Hof Arnhem-Leeuwarden, 27-05-2014, nr. 13/00669

De Ontvanger heeft op grond van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 belanghebbende bij beschikking van 12 september 2011 aansprakelijk gesteld voor onbetaald gebleven naheffingsaanslagen omzetbelasting van [A] BV voor een bedrag van in totaal € 906.877, alsmede voor de heffingsrenten van in totaal € 41.866.

De Ontvanger heeft bij uitspraak op bezwaar van 7 mei 2012 de beschikking gehandhaafd.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen. De rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank) heeft het beroep bij uitspraak van 14 mei 2013 gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de aansprakelijkstelling met € 4.537 verminderd.

Belanghebbende heeft bij faxbericht van 19 juni 2013 tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.

De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 april 2014 te Arnhem. Belanghebbende is daar vertegenwoordigd door mr. [B], advocaat te [L 1]. Namens de Ontvanger zijn [C] en mr. [D] verschenen.

Voorafgaand aan de zitting heeft belanghebbende een pleitnota toegezonden aan het Hof en aan de wederpartij. De wederpartij heeft ter zitting verklaard dat hij de pleitnota heeft ontvangen en daarvan voldoende kennis heeft kunnen nemen. Deze pleitnota wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. De inhoud van deze pleitnota moet als hier ingelast worden aangemerkt.

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

[A] BV (hierna: de BV) drijft een onderneming met als activiteiten het in- en verkopen, het huren en verhuren en leasen van transportmaterieel. De BV maakt onderdeel uit van een groep van ondernemingen die onder meer actief is op het gebied van (internationaal) transport. De BV houdt zich in de onderhavige jaren voornamelijk bezig met het uitlenen van vrachtauto’s en opleggers aan de andere vennootschappen in de groep. De BV heeft geen chauffeurs of ander personeel in dienst.

Blijkens gegevens van de Kamer van Koophandel was [E], zoon van belanghebbende, tot 9 juni 2008 enig (middellijk) aandeelhouder en bestuurder van de BV. Van 9 juni 2008 tot 6 maart 2009 was [F], broer van belanghebbende, enig (middellijk) aandeelhouder en bestuurder van de BV. Van 6 maart 2009 tot 15 mei 2009 was [E] wederom enig (middellijk) aandeelhouder en bestuurder. Met ingang van 15 mei 2009 is [G] enig (middellijk) aandeelhouder en bestuurder van de BV.

De toenmalige accountant heeft op 16 februari 2009 namens de BV betalingsonmacht gemeld voor het bedrag van € 203.610 dat is verschuldigd op de aangifte omzetbelasting over het tijdvak januari 2009. Bij brief van 3 maart 2009 is verzocht om een betalingsregeling voor de BV, andere vennootschappen uit de groep en belanghebbende.

Met dagtekening 25 maart 2009 is de naheffingsaanslag omzetbelasting over januari 2009 (hierna: naheffingsaanslag F01.9010) aan de BV opgelegd ten bedrage van € 203.610. Daarbij is een verzuimboete opgelegd van € 4.537. Deze naheffingsaanslag heeft betrekking op aangegeven omzetbelasting die niet is voldaan.

Op 1 april 2009 heeft een bespreking plaatsgevonden over een betalingsregeling met onder meer de Ontvanger, waarbij ter sprake is gekomen dat de leiding van de groep een aantal van de vennootschappen binnen de groep failliet wilde laten gaan om een doorstart te maken. Mede vanwege een eerder faillissement van één van de vennootschappen binnen de groep in 2006 is de Ontvanger vervolgens een zogenoemd invorderingsonderzoek gestart. Naar aanleiding van de bevindingen tijdens dit onderzoek is de zaak op 15 december 2010 overgedragen aan de FIOD-ECD (hierna: FIOD) voor een strafrechtelijk onderzoek.

Bij brief van 26 mei 2009 heeft de Ontvanger de melding betalingsonmacht voor de aangifte omzetbelasting januari 2009 (F01.9010) als rechtsgeldig aangemerkt onder de voorwaarde dat de verstrekte informatie juist is.

Met ingang van 30 maart 2010 is de BV in staat van faillissement verklaard.

Bij brief van 24 mei 2011 is de naheffingsaanslag omzetbelasting (hierna: naheffingsaanslag F01.9506) over het tijdvak 1 januari 2008 tot en met 31 december 2009 aangekondigd aan de curator in het faillissement van de BV.

Met dagtekening 14 juni 2011 is de naheffingsaanslag F01.9506 aan de BV opgelegd ten bedrage van € 703.702. Daarbij is heffingsrente in rekening gebracht ten bedrage van€ 37.329. Deze naheffingsaanslag heeft betrekking op omzetbelasting die in de periode van september 2008 tot en met februari 2009 aan leasemaatschappijen ([H], [I] en [J])is gefactureerd ter zake van de verkoop van transportmiddelen aan deze maatschappijen – de financial lease (economische eigendom) is omgezet in operational lease (huur) – maar die niet volledig is aangegeven en voldaan. In de administratie van de BV zijn ter zake van deze transacties (valse) facturen met lagere verkoopprijzen aangetroffen dan de prijzen die zijn vermeld op de facturen die zijn aangetroffen in de administratie van de leasemaatschappijen. De koopsommen zijn deels verrekend met achterstallige leasetermijnen.

Bij brief van 12 september 2011 heeft de Ontvanger belanghebbende op grond van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen F01.9010 en F01.9506. Belanghebbende is in dat verband aangemerkt als feitelijk beleidsbepaler van de BV. Het bedrag van de aansprakelijkstelling is als volgt gespecificeerd:

Bedrag van naheffingsaanslag F.01.9010 € 203.175

Heffingsrente € 4.537

Bedrag van naheffingsaanslag F.01.9506 € 703.702

Heffingsrente € 37.329

Blijkens het proces-verbaal van de FIOD heeft [K], directeur en aandeelhouder van [L 2] te [M], op 25 oktober 2010 onder meer het volgende verklaard:

“Vraag:

Hoe en wanneer bent u in contact gekomen met bedrijven van [E] en [X] te [M]?

Antwoord:

Sinds 1995 toen mijn broer en ik startten. We hadden toen een loods gehuurd van [X] in [Z]. En toen zijn we ook begonnen met het aanpassen van hun vrachtwagens.

In verband daarmee hadden wij het meest contact met [X]. Ik vond hem de drijvende kracht. De opdrachten kregen wij altijd van [X]. (…)

Vraag:

Wat kunt vertellen over [E].

Antwoord:

Hij is de zoon van [X]. Op papier was het transportbedrijf van [E] maar [X] trok feitelijk de kar. Zoals gezegd kregen wij de opdrachten ook alleen maar van [X]. (…) Mijn algemene indruk is dat [E] een niet al te slimme jongen is die het bedrijf van pa moest overnemen maar daar niet een gelukkige hand in heeft gehad. (...)

Vraag:

Wat kunt u vertellen over [F].

Antwoord:

Hij is de tweelingbroer van [X]. (…) Zakelijk heb ik nooit wat met [F] van doen gehad. (…)”

Op 14 juni 2011 is [N], werkzaam bij leasemaatschappij [H] BV, door opsporingsambtenaren van de FIOD verhoord. In het proces-verbaal van dit verhoor is onder meer het volgende vermeld:

“Vraag verbalisanten

Wat kunt u verklaren over het bedrijf [A] BV?

Antwoord gehoorde:

Wij hebben deze onderneming als klant gehad en wij hebben Scania’s voor hen gefinancierd. (…)

Vraag verbalisanten

Wie was bij dat bedrijf uw contactpersoon?

Antwoord gehoorde:

Dat waren de heren [E] en [X] en een vrouw, [O]. Zij was de belangrijkste contactpersoon voor de afdeling credit-control.

Vraag verbalisanten

[A] BV leasde op basis van financial lease een aantal vrachtwagens/trailers/opleggers bij uw bedrijf. De financial lease hiervan is omgezet in operational lease. Op wiens initiatief is dit gedaan?

Antwoord gehoorde:

Daar kan ik niet op antwoorden. Ik ben daarbij niet betrokken geweest, dat was de heer [P].

Opmerking verbalisant:

De heer [Q] verlaat de kamer om het telefoonnummer van de heer [P], die momenteel in Zweden werkzaam is, te zoeken. Vervolgens wordt telefonisch contact gezocht met de heer [P].

De heer [P] vertelde telefonisch kort en zakelijk weergegeven het volgende:

-De omzetting/herschikking heeft plaatsgevonden op verzoek van de klant, in dit geval de heer [X];

-de contactpersonen waren in eerste instantie [X] en zijn echtgenote, daarnaast heeft hij ook zijn zoon [E] wel eens ontmoet maar die heeft hij later nooit meer gesproken;

-de omzetting van financial lease naar Operational lease heeft plaatsgevonden op initiatief van [X], ze hadden problemen met de betaling van de leasetermijnen;

-er was op dat moment sprake van een crisis in de branche en vanuit [H] gezien is de herschikking een puur economisch besluit geweest, ter beperking van het risico. (…)

(…)

-in het kader van de herschikking zijn er besprekingen geweest met account-manager [R], [X] en vermoedelijk ook moeder [S]. (…)”

Blijkens het proces-verbaal van de FIOD heeft [T], werkzaam bij leasemaatschappij [I], op 14 juni 2011 onder meer het volgende verklaard:

“Vraag verbalisanten

Wat kunt u verklaren over het bedrijf [A] BV?

Antwoord

[X] is een lange relatie van ons. Vorige keer is hij failliet gegaan en gelijk weer doorgestart. Wij zijn nooit benadeeld door [X]. Hij is altijd zijn verplichtingen naar ons toe nagekomen. Wij financierden altijd koelopleggers voor [X].

Vraag verbalisanten

Wie was bij dat bedrijf uw contactpersoon?

Antwoord

[X] vader van [E], ik heb het idee dat [X] alles regelt. Maar ook zijn vrouw [O]. Ik had geen contact met [E].

Vraag verbalisanten

(…) De financial lease is omgezet in operational lease. Op wiens initiatief is dit gedaan?

Antwoord:

Op initiatief van [X], [E] of [F] hebben daar niks mee te maken gehad.

(…)

De besprekingen daarover zijn gevoerd tussen [X] en mij. (…)”

Blijkens het proces-verbaal van de FIOD heeft [U], werkzaam bij maatschappij [J] BV, op 14 juni 2011 onder meer het volgende verklaard:

“Vraag verbalisanten

Wat kunt u vertellen over het bedrijf [A] B.V.?

Antwoord gehoorde:

(…) Ik zie in mijn computer dat ten tijde van de Financial lease [A] BV onze zakenpartner was (…).

Vraag verbalisanten

Wie was voor dat bedrijf uw contactpersoon?

Antwoord gehoorde:

Onze contactpersoon is en was in alle gevallen [X] senior.

Mededeling verbalisanten

(…) De financial lease is omgezet in operational lease.

Vraag verbalisanten

Op wiens initiatief is dit gedaan?

Antwoord gehoorde:

Het omzetten van de leaseconstructie heeft plaatsgevonden op verzoek van [X], ik had u gezegd dat [X] de man was met wie wij, [J], zaken doen.

(…)

Ik bedenk mij nu dat ik bij het faillissement in 2009 bij de besprekingen over hoe nu verder zelf ook gesprekken heb gevoerd met [X]. Ik herinner mij dat de vrouw van [X] ook wel bij de gesprekken heeft gezeten. [E] heb ik alleen een handje gegeven. Laat ik het voorzichtig formuleren, ik denk dat het zakelijk vernuft zit bij [X]. (...)”

Blijkens het proces-verbaal van de FIOD heeft [V], accountant, op14 juni 2011 onder meer het volgende verklaard:

“Vraag verbalisanten:

Waar en door wie werd administratie gevoerd voor [A] BV gedurende de periode 1 januari 2008 tot heden?

Antwoord gehoorde:

(…) De leiding van [A] BV, volgens mij was dit [E], [X] als adviseur, [O] was daar bij en ook [F], hebben besloten om de contracten over te zetten van financial naar operational lease.

(…)

[O] en [X] waren mijn aanspreekpunten. [O] deed het financiële deel en [X] wist van alles van de leasecontracten af. Met [E] heb ik over deze werkzaamheden niet gesproken. Uit het dossier blijkt dat ook [F] en [E] met de leasemaatschappijen hebben gesproken.

(…)

Opmerking verhorende verbalisanten

Wij tonen gehoorde de uitdraaien van de aangiften Omzetbelasting en name van [A] BV over november 2008, december 2008, januari 2009, februari 2009, maart 2009 en april 2009.

Vraag verbalisanten

Wie heeft deze aangiften ingevuld, op basis van welke gegevens zijn deze aangiften ingevuld, en wie heeft deze aangiften elektronisch verzonden aan de Belastingdienst?

Antwoord gehoorde:

[O] heeft deze aangiften gedaan. Zij doet dit op basis van de saldibalans. Zij verstuurde ook elektronisch deze aangiften. Ik weet dit omdat [O] mij verteld heeft dat zij deze werkzaamheden doet.

Vraag verbalisanten

Bij de omzetting van de leasecontracten zijn de desbetreffende transportmiddelen verkocht aan de betreffende leasemaatschappijen. Hoe is de vervreemdingsprijs van die transportmiddelen tot stand gekomen.

Antwoord gehoorde:

Dan moet u bij de leasemaatschappijen zijn. Omdat [X] dit behandelde zou het logisch zijn dat hij er van af weet. Ik stelde de vragen aan [X] en hij stemde dit vermoedelijk af met [E] en [F].

Vraag verbalisanten

Wie heeft namens [A] BV de onderhandelingen gevoerd met de betreffende leasemaatschappijen over de omzetting van de leasecontracten en wanneer was dat?

Antwoord gehoorde:

Mijn aanspreekpunt was [X].”

Blijkens het proces-verbaal van de FIOD heeft [E] op 16 juni 2011 onder meer het volgende verklaard:

“Vraag:

(…) Kun je aangeven waarom jij jezelf met nadruk formeel directeur noemt?

Antwoord:

Juridisch ben ik de directeur van de zaak. (…)

Vraag:

Wie had dan de feitelijke leiding over [A] BV?

Antwoord:

“Als het er echt op aan komt, dan hebben we het MT, dat is het management team. In dat MT zit [W] (…). En dan zitten daar nog [X] en [F] in en ik zelf. Als u mij vraagt of mijn moeder, [O], daar ook in zit, zeg ik nee.”

Op 17 januari 2012 heeft belanghebbendes advocaat mr. [B] inzage genomen in het dossier van de Ontvanger. Dezelfde dag heeft de Ontvanger afschriften verstrekt van de door de advocaat opgevraagde stukken.

Op 24 februari 2012 heeft de FIOD het dossier inzake de strafrechtelijke vervolging aan belanghebbendes advocaat toegezonden. Op 9 maart 2012 heeft de Ontvanger een kopie van het FIOD-dossier ontvangen.

Op 10 april 2012 heeft een hoorgesprek plaatsgevonden. Tijdens dat gesprek heeft de Ontvanger aangeboden het FIOD-dossier in kopie te verstrekken aan belanghebbendes advocaat. Deze vond dat niet nodig omdat hij reeds in het bezit was van dit dossier.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende feitelijk het beleid heeft bepaald bij de BV, dat met betrekking tot naheffingsaanslag F.01.9010 de betalingsonmacht rechtsgeldig is gemeld, dat de Ontvanger aannemelijk heeft gemaakt dat deze aanslag niet is betaald als gevolg van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur, en dat op grond van artikel 36, lid 3, van de Invorderingswet 1990 belanghebbende terecht voor deze aanslag aansprakelijk is gesteld.

Voorts heeft de Rechtbank geoordeeld dat het door de BV onbetaald laten van de naheffingsaanslag F01.9506 is te wijten aan opzet of grove schuld van de BV, dat onder deze omstandigheden gelet op het bepaalde in artikel 7, lid 2, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: het Uitvoeringsbesluit) geen rechtsgeldige melding van betalingsonmacht ter zake van deze naheffingsaanslag kan worden gedaan, dat de Ontvanger aannemelijk heeft gemaakt dat het niet aangeven en betalen van de omzetbelasting waarop deze naheffingsaanslag ziet te wijten is aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van belanghebbende, en dat belanghebbende derhalve ook voor deze aanslag terecht aansprakelijk is gesteld.

Verder heeft de Rechtbank nog geoordeeld dat aan de schending van het verdedigingsbeginsel geen gevolg wordt verbonden, dat belanghebbende op grond van artikel 32 van de Invorderingswet 1990 terecht aansprakelijk is gesteld voor het belopen van de heffingsrente ten bedrage van € 37.329 omdat belanghebbende daarvoor een verwijt kan worden gemaakt en de beschikking aansprakelijkheidstelling verminderd met een bedrag van € 4.537 nu dit bedrag geen heffingsrente doch een verzuimboete betreft.

Belanghebbende heeft bij het Hof als nader stuk een verklaring ingebracht van[F] met dagtekening 2 april 2014. Daarin is het volgende verklaard:

“Geachte heer [B],

Na aanleiding van ons telefoongesprek bevestig ik aan u als volgt.

“Ik [F] verklaar als formeel bestuurder van [A] B.V. dat dhr. [X] (in mijn bestuurdersperiode binnen [A] B.V.) geen bestuurder was noch feitelijk bestuurder en dat hij zich niet heeft gedragen als bestuurder dan wel bestuursdaden heeft verricht dan wel beleidsbeslissingen heeft genomen.”

In hoger beroep is in geschil of de Ontvanger belanghebbende terecht aansprakelijk heeft gesteld. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de Ontvanger bevestigend.

Belanghebbende betoogt in hoger beroep dat hij geen feitelijk bestuurder is, dat geen sprake is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur, en dat de Ontvanger het gelijkheids- en verdedigingsbeginsel heeft geschonden. De Ontvanger verdedigt de tegenovergestelde opvatting.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en de Ontvanger, en tot vernietiging van de beschikking aansprakelijkstelling. De Ontvanger concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Wettelijke regeling

Artikel 19, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) bepaalt dat in de gevallen waarin voldoening van in een tijdvak verschuldigd geworden belasting op aangifte is voorgeschreven – waaronder is begrepen de omzetbelasting – de belastingplichtige gehouden is de belasting binnen één maand na het einde van dat tijdvak overeenkomstig de aangifte aan de ontvanger te betalen.

Ingevolge artikel 36, lid 2, van de Invorderingswet 1990 in samenhang met artikel 7,lid 1, van het Uitvoeringsbesluit is een lichaam verplicht om binnen twee weken na de dag waarop ingevolge artikel 19 van de AWR de verschuldigde belasting behoorde te zijn voldaan en waarbij is gebleken dat het niet tot betaling van omzetbelasting in staat is, daarvan mededeling te doen aan de ontvanger. Iedere bestuurder van het lichaam is bevoegd die melding te doen.

Wordt de betalingsonmacht op de juiste wijze gemeld, dan is op grond van artikel 36, lid 3, van de Invorderingswet 1990 een bestuurder aansprakelijk indien de ontvanger aannemelijk kan maken dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan deze bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren voorafgaand aan het tijdstip van de mededeling.

Wordt de betalingsonmacht daarentegen niet of niet op de juiste wijze gemeld, dan wordt op grond van artikel 36, lid 4, van de Invorderingswet 1990 vermoed dat de niet-betaling van de belastingschuld door het lichaam het gevolg is van aan de bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur en is de bestuurder voor die schuld aansprakelijk. Alleen de bestuurder die aannemelijk maakt dat de niet-nakoming van de meldingsplicht niet aan hem is te wijten, kan aannemelijk maken dat ook de niet-betaling niet aan hem is te wijten.

Ingeval van betalingsonmacht ter zake van een naheffingsaanslag die is opgelegd vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden voldaan, kan, voor zover die omstandigheid niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam, de mededeling op grond van artikel 7, lid 2, van het Uitvoeringsbesluit worden gedaan uiterlijk twee weken na de vervaldag van die aanslag.

Feitelijk bestuurder

Ingevolge artikel 36, lid 5, aanhef en letter b, van de Invorderingswet 1990 wordt onder bestuurder mede verstaan degene ten aanzien van wie aannemelijk is dat hij het beleid van het lichaam heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder.

Belanghebbende heeft in hoger beroep betoogd dat de omstandigheid dat hij als lid van het managementteam het beleid van de BV mede heeft bepaald, niet meebrengt dat hij als feitelijk bestuurder moet worden aangemerkt, nu hij het beleid niet mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. Naar het oordeel van het Hof kan dit betoog niet slagen. Gelet op hetgeen tijdens de verhoren bij de FIOD is verklaard, acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende, in ieder geval in de jaren 2008 en 2009, het beleid van de BV mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat belanghebbende in die jaren het aanspreekpunt voor de accountant was (zie 2.15), dat belanghebbende door zakelijke relaties als leidinggevende werd beschouwd (zie 2.11, 2.13, 2.14), dat belanghebbende door zijn zoon als lid van het managementteam werd beschouwd (zie 2.16), dat de omzetting van financial lease in operational lease op initiatief van belanghebbende is geschied (zie 2.12, 2.13, 2.14), en dat belanghebbende de onderhandeling daarover heeft gevoerd met de leasemaatschappijen (zie 2.12, 2.13, 2.14).

Onbehoorlijk bestuur naheffingsaanslag F.01.9010

In hoger beroep is tussen partijen niet in geschil dat met betrekking tot de door de BV onbetaald gelaten naheffingsaanslag F.01.9010 de betalingsonmacht rechtsgeldig is gemeld. Gelet op het bepaalde in artikel 36, lid 3, van de Invorderingswet 1990 dient de Ontvanger dan te bewijzen dat het niet betalen door de BV van de omzetbelastingschuld over het tijdvak januari 2009 het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur.

De Ontvanger heeft ter zitting onweersproken gesteld dat bij de verkoop van de transportmiddelen aan de leasemaatschappijen (zie 2.9) de door de BV ontvangen koopsommen deels zijn verrekend met achterstallige leasetermijnen en deels – voor een bedrag van € 115.000 – zijn overgeboekt naar gelieerde vennootschappen binnen de groep zonder dat daarvoor een tegenprestatie is geleverd. Deze aanwending van de koopsommen brengt volgens de Ontvanger mee dat door toedoen van belanghebbende – hij is immers de initiatiefnemer en leidinggevende ter zake van deze transacties – de omzetbelasting over het tijdvak januari 2009 onbetaald is gebleven.

Belanghebbende heeft daartegen ingebracht dat de verrekening met de achterstallige leasetermijnen niet onbehoorlijk is. Hij heeft in dat verband onweersproken gesteld dat deze verrekening nodig was om te voorkomen dat de continuïteit van de in de BV gedreven onderneming door liquiditeitsproblemen in gevaar zou komen. Naar het oordeel van het Hof brengt dit laatste mee dat niet kan worden aangenomen dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden tot een dergelijke handeling zou komen. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur is in zoverre geen sprake. Dat door deze handelwijze de concurrente crediteuren (leasemaatschappijen) worden betaald en niet de (preferente) Ontvanger, brengt het Hof niet tot een ander oordeel. Daarentegen kan de interne overboeking van € 115.000 naar gelieerde vennootschappen wel als kennelijk onbehoorlijk bestuur worden aangemerkt. Belanghebbende wist of had redelijkerwijs moeten begrijpen dat door deze overboeking – ter zake waarvan geen tegenprestatie is geleverd – de financiële situatie van de BV zodanig verslechterde dat daardoor de belastingschuld noch binnen de daartoe gestelde termijn noch nadien zou kunnen worden betaald. Gelet op het vorenstaande is het niet betalen van de naheffingsaanslag F.01.9010 door de BV voor een bedrag van € 115.000 te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van belanghebbende in zijn hoedanigheid van feitelijk bestuurder van de BV. Dit brengt mee dat de aansprakelijkstelling ter zake van naheffingsaanslag F.01.9010 wordt verminderd tot een bedrag van € 115.000.

Onbehoorlijk bestuur naheffingsaanslag F.01.9506

Belanghebbende heeft betoogd dat het niet aan opzet of grove schuld van de BV is te wijten dat de nageheven belasting meer beloopt dan de belasting die is aangegeven, dat mitsdien het bepaalde in artikel 7, lid 2, van het Uitvoeringsbesluit geen toepassing vindt, en dat onder deze omstandigheden de melding inzake betalingsonmacht van 16 februari 2009 (zie 2.3) als een zogenoemde doorlopende melding kan worden aangemerkt waardoor aan de meldingsplicht is voldaan.

Indien – zoals in dit geval – belasting is nageheven die meer beloopt dan de belasting die is aangegeven, is bij uitsluiting de meldingsregeling van artikel 7, lid 2, van het Uitvoeringsbesluit van toepassing (vgl. HR 23 december 2011, nr. 10/01211, ECLI:NL:HR:2011:BR7038 en HR 6 april 2012, nr.11/01496, ECLI:NL:HR:2012:BR7065). Dit brengt mee dat de op 16 februari 2009 gedane melding inzake betalingsonmacht geen rechtsgevolg kan hebben voor de aansprakelijkheid met betrekking tot naheffingsaanslag F.01.9506. Nu vaststaat dat de BV niet binnen de in artikel 7, lid 2, van het Uitvoeringsbesluit genoemde termijn van twee weken na de vervaldag van naheffingsaanslag F.01.9506 een melding inzake betalingsonmacht heeft gedaan ter zake van deze aanslag, heeft de BV niet aan haar meldingsplicht voldaan. Anders dan belanghebbende heeft betoogd, is derhalve niet van belang of het aan opzet of grove schuld van de BV is te wijten dat de bij naheffingsaanslag F.01.9506 nageheven belasting meer beloopt dan de belasting die is aangegeven.

Nu de BV niet aan haar meldingsplicht heeft voldaan, is belanghebbende - gelet op het bepaalde in artikel 36, lid 4, van de Invorderingswet 1990 - als feitelijk bestuurder aansprakelijk, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet betaling aan hem is te wijten. Tot weerlegging van dit vermoeden wordt belanghebbende slechts toegelaten als hij bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat de BV niet aan de meldingsplicht heeft voldaan.

Gesteld noch gebleken is dat het niet aan belanghebbende is te wijten dat de BV geen melding inzake betalingsonmacht heeft gedaan. Reeds daarom is belanghebbende aansprakelijk voor de niet betaalde omzetbelasting. Gelet op het voorgaande ten overvloede, overweegt het Hof nog het volgende. Indien belanghebbende wel toegelaten zou zijn om het vermoeden te weerleggen dat de niet betaling aan hem is te wijten, dan nog is hij daarin niet geslaagd. Gelet op hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd in het licht van hetgeen de Ontvanger heeft aangevoerd ter zake van belanghebbendes betrokkenheid bij de verkoop van de transportmiddelen aan de leasemaatschappijen en de in dat verband aangetroffen valse facturen, is belanghebbende op generlei wijze erin geslaagd het vermoeden te weerleggen dat de niet betaling van de omzetbelastingschuld niet aan hem is te wijten. De aansprakelijkstelling ter zake van naheffingsaanslag F.01.9506 blijft derhalve gehandhaafd.

Anders dan belanghebbende betoogt, is het in artikel 36, lid 4, van de Invorderingswet 1990 opgenomen bewijsvermoeden niet strijdig met de communautaire beginselen, waaronder het evenredigheidsbeginsel (vgl. HR 21 januari 2011, nr. 09/00422, ECLI:NL:HR:2011:BL0202).

Schending gelijkheidsbeginsel

Belanghebbende betoogt onder verwijzing naar het arrest HR 2 november 2001, nr. C00/004HR, ECLI:NL:HR:2001:AB2733, dat de Ontvanger de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel, heeft geschonden, omdat hij niet tevens de andere leden van het managementteam, waaronder in elk geval [E],[Y] en [O], aansprakelijk heeft gesteld.

Vooropgesteld moet worden dat hoofdelijke aansprakelijkheid meebrengt dat de schuldeiser vrij is in de keuze alle dan wel slechts één of sommige van de hoofdelijke schuldenaren tot betaling van de gehele schuld aan te spreken. De ontvanger is daarbij als bestuursorgaan gebonden aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel (vgl. HR 2 november 2001, nr. C00/004HR, ECLI:NL:HR:2001: AB2733).

Nu belanghebbende zich beroept op het gelijkheidsbeginsel, ligt het op zijn weg om aannemelijk te maken dat sprake is van rechtens en feitelijk gelijke gevallen en voorts dat die gevallen een gunstiger behandeling ten deel is gevallen dan hij zelf heeft ondervonden.

In het onderhavige geval heeft de Ontvanger onweersproken gesteld dat naast belanghebbende ook de formeel bestuurder [F] en diens vennootschap [AA] BV aansprakelijk zijn gesteld. Verder heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat de overige leden van het managementteam zich als feitelijk bestuurder hebben gedragen. Belanghebbende is derhalve niet in zijn bewijslast geslaagd. Gelet daarop, kon de Ontvanger zonder schending van het gelijkheidsbeginsel besluiten om belanghebbende aansprakelijk stellen.

Verdedigingsbeginsel

Belanghebbende betoogt dat de Ontvanger de hoorplicht heeft geschonden door niet voorafgaand aan het horen in de bezwaarfase het zogenoemde FIOD-dossier in te brengen, waardoor belanghebbende voorafgaand aan de beslissing op bezwaar niet in de gelegenheid was zich daarover uit te laten. Volgens belanghebbende dient aan deze schending het gevolg te worden verbonden dat de Ontvanger in de proceskosten wordt veroordeeld. Gelet op het overwogene in 4.10 zal het hoger beroep van belanghebbende gegrond worden verklaard en zal de Ontvanger reeds daarom worden veroordeeld in de proceskosten. Belanghebbende heeft derhalve geen belang meer bij een beoordeling van zijn grief inzake de schending van de hoorplicht.

Verder betoogt belanghebbende dat de Ontvanger het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging, zoals neergelegd in artikel 41 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, heeft geschonden door hem niet voorafgaand aan de beschikking aansprakelijkstelling in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de elementen waarop de aansprakelijkstelling mede was gebaseerd.

De verplichting voor de belastingadministratie die voortvloeit uit voornoemd verdedigingsbeginsel, geldt blijkens het arrest HvJ EG 18 december 2008, C-349/07 (Sopropé) voor besluiten die binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht vallen.

Ook al zou een aansprakelijkheidsstelling inzake omzetbelastingschulden binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht vallen en zou het verdedigingsbeginsel zijn geschonden – het Hof laat het antwoord op beide vragen in het midden – dan nog leidt dat niet tot vernietiging van de aansprakelijkstelling. Blijkens het arrest HvJ EU 10 september 2013,C-383/13, punt 38, leidt schending van de rechten van de verdediging pas tot nietigverklaring van het na afloop van de administratieve procedure genomen besluit, wanneer deze procedure zonder deze onregelmatigheid een andere afloop had kunnen hebben. Nu belanghebbende geen omstandigheden heeft aangevoerd die meebrengen dat door de (gestelde) schending hem de mogelijkheid is ontnomen om zich zodanig te verweren dat de administratieve procedure een andere afloop had kunnen hebben, faalt het betoog van belanghebbende.

Aansprakelijkheid heffingsrente

Op grond van artikel 32, lid 2, van de Invorderingswet 1990 is belanghebbende aansprakelijk voor de aan de BV in rekening gebrachte renten en kosten, voor zover het belopen daarvan aan belanghebbende is te wijten. De vraag rijst of heffingsrente binnen het bereik van artikel 32, lid, 2, van de Invorderingswet 1990 valt. Het Hof kan de beantwoording van deze vraag in het midden laten. Het bepaalde in artikel 32, lid 3, van de Leidraad Invordering 2008 – welke beleidsregel in dit geval door het Hof ambtshalve wordt toegepast – brengt immers mee dat de in rekening gebrachte heffingsrente wordt geacht binnen het bereik van artikel 32, lid 2, van de Invorderingswet 1990 te vallen. Dit betekent dat op de Ontvanger de stelplicht, en bij gemotiveerde betwisting, de bewijslast rust ten aanzien van feiten en omstandigheden die (kunnen) meebrengen dat het belopen van de heffingsrente aan belanghebbende is te wijten.

Ingevolge artikel 30f, lid 3, aanhef en letter c, AWR (tekst 2008 en 2009) wordt de heffingsrente met betrekking tot een naheffingsaanslag omzetbelasting berekend over het tijdvak dat aanvangt op de dag na het einde van het kalenderjaar waarop de nageheven belasting betrekking heeft (2008 en 2009) en eindigt op de dag van de dagtekening van het aanslagbiljet (14 juni 2011). Deze bepaling brengt voor een geval als het onderhavige mee dat de vraag dient te worden beantwoord of het aan belanghebbende is te wijten dat de naheffingsaanslag F01.9506 is opgelegd vanwege de omstandigheid dat de BV door toedoen van belanghebbende de verschuldigde omzetbelasting niet op aangifte heeft voldaan (vgl. HR 12 juli 2013, nr. 13/01159, ECLI:NL:HR:2013:23).

Naar het oordeel van het Hof heeft de Ontvanger voldaan aan de op hem rustende bewijslast. Het Hof acht aannemelijk dat het aan belanghebbende is te wijten dat valse (te lage) facturen in de administratie zijn opgenomen waardoor de te lage bedragen aan omzetbelasting zijn aangegeven en voldaan. Deze handelwijze brengt mee dat het verschuldigd worden van de naheffingsaanslag F01.9506 en de daarmee samenhangende heffingsrente aan belanghebbende is te wijten. Belanghebbende is mitsdien terecht aansprakelijk gesteld voor de aan de BV in rekening gebrachte heffingsrente ten bedrage van € 37.329.

Slotsom

Het hoger beroep van belanghebbende dient gegrond te worden verklaard. De beschikking aansprakelijkstelling dient te worden verminderd tot een bedrag van € 115.000 (naheffingsaanslag F01.9010), vermeerderd met € 703.702 (naheffingsaanslag F01.9506) en € 37.329 (heffingsrente), ofwel tot een totaalbedrag van € 856.031.

Het Hof vindt aanleiding de Ontvanger te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar, beroep en hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 486 voor de bezwaarfase (1 punt voor bezwaarschrift, 1 punt voor hoorzitting, waarde per punt € 243), € 974 voor de beroepsfase (1 punt voor beroepschrift, 1 punt voor zitting, waarde per punt € 487), en op € 974 voor de hogerberoepsfase (1 punt voor hogerberoepschrift, 1 punt voor zitting, waarde per punt € 487).

Het Hof:

– verklaart het hoger beroep van belanghebbende gegrond;

– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank;

– vernietigt de uitspraak op bezwaar;

– vermindert de beschikking aansprakelijkstelling tot een bedrag van € 856.031;

– veroordeelt de Ontvanger in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 2.434;

– gelast dat de Ontvanger aan belanghebbende de in beroep (€ 42) en hoger beroep (€ 118) betaalde griffierechten vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan te Arnhem door mr. A.J.H. van Suilen, voorzitter,mr. R. den Ouden en mr. M.G.J.M. van Kempen, in tegenwoordigheid vanmr. N.G.U. Bezemer als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op27 mei 2014.

De griffier, De voorzitter,

(N.G.U. Bezemer) (A.J.H. van Suilen)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 27 mei 2014

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij:

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer)

postbus 20 303, 2500 EH Den Haag

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad worden verzocht om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.