HR, 15-01-2016, nr. 14/03387

HR, 15-01-2016, nr. 14/03387

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 15‑01‑2016

Inhoudsindicatie

Bestuurdersaansprakelijkheid. Art. 36 Invorderingswet 1990; art. 8:42, lid 1, Awb. Geen respons op klacht over niet overleggen van stukken door de Ontvanger.

Partij(en)

15 januari 2016

nr. 14/03387

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 27 mei 2014, nr. 13/00669, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Gelderland (nr. AWB 12/2850) betreffende de ten aanzien van belanghebbende gegeven beschikking tot aansprakelijkstelling ingevolge de Invorderingswet 1990 voor de van [A] B.V. te [Q] nageheven omzetbelasting over de periode 1 januari 2008 tot en met 31 december 2009. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

2. Beoordeling van de middelen

2.1.

In de middelen 3 en 5 ligt besloten de klacht dat de Ontvanger niet heeft voldaan aan de ingevolge artikel 8:42, lid 1, van de Awb op hem rustende verplichting om alle op de zaak betrekking hebbende stukken te overleggen. De middelen wijzen onder meer op door de FIOD opgemaakte processen-verbaal en daaraan ten grondslag liggende stukken.

2.2.

De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende voor het Hof voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat de hiervoor in 2.1 genoemde bescheiden van enig belang kunnen zijn (geweest) voor de besluitvorming in de onderhavige zaak. Het Hof had derhalve moeten toezien op overlegging van die bescheiden dan wel moeten oordelen dat zich één van de uitzonderingssituaties voordoet als genoemd in onderdeel 2.3.2 van het arrest van de Hoge Raad van 10 april 2015, nr. 14/01189, ECLI:NL:HR:2015:874, BNB 2015/129, op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de Ontvanger van zijn hiervoor in 2.1 bedoelde verplichting is bevrijd.

Aangezien in 's Hofs uitspraak een oordeel hieromtrent ontbreekt, is de uitspraak op dit punt onvoldoende gemotiveerd. De middelen 3 en 5 slagen in zoverre.

2.3.

Gelet op het hiervoor in 2.2 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. De middelen behoeven voor het overige geen behandeling. Verwijzing moet volgen.

3. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens beslissingen omtrent de proceskosten en het griffierecht,

verwijst het geding naar het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 122, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1984 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren P.M.F. van Loon en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 15 januari 2016.

Beroepschrift 15‑01‑2016

Edelhoogachtbaar College,

Bij brief van 8 juli 2014 is namens [X] (belanghebbende), wonende te [Z], tijdig beroep ingesteld tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 27 mei 2014 op het beroep van belanghebbende van de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 14 mei 2013.

Bij brieven van 10 juli 2014 heeft Uw griffier de tijdige ontvangst van het beroepschrift in cassatie bevestigd alsmede een termijn gegeven voor het indienen van de bezwaren die belanghebbende heeft tegen de in cassatie bestreden uitspraak en die reden voor belanghebbende zijn voor het instellen van het beroep in cassatie.

Aan het beroep in cassatie liggen de volgende cassatiemiddelen ten grondslag.

Middel 1: Belanghebbende is geen bestuurder

1.

Ten onrechte heeft het Hof in r.o. 4.6 en 4.7. overwogen als volgt:

‘Feitelijk bestuurder
4.6.

Ingevolge artikel 36, lid 5, aanhef en letter b, van de Invorderingswet 1990 wordt onder bestuurder mede verstaan degene ten aanzien van wie aannemelijk is dat hij het beleid van het lichaam heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder.

4.7.

Belanghebbende heeft in hoger beroep betoogd dat de omstandigheid dat hij als lid van het managementteam het beleid van de BV mede heeft bepaald, niet meebrengt dat hij als feitelijk bestuurder moet worden aangemerkt, nu hij het beleid niet mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. Naar het oordeel van het Hof kan dit betoog niet slagen. Gelet op hetgeen tijdens de verhoren bij de FIOD is verklaard, acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende, in ieder geval in de jaren 2008 en 2009, het beleid van de BV mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat belanghebbende door zakelijke relaties als leidinggevende werd beschouwd (zie 2.11, 2.13, 2.14), dat belanghebbende door zijn zoon als lid van het managementteam werd beschouwd (zie 2.16), dat de omzetting van financial lease in operational lease op initiatief van belanghebbende is geschied (zie 2.12, 2.13, 2/14), en dat belanghebbende de onderhandeling daarover heeft gevoerd met de leasemaatschappijen (zie 2.12, 2.13, 2.14).’

2.

Door dit oordeel van het Hof is sprake van schending en/of verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 8:58, 8:69 en 8:77 Awb, alsmede verzuim van vormen, in het bijzonder een motiveringsgebrek, waarvan de niet-inachtneming de nietigheid ten gevolgde moet hebben doordat het Hof aannemelijk acht dat belanghebbende het beleid van de BV mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. De grondslag van de uitspraak is ondeugdelijk, het oordeel is onbegrijpelijk en niet naar behoren gemotiveerd.

3.

De formeel bestuurder, [F], heeft een brief geschreven die door belanghebbende als bijlage bij het nader stuk ex 8:58 Awb is ingebracht. Deze brief tevens pleitnota alsmede de bijlage is ter zitting is besproken waarin staat vermeld dat volgens de formele bestuurder belanghebbende geen bestuurder was dan wel feitelijk bestuurder en geen beleidsbeslissingen heeft genomen. Belanghebbende heeft, mede op basis van dit stuk, gemotiveerd betwist dat hij niet gehandeld heeft als ware hij bestuurder.

4.

Het Hof heeft niet laten blijken dat het door belanghebbende ingebrachte stuk in de beoordeling is betrokken, zodat de Hofuitspraak dient te worden vernietigd omdat de grondslag van de uitspraak ondeugdelijk is. Door deze brief niet in haar oordeel te betrekken noch haar gedachtegang hieromtrent nader te motiveren is het oordeel van het Hof tevens onvoldoende gemotiveerd.

Toelichting

5.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 april 2014 te Arnhem. Voorafgaand aan de zitting heeft belanghebbende een nader stuk inclusief bijlage ex 8:58 Awb toegezonden aan het Hof en aan de wederpartij met dagtekening 8 april 2014. In de brief staat het volgende:

‘Onderstaande schriftelijke reactie op het verweerschrift was ondergetekende voornemens eerder in de procedure in te brengen. Een kopie van dit schrijven zend ik overigens heden aan de Ontvanger per mail. In mijn schrijven van 18 juli 2013 is gevraagd om een kopie van het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank teneinde een nadere schriftelijke reactie te kunnen schrijven. Echter, voor mijn vakantie eind januari 2014 was het procesdossier nog niet bekend bij uw Hof1.. Ondergetekende was dan ook verbaasd het proces-verbaal en de uitnodiging voor de inhoudelijke behandeling te ontvangen tijdens mijn vakantie. Vandaar het uitstelverzoek vakantie teneinde een tweede schriftelijke ronde te entameren die ook recht doet aan deze zaak. Helaas is het uitstelverzoek afgewezen.

Dit geschrift zend ik u dan ook op voorhand zodat alle partijen kennis kunnen nemen van dit geschrift voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling. Indien bezwaar wordt gemaakt tegen deze late verstrekking verzoek ik uw Hof dit geschrift te beschouwen als de pleitnota die ter zitting wordt voorgedragen. Overigens meent belanghebbende dat het verstrekken van dit geschrift niet in strijd is met de procesorde omdat geen nieuwe stellingen worden ingenomen en de omvang van het geschrift beperkt is. Wel heb ik een productie bijgevoegd die niet eerder bekend was, maar ook daar is de omvang van zeer beperkt.

Teneinde de zittingstijd nuttig te besteden zal ondergetekende verzoeken ter zitting om dit geschrift als herhaald en ingelast te beschouwen opdat integrale voorlezing van het geschrift achterwege kan blijven. Tevens verzoekt belanghebbende uw Hof dit geschrift aan te hechten aan het proces-verbaal van de zitting opdat het onderdeel zal uitmaken van het procesdossier.’

6.

In de brief van 8 april 2014 staat vermeld dat het stuk als pleitnota ter zitting zal worden voorgedragen indien bezwaar wordt gemaakt tegen de late verstrekking, daarmee refererend aan de tien dagen termijn ex 8:58 Awb. De Ontvanger heeft ter zitting verklaard dat hij het nader stuk en de bijlage heeft ontvangen en daarvan voldoende kennis heeft kunnen nemen. De Ontvanger heeft geen bezwaar gemaakt tegen de late verstrekking van het nadere stuk met bijlage noch gevraagd om een schorsing. In het proces-verbaal van de zitting staat (blad 1):

‘De Ontvanger verklaart desgevraagd dat hij de pleitnota2. van belanghebbende met dagtekening 8 april 2014 heeft ontvangen en daarvan voldoende kennis heeft kunnen nemen.’

7.

Het overleggen van het nadere stuk is niet in strijd met de goede procesorde geoordeeld door het Hof. Zoals blijkt uit de processtukken is de brief niet teruggezonden dan wel teruggegeven door het Hof zodat de brief inclusief bijlage als nader stuk is beschouwd ex artikel 8:58 Awb.

‘NB. Het artikel is van overeenkomstige toepassing verklaard in de hogerberoepsprocedure (art. 8:108, lid 1, Awb voorheen art. 27j AWR), maar niet in de fiscale cassatieprocedure (art. 29 AWR). Ten aanzien van de hogerberoepsprocedure is in art. 16 Procesregeling belastingkamers gerechtshoven 2014 (NTFR 2014/1117) bepaald dat als het gerechtshof stukken ontvangt tien dagen of minder voor de zitting, die stukken worden teruggezonden of ter zitting worden teruggegeven, tenzij het gerechtshof beslist dat deze stukken bij de behandeling van de zaak worden betrokken. […]’

8.

Aangezien de pleitnota en bijlage van gemachtigde gelijk is aan de nadere schriftelijke reactie en bekend was bij de Ontvanger alsmede het Hof werd de pleitnota geacht ter zitting te zijn voorgedragen (zie r.o. 1.7 van het proces-verbaal). Derhalve zijn twee identieke stukken onderdeel van de procedure met als bijlage de brief van [F] met dagtekening 2 april 2014.

9.

Daarin is het volgende verklaard:

‘Geachte [B]

Naar aanleiding van ons telefoongesprek bevestig ik aan u als volgt.

‘ik [F] verklaar als formeel bestuurder van [A] B.V. dat [X] (in mijn bestuursperiode binnen [A] B.V.) geen bestuurder was noch feitelijk bestuurder en dat hij zich niet heeft gedragen als bestuurder dan wel bestuursdaden heeft verricht dan wel beleidsbeslissingen heeft genomen’.

10.

Deze bijlage is ook aan bod gekomen tijdens de behandeling ter zitting, zo blijkt uit het proces-verbaal van de zitting (blad 3):

‘In reactie op de pleitnota onder ‘Feitelijk beleidsbepaler’, verklaart de Ontvanger: Met betrekking tot de vijfde alinea, dat de productie waarnaar belanghebbende verwijst een verklaring van de broer van belanghebbende, [F] betreft. Hij vraagt zich af wat een dergelijke verklaring waard is. Daarnaast bevreemdt het de Ontvanger dat [F] nu ineens wel een verklaring aflegt, terwijl hij zich ten tijde van het FIOD-onderzoek op zijn zwijgrecht beriep. Daarnaast wijst hij erop dat [F] een financieel belang heeft bij deze verklaring. [F] staat borg voor belanghebbende. Indien belanghebbende deze procedure verliest zal de Ontvanger [F] uit hoofde van zijn borgstelling aanspreken.’

11.

De Ontvanger betwist de inhoud van de verklaring niet, maar stelt vraagtekens bij de motieven van [F] om de bijlage te verstrekken. Daarmee staat de inhoud van de brief vast en dient het Hof hierover te oordelen. Deze brief bevestigt voorts het standpunt van belanghebbende dat hij het beleid niet heeft bepaald als ware hij bestuurder. Het Hof heeft in r.o. 4.6. en 4.7 echter op geen enkele wijze blijk gegeven de brief van [F] in haar oordeel te hebben betrokken.

12.

Aangezien de brief van belanghebbende een overgelegd stuk in de zin van art. 8:69, lid 1, Awb is, had het Hof haar uitspraak mede op grondslag van deze brief moeten baseren. Het Hof heeft evenwel geen blijk ervan gegeven de brief in haar beoordeling te hebben betrokken, zodat Uw Raad ervan uit moet gaan dat het Hof bij de beoordeling van het gestelde in de pleitnota geen rekening heeft gehouden met de brief van belanghebbende. Daarmee heeft het Hof haar uitspraak dus niet op grondslag van, onder meer, de overgelegde stukken gebaseerd en is de uitspraak in zoverre ondeugdelijk, zodat de Hofuitspraak dient te worden vernietigd (zie HR 10 juli 2009, nr. 43.241, NTFR 2009/1545). Haar uitspraak is derhalve niet op basis van de overgelegde stukken ex 8:58 en 8:69 Awb en in strijd met 8:77 van de Awb.

13.

Dit klemt temeer nu belanghebbende tijdens de procedure bij het Hof uitdrukkelijk verweer heeft gevoerd tegen de bewijsmiddelen die zouden volgen uit de FIOD verhoren en die in navolging van de rechtbank door het Hof, in gezamenlijkheid, worden gebruikt om tot haar oordeel te komen in r.o.4.6. De brief van [F] was het sluitstuk van de onderbouwing.

14.

In de brief van 18 juli 2013, de gronden van het hoger beroepschrift, staat vermeld op pagina 3:

‘In het strafrechtelijke onderzoek staat vermeld dat [X] betrokkenheid had bij de Selman Groep en betrokkenheid had bij bedrijven van [A] [E] Maar dat bewijst niet dat hij feitelijk bestuurder was van [A] Bovendien, de beschreven operationale activiteiten opgenomen in de uitspraak op bezwaar vanden niet plaats in [A] maar in andere bedrijven van de [A] groep en kunnen derhalve niet gebruikt worden als onderbouwing voor de stelling dat [X] feitelijk bestuurder was van [A]. De rechtbank miskent dit volledig in onderdeel 4.2.

Belangrijk is ook om op te merken dat [X] geen contracten dan wel overeenkomsten tot omzetting van de lease getekend terwijl dit wel de core business is geweest van [A]. Hij heeft namens [A] hoch de aangiften omzetbelasting ondertekend en ingediend.’.

15.

In de brief van 8 april 2014 staat het volgende:

‘inhoud FIOD-dossier

Onder verwijzing naar Hof Den Haag 27 april 2012, LJN BX 2874 stelt belanghebbende dat geen direct en concreet bewijs te vinden is in het FIOD-dossier voor de aansprakelijkstelling. Alleen indirect bewijs alsmede vermoedens zijn terug te vinden in het dossier hetgeen onvoldoende is om te oordelen dat belanghebbende feitelijk beleidsbepaler was dan wel dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Uw Hof is door de Ontvanger ook niet in staat gesteld het gehele FIOD-dossier door te nemen en moet het doen met overzichtsprocessen-verbaal waarin alleen indirect en geen concreet bewijs staat opgenomen. Belanghebbende stelt, anders dan de rechtbank oordeelt in 4.2. dat uw Hof niet kan concluderen dat de inhoud van de verstrekte stukken juist is zonder kennisneming van de onderliggende verklaringen en stukken. Het is niet mogelijk te oordelen zonder alle stukken te kennen, meent belanghebbende. Het niet verstrekken van stukken dient voor rekening van de Ontvanger te komen ex 8:31 en 8:42 van de Awb.

Daar komt bij dat het onderhavige strafrechtelijk onderzoek als doet had bewijsmiddelen te zoeken voor de vraag wie feitelijk leiding gaf aan de strafbare gedraging van [A] B.V., namelijk het vermeend opmaken van valse facturen en het opnemen in de bedrijfsadministratie alsmede het gebruik maken van de facturen voor het doen van vermeend onjuiste aangiften omzetbelasting. Groot manco van het strafrechtelijke onderzoek is echter het gebrek aan bewijs met betrekking tot (de aansturing van) het opmaken van valse facturen en (de aansturing van) het doen van onjuiste aangiften. […]

Feitelijk beleidsbepaler

In onderdeel 4.2. oordeelt de rechtbank [X] feitelijk beleidsbepaler is van [A] B.V. Redengevend acht de rechtbank daarvoor de volgende argumenten:

—

Belanghebbende zat in het managementteam

—

De verklaring van de accountant dat belanghebbende de leiding had

—

Belanghebbende deed de onderhandelingen met de leasemaatschappijen

—

Belanghebbende heeft aan een leverancier opdracht gegevens creditnota's te vervaardigen

—

Belanghebbende was aanspreekpunt voor medewerkers en derden

—

Belanghebbende was geen werknemer

Belanghebbende bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat hij feitelijk beleidsbepaler was van [A] B.V. Het oordeel van de rechtbank is om de volgende redenen niet juist althans onvoldoende onderbouwd.

De feiten uit het invorderingsonderzoek en strafrechtelijke onderzoek zijn verkeerd geïnterpreteerd, ook door de rechtbank. De rechtbank heeft de achterliggende stukken zoals de diverse ambtshandelingen, waar de FIOD zich op baseert niet kunnen doornemen. Dit komt mede doordat de Ontvanger niet het gehele FIOD dossier heeft ingebracht. De rechtbank lijkt zich met name gebaseerd te hebben op OPV-1 onderdeel 3.1.5, een deel van de samenvatting door opsporingsambtenaren. OPV-1 beschrijft, op welke wijze het OM meent te kunnen onderbouwen dat vier personen, niet alleen Ben, zich hebben schuldig gemaakt aan het feitelijk leiding geven aan valsheid in geschrifte dan wel onjuiste aangifte. Het OM is voor vier ankers gaan liggen en niet alleen [X] […]

Uit het organigram blijkt dat belanghebbende geen (middellijk) aandeelhouder was van [A] B..V. Belanghebbende stond ook niet als bestuurder ingeschreven in de Kamer van Koophandel. Zijn zoon dan wel zijn broer stonden ingeschreven als bestuurder in de Kamer van Koophandel. Belanghebbende was als adviseur betrokken bij het managementteam van [A] B.V. en nam geen beslissingen. Dit volgt ook uit het dossier . Wel heeft hij geassisteerd bij de uitvoering en uitwerking van de omzetting van de contracten, vandaar dat hij wordt genoemd in het strafdossier. De enkele omstandigheid dat belanghebbende als adviseur van de formele bestuurder in het managementteam zat is niet voldoende om als feitelijk beleidsbepaler te gelden. Bovendien zegt dit niks over het opmaken en gebruiken van de vermeend valse facturen.[…]

Ook de formele bestuurder verklaart dat belanghebbende geen bestuurder was dan wel feitelijk bestuurder en dat hij geen beleidsbeslissingen heeft genomen (zie productie). […]

Niet uit het dossier valt af te leiden dat belanghebbende de onderhandelingen heeft gevoerd, wel dat hij betrokkenheid had bij de uitwerking, maar dat is geen beleidsbepaling. Feitelijke bedrijfsuitvoering is niet hetzelfde als beleidsbepaling. Het feit dat cliënt zou hebben onderhandeld zegt bovendien niets over de vraag of hij opgetreden is feitelijk bestuurder. De Ontvanger bewijst ook niet dat het toegekende ‘werkterrein’ van cliënt behoort tot het werkterrein van een formele bestuurder. De Ontvanger refereert ook niet aan een specifieke verklaring van derden dan wel aan de inhoud van een verklaring. Hij verwijst alleen naar verklaringen. Daarbij komt dat [66] aangeeft, zie G05-01 pag. 5, dat antwoorden op zijn vragen omtrent de verkrijgingsprijs van transportmiddelen door belanghebbende afgestemd werd met [F] en [E] Dat zou niet nodig zijn als. [X] daadwerkelijk feitelijk beleidsbepaler zou zijn.[…]

Uit het strafrechtelijke onderzoek, bijvoorbeeld productie 15 bij het verweerschrift van de Ontvanger, blijkt de betrokkenheid van belanghebbende bij de [A] groep. Dit staat ook vermeld in OPV-O pag 23: [X] en [N] waren betrokken bij de bedrijven van [E] Niet onlogisch als ouders van [E] Dat betekent echter niet dat belanghebbende beleidsbepaler was bij [A] B.V. aangezien de betrokkenheid die volgt uit het strafrechtelijke onderzoek ziet op andere bedrijven in de [A] groep. Deze ‘bewijzen’ kunnen derhalve niet, zonder nadere motivering, als onderbouwing worden gebruikt voor de stelling dat belanghebbende feitelijk beleidsbepaler was van [A] BV.

Ook in OPV-O p 17 staat vermeld, onder verwijzing naar een voor uw Hof onbekend AH-005, dat [X] en [N] betrokken zijn bij het nemen van beleidsbeslissingen van de [A] Groep. In dat stuk wordt ook niet expliciet [A] B.V. genoemd. […]

Tevens heeft niet belanghebbende, maar de formele bestuurder contracten en overeenkomsten ondertekend met betrekking tot de omzetting van de leasecontracten die de kern van de ondernemingsactiviteiten raakten. Ook het voeren van de administratie en/of het indienen van de aangiftes omzetbelasting werd niet door belanghebbende aangestuurd.

In OPV-2 op pagina 24 van 28 staat vermeld dat [F] de feitelijk leidinggever is aan het opmaken/gebruiken van valse facturen en het opnemen van valse gegevens in de boekhouding. Dit staat niet vermeld bij belanghebbende, zie hiervoor pagina 22 van 28. Toch heeft de rechtbank ten onrechte niets geen gedaan met deze informatie ten voordele van belanghebbende. Het feit dat belanghebbende niet op de loonlijst stond uiteraard wil niet direct zeggen dat hij dus feitelijk beleidsbepaler was.[…]

Concluderend stelt belanghebbende dat hij geen feitelijke beleidsbepaler was en dat het invorderingsonderzoek noch het strafrechtelijke onderzoek wel tot deze conclusie leidt. Belanghebbende betwist dat Ontvanger voldaan heeft aan zijn stelplicht en bewijslast op dit punt. ’

[…]

16.

Ook tijdens de zitting is e.e.a. gezegd over de verhoren van de FIOD aldus het proces-verbaal waar het Hof kennelijk, althans dat lijkt uit de uitspraak te volgen, geen acht op heeft geslagen, zonder enige motivering waarom niet. Bijvoorbeeld het verweer van belanghebbende, zie blad 5, dat andere getuigen zoals [66] andersluidende verklaringen hebben afgelegd over de rol van belanghebbende en het managementteam. Ook het feit dat [F] formeel bestuurder was in de onderzoeksperiode en niet [E], hetgeen de verklaring van [E] minder relevant maakt, is ongemotiveerd gepasseerd. Dit klemt temeer nu de verklaring van [E] expliciet werd genoemd door het Hof (dat belanghebbende door zijn zoon als lid van het managementteam werd beschouwd (zie 2.16) ter onderbouwing van haar oordeel.

17.

Daar komt bij dat de verklaringen gebruikt door het Hof niet evident in het nadeel van belanghebbende spreken zodat de verklaringen niet gebruikt kunnen worden, zonder nadere onderbouwing die ontbreekt, als onderbouwing van het oordeel van het Hof.

18.

In 2.11. staat een verklaring van [K] die verklaart over een periode vanaf 1995, maar de verklaring ziet niet specifiek op de periode 2008/2009. Voorts is onduidelijk of die verklaring ziet op de activiteiten van de [A] groep of op [A]. Ook de verklaring van [M] geeft geen duidelijkheid over de vraag of belanghebbende bestuurder was omdat [M] ook contacten had met [E] en [N] en besprekingen hebben plaatsgevonden met anderen. Ook de verklaring van [E] geeft aan dat niet alleen [X] alles regelt. Opmerkelijk is dan weer dat de verklaring van [66] (2.15) niet expliciet wordt genoemd en ook niet door het Hof wordt beoordeeld, overigens zonder enige motivering. Dit klemt temeer nu hij verklaart dat [E] de leiding had, met [X] als adviseur, alsmede [N] en [F].

19.

Belanghebbende meent dat het Hof ten onrechte oordeelt dat aannemelijk is, gelet op de verhoren, dat belanghebbende het beleid van de BV mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. Dit oordeel is gezien het bovenstaande onvoldoende gemotiveerd. Het Hof kon de stelling van belanghebbende niet verwerpen op basis van de verhoren van de FIOD nu diverse argumenten zijn aangedragen waarom de verhoren niet als basis voor dit oordeel kunnen fungeren en de brief van [F] niet meegenomen is in haar oordeel in strijd met artikel 8:69 Awb.

20.

Uw Raad kan dit middel zelf afdoen door te oordelen dat belanghebbende niet aansprakelijk is omdat belanghebbende het beleid van de BV niet mede heeft bepaald als ware hij bestuurder.

Middel 2: Stelplicht en bewijslast

21.

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht in het bijzonder artikel 8: 77 lid 1 letter b Awb, althans verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof aannemelijk acht dat door [A] onjuiste facturen in de administratie zijn opgenomen en daarmee bewijskracht toekent aan de processen-verbaal van de FIOD, zulks ten onrechte omdat de Ontvanger daarvoor geen afdoende bewijs heeft geleverd.

Toelichting

22.

In feite draait dit middel om de vraag welke mate van bewijskracht toegekend kan worden aan de bescheiden die de Ontvanger heeft ingebracht. In beide instanties heeft belanghebbende betoogd dat aan de bescheiden van de Ontvanger niet de bewijskracht kan worden toegekend die nodig is voor de rechtvaardiging van de conclusie dat belanghebbende aansprakelijk is.

23.

Het Gerechtshof 's‑Gravenhage oordeelde op 27 april 2012 over de zeggingskracht van ingebrachte onderdelen van een proces-verbaal van de FIOD:

‘7.3.

Bij zijn afweging heeft het Hof mede in aanmerking genomen dat de Inspecteur, toen hem ter zitting de gedachte is voorgehouden dat de voorhanden zijnde gegevens, waaronder in het bijzonder de gegevens uit het proces-verbaal van de FIOD-ECD, slechts aanwijzingen bevatten omtrent de betrokkenheid van belanghebbende bij de BTW-fraude en daaruit geen direct en concreet bewijs is te putten dat belanghebbende, althans een van haar vennoten, wist of had moeten weten van de BTW-fraude, hoegenaamd niets naar voren heeft gebracht en ook, afgezien van enkele eerdere argumenten, op niets heeft gewezen waaruit nochtans de voor de weigering van de vooraftrek vereiste betrokkenheid blijkt dan wel is te destilleren. Bovendien heeft de Inspecteur de door belanghebbende gegeven uiteenzetting (zie hiervoor onder 5.2) niet afdoende weersproken.’

24.

Ook in deze casus is sprake van slechts aanwijzingen waaruit geen direct en concreet bewijs is te putten.

25.

Aan Uw Raad wordt thans de vraag voorgelegd welke bewijskracht moet worden toegekend aan bescheiden, waarvan aantoonbaar blijkt dat het een samenvatting van een veel groter geheel is, dat niet aan de rechters en belanghebbende in bezwaar en/of beroep is overgelegd. Het moge duidelijk zijn dat belanghebbende van oordeel is dat uit die bescheiden niet afgeleid kan worden hetgeen het Hof aannemelijk acht in de bestreden uitspraak. Immers de bewijslast rust op de Ontvanger en belanghebbende heeft gemotiveerd de ingebrachte bescheiden weersproken.

26.

Die weerlegging door belanghebbende tast de essentie van de aansprakelijkstelling aan. Als niet aangenomen kan worden dat door [A] onjuiste facturen zijn opgenomen in de administratie, is de naheffingsaanslag over 2008–2009 ten onrechte opgelegd, behoefde er dus geen melding van betalingsonmacht gedaan te worden en is geen sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

27.

Indien Uw Raad oordeelt dat aan de bescheiden van de Ontvanger niet de bewijskracht kan worden toegekend, zoals door het Hof gedaan, kan Uw Raad de zaak zelf afdoen als Uw Raad van oordeel is dat die bescheiden niet aantonen dat belanghebbende aansprakelijk is.

Middel 3: Schending rechten van de verdediging

28.

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 8:77 lid 1 letter b Awb althans verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, bestaande uit schending van de rechten van de verdediging, doordat het Hof gebruikt maakt van het FIOD-dossier zoals verstrekt door de Ontvanger, zulks ten onrechte omdat het Hof niet beschikt over de onderliggende stukken en belanghebbende zich niet heeft kunnen uitlaten over deze stukken.

Toelichting

29.

Door zich te baseren op hetgeen tijdens FIOD-verhoren is verklaard, zie r.o. 4.7, alsmede het aannemelijk achten van het opnemen van onjuiste facturen in de administratie van [A] zie r.o. 4.26, op grond van de ingebrachte stukken door de Ontvanger kan dat niets anders betekenen dan dat het Hof hetgeen daarin vermeld staat, betrouwbaar acht. Dat constaterende acht het Hof de aan de in de processen-verbaal ingenomen standpunten/stellingen ten grondslag liggende stukken (o.a. ambtshandelingen, verklaringen, documenten) eveneens betrouwbaar.

30.

Vaststaat dat het Hof belanghebbende dit niet heeft voorgehouden en dat belanghebbende zich over die ontbrekende stukken niet heeft kunnen uitlaten in deze procedure. Daarmee is belanghebbende in haar belangen geschaad doordat de aan haar toegekende rechten van de verdediging daarmee zijn geschonden.

31.

Dit klemt temeer nu belanghebbende diverse malen heeft aangegeven dat het doel van het strafrechtelijke onderzoek anders is dan het doel van het invorderingsonderzoek. De uitkomsten en conclusies van opsporingsambtenaren zijn zonder nadere motivering niet een op een toepasbaar zijn in deze procedure. Groot manco van het strafrechtelijke onderzoek voor de Ontvanger is voorts het gebrek aan bewijs met betrekking tot (de aansturing van) het opmaken van valse facturen en (de aansturing van) het doen van onjuiste aangiften.

32.

Verwijzing moet volgen.

Middel 4: Schending gelijkheidsbeginsel

33.

Ten onrechte heeft het Hof in de r.o. 4.19. overwogen als volgt:

‘4.19.

In het onderhavige geval heeft de Ontvanger onweersproken gesteld dat naast belanghebbende ook de formeel bestuurder [F] en diens vennootschap [jj] B.V. aansprakelijk zijn gesteld. Verder heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat de overige leden van het managementteam zich als feitelijk bestuurder hebben gedragen. Belanghebbende is derhalve niet in zijn bewijslast geslaagd. Gelet daarop, kon de Ontvanger zonder schending van het gelijkheidsbeginsel besluiten om belanghebbende aansprakelijk te stellen.’

34.

Door dit oordeel is sprake van schending en/of verkeerde toepassing van het recht in het bijzonder artikel 8: 77 lid 1 letter b Awb, althans verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof oordeelt dat belanghebbende niet in zijn bewijslast is geslaagd.

Toelichting

35.

Belanghebbende heeft, anders dan het Hof oordeelt, wel aannemelijk gemaakt dat sprake is van rechtens en feitelijk gelijke gevallen en voorts dat die gevallen een gunstiger behandeling ten deel zijn gevallen dan hij zelf heeft ondervonden.

36.

Belanghebbende heeft in de brief van 8 april 2014 het volgende geschreven:

‘De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de Ontvanger vrij is in zijn keuze om alle dan wel slechts een of sommige bestuurders aan te spreken, maar de Ontvanger is daarbij wel gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Als met betrekking tot de belastingschulden van een rechtspersoon meer bestuurders aansprakelijk kunnen worden gesteld en de Ontvanger besluit niet tot aansprakelijkstelling van alle bestuurders over te gaan, dient de Ontvanger in zijn aansprakelijkstelling te motiveren ten aanzien van de bestuurders die wel aansprakelijk worden gesteld waarom hij ten aanzien van een of meer bestuurders van aansprakelijkstelling heeft afgezien.

Uit het dossier blijkt dat [F] en [E] afwisselend bestuurder zijn geweest in de relevante periode waar de naheffingsaanslagen op zien. [E] is niet aansprakelijk gesteld ondanks het feit dat hij ook formeel bestuurders was. Ook zijn niet alle leden van het management team aansprakelijk gesteld terwijl mede redengevend voor het zijn van feitelijk beleidsbepaler van belanghebbende is het gegeven dat hij in het management team zat. Bovendien is onderdeel 3.1.5 van OPV-1 belangrijk voor de rechtbank, zie onderdeel 4.2 van de uitspraak, maar daarin staan de bewijsmiddelen opgesomd voor het feitelijk leiding geven door [X], [F], [N] en [E] en zij zijn niet allemaal aansprakelijk gesteld.

De Ontvanger heeft nagelaten voldoende overtuigend te motiveren waarom hij ten aanzien van een of meer andere potentiële bestuurders van aansprakelijkstelling heeft afgezien. Het kan tenslotte niet zo zijn, dit ter bescherming van de rechten van alle aansprakelijkgestelden, dat de Ontvanger heeft gekeken naar verhaalsmogelijkheden bij zijn keuze van aansprakelijk stellen. Die vrijheid heeft hij niet op basis van de staande jurisprudentie van de Hoge Raad: hij dient iedereen aansprakelijk te stellen en daarna kan hij verhaal halen bij degene die verhaal biedt.’

37.

Belanghebbende heeft derhalve aannemelijk gemaakt dat alleen [X] en [F] aansprakelijk zijn gesteld en niet anderen, zoals [E] en [N]. Dit klemt te meer nu [A] wel gewezen bestuurder was en de Ontvanger hem niet aansprakelijk heeft gesteld omdat hij niet een bestuurder was in de periode juni 2008 tot maart 2009, zie blad 9 van het proces-verbaal. Maar [E] kon als gewezen bestuurder wel aansprakelijk worden gesteld, maar de Ontvanger heeft dit niet gedaan terwijl hij zich heeft gedragen als bestuurder. Dit oordeel van de Ontvanger is onjuist en in strijd met het gelijkheidsbeginsel

38.

Uw Raad kan de zaak zelf afdoen door te oordelen dat de Ontvanger ten onrechte niet iedereen aansprakelijk heeft gesteld opdat de beschikking aansprakelijkstelling wordt vernietigd, zie hiervoor HR 2 november 2001, nr. COO/OO4HR, ECLI:NL:HR:2001:AB2773.

Middel 5: Ten onrechte aansprakelijk voor heffingsrente

39.

Ten onrechte heeft het Hof in r.o. 4.26 overwogen als volgt:

‘Naar het oordeel van het Hof heeft de Ontvanger voldaan aan de op hem rustende bewijslast. Het Hof acht aannemelijk dat het aan belanghebbende is te wijten dat valse (te lage) facturen in de administratie zijn opgenomen waardoor de te lage bedragen aan omzetbelasting zijn aangegeven en voldaan. Deze handelswijze brengt mee dat het verschuldigd worden van de naheffingsaanslag [002] en de daarmee samenhangende heffingsrente aan belanghebbende is te wijten. Belanghebbende is mitsdien terecht aansprakelijk gesteld voor de aan de BV in rekening gebrachte heffingsrente ten bedrage van € 37.329.’

40.

Door dit oordeel is sprake van schending en/of verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 32 Invorderingswet alsmede verzuim van vormen, in het bijzonder een motiveringsgebrek, waarvan de niet-inachtneming de nietigheid ten gevolgde moet hebben doordat het Hof aannemelijk acht dat het aan belanghebbende is te wijten dat valse (te lage) facturen in de administratie zijn opgenomen waardoor de te lage bedragen aan omzetbelasting zijn aangegeven en voldaan.

Toelichting

41.

In de brief van 8 april 2014 betwist belanghebbende dat hij aansprakelijk kan worden gesteld voor de heffingsrente:

‘De omzetting van de leasecontracten was de juiste beslissing voor [A] BV en zeker geen onbehoorlijk bestuur. Belanghebbende had ook niet de rol dat hij alle aspecten van de omzetting heeft begeleid, hij was adviseur en zijdelings betrokken. Het kan ook niet worden uitgesloten dat bij de uitvoering en uitwerking van de facturen fouten zijn gemaakt, maar uit het dossier blijkt niet van enige, rol van belanghebbende op dat punt. Wie opdracht heeft gegeven tot het crediteren van de desbetreffende facturen en het boeken van een lager bedrag staat niet vermeld in het FIOD dossier. […]

Overigens is het aan de ontvanger om te stellen en te bewijzen dat bewust onjuiste aangiften zijn gedaan en dat belanghebbende dat ook wist. Hierin is de ontvanger niet geslaagd omdat het FIOD dossier hiervoor geen bewijs levert. […]’

42.

Verder schrijft belanghebbende in die brief:

‘Heffingsrente

In onderdeel 4.7. oordeelt de rechtbank het volgende:

‘4.7

Op dezelfde gronden als hiervoor besproken, is eiser door verweerder ook terecht op grond van artikel 32 van de 1W aansprakelijk gesteld voor bet belopen van heffingsrente omdat eiser ter zake van bet belopen daarvan een verwijt kan worden gemaakt.’

De rechtbank baseert zijn aansprakelijkheid voor de heffingsrente op de argumenten voor kennelijk onbehoorlijk bestuur. Dit is een onjuist en ongemotiveerd oordeel. De grondslag voor de aansprakelijkheid voor de heffingsrente Is namelijk of belanghebbende aan het belopen van die rente een verwijt gemaakt kan worden. Een dergelijk verwijt gaat verder dan de argumenten voor kennelijk onbehoorlijk bestuur die overigens zijn bestreden door belanghebbende. Het verwijt is derhalve niet gemotiveerd en niet te onderbouwen met het procesdossier. Belanghebbende kan derhalve niet aansprakelijk worden gesteld voor de heffingsrente.’

43.

Belanghebbende geeft aan dat het FIOD dossier niet beschrijft aan wie het is te wijten dat valse (te lage) facturen in de administratie zijn opgenomen. Belanghebbende heeft gemotiveerd betwist dat uit het FIOD-dossier blijkt wie opdracht heeft gegeven tot het crediteren van de desbetreffende facturen en het boeken van een lager bedrag. Dat staat in het geheel niet in het FIOD dossier.

44.

In de schriftelijke toelichting van 8 april 2014 staat nog het volgende:

‘Inhoud FIOD-dossier

Onder verwijzing naar Hof Den Haag 27 april 2012, LJN BX 2874 stelt belanghebbende dat geen direct en concreet bewijs te vinden Is in het FIOD-dossier voor de aansprakelijkstelling. Alleen indirect bewijs alsmede vermoedens zijn terug te vinden in het dossier hetgeen onvoldoende is om te oordelen dat belanghebbende feitelijk beleidsbepaler was dan wel dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Uw Hof is door de Ontvanger ook niet in staat gesteld het gehete FIOD-dossier door te nemen en moet het doen met overzichtsprocessen-verbaal waarin alleen indirect en geen concreet bewijs staat opgenomen. Belanghebbende stelt, anders dan de rechtbank oordeelt in 4.2. dat uw Hof niet kan concluderen dat de inhoud van de verstrekte stukken juist is zonder kennisneming van de onderliggende verklaringen en stukken. Het is niet mogelijk te oordelen zonder alle stukken te kennen, meent belanghebbende. Het niet verstrekken van stukken dient voor rekening van de Ontvanger te komen ex 8:31 en 8:42 van de Awb.

Daar komt bij dat het onderhavige strafrechtelijk onderzoek als doel had bewijsmiddelen te zoeken voor de vraag wie feitelijk leiding gaf aan de strafbare gedraging van [A] B.V., namelijk het vermeend opmaken van valse facturen en het opnemen in de bedrijfsadministratie alsmede het gebruik maken van de facturen voor het doen van vermeend onjuiste aangiften omzetbelasting. Groot manco van het strafrechtelijke onderzoek is echter het gebrek aan bewijs met betrekking tot (de aansturing van) het opmaken van valse facturen en (de aansturing van) het doen van onjuiste aangiften. […]

45.

Juist dit laatste is doorslaggevend. Belanghebbende meent dat geen bewijs te vinden is in het FIOD dossier dat de stelling ondersteunt van de Ontvanger, overgenomen door het Hof, dat belanghebbende een verwijt valt te maken.

46.

Door gemachtigde is voorts nog het volgende naar voren gebracht in het nader stuk alsmede de pletnota met betrekking tot de valse facturen en onjuiste aangiftes:

‘In OPV-2 op pagina 24 van 28 staat vermeld dat [F] de feitelijk leidinggever is aan het opmaken/gebruiken van valse facturen en het opnemen van valse gegevens in de boekhouding. Dit staat niet vermeld bij belanghebbende, zie hiervoor pagina 22 van 28.’

47.

Het Hof kan niet als vaststaand feit aannemen dat onjuiste facturen in de administratie zijn opgenomen op basis van de ingebrachte stukken. Voorts kan het Hof niet als vaststaand feit aannemen dat het aan belanghebbende is te wijten dat valse (te lage) facturen in de administratie zijn opgenomen op basis van de ingebrachte stukken. Het lijkt voorts dat het Hof de juistheid van de processen-verbaal van de FIOD aanneemt en daarbij voorbij gaat aan de stellingen van belanghebbende over de bewijskracht van die processen-verbaal. Gelet op het uitdrukkelijk gemotiveerde verweer kon het Hof niet volstaan met de enkele opmerking, zonder nadere motivering dan wel verwijzing naar verklaringen, dat het aan belanghebbende te wijten is dat valse (te lage) facturen in de administratie zijn opgenomen. De uitspraak is daarom reeds onvoldoende gemotiveerd en kan niet in stand blijven.

48.

De steplicht, en bij gemotiveerde betwisting, de bewijslast van de aansprakelijkheid rust op de Ontvanger, zie ook HR 8 juni 2012, nr. 11/02591. De wetgever gaat ervan uit dat de Ontvanger kan volstaan met het aannemelijk maken van de verwijtbaarheid, maar de Leidraad Invordering 1990 geeft aan dat de aansprakelijkheid voor de rente afzonderlijk dient te worden gemotiveerd, zie artikel 49, par. 2, lid 4, Leidraad Invordering 1990. De Ontvanger dient de verwijtbaarheid voor de heffingsrente afzonderlijk en feitelijke gedocumenteerd stellen en bewijzen. Zie ook Schouten bij het arrest van de Hoge Raad van 8 juni 2012.

49.

Heeft de Ontvanger in hoger beroep invulling gegeven aan zijn bewijslast? In het geheel niet nu in het verweerschrift in hoger beroep van de Ontvanger niks staat vermeld. Alleen in het proces-verbaal, zie blad 11 en 12, staat het volgende:

‘De voorzitter vraagt wat de Ontvanger aanvoert in het geval het Hof van oordeel mocht zijn dat de heffingsrente onder de toepassing van artikel 32 van de Invorderingswet valt. De bewijslast dat het belopen van de heffingsrente is te wijten aan belanghebbende rust in dat geval op hem. De Ontvanger antwoordt dat als belanghebbende de juiste aangifte zou hebben gedaan er geen heffingsrente verschuldigd zou zijn geworden. Het niet doen van juiste aangifte is aan belanghebbende te wijten.Zonder valse facturen zou de juiste aangifte zijn gedaan. Belanghebbende heeft daar zelf een hand in gehad.’

[…]

50.

Dit is echter alleen een stelling zonder onderbouwing en zonder verwijzing naar specifieke stukken. Reeds hierom had het Hof moeten oordelen dat de Ontvanger niet geslaagd is in zijn bewijslast. Maar vervolgens neemt het Hof deze stelling ongemotiveerd over. Niet alleen is de stelling van de Ontvanger gemotiveerd betwist, maar ook het Hof verwijst in haar oordeel niet naar specifieke passages uit het FIOD dossier, zie hiervoor. Het oordeel van het Hof is dan ook onbegrijpelijk en kan niet zijn gebaseerd op het FIOD dossier. Waar het Hof haar oordeel wel op gebaseerd heeft, is onduidelijk en onvoldoende gemotiveerd.

51.

Gelet op het voorgaande is het oordeel dat belanghebbende aansprakelijk is voor de heffingsrente onjuist. Uw Raad kan dit middel zelf afdoen door te oordelen dat belanghebbende niet aansprakelijk is voor de heffingsrente.

Conclusie

52.

Namens belanghebbende concludeer ik tot vernietiging van de bestreden uitspraak van het Hof. Uw Raad kan vervolgens zelf in de zaak voorzien dan wel moet verwijzing volgen voor een herbeoordeling (in volle omvang). Tevens wordt verzocht om een vergoeding in de proceskosten in eerste aanleg, hoger beroep en de procedure bij Uw Raad alsmede om vergoeding van het griffierecht.

Hoogachtend,

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.