/2226

Aan het bestreden besluit heeft DNB ten grondslag gelegd dat verzoekster niet kwalificeert als een pensioenfonds, omdat zij feitelijk niet tot doel heeft activiteiten te verrichten in verband met pensioenuitkeringen en werkzaamheden die daarmee verband houden. Om die reden haalt DNB de inschrijving van verzoekster in het register van pensioen¬fondsen door. Als verzoekster wel een pensioenfonds zou zijn, geldt dat zij ernstig in gebreke blijft bij het voldoen aan de verplichtingen die op haar van toepassing zijn, aldus DNB.

Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), voor zover hier van belang, kan, indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of een eventuele beroepsprocedure.

De voorzieningenrechter oordeelt als volgt.

De voorzieningenrechter is met partijen van oordeel dat het bestreden besluit een besluit is in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Artikel 210 van de Pw bepaalt dat de toezichthouder een register beheert waarin alle pensioenfondsen met zetel in Nederland worden ingeschreven. Dit artikel implementeert artikel 9 van de Richtlijn, dat als kop heeft: “Voorwaarden voor de uitvoering van de werkzaamheden”. Uit het eerste lid van dat artikel, aanhef en onder a, volgt dat de lidstaten ervoor zorg moeten dragen dat alle op hun grondgebied gevestigde instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening door de bevoegde toezichthoudende instantie in een nationaal register zijn ingeschreven of over een vergunning beschikken. Nu uit artikel 9 van de Richtlijn volgt dat een dergelijke inschrijving of vergunning een voorwaarde is om actief te mogen zijn als pensioenfonds, brengt een redelijke uitleg van artikel 210 van de Pw in het licht van artikel 9 van de Richtlijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter mee dat het doorhalen van een inschrijving rechtens vergelijkbaar is met het intrekken van een vergunning. Er is dan ook sprake van een besluit, nu de doorhaling tot (rechts)gevolg heeft dat verzoekster haar activiteiten als pensioenfonds niet meer mag uitoefenen.

In het betoog van DNB ligt besloten dat zij het spoedeisend belang van verzoekster bij het treffen van een voorlopige voorziening betwist. De voorzieningenrechter acht een dergelijk belang aanwezig. Na doorhaling zal verzoekster, mede gelet op hetgeen onder 3.1. is overwogen, haar activiteiten dienen te beëindigen, de pensioengelden van de deelnemers elders moeten onderbrengen en zichzelf moeten opheffen. Verzoekster heeft er een gerechtvaardigd en spoedeisend belang bij om een voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter over de rechtmatigheid van het bestreden besluit te verkrijgen voordat zij overgaat tot het beëindigen van haar activiteiten.

Verzoekster heeft betoogd dat DNB niet bevoegd is tot het doorhalen van haar inschrijving in het register als bedoeld in artikel 210 van de Pw. De voorzieningenrechter volgt verzoekster niet in dit betoog. DNB is op grond van artikel 151, derde lid, van de Pw belast met het prudentieel en materieel toezicht. Artikel 210 van de Pw bepaalt dat DNB tot taak heeft een register te beheren. Een redelijke uitleg van het begrip beheer brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter mee dat DNB bevoegd is tot inschrijving in het register indien DNB meent dat een instelling die zich bij haar aanmeldt een pensioenfonds is, maar ook dat DNB bevoegd is tot doorhaling van een inschrijving als zij meent dat de instelling niet langer is aan te merken als een pensioenfonds.

Voorts heeft verzoekster betoogd dat DNB zich ten onrechte op het standpunt stelt dat verzoekster geen pensioenfonds is in de zin van de Pw. Dit betoog slaagt. Op grond van de in artikel 1 van de Pw opgenomen definitie wordt onder een pensioenfonds verstaan: een rechtspersoon die niet een premiepensioeninstelling is, waarin ten behoeve van ten minste twee deelnemers, gewezen deelnemers of hun nabestaanden gelden worden of werden bijeengebracht en worden beheerd ter uitvoering van ten minste een basispensioenregeling. De voorzieningenrechter stelt vast dat DNB niet betwist dat verzoekster (thans) onder deze definitie valt. Uit het bestreden besluit en het onderzoek ter zitting kan weliswaar worden opgemaakt dat DNB betwijfelt of verzoekster een basispensioenregeling uitvoert, maar in het bestreden besluit noch ter zitting heeft DNB gemotiveerd betoogd dat dit (thans) niet het geval is.

De voorzieningenrechter kan DNB volgen in haar betoog dat de opzet van verzoekster ongebruikelijk is. Hierbij is onder meer van belang dat de door de deelnemers en hun werkgever ingelegde premies slechts een verwaarloosbaar gedeelte vormen van de gelden waarmee verzoekster belegt. Voorts heeft DNB opmerkelijk kunnen achten dat een groot gedeelte van de winst uit beleggingen tot voor kort toekwam aan de vermogensbeheerder van verzoekster, tevens werkgever van de pensioengerechtigden. Dit laat onverlet dat verzoekster, naar DNB niet gemotiveerd heeft betwist, onder de wettelijke definitie van het begrip pensioenfonds valt en dat zij onbetwist heeft gesteld dat de opbrengsten uit haar beleggingen, in ieder geval thans, geheel ten goede komen aan de deelnemers. DNB heeft vooralsnog niet aannemelijk gemaakt dat zij met de in de Pw opgenomen handhavingsinstrumenten, zoals het geven van een aanwijzing en het opleggen van een last onder dwangsom, niet zou kunnen bereiken dat verzoekster de door DNB gestelde overtredingen van de Pw ongedaan maakt. Dat verzoekster volgens DNB een groot aantal bepalingen uit de Pw overtreedt, maakt nog niet dat verzoekster geen pensioenfonds is of dat doorhaling van haar inschrijving het geëigende middel is om de vermeende overtredingen van de Pw ongedaan te maken.

Uit het voorgaande volgt dat de voorzieningenrechter ernstig betwijfelt of het bestreden besluit in bezwaar in stand kan blijven. Gelet hierop en bij afweging van de betrokken belangen zal hij het verzoek om voorlopige voorziening toewijzen.

Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt hij dat DNB aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

De voorzieningenrechter veroordeelt DNB in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 944,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 472,- en wegingsfactor 1).

wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe en schorst het bestreden besluit tot zes weken na de datum van bekendmaking van de beslissing op het bezwaar van verzoekster,

bepaalt dat DNB aan verzoekster het betaalde griffierecht van € 318,- vergoedt,

veroordeelt DNB in de proceskosten tot een bedrag van € 944,-, te betalen aan verzoekster.

Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. B.M. van der Kuil, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op