Rb. Gelderland, 14-05-2013, nr. AWB 12/2850

Op grond van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW) kan verweerder een bestuurder van een lichaam aansprakelijk stellen voor de onbetaald gebleven omzetbelasting. Onder bestuurder wordt ook verstaan degene van wie aannemelijk is dat hij het beleid van het lichaam heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder, de zogenoemde feitelijk beleidsbepaler. Op grond van het tweede lid is een lichaam, nadat gebleken is dat het niet tot betaling van de belasting in staat is, verplicht daarvan mededeling aan de ontvanger te doen (hierna: de melding van betalingsonmacht). Wordt een rechtsgeldige melding gedaan, dan is een bestuurder aansprakelijk indien verweerder aannemelijk maakt dat het niet betalen van de belasting het gevolg is van aan de bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. Indien niet rechtsgeldig is gemeld, wordt vermoed dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en mag alleen de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet (rechtsgeldig) melden niet aan hem te wijten is, trachten dat vermoeden te weerleggen.

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiser, ondanks het feit dat hij niet als bestuurder stond ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, moet worden aangemerkt als mede-bestuurder van [A] B.V. op de grond dat hij het beleid mede heeft bepaald. Daarbij heeft verweerder onder verwijzing naar de OPV's erop gewezen dat uit het invorderingsonderzoek is gebleken alsmede uit verklaringen van derden, zoals leasemaatschappijen en de zoon van eiser, dat eiser in het managementteam zat, dat de accountant heeft verklaard dat eiser feitelijk de leiding had, dat eiser de onderhandelingen met de leasemaatschappijen deed onder meer over de omzetting van de leasecontracten van het transportmaterieel van financial lease naar operational lease, dat eiser aan een leverancier opdracht heeft gegeven om creditnota's te vervaardigen op naam van [A] B.V. en dat eiser voor zowel medewerkers als derden het aanspreekpunt was. De rechtbank ziet geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van deze bevindingen van zowel verweerder zelf in het invorderingsonderzoek zoals dat is beschreven in OPV-0 als van de FIOD en de in de OPV's weergegeven schriftelijke bewijsmiddelen en verklaringen van derden. De rechtbank verwijst met name naar paragraaf 3.1.5 van OPV-1. Gelet op de activiteiten van [A] B.V. en de financiële gevolgen van de omzetting van de contracten, raakten de beslissingen hieromtrent de kern van de ondernemingsactiviteiten. Eiser heeft de stellingen van verweerder op dit punt onvoldoende concreet betwist om tot een ander oordeel te kunnen komen. Tot slot is noch uit de stukken noch uit het verhandelde ter zitting gebleken dat eiser als werknemer van [A] B.V. zijn werkzaamheden uitvoerde. Verweerder heeft daarom terecht eiser aangemerkt als feitelijk beleidsbepaler die aansprakelijk kan worden gesteld op grond van artikel 36 van de IW.

Verweerder heeft gesteld dat de melding betalingsonmacht ten onrechte als rechtsgeldig is aangemerkt, op de grond dat niet de juiste informatie, inlichtingen of gegevens zijn verstrekt, zodat eiser moet worden vermoed kennelijk onbehoorlijk te hebben bestuurd. De rechtbank deelt dat standpunt echter niet. De onjuiste voorstelling van zaken waarop verweerder zich beroept heeft betrekking op de valse facturen die nadien zijn aangetroffen in de administratie van [A] B.V.. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat de administratie valse facturen bevat, dan staat daarmee op zichzelf nog niet vast dat [A] B.V. of eiser niet op correcte wijze heeft voldaan aan de verzoeken om informatie in het kader van de melding betalingsonmacht, zoals nader geregeld in artikel 8 van het Uitvoeringsbesluit IW. In ieder geval heeft verweerder de melding betalingsonmacht van [A] B.V. niet op basis van het niet voldaan zijn aan die informatie-eisen afgewezen. Om die reden ziet de rechtbank in de in de afgegeven rechtsgeldige melding betalingsonmacht opgenomen voorwaarde dat de verstrekte informatie juist is, geen aanleiding om niet van een rechtsgeldige melding uit te gaan. Gelet hierop, is ten aanzien van de naheffingsaanslag F01.9010 sprake van een rechtsgeldige melding betalingsonmacht.

De rechtsgeldige melding betalingsonmacht ten aanzien van de naheffingsaanslag F01.9010 heeft tot gevolg dat moet worden beoordeeld of aannemelijk is dat het niet betalen van deze belastingschuld het gevolg is van aan eiser te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren voorafgaand aan de melding. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur is sprake indien moet worden geoordeeld dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden hetzelfde zou hebben gehandeld, beoordeeld met inachtneming van alle, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen, omstandigheden van het geval (vgl. Hoge Raad 14 oktober 2005, nr. C04/172HR, LJN: AT6017, NJ 2006, 30, en Hoge Raad 7 juni 1996, nr. 15.971, LJN: ZC2096, NJ 1996, 695).

De rechtbank is van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat eiser kennelijk onbehoorlijk bestuur valt te verwijten. Uit de OPV's blijkt dat [A] B.V. in de tweede helft van 2008 en begin 2009 financial leasecontracten van de vrachtauto’s en opleggers heeft omgezet in operational leasecontracten, waarbij de betreffende transportmiddelen zijn verkocht aan de betreffende leasemaatschappijen. Net zoals verweerder in het invorderingsonderzoek, heeft de FIOD na derdenonderzoek bij de leasemaatschappijen vastgesteld dat de facturen in de administratie van [A] B.V. in verband met de verkoop van de vrachtauto’s en opleggers niet juist zijn dan wel niet juist zijn verwerkt, aangezien de op de facturen in de administratie van [A] B.V. vermelde bedragen veelal lager zijn dan de bedragen op de ter zake door de leasemaatschappijen opgemaakte facturen. Meestal zijn deze facturen eerst gecrediteerd om ze daarna voor een lager bedrag in te boeken. Reeds hiermee is gegeven dat door [A] B.V. valse (te lage) facturen in de administratie zijn opgenomen hetgeen moet worden gekwalificeerd als kennelijk onbehoorlijk bestuur. De betrokkenheid van eiser kan naar het oordeel van de rechtbank worden vastgesteld op basis van de verklaringen van derden waaruit blijkt dat de contacten vanuit de leasemaatschappijen voornamelijk met eiser waren en dat hij in hun ogen de persoon was die de touwtjes in handen had en de beslissingen nam. Doordat te lage bedragen zijn opgenomen op de facturen zijn ook te lage bedragen aan omzetbelasting vermeld. Voorts heeft verweerder ter zitting toegelicht dat door de overdracht van het transportmaterieel aan de leasemaatschappijen [A] B.V. niet langer beschikte over verhaalsmogelijkheden voor bijvoorbeeld verweerder, zodat sprake is geweest van benadeling van de crediteurspositie van verweerder. Eiser heeft het voorgaande niet, dan wel onvoldoende onderbouwd betwist. Met name kan het opnemen van valse facturen in de administratie nooit leiden tot het oordeel dat sprake is geweest van een zakelijke beslissing. Gelet hierop, heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan eiser te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur.

De melding betalingsonmacht heeft geen betekenis voor de naheffingsaanslag F01.9506, aangezien met deze naheffingsaanslag belasting is nageheven die meer beloopt dan de belasting die is aangegeven (vgl. Hoge Raad 23 december 2011, nr. 10/01211, LJN: BR7038). Daarvoor geldt dat slechts rechtsgeldig kan worden gemeld voor zover de omstandigheid dat meer belasting verschuldigd was dan is aangegeven niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam. Daarvan is, gelet op het vorenoverwogene, geen sprake. Ook is, op dezelfde gronden als hiervoor besproken, aannemelijk dat het niet aangegeven en betaald zijn van de omzetbelasting waarop de naheffingsaanslag F01.9506 ziet, is te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van eiser. Aan een bespreking van de gronden met betrekking tot het toelaten tot de weerlegging van het vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur wordt derhalve niet toegekomen. De conclusie moet dan ook zijn dat verweerder eiser terecht aansprakelijk heeft gesteld voor de door [A] B.V. niet betaalde naheffingsaanslagen omzetbelasting F01.9010 en F01.9506.

Op dezelfde gronden als hiervoor besproken, is eiser door verweerder ook terecht op grond van artikel 32 van de IW aansprakelijk gesteld voor het belopen van heffingsrente omdat eiser ter zake van het belopen daarvan een verwijt kan worden gemaakt. Voor de belopen invorderingsrente is eiser niet aansprakelijk gesteld, zodat de desbetreffende beroepsgrond reeds daarom geen doel kan treffen.

Voor zover eiser nog heeft aangevoerd dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd waarom hij ervoor heeft gekozen eiser aansprakelijk te stellen en niet zijn zoon, faalt ook dat betoog. Het staat verweerder, nu sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders – daaronder begrepen de daarmee gelijk te stellen feitelijk beleidsbepalers – vrij om één dan wel meerdere bestuurders aansprakelijk te stellen, tenzij daarbij de algemene beginselen van behoorlijk bestuur worden geschonden (vgl. Hoge Raad 2 november 2001, C00/004HR, LJN: AB2733). Daarvan is in dit geval geen sprake. Daarbij komt dat verweerder gemotiveerd heeft waarom in dit geval ervan is afgezien de zoon van eiser (mede) aansprakelijk te stellen, namelijk op de grond dat de zoon in de periode van 9 juni 2008 tot 6 maart 2009 niet de formele bestuurder was van de vennootschap.

Wat de hoogte van de aansprakelijkstelling betreft, is ter zitting komen vast te staan dat verweerder ten onrechte het bedrag van € 4.537 als heffingsrente in de aansprakelijkstelling heeft betrokken, nu dit bedrag de verzuimboete betreft. Naar het oordeel van de rechtbank is hier geen sprake van een kennelijke verschrijving, maar van een onjuistheid in de aansprakelijkstelling die voor rekening en risico van verweerder dient te komen. De rechtbank zal de aansprakelijkstelling met dit bedrag verminderen. Het beroep slaagt in zoverre.

Rechten van de verdediging

Eiser heeft aangevoerd dat verweerder zijn verdedigingsrechten heeft geschaad doordat verweerder zich bij het doen van de uitspraak op bezwaar heeft gebaseerd op het FIOD-dossier zonder dat eiser of zijn gemachtigde daarvan in de bezwaarfase kennis kon nemen. Daarnaast heeft [A] B.V. zich voorafgaande aan de oplegging van de naheffingsaanslag F01.9506 niet kunnen uitlaten over de conclusies van het FIOD-onderzoek. Ook heeft eiser ter zitting in dit verband gesteld dat hij ten onrechte niet is gehoord voorafgaande aan de aansprakelijkstelling voor de omzetbelastingschulden, hetgeen op grond van het Europees recht wel had gemoeten, en dat hij zich op dat moment ook niet naar behoren had kunnen verweren omdat de relevante stukken waarop de aansprakelijkstelling is gebaseerd, namelijk het FIOD-dossier, nog niet beschikbaar waren.

Voor zover verweerder heeft betoogd dat de uit het Europese recht voortvloeiende rechten van de verdediging niet van toepassing zijn op beschikkingen die zijn genomen krachtens de IW, volgt de rechtbank dit betoog niet. In dit geval gaat het om aansprakelijkstelling voor omzetbelastingschulden. Gelet hierop dient het beroep van eiser op de rechten van de verdediging (mede) te worden beoordeeld in het licht van de desbetreffende bepalingen van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest) dat immers van toepassing is op alle handelingen van de lidstaten waarmee zij het Unierecht ten uitvoer brengen en daaronder moet ook worden begrepen de inning van omzetbelasting (vgl. Hof van Justitie EU 26 februari 2013, Akerberg, C-617/10, LJN: BZ0563).

Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie EU volgt dat de eerbiediging van de rechten van de verdediging een algemeen beginsel van het recht van de Unie vormt. Die rechten worden niet alleen verzekerd door de artikelen 47 en 48 van het Handvest met betrekking tot procedures in rechte, maar ook door artikel 41 van het Handvest dat het recht op behoorlijk bestuur waarborgt. Het gaat blijkens het tweede lid van dat artikel dan met name om het recht om te worden gehoord voordat een nadelige maatregel wordt genomen, het recht om inzage te krijgen in het betreffende dossier en de plicht om een beslissing te motiveren. Het recht om te worden gehoord dient te worden geëerbiedigd, ook al voorziet de toepasselijke nationale wetgeving niet uitdrukkelijk in een dergelijke formaliteit (vgl. Hof van Justitie EU 22 november 2012, M.M. t. Minister for Justice, Equality and Law Reform Ireland, C-277/11, LJN: BY4788, en 18 december 2008, Sopropé, C-349, Jur. blz. I-10369, LJN: BG9363).

Voor zover eiser heeft gesteld dat de belastingschuldige niet in de gelegenheid is gesteld om voorafgaande aan de oplegging van de naheffingsaanslag F01.9506 haar zienswijze daaromtrent te kennen te geven, berust dat, voor zover al relevant, op een onjuist feitelijk standpunt zoals verweerder terecht naar voren heeft gebracht. De aankondiging van de naheffingsaanslag is bij brief van 24 mei 2011 aan de curator in het faillissement van [A] B.V. bekend gemaakt.

Voorafgaande aan de thans betwiste aansprakelijkstelling is eiser niet in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze daaromtrent kenbaar te maken of daarover te worden gehoord. Naar het oordeel van de rechtbank kan er niet aan worden getwijfeld dat de aansprakelijkstelling een voor eiser nadelige beslissing is, zodat sprake is van schending van eisers recht om te worden gehoord als neergelegd in artikel 41, tweede lid, aanhef en onder a, van het Handvest. Op de vraag welke gevolgen aan deze schending moeten worden verbonden zal hieronder worden ingegaan.

Wat betreft eisers recht op inzage in het hem betreffende dossier, ziet de rechtbank geen schending. Het FIOD-dossier was op het moment van het nemen van de beschikking waarbij eiser aansprakelijk is gestel nog niet beschikbaar voor verweerder en daarom kan het niet-verstrekken daarvan aan eiser op dat moment verweerder niet worden verweten. Wat betreft het niet-verstrekken van het FIOD-dossier in de bezwaarfase, constateert de rechtbank dat de gemachtigde van eiser vóór de hoorzitting in bezwaar reeds beschikte over het FIOD-dossier dat aan de gemachtigde was verstrekt door het Openbaar Ministerie in het kader van de strafrechtelijke procedure. Verweerder was hiervan op de hoogte en verkeerde derhalve terecht in de veronderstelling dat eiser over het dossier beschikte. Dat de gemachtigde van eiser, zoals hij ter zitting heeft verklaard, om tactische redenen in de strafprocedure ervoor heeft gekozen geen kennis te nemen van de inhoud van het FIOD-dossier, kan verweerder niet worden tegengeworpen. In het kader van de onderhavige procedure mocht verweerder ervan uitgaan dat de gemachtigde in het belang van de verdediging van eiser tegen de aansprakelijkstelling kennis zou nemen van de relevante onderdelen van het FIOD-dossier. Zo nodig had de gemachtigde eiser moeten adviseren voor de onderhavige procedure een andere advocaat de verdediging te laten voeren om eventuele conflicten met de door gemachtigde gekozen procestactiek te vermijden. Dat dit niet is gebeurd, kan niet voor rekening en risico van verweerder komen. Wel heeft eiser er terecht op gewezen dat pas op de hoorzitting door verweerder duidelijk is gemaakt dat hij zich ter onderbouwing van de uitspraak op bezwaar ook wilde baseren op de bevindingen van de FIOD, zodat eiser pas vanaf dat moment begreep dat hij zich tegen die bevindingen diende te verweren. Uit het verslag van de hoorzitting blijkt dat verweerder bereid was om eiser alsnog gelegenheid te geven om kennis te nemen van het FIOD-dossier en, zo begrijpt de rechtbank, om alsnog inhoudelijk daarop te reageren. Niet is in geschil dat de gemachtigde van eiser deze mogelijkheid heeft afgewezen op de grond dat deze mogelijkheid eerder door verweerder had moeten worden geboden. Anders dan eiser, ziet de rechtbank evenwel noch in de wet noch in enig beginsel van behoorlijk bestuur aanknopingspunten op grond waarvan verweerder zich niet op dat moment van de procedure nog kon beroepen op nader bewijs, indien en voor zover verweerder daarbij het fair play-beginsel niet zou schenden. Gelet hierop, is het ontbreken van een inhoudelijke reactie van eiser op de bevindingen van de FIOD in de bezwaarfase niet aan verweerder te verwijten en is geen sprake van schending van artikel 7:4 van de Awb of van artikel 41, tweede lid, aanhef en onder b, van het Handvest.

De rechtbank ziet evenmin grond voor het oordeel dat de aansprakelijkstelling niet, althans niet voldoende gemotiveerd is doordat op het moment van het nemen van die beschikking het FIOD-dossier nog niet beschikbaar was. Verweerder heeft zich voor de beslissing om eiser aansprakelijk te stellen gebaseerd op vermoedens die zijn gerezen gedurende het door verweerder in 2009 uitgevoerde invorderingsonderzoek. Een weergave van dat door medewerkers van verweerder uitgevoerde onderzoek is neergelegd in OPV 0. Eiser heeft de daarin beschreven gang van zaken niet betwist. Gelet hierop, is sprake geweest van vermoedens van verweerder, gebaseerd op feiten die zijn gebleken uit door verweerder uitgevoerd onderzoek. Dat deze vermoedens en feiten later zijn bevestigd door het onderzoek van de FIOD, doet niet af aan het feit dat de aansprakelijkstelling zelf reeds voldoende was gemotiveerd (vgl. Hoge Raad 4 februari 2011, 09/02123, LJN: BP2975, BNB 2011, 103).

Zoals het Hof van Justitie EU in het hiervoor aangehaalde arrest van 22 november 2012 heeft geoordeeld, is het aan de nationale rechter om passende gevolgtrekkingen te verbinden aan een geconstateerde schending van de rechten van de verdediging. Voor deze beoordeling acht de rechtbank van belang het antwoord op de vraag of eiser door de schending is benadeeld, als bedoeld in artikel 6:22 van de Awb. Hiervan kan sprake zijn indien aannemelijk is dat verweerder een ander besluit had genomen indien eiser wel was gehoord. Eiser is zowel in de bezwaarprocedure als in de beroepsprocedure in de gelegenheid geweest om zich inhoudelijk te verdedigen tegen de aansprakelijkstelling alsmede de gronden en bewijsmiddelen die verweerder daaraan ten grondslag heeft gelegd. Uit hetgeen hiervoor is geoordeeld over de aansprakelijkstelling volgt echter dat de aansprakelijkstelling terecht en op grond van correct vastgesteld feiten en omstandigheden is genomen en dat hetgeen eiser ter zake heeft aangevoerd daaraan op geen enkele wijze kan afdoen. Ook overigens heeft eiser geen concreet nadeel gesteld. Gelet hierop, bestaat aanleiding om met toepassing van artikel 6:22 van de Awb de uitspraak op bezwaar en de beschikking aansprakelijkstelling niet te vernietigen wegens strijd met het recht om te worden gehoord (vgl. Hof van Justitie EU 10 juli 1986, België t. Commissie, zaak 234/84, Jur. 2263, en 10 juli 1980, Distillers Company, zaak 30/78, Jur. 2229, LJN: BE4738). Voor een verdere compensatie voor de geconstateerde schending dan vergoeding van de gemaakte proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

Conclusie

Het beroep dient gegrond te worden verklaard en de beschikking aansprakelijkstelling dient te worden verlaagd met een bedrag van € 4.537.