HR, 10-06-2011, nr. 09/05112

Nr. 09/05112

Hof nr. 08/00193

Rb. nr. AWB 07/2564

Derde Kamer (B)

Loonbelasting / premie volksverzekeringen

20-12-2001 tot en met 31-12-2003

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 8 november 2010 inzake:

X HOLDING BV

(VOORHEEN E BV)

TEGEN

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

1. Inleiding

1.1. Heden concludeer ik in drie zaken over de gevolgen van overschrijding van de redelijke termijn van berechting in belastingzaken die (i) geen criminal charge (boete), maar wel de determination of civil rights and obligations betreffen in de zin van art. 6 EVRM,(1) of (ii) noch een criminal charge, noch de determination of civil rights and obligations betreffen (pure belastingzaken), waarop art. 6 EVRM niet van toepassing is. Met name rijst de vraag of u de bestuursrechter moet volgen in het toekennen van vergoeding van immateriële schade door schending van het verbod op undue delay in belastingprocedures, óók als die niet over een criminal charge (een boete) of de determination of civil rights and obligations gaan.

1.2. In theorie vormen deze drie zaken een ideaal drietal: de zaak met nr. 09/05113 (betreffende de aandeelhouder van de belanghebbende) is mede een boetezaak (en betreft dus mede een criminal charge in de zin van art. 6 EVRM), de zaak met nr. 09/02639 gaat over leges voor de aanvraag voor een bouwvergunning en daarmee (mijns inziens) over de determination of civil rights and obligations, en de hier behandelde zaak is een zuivere belastingzaak, die dus noch een criminal charge, noch de determination of civil rights and obligations betreft, zodat art. 6 EVRM niet van toepassing is. In de praktijk zijn twee van de drie zaken procesrechtelijk minder ideaal omdat (i) de belanghebbende BV in de hier behandelde zaak op 24 oktober 2007 in staat van faillissement is verklaard en haar status ten tijde van indiening van het cassatieberoep niet uit het dossier blijkt (en dus onderzocht moet worden); niet de curator, maar haar directeur namens de belanghebbende rechtsmiddelen heeft ingesteld voor de rechtbank, het hof en de Hoge Raad); en het griffierecht te laat is betaald (maar mijns inziens verschoonbaar); (ii) de belanghebbende in zaak nr. 09/05113 het griffierecht te laat betaald heeft (maar mijns inziens verschoonbaar) en (iii) de klachten in cassatie in de hier behandelde zaak (BV) en in zaak 09/05113 (natuurlijke persoon) zich weliswaar mede richten tegen de afwijzing van het Hof van het verzoek om schadevergoeding, maar nogal indirect en weinig helder. Dat staat mijns inziens echter niet in de weg aan een beoordeling, door u, van het Hofoordeel over het verzoek om schadevergoeding wegens termijnoverschrijding.

1.3. De belanghebbende uit in cassatie diverse klachten waarop ik slechts in ga voor zover ze de vraag betreffen of de redelijke termijn van berechting is overschreden en zo ja, wat daarvan het gevolg moet zijn. De overige klachten kunnen mijns inziens niet tot cassatie leiden omdat deze zich richten tegen feitelijke oordelen omtrent de toepassing van het anoniementarief die niet onvoldoende gemotiveerd zijn.

1.4. Ik concludeer dat de vastgestelde feiten en 's Hofs oordeel in de parallelzaak over belanghebbendes directeur/aandeelhouder (uw rolnr. 09/05113) het ernstige vermoeden rechtvaardigen dat de redelijke afdoeningstermijn in de bezwaarfase is overschreden. Aangezien de boete in de bezwaarfase verminderd is tot nihil, is het geschil in de rechterlijke fase een zuiver belastinggeschil, waarop art. 6 EVRM niet van toepassing is. Daardoor komt u voor de vraag te staan of u de (andere) bestuursrechters zult volgen, die ook in zaken die niet onder art. 6 EVRM vallen (vreemdelingenzaken en belasting-achtige heffingszaken) vergoedingen toekennen ad € 500 per half jaar overschrijding van de redelijke termijn wegens immateriële schade ("spanning en frustratie"). Nu u (i) volgens uw rechtspraak de formele wet (art. 8:73 Algemene wet bestuursrecht (Awb)) niet kunt toetsen aan een ongeschreven algemeen beginsel van rechtszekerheid, (ii) art. 8:73 Awb niet van toepassing is in cassatie en volgens zijn tekst ook niet van toepassing is zonder "gegrond"-verklaring noch zonder verzoek om vergoeding van de belanghebbende, en (iii) er bovendien een concept-wetsvoorstel "Aanvulling Algemene wet bestuursrecht met bepalingen over schadevergoeding wegens termijnoverschrijding door bestuur en rechter" voorligt waarvan de inwerkingtreding voorzien wordt per 1 juli 2011, meen ik dat nu nog te elfder ure met gebrekkige rechtsgrondslag het moeras betreden af te raden ware. Beter kan die wetgeving (die onmiddellijke werking zal hebben), met name de bijbehorende AmvB afgewacht worden.

1.5. Ik concludeer daarom tot ongegrondverklaring van het cassatieberoep c.q. tot het nog even laten liggen van de zaak.

2. Procesverloop

2.1. Aan de belanghebende is een naheffingsaanslag in de loonbelasting/premieheffing volksverzekeringen (hierna: LB/PVV) opgelegd over het tijdvak 20 december 2001 tot en met 31 december 2003 ad € 12.949, alsmede een boete ad € 6.474. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur in één geschrift uitspraken gedaan waarbij de naheffingsaanslag is verminderd tot op € 10.856 en de boetebeschikking - wellicht per abuis(2) - is vernietigd.

2.2. De Rechtbank Arnhem (hierna: Rechtbank) heeft het door de belanghebbende tegen de uitspraak met betrekking tot de naheffingsaanslag ingestelde beroep ongegrond verklaard.(3) De belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof Arnhem (hierna: Hof). Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.(4)

2.3. De belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof tijdig beroep in cassatie ingesteld. De Minister van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr. P. Garretsen, advocaat te 's-Gravenhage.

3. Feiten

3.1. De belanghebbende is op 20 december 2001 opgericht onder de naam E BV. In het tijdvak 20 december 2001 tot en met 31 december 2003 exploiteerde zij een uitzendbureau voor schoonmaakwerk en lager geschoold productiewerk. Op 29 november 2006 is de naam van de belanghebbende gewijzigd in X Holding BV. Haar enige directeur (en enige aandeelhouder) is A, die de belanghebbende is in de bij u aanhangige zaak met nr. 09/05113 waarin ik heden eveneens concludeer. De belanghebbende is op 24 oktober 2007 failliet verklaard door de Rechtbank Arnhem (insolventienummer 07/577 F), met benoeming van F tot curator.

3.2. De Inspecteur heeft in 2003 bij de belanghebbende een boekenonderzoek doen instellen, gericht op vaststelling van de identiteit en het aantal van de kennelijk in belanghebbendes onderneming in loondienst werkzame personen. Van dat onderzoek is een rapport opgemaakt met dagtekening 5 april 2004. Naar aanleiding daarvan heeft de Inspecteur geconcludeerd dat belanghebbendes administratie van meer werknemers niet de vereiste afschriften van identiteitsbewijzen omvat. Op grond van die gebreken heeft de Inspecteur op grond van artikel 26b van de Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB) het anoniementarief toegepast en de litigieuze naheffingsaanslag LB/PVV opgelegd, alsmede een boetebeschikking genomen.

3.3. De procedure van de belanghebbende heeft tot op heden de volgende fasen met de volgende tijdsduren doorlopen:

Totaal verstreken termijn vanaf de ontvangst van het bezwaarschrift door de Belastingdienst tot de datum van de conclusie van het Parket bij de Hoge Raad: zes jaar, vijf maanden en achtentwintig dagen.

4. Geschil voor het Hof en oordeel van het Hof

4.1. Op het geschil in de eerste feitelijke instantie ga ik niet in omdat voor de Rechtbank de (gevolgen van overschrijding van de) redelijke termijn niet aan de orde is geweest.

4.2. Het Hof heeft het geschil, voor zover betrekking hebbend op de overschrijding van de redelijke termijn, omschreven als ziende op de vraag:

"of belanghebbende recht heeft op een vergoeding van schade die hij heeft geleden door het opleggen van de naheffingsaanslag en de lange duur van de behandeling van het bezwaar tegen die naheffingsaanslag".

4.3. Het Hof oordeelde over dit onderdeel van het geschil:

"6. Schadevergoeding

Belanghebbende heeft verzocht de Inspecteur te veroordelen in door hem geleden schade. Het Hof heeft daartoe ingevolge artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht slechts de bevoegdheid indien het beroep gegrond wordt verklaard. Nu het beroep ongegrond is, kan het Hof geen schadevergoeding toekennen."

5. Het geschil in cassatie

5.1. De belanghebbende heeft beroep in cassatie doen instellen. Ik begrijp de namens hem aangevoerde klachten als volgt: de overwegingen 4.4, 4.5 en 4.6 en de beslissingen onder 5, 6, en 7 zijn rechtens onjuist althans, gezien de inhoud van de gedingstukken, onbegrijpelijk:

- het dossier bevat niet de uitkomst van de nadere bespreking van de kwestie van de valse identiteitsbewijzen(10) door het departement, die heeft te gelden als beleidsinstructie;

- het Hof had hetgeen in r.o. 2.2 is opgenomen met betrekking tot de daar vermelde zes personen niet tot de feiten mogen rekenen. Die personen zijn wel degelijk te identificeren. De verdere doorwerking hiervan regardeert de opgelegde aanslagen en de boete.

- De verdere doorwerking regardeert ook de r.o. 5 en 6. Gegrondverklaring leidt ertoe dat alsnog inhoudelijk zal moeten worden geoordeeld.

5.2. Rechtsoverweging 6 van het Hof (waarin het verzoek om schadevergoeding afgewezen wordt) wordt aldus wel aangevallen door het cassatieberoepschrift, maar de belanghebbende stelt in cassatie niet meer met zoveel woorden dat de redelijke termijn is overschreden en dat zij een schadevergoeding wenst. Dat heeft in zoverre ook geen zin voor haar, nu art. 8:73 Awb niet van overeenkomstige toepassing is verklaard in de cassatieprocedure. Niettemin had zij kunnen stellen dat het Hofoordeel in r.o. 6 rechtens onjuist is op de grond dat de rechtspraak van de hoogste bestuursrechters uitwijst dat - ondanks de tekst van art. 8:73 Awb - een "gegrond"-verklaring niet vereist is voor toekenning van immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn van afdoening, óók niet in zaken waarop art. 6 EVRM niet van toepassing is, zoals de zaak van de belanghebbende. U kent echter het recht, u vult de rechtsgronden aan (art. 25 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv)(11) analoog; art. 8:69 Awb is in cassatie niet van toepassing) en u vernietigt op andere gronden dan vervat in het ingediende cassatieberoepschrift (art. 29e(2) Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR)). De (andere) hoogste bestuursrechters leren voorts dat

"in een klacht dat de redelijke termijn is geschonden, een verzoek om vergoeding van de door de beweerde schending geleden immateriële schade (moet) worden geacht besloten te liggen. Dit is alleen anders, als het tegendeel uitdrukkelijk is gebleken."(12)

6. Ontvankelijkheid van het beroep in cassatie

6.1. De belanghebbende is op grond van art. 29a(1) en (2)(a) AWR (tekst 1 februari 2009 tot en met 31 januari 2010) € 447

aan griffierecht verschuldigd. Bij brief van 15 januari 2010 heeft de griffier van de Hoge Raad de directeur van de belanghebbende met referentie "09/05112, LB 2001/2003" bericht dat een griffierecht ad € 447 verschuldigd is en hem verzocht dit bedrag zo spoedig mogelijk te betalen. De naam van de belanghebbende (BV) komt in deze brief niet voor.

6.2. Op 9 februari 2010 heeft mr. Garretsen, advocaat, zich als gemachtigde van de belanghebbende opgeworpen. Bij aangetekende en ontvangstbevestigde brief van 24 februari 2010, gericht aan de directeur van de belanghebbende, heeft de griffier van de Hoge Raad de directeur van de belanghebbende nogmaals gewezen op de verschuldigdheid van het griffierecht ad € 447 en voor betaling een termijn van vier weken gesteld. Ook deze brief heeft als referentie "*09/05112, LB 2001/2003" en ook in deze brief komt de naam van de belanghebbende niet voor. Het griffierecht is niet binnen de gestelde termijn voldaan, maar pas op 31 maart 2010 bijgeschreven op de rekening van de Hoge Raad.

6.3. De griffier van de Hoge Raad heeft de advocaat van de belanghebbende bij aangetekende en ontvangstbevestigde brief van 14 april 2010 in de gelegenheid gesteld te verklaren waarom het griffierecht niet tijdig is betaald. De brief bevat de tekst "Inzake: X Holding B.V., Loonbelasting 1 januari 2001 - 31 december 2003". De advocaat heeft niet rechtstreeks schriftelijk op deze brief gereageerd. Telefonisch is de advocaat door een medewerker van de griffie van uw derde kamer bericht dat de op 31 maart 2010 bijgeschreven betaling als tijdig zal worden aangemerkt.

6.4. Ik meen dat de niet-tijdige betaling van het griffierecht verschoonbaar is, althans dat niet-ontvankelijkverklaring op die grond achterwege kan blijven.

6.5. De belanghebbende is op 24 oktober 2007 failliet verklaard. Het cassatieberoep is op 18 december 2009 ingesteld namens de belanghebbende door haar voormalige directeur. De vraag rijst of die voormalig directeur daartoe bevoegd was.

6.6. In het handelsregister van de Kamer van Koophandel staat over de belanghebbende:

"Op 24-07-2009 is geregistreerd dat de ontbonden rechtspersoon is opgehouden te bestaan, omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn met ingang van 24-07-2009.

Op 24-07-2009 is geregistreerd dat de onderneming ten gevolge van faillissement is opgeheven met ingang van 24-07-2009."

en

"Ontbinding, reden ontbinding: 24-07-2009, door Opheffing faillissement wegens de toestand van de boedel."

6.7. Art. 2:19 BW bepaalt:

1. Een rechtspersoon wordt ontbonden:

a. (...)

b. (...)

c. na faillietverklaring door hetzij opheffing van het faillissement wegens de toestand van de boedel, hetzij door insolventie;

(...)

3. Aan de registers waar de rechtspersoon is ingeschreven wordt van de ontbinding opgaaf gedaan: (...) in het geval als bedoeld in lid 1, onder c door de faillissementscurator (...).

4. Indien de rechtspersoon op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer heeft, houdt hij alsdan op te bestaan. In dat geval doet het bestuur of, bij toepassing van artikel 19a, de Kamer van Koophandel en Fabrieken, daarvan opgaaf aan de registers waar de rechtspersoon is ingeschreven.

5. De rechtspersoon blijft na ontbinding voortbestaan voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is. In stukken en aankondigingen die van hem uitgaan, moet aan zijn naam worden toegevoegd: in liquidatie.

6. De rechtspersoon houdt in geval van vereffening op te bestaan op het tijdstip waarop de vereffening eindigt. De vereffenaar of de faillissementscurator doet aan de registers waar de rechtspersoon is ingeschreven, daarvan opgaaf.

(...)"

6.8. Art. 2:23c(1) BW bepaalt:

"Indien na het tijdstip waarop de rechtspersoon is opgehouden te bestaan nog een schuldeiser of gerechtigde tot het saldo opkomt of van het bestaan van een bate blijkt, kan de rechtbank op verzoek van een belanghebbende de vereffening heropenen en zo nodig een vereffenaar benoemen. In dat geval herleeft de rechtspersoon, doch uitsluitend ter afwikkeling van de heropende vereffening. De vereffenaar is bevoegd van elke der gerechtigden terug te vorderen hetgeen deze te veel uit het voorschot heeft ontvangen.

6.9. In HR BNB 1995/172(13) oordeelde u:

"3.4 Zoals het middel terecht betoogt, heeft naar het hier geldende recht de opheffing van het faillissement wegens de toestand van de boedel weliswaar ontbinding van de vennootschap ten gevolge, doch houdt de vennootschap, gelet op het bepaalde in artikel 2:23, lid 1, (oud) BW, niet op te bestaan, voor zover haar voortbestaan tot vereffening van haar vermogen nodig is. Tenzij de statuten anders bepalen, treedt, zoals bepaald in artikel 2:23, lid 2, (oud) BW, de bestuurder van de ontbonden rechtspersoon als vereffenaar op. Belanghebbende maakte bij het einde van haar faillissement volgens haar aangifte vennootschapbelasting 1984 aanspraak op investeringsbijdragen. Zij beschikt over de rechtsmiddelen om die gepretendeerde aanspraak in rechte te laten toetsen en wenst daarvan gebruik te maken. De vereffening van haar vermogen duurt derhalve nog voort."

6.10. In HR BNB 2003/370(14) oordeelde u:

"De omstandigheid dat een rechtspersoon ingevolge artikel 2:19, lid 6, BW, in geval van vereffening ophoudt te bestaan op het tijdstip waarop de vereffening eindigt en eerst herleeft als de vereffening op de voet van artikel 2:23c, lid 1, BW wordt heropend, brengt mee dat de termijn voor het indienen van bezwaar tegen een aanslag die wordt vastgesteld nadat de rechtspersoon is opgehouden te bestaan, eerst een aanvang neemt zodra, nadat die vereffening is heropend, die aanslag aan de vereffenaar is bekend gemaakt. Indien voordat de vereffening is heropend door of namens de voormalige vereffenaar of degene wiens belang rechtstreeks bij de vereffening is betrokken omdat hij een uitkering heeft ontvangen uit hetgeen na de voldoening van de schuldeisers van het vermogen van een ontbonden rechtspersoon was overgebleven, op naam van de ontbonden rechtspersoon tegen die aanslag een bezwaarschrift is ingediend, dient niet-ontvankelijkverklaring van dit bezwaar met overeenkomstige toepassing van artikel 6:10 Awb achterwege te blijven."

6.11. Ik leid hier uit af dat de belanghebbende ontvankelijk is, nu de vereffening van haar vermogen op 18 december 2009 nog niet was afgerond omdat nog werd geprocedeerd over een belastingaanslag, en de belanghebbende rechtsmiddelen mag aanwenden om die aanslag in rechte te laten toetsen. Overigens was de curator niet op de hoogte van de hoger beroepsprocedure toen hij conform art. 2:19(4) BW opgaaf deed aan de registers van de KvK; hij werd daarop pas bij brief van het Hof van 6 augustus 2009 (dus na de ontbinding) gewezen.

7. Schadevergoeding wegens termijnoverschrijding in belastingzaken die niet onder art. 6 EVRM vallen?

7.1. Art. 6(1) EVRM luidt:

"In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independant and impartial tribunal established by law. (...)"

7.2. Art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM luidt:

"Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of his possessions. No one shall be deprived of his possessions except in the public interest and subject to the conditions provided for by law and by the general principles of international law.

The preceding provisions shall not, however, in any way impair the right of a State to enforce such laws as it deems necessary to control the use of property in accordance with the general interest or to secure the payment of taxes or other contributions or penalties."

7.3. Art. 13 EVRM bepaalt:

"Everyone whose rights and freedoms as set forth in this Convention are violated shall have an effective remedy before a national authority notwithstanding that the violation has been committed by persons acting in an official capacity."

7.4. Op grond van art. 93 en 94 van de Grondwet werken deze bepalingen rechtstreeks in de Nederlandse rechtsorde.

7.5. Belanghebbendes zaak is vanaf 6 juli 2007 een zuivere belastingzaak. Op die datum werd de haar opgelegde boete bij uitspraak op bezwaar verminderd tot nihil, waardoor alleen een belastinggeschil overbleef. Op dat moment was volgens uw vuistregels(15) voor toepassing van de eis van afdoening van boetegeschillen binnen een redelijke termijn die termijn echter al overschreden. Die overschrijding deed zich echter niet voor in de gerechtelijke fase, maar in de bezwaarfase. Gezien zijn uitspraak in de zaak van de directeur/aandeelhouder van de belanghebbende waarin ik heden eveneens concludeer (uw rolnr. 09/05113), zou het Hof vermoedelijk ook in belanghebbendes zaak geconcludeerd hebben tot onredelijke vertraging en de boete om die reden verminderd hebben als hij nog in geschil was geweest. Ook voor de enkelvoudige belasting zou alsdan mijns inziens geconcludeerd moeten worden tot onredelijke vertraging.

7.6. Die laatste vertraging wordt echter niet bestreken door art. 6 EVRM omdat geschillen over belasting daar niet door bestreken worden. Het belastinggeschil in dit opzicht - voor de toegang tot art. 6 EVRM - laten 'meeliften' met het boetegeschil zou tot een ongerechtvaardigde discriminatie leiden van de niet-beboete belastingplichtige.

7.7. Hoe dan ook is de boete niet meer in geschil op het moment waarop de rechterlijke fase van belanghebbendes geschil met de fiscus aanvangt. Daardoor bestaat in casu hoe dan ook geen toegang tot art. 6 EVRM. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM, met name zijn arrest in de zaak Ferrazzini v Italy,(16) vallen zuivere belastingprocedures immers niet onder art. 6 EVRM: belastingheffing behoort volgens het EHRM nog steeds tot de "hard core of public-authority prerogatives" en valt daarmee buiten het hoofd "determination of civil rights and obligations" van art. 6 EVRM.

7.8. Ik wijs voor zoveel nodig op de uitspraak van de Commissie voor de Rechten van de mens (ECRM) in de zaak Fichter v France,(17) waarover ik in de conclusie voor HR BNB 2002/223(18) (in ander verband, nl. de plicht een bezwaarschrift te motiveren, die tot zelfbeschuldiging in boetezaken zou kunnen leiden) het volgende opmerkte:

"5.2. In de (...) zaak Fichter tegen Frankrijk was aan de belastingplichtige personenvennootschap (een société civile immobilière - SCI) een verhoging van 100% op de impôt sur les sociétés (IS) opgelegd. Na vruchteloos bezwaar en beroep op het Tribunal administratif de Papeete, zowel ter zake van de boete als ter zake van de onderworpenheid aan de IS, werd in hoger beroep door het Cour administrative d'appel de Paris de boete vernietigd (maar de enkelvoudige belasting gehandhaafd). Mevrouw Fichter (de gérante en associée majoritaire van de aangeslagen SCI) had echter evenzeer bezwaren tegen de enkelvoudige belasting (zij stelde dat niet de IS, maar de impôt sur les transactions - IT - van toepassing was) en stelde middelen van cassatie voor bij de Conseil d'État, onder meer inhoudende dat de bevestiging, door het Cour d'appel, van de onderworpenheid van de SCI aan de IS onvoldoende gemotiveerd was. De Commission d'admission de pourvois en cassation du Conseil d'État deed haar beroep echter niet in aanmerking komen voor behandeling door de Conseil omdat

'aucun de ces moyens ne présente (...) un caractère serieux au sens (...) de la loi (...).'

Mevrouw Fichter adieerde daarop de ECRM en klaagde over schending van art. 6 EVRM zowel door het Cour administrative d'appel als door de Conseil d'État.

5.3. De ECieRM verwierp haar klacht over de procedure voor het Cour administrative d'appel niet op grond van het feit dat deze klacht - gezien de vernietiging van de boete - wezenlijk nog slechts betrekking had op de behandeling van het belastinggeschil, maar ging inhoudelijk in op de klacht dat het oordeel van het Cour d'appel over de onderworpenheid van de SCI aan de SI onvoldoende gemotiveerd zou zijn en onvoldoende op Fichters argumenten voor onderworpenheid aan de IT in plaats van de IS ingegaan zou zijn. Fichters klachten over de (niet-)motivering van de weigering van de toegang tot de Conseil d'État daarentegen werd door de Commissie zonder er inhoudelijk op in te gaan verworpen wegens niet-toepasselijkheid van art. 6 EVRM. Zij overwoog:

"(...) la Commission rappelle sa jurisprudence selon laquelle 'il est essentiel que le tribunal ne méconnaise pas le droit (d'une) partie à être entendue ni à voir son argumentation examinée, même si cette examen ne se traduit pas en termes explicites dans la décision finale (volgt verwijzing naar onder meer het arrest van het EHRM in de zaak Van de Hurk tegen Nederland, Serie A nr 288, blz. 20). (....) En l'espece, la Commission estime que la cour administrative d'appel de Paris a repondu aux moyens de la défense essentiels présentés par la S.C.I. et a justifié légalement et dûment motivé sa décision. (...) Il s'ensuit que le grief dirigé contre l'arrêt de la cour administrative d'appel doit être rejeté comme étant manifestement mal fondé. (...) Pour autant que la requérante se plaint de l'absence de motivation de la décision du Conseil d'État, la Commission note que la cour administrative d'appel avait accordé à la S.C.I. la décharge de la majoration d'impôt due à titre de pénalité. Il en résulte que le litige soumis au Conseil d'État (...) se limitait à la question de la décharge de l'imposition supplementaire au titre de l'assujettissement à l'impôt sur les sociétés. De l'avis de la Commission, le litige avait à ce stade de la procédure perdu toute 'coloration pénale' au sens de la jurisprudence précitée (gedoeld wordt op EHRM 24 februari 1994, Bendenoun tegen Frankrijk, BNB 1994/175, Serie A nr 284, blz. 20; PJW) pour devenir purement fiscal. Or la Commission rappelle la jurisprudence constante selon laquelle l'article 6 par. 1 n'est pas applicable, en principe, au titre de la notion "droits et obligations de caractère civil", à la procédure de caractère fiscal, même si les mesures fiscales en cause ont entraîné des répercussions sur les droits patrimoniaux. (...). Il s'ensuit que le grief pris de la violation de l'article 6 par. 1 et visant la procédure devant le Conseil d'État, (...), est incompatible ratione materiae avec les dispositions de la Convention. (...)." (Volgt niet-ontvankelijkverklaring; PJW).

5.4. De ECieRM maakte dus onmiskenbaar een onderscheid tussen de procedure voor het Cour d'appel en de procedure voor de Conseil d'État, óók voor wat betreft het geschil over de enkelvoudige belasting. Op de eerstgenoemde procedure achtte zij - ondanks de vernietiging van de boete - art. 6 EVRM wél van toepassing, al verwierp zij Fichters klachten wegens inhoudelijke ondeugdelijkheid; op de laatstgenoemde procedure achtte zij art. 6 EVRM in het geheel niet van toepassing omdat de procedure - na de vernietiging van de boete door het Cour d'appel - op het niveau van de Conseil d'État inmiddels 'purement fiscal' was geworden. De Commissie had kunnen overwegen dat ook Fichters klacht over de procedure bij het Cour d'appel - welke klacht, gezien de vernietiging van de boete, enkel nog het belastingdeel van de procedure betrof - ratione materiae onverenigbaar was met art. 6 EVRM omdat door die vernietiging alsnog de 'coloration pénale' uit de procedure voor het Cour d'appel verdwenen was. Dat deed zij echter niet. Zij achtte art. 6 EVRM van toepassing en ging inhoudelijk in op de vraag of het Cour d'appel de onderworpenheid van de SCI aan de impôt sur les sociétés (een puur fiscale vraag dus) voldoende had onderzocht, of voldoende op Fichters argumenten ter zake was ingegaan en of 's Hofs (fiscale) oordeel ter zake voldoende gemotiveerd was. Hoewel zulks niet uit het Commissie-oordeel blijkt, neem ik aan dat de Commissie aldus te werk ging omdat de boete een 100% verhoging van de enkelvoudige belasting was en de boete in geschil was gebleven helemaal tot aan het einde van de procedure voor het Cour d'appel, nl. tot en met de uitspraak van dat Hof, welke uitspraak pas de boete teniet deed."

7.9. Ik meen dat hieruit volgt dat art. 6 EVRM niet van toepassing is op belanghebbendes geschil, noch op het boetedeel - omdat het geschil daarover nooit de rechterlijke fase heeft bereikt - noch op het belastingdeel - omdat art. 6 EVRM daar volgens het EHRM niet op ziet.

7.10. De vraag rijst daardoor of u, in navolging van de bestuursrechter in vreemdelingenzaken (zie 7.16 hieronder), ook zonder steun van rechtstreeks werkend volkenrecht voldoende rechtsbasis aanwezig acht voor vergoeding van immateriële schade bij overschrijding van de redelijke termijn van berechting van een geschil (een zuiver belastinggeschil) dat niet onder art. 6 EVRM valt en waarin bovendien het beroep met betrekking tot die belasting niet gegrond is.

7.11. Daartoe moet eerst de vraag beantwoord worden of in casu de redelijke termijn is overschreden. Die vraag kunt u niet beantwoorden zonder feitelijk onderzoek, dat door het Hof in deze zaak niet is verricht en waartoe u niet bevoegd bent. U kunt echter wel een ernstig vermoeden van overschrijding afleiden uit de vastgestelde feiten (zie 3.3 hierboven) en uit 's Hofs oordeel in de parallel lopende zaak mét boete van belanghebbendes directeur/aandeelhouder - waarin ik heden eveneens concludeer (rolnr. 09/05113) - inhoudende dat de redelijke termijn met 1 jaar, 8 maanden en 12 dagen(19) is overschreden in de bezwaarfase. Ik wijs mede op uw vuistregels voor redelijke-termijnbeoordeling in belastingboetezaken:(20) twee jaar voor de eerste feitelijke aanleg (inclusief de bezwaarfase). In casu zijn reeds vóór de aanvang van de Rechtbankprocedure al drie jaar en bijna twee maanden verstreken en heeft de procedure tot de uitspraak van de Rechtbank drie jaar en tien maanden geduurd. Ik plaats bij de berekening van deze termijnen de dies a quo op de dag van ontvangst van het bezwaarschrift door de Inspecteur, zulks in navolging van de (andere) bestuursrechters in niet-punitieve bestuursrechtelijke zaken.(21)

7.12. De redelijke termijn lijkt dus bepaald overschreden. Niettemin zult u, indien u de (andere) bestuursrechters wilt volgen, moeten verwijzen naar de feitenrechter voor de feitelijke vaststelling daarvan.

7.13. De vraag is nu of de belastingrechter in een zuiver belastinggeschil gevolgen aan die overschrijding kan of moet verbinden, nu art. 6 EVRM niet van toepassing is en bovendien het (cassatie)beroep van de belanghebbende (mijns inziens) ongegrond is, zodat art. 8:73 Awb (schadevergoeding) volgens zijn duidelijke tekst(22) geen grondslag biedt voor schadevergoeding voor de lange duur van de procedure. Daar komt nog bij dat art. 8:73 Awb niet van overeenkomstige toepassing is verklaard voor de cassatieprocedure (zie art. 29 AWR), zodat u zelf in cassatie niets kunt beginnen, en dus ook om die reden zou moeten verwijzen. Anders dan in de zaak met nr. 09/02639 waarin ik heden eveneens concludeer, doet zich in casu niet de extra complicatie voor dat ook nog (via art. 8:26 Awb(23), dat evenmin van toepassing is in cassatie) de minister van Veiligheid en Justitie in het geding zou moeten worden geroepen, nu in casu de vertraging (tot nu toe) uitsluitend in de bezwaarfase zit. Die vertraging is toerekenbaar aan het ministerie van Financiën.

7.14. Bovendien moet onder ogen gezien worden dat het in casu niet om een natuurlijke persoon gaat, maar om een rechtspersoon, waardoor de vraag rijst of - indien u de (andere) bestuursrechters wilt volgen - die wel in aanmerking komt voor vergoeding van immateriële schade bij termijnoverschrijding op de grondslag die het EHRM en de Nederlandse bestuursrechters aanleggen voor natuurlijke personen ("spanning en frustratie").

7.15. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS), de Centrale Raad van Beroep (CRvB) en het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBB), zijn op grond van de verplichtingen die de artt. 6 en 13 EVRM blijkens de rechtspraak van het EHRM aan Nederland opleggen vergoedingen gaan toekennen wegens immateriële schade als gevolg van overschrijding van de redelijke termijn door bestuur en rechter. Zij zijn nog een stap verder gegaan door ook dergelijke vergoedingen als gevolg van overschrijding van de redelijke termijn toe te kennen in zaken die niet worden bestreken door art. 6 EVRM. De bestuursrechters baseren zich daarbij op een algemeen, ongeschreven beginsel van rechtszekerheid dat mede ten grondslag ligt aan art. 6 EVRM.

7.16. De zaak ABRvS AB 2009/70(24) betrof een vreemdelingenzaak. Vreemdelingenzaken vallen volgens expliciete rechtspraak van het EHRM niet onder art. 6 EVRM,(25) evenmin als (zuivere) belastingzaken. De Afdeling overwoog niettemin:

"De rechtszekerheid als algemeen aanvaard rechtsbeginsel dat aan artikel 6 van het EVRM mede ten grondslag ligt, geldt (...) evenzeer binnen de nationale rechtsorde en evenzeer los van die verdragsbepaling en noopt er toe dat een dergelijk verzoek [om een machtiging tot voorlopig verblijf te verlenen; PJW] en het daaruit voortvloeiende geschil binnen een redelijke termijn (...) tot finale vaststelling leidt. Aangezien dit vereiste als neergelegd in artikel 6 van het EVRM op dat rechtsbeginsel berust, wordt aansluiting gezocht bij de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (onder meer het arrest van 29 maart 2006, Pizzati tegen Italië, nr. 62361, 2006/134) over de uitleg van deze verdragsbepaling. Uit de jurisprudentie volgt dat bij overschrijding van de redelijke termijn, behoudens bijzondere omstandigheden, spanning en frustratie als grond voor vergoeding van immateriële schade wordt verondersteld."

7.17. Barkhuysen en Van Emmerik annoteerden in AB 2009/70:

"Hoe komt de Afdeling tot dit oordeel? Niet door te overwegen, zoals door appellante bepleit, dat art. 6 EVRM direct van toepassing is in het vreemdelingenrecht. Daarmee zou in worden gegaan tegen vaste jurisprudentie van het EHRM (...). De Afdeling neemt echter aan dat op dit rechtsterrein wel van toepassing is het algemeen geldende rechtsbeginsel van de rechtszekerheid dat aan art. 6 EVRM mede ten grondslag ligt. Dit leidt er volgens de Afdeling toe dat ook los van deze verdragsbepaling een geschil over de toelating en uitzetting van vreemdelingen en daartoe herleidbare geschillen binnen redelijke termijn moet worden behandeld door een onafhankelijke en onpartijdige rechter. (...) Deze uitspraak is te prijzen nu zij (...) zorgt voor het opheffen van onterechte rechtsoneenheid tussen vreemdelingen die te lang op een uitspraak moeten wachten over hun verblijfsvergunning en, bijvoorbeeld, iemand die wacht op een beslissing over een uitkering of een bouwvergunning (...).

Door aansluiting bij deze jurisprudentie in kwesties rond uitzetting en toelating van vreemdelingen is (...) strikt genomen geen sprake van een verdragsconforme, maar van een rechtszekerheidsbeginsel-conforme uitleg van de genoemde Awb-bepalingen. Dat is op zichzelf geen probleem, maar nu er in casu feitelijk niet alleen conform wordt geïnterpreteerd maar de desbetreffende bepalingen (met name art. 8:73 Awb waarvan de tekst strikt genomen geen ruimte laat voor de nu gekozen uitleg) voor een deel buiten toepassing worden gelaten, kunnen er wel vraagtekens bij worden geplaatst of in verband met het toetsingsverbod, hoezeer wij de uitkomst ook onderschrijven."

7.18. Thomas annoteerde in FED 2009/36:

"(...) Geldt het vereiste van de redelijke termijn ook in procedures waar art. 6 EVRM niet van toepassing is? (...) Helaas heeft de (belastingkamer van de ) Hoge Raad er (nog) niet voor gekozen om toetsing aan de redelijke termijn bij pure belastinggeschillen - zonder dat een boete is opgelegd - mogelijk te maken. Indien de beginselen die aan art. 6 EVRM ten grondslag liggen worden aangemerkt als 'Nederlandse rechtsbeginselen' komt de Hoge Raad daarmee niet in strijd met de jurisprudentie van het EHRM omtrent de toepasselijkheid van art. 6 EVRM. Het EHRM heeft immers geen jurisdictie over het Nederlandse nationale recht, dat naast art. 6 EVRM bestaat. (...)

De vuistregels ter beoordeling van de (eventuele) overschrijding van de redelijke termijn

(...) Gelet op het feit dat uit de jurisprudentie van het EHRM geen getalsmatige maatstaf voor de overschrijding van de redelijke termijn kan worden gedestilleerd, gaat van deze jurisprudentie (helaas) geen uniformerende werking uit. Van de oordelen van de Hoge Raad zou deze uniformerende werking met richtlijnen c.q. vuistregels voor de duur van de totale procedure en ieder onderdeel van de procedure (bezwaar, beroep en hoger beroep) wel kunnen uitgaan. De CRvB en ABRS zitten inmiddels al aardig op één lijn, dus waarom zou deze lijn niet ook in het belastingrecht kunnen worden overgenomen? (...) De lijn van ABRS dat de redelijke termijn op grond van het rechtszekerheidsbeginsel in het gehele bestuursrecht geldt, verdient navolging. De meeste beslissingen van de inspecteur of ontvanger vallen niet onder de werking van art. 6 EVRM, omdat er geen sprake is van een boete. Het onderscheid tussen boete en niet-boete zaken is kunstmatig, want iedere beslissing van de overheid moet binnen een redelijke termijn tot stand komen, zoals ook de ABRS redeneert. Wanneer volgt de Hoge Raad deze lijn?"

7.19. In ABRvS AB 2009/236(26) liet de ABRvS in het midden of het geschil binnen of buiten het bereik van art. 6 EVRM viel. Zij oordeelde:

"De vraag of artikel 6 van het EVRM op dit geschil van toepassing is, kan in het midden worden gelaten. Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 3 december 2008, nr. 200704652/1, geldt de rechtszekerheid als algemeen aanvaard rechtsbeginsel dat aan artikel 6 van het EVRM mede ten grondslag ligt, evenzeer binnen de nationale rechtsorde en evenzeer los van die verdragsbepaling en noopt dit beginsel er toe dat een geschil binnen een redelijke termijn, in voorkomend geval na behandeling door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht, tot finale vaststelling leidt."

7.20. De ABRvS baseert zich voor de schadevergoeding wegens termijnoverschrijding zowel in art. 6-gevallen als in niet-art. 6-gevallen op (verdragsconforme c.q. rechtsbeginselconforme uitleg van) art. 8:73 Awb. Ook voor de omvang van de toegekende schadevergoeding maakt de Afdeling geen onderscheid.

7.21. In een zaak die volgens het CBB belastingheffing betrof (nl. een productschapsheffing van het Productschap Tuinbouw ten laste van een tuinbouwonderneming, deels met een verhoging van 10%), heeft onlangs ook het CBB in het midden gelaten of het geschil onder art. 6 EVRM viel. In navolging van de ABRvS kende het CBB de klager een vergoeding van immateriële schade toe wegens termijnoverschrijding door het Productschap Tuinbouw, gebaseerd op de rechtszekerheid als algemeen aanvaard ongeschreven rechtsbeginsel:(27)

"2.4. het College heeft eerder geoordeeld (beschikking heropening van 4 juni 2008, AWB 05/326 e.a., LJN BD4081) dat productschapsheffingen beschouwd dienen te worden als belastingen en dat, indien geen sprake is van een "criminal charge" of een "criminal connotation", artikel 6 EVRM, gelet op het arrest van het EHRM van 12 juli 2001 (Ferrazzini vs. Italië, LJN AP0818) op geschillen als de onderhavige niet van toepassing is.

2.5. Ten aanzien van de grief inzake de overschrijding van de redelijke termijn overweegt het College, in aansluiting op uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (uitspraken van 3 december 2008, 4 maart 2009 en 17 april 2009, respectievelijk LJN BG5910, BH4667 en BI2283) het volgende. De rechtszekerheid als algemeen aanvaard rechtsbeginsel dat aan artikel 6 EVRM mede ten grondslag ligt, geldt evenzeer binnen de nationale rechtsorde en evenzeer los van die verdragsbepaling en noopt er toe dat een geschil binnen een redelijke termijn, in voorkomend geval na behandeling door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht, tot finale vaststelling leidt. Aangezien dit vereiste als neergelegd in artikel 6 EVRM op dat rechtsbeginsel berust, wordt aansluiting gezocht bij de jurisprudentie van het EHRM (onder meer het arrest van 29 maart 2006, Pizzati tegen Italië, 62361/00, JB 2006, 134) over de uitleg van deze verdragsbepaling. Uit de jurisprudentie volgt dat bij overschrijding van de redelijke termijn, behoudens bijzondere omstandigheden, spanning en frustratie als grond voor de vergoeding van immateriële schade wordt verondersteld.

2.6. De vraag of de redelijke termijn bij de behandeling van een geschil is overschreden, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij zijn van betekenis de ingewikkeldheid van de zaak, de wijze waarop de zaak door het bestuursorgaan en de rechter is behandeld, het processuele gedrag van partijen gedurende de gehele procesgang en de aard van de maatregel en het daardoor getroffen belang van appellanten, zoals ook uit de jurisprudentie van het EHRM naar voren komt. Voor zaken als hier aan de orde acht het College in beginsel een totale lengte van de procedure van drie jaar redelijk, waarbij de behandeling van het bezwaar tegen een besluit ten hoogste één jaar en de behandeling van het beroep bij het College ten hoogste twee jaar mag duren.

2.7. Zoals het College voorts eerder heeft overwogen is een vergoeding van immateriële schade gepast van € 500 per half jaar of gedeelte daarvan waarmee de redelijke termijn is overschreden.

(...) Deze overschrijding dien aan verweerder te worden toegerekend. Nu geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken, zal de door appellanten geleden immateriële schade als gevolg van de overschrijding van de redelijke termijn worden vastgesteld op (6 x € 500,-- =) € 3.000,--.

2.9. Gelet op het vorenstaande zal het College het beroep wegens overschrijding van de redelijke termijn gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen, de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand laten en verweerder veroordelen tot betaling aan appellanten van een vergoeding van immateriële schade van € 3.000,--.

2.10. Na het voorgaande kan in het midden blijven of in deze zaak, waarin verweerder de verschuldigde naheffingen steeds heeft verhoogd met een toeslag van 10%, al dan niet sprake is van een "criminal charge" of een "criminal connotation". Ten overvloede overweegt het College nog dat de door appellanten, in verband met de overschrijding van de redelijke termijn, gevraagde schrapping, dan wel matiging van de opgelegde toeslagen zou leiden tot een kleinere financiële compensatie voor appellanten dan de toekenning van immateriële schadevergoeding op de hiervoor onder 2.8 gevolgde wijze."

7.22. Zoals uit de laatst geciteerde zaak al bleek, vergoeden de bestuursrechters ook immateriële schade wegens spanning en frustratie aan rechtspersonen zoals onze belanghebbende BV. De laatst geciteerde zaak van het CBB betrof vier BV's.(28) (Ook) de ABRvS vergoedde in navolging van het EHRM immateriële schade wegens termijnoverschrijding aan rechtspersonen, waaronder de Stichting Hogeschool Rotterdam(29):

"2.9.4. Zoals volgt uit de jurisprudentie van het EHRM (onder meer het arrest van 6 april 2000 inzake Comingersoll S.A. tegen Portugal, zaak nr. 35382/97 en het arrest van 24 oktober 2006 inzake Central Mediterranean Development Corporation Limited tegen Malta, zaak nr. 35829/03; www.echr.coe.int) wordt door het EHRM ook ten aanzien van niet-natuurlijke personen de weerlegbare veronderstelling gehanteerd dat overschrijding van de redelijke termijn tot immateriële schade leidt die voor vergoeding in aanmerking komt. Ook de Afdeling neemt tot uitgangspunt dat het gedurende een onredelijk lange periode in onzekerheid verkeren over de afloop van een procedure ook aan niet-natuurlijke personen in beginsel immateriële schade berokkent. Dat de Stichting immateriële schade heeft gesteld noch aannemelijk gemaakt, is in dat verband niet van belang. Evenmin is van belang dat, naar de minister van Justitie stelt, de Stichting voor haar bekostiging nagenoeg volledig afhankelijk is van het Rijk, de verstrekte subsidies een publiekrechtelijk karakter hebben en de teruggevorderde bedragen een minimaal percentage vormen van het bedrag dat de Stichting jaarlijks aan overheidsmiddelen ontvangt."

En ook de CRvB kent immateriële schadevergoeding toe aan rechtspersonen; hij stelt daarbij wel de volgende voorwaarden:(30)

"3.5. De rechtbank stelde naar aanleiding van de vordering van appellante tot immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) vast dat deze termijn geschonden is indien tussen de datum van indiening van het bezwaarschrift en datum waarop zij uitspraak doet meer dan 24 maanden zijn verstreken, hetgeen in deze procedure het geval was. De rechtbank nam voorts aan dat de redelijke termijn zowel in de bestuurlijke als in de rechterlijke fase is geschonden en overwoog ten aanzien van de vordering voorts het volgende:

"De vraag of aan een rechtspersoon een vergoeding van immateriële schade moet worden toegekend is, blijkens de uitspraak van het Europees Hof voor de rechten van de Mens van 6 april 2000, LJN: AB9386, afhankelijk van de omstandigheden van het individuele geval. Daarbij moet onder meer rekening worden gehouden met de goede naam van de onderneming, de onzekerheid bij het uitzetten van de koers van het bedrijf, verstoringen in de aansturing van het bedrijf en, zij het in minderen mate, de onzekerheid en het ongemak bij de leden van het management. Deze criteria zijn door de Centrale Raad van Beroep overgenomen. De rechtbank is van oordeel dat in het onderhavige geval gesteld noch gebleken is dat van de door het Europees Hof genoemde criteria sprake is. Het verzoek tot toekenning van schadevergoeding zal door de rechtbank, althans voor zover het bestuurlijk aandeel in de procedure betreft, worden afgewezen. Wat betreft het aandeel van de rechtbank, dient eiseres zich tot de burgerlijke rechter te wenden."

(...)

6.3.1. De Raad onderschrijft ook hetgeen de rechtbank heeft overwogen over de vordering van appellante tot vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn, zij het dat inmiddels volgens vaste jurisprudentie ook over de eventuele vergoeding voor het rechterlijk aandeel in de overschrijding (en eventueel in hoger beroep het aandeel van de Raad) door de rechter dan wel de Raad zelf in een afzonderlijke procedure met verdragsconforme toepassing van artikel 8:73 van de Awb wordt beslist."

7.23. U heeft u nog niet uitgelaten over de vraag of een belanghebbende in een niet-punitieve belastingzaak op grond van enig aan art. 6 EVRM ten grondslag liggend beginsel aanspraak heeft op vergoeding van immateriële schade of andere genoegdoening na overschrijding van de redelijke termijn van berechting door de inspecteur of de belastingrechter. Van Dijk en De Poorter schrijven daarover:(31)

"De belastingkamer (...) is vervolgens niet, in navolging van de drie bestuursrechterlijke colleges, ingegaan op de vraag of desalniettemin alle of bepaalde garanties van art. 6 voor toepassing in aanmerking komen op grond van algemene beginselen van behoorlijke rechtspraak, waaronder het beginsel van de rechtszekerheid. Deze terughoudendheid is des te opvallender, omdat dezelfde belastingkamer in andere opzichten toepassing geeft aan art. 6 waar dat kennelijk niet de bedoeling van de verdragsluitende partijen is geweest, bijvoorbeeld in geschillen tussen overheidsorganen onderling."

7.24. Ook Jansen(32) moedigde u aan - naar aanleiding van uw arrest HR BNB 2005/337(33) betreffende de redelijke termijn in criminal (boete)zaken - om ook in niet-punitieve belastingzaken de redelijke termijn te gaan bewaken met sancties:

"In overweging 4.1 spreekt de Hoge Raad van "de redelijke termijn als bedoeld in onder meer artikel 6, lid 1, EVRM (...)". (...) Vormt het EVRM niet de enige basis, dan is de toepasselijkheid van dat verdrag niet langer doorslaggevend. Ook geschilvoering omtrent reguliere belastingheffing dient alsdan binnen redelijke termijn te geschieden.(34) Een additioneel argument daarvoor is art. II-47 van titel VI Handvest Grondrechten van de EU dat correspondeert met art. 6 EVRM, echter zonder de restrictie van de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen.(35) De bepaling vindt toepassing op het recht van de lidstaten wanneer zij het recht van de Unie toepassen. De expiratiedatum van de standaard van niet-toepasselijkheid van ook in het EVRM neergelegde waarborgen zoals de redelijketermijngarantie op reguliere belastingheffing, kan derhalve wel eens eerder worden bereikt dan sommigen vermoeden."

7.25. Feteris ging in zijn noot in HR BNB 2005/388 in op uw mogelijkheden om belanghebbenden te beschermen tegen termijnoverschrijdingen in procedures waarop art. 6 EVRM niet van toepassing is:

"3. Wanneer art. 6 EVRM niet van toepassing zou zijn op een lichte boete, hoeft dat niet per se te betekenen dat de belastingplichtige geen bescherming heeft tegen vertragingen in het proces. De rechter zou in dat geval kunnen besluiten om op grond van ongeschreven procesrecht over te gaan tot analoge toepassing van (bepaalde) regels uit deze verdragsbepaling, zoals het recht op berechting binnen een redelijke termijn. Dat is geen revolutionaire gedachte. Men komt haar reeds tegen in de rechtspraak van het Gerecht van Eerste aanleg van de EG. De Hoge Raad heeft bij de invulling van het ongeschreven procesrecht ook al eens inspiratie gezocht bij art. 6 EVRM, mede voor zaken waarin deze bepaling niet van toepassing is. Dat gebeurde in het arrest HR 20 december 1989, nr. 26 194, BNB 1990/57, over verzoeken om uitstel van de mondeling behandeling. De Hoge Raad formuleerde daarin een ongeschreven regel van procesrecht, die ook geldt in zaken waarin art. 6 EVRM niet van toepassing is. Niettemin verwees de Hoge Raad daarvoor naar een arrest van het EHRM dat betrekking had op de uitleg van art. 6 EVRM."

7.26. Op 13 april 2010 heeft de toenmalige minister van Justitie bij persbericht(36) bekendgemaakt dat hij een voorontwerp voor een wetsvoorstel(37) schadevergoeding bij overschrijding van de redelijke termijn voor advies heeft voorgelegd aan diverse adviesinstanties. Het persbericht vermeldt dat de regeling ook van toepassing zal zijn op twee rechtsgebieden waarvoor art. 6 EVRM niet geldt, nl. het vreemdelingenrecht en het belastingrecht.

7.27. De concept memorie van toelichting vermeldt dat het concept-wetsvoorstel deels codificatie inhoudt van de jurisprudentie van de ABRvS, de CRvB en het CBB, en dat aangesloten wordt "bij de uitgangspunten die het EHRM hanteert bij de beoordeling van redelijke termijnzaken". De Minister wil dat de wijze waarop verschillende bestuursrechters een verzoek tot schadevergoeding beoordelen niet te ver uiteen loopt. Hij meent dat momenteel art. 8:73 Awb gewrongen wordt toegepast.

7.28. Het voorstel houdt in dat natuurlijke en privaatrechtelijke rechtspersonen tijdens de bestuursrechtelijke procedure of binnen één jaar na onherroepelijke uitspraak in de hoofdzaak de bestuursrechter om vergoeding van immateriële schade kunnen verzoeken. De bestuursrechter kan het verzoek geheel of gedeeltelijk toewijzen en - naar gelang de vraag aan wie de termijnoverschrijding is te wijten - het betrokken bestuursorgaan of de Staat tot vergoeding van de schade veroordelen. Bij een natuurlijke persoon wordt immateriële schade als gevolg van te lange procesduur voorondersteld, zulks in navolging van de rechtspraak van het EHRM en van de Nederlandse bestuursrechters. "De spanning en frustratie van een rechtspersoon moet echter wel blijken."(38) De verschillende instanties van de totale procedure worden samen beschouwd, zodat termijnoverschrijding in de ene instantie gecompenseerd kan worden door voortvarendheid in een andere instantie. Het beginpunt van de procedure bij niet-punitieve zaken is doorgaans het moment van indienen van het bezwaarschrift tegen het primaire besluit. Het eindpunt is het moment waarop het geschil definitief materieel wordt beslecht. In een algemene maatregel van bestuur zal worden neergelegd welke termijnen en vaste bedragen voor de berekening van de hoogte van de schadevergoeding gehanteerd dienen te worden. De hoogte van de schadevergoeding zal - mede in navolging van het EHRM - mede bepaald worden door het aantal instanties, de ingewikkeldheid van de zaak, de proceshouding van de partijen, en de grootte van het procesbelang. Die berekening van de schadevergoeding zal geregeld worden bij AmvB. Dijkshoorn(39) merkt daarover op:

"In het wetsvoorstel wordt bij de berekening van de vergoeding uitgegaan van de duur van de gehele procedure. Over de hoogte van de 'redelijke termijn'-vergoeding is vooralsnog niks bekend; deze zal worden vastgesteld - althans, er zullen regels worden gesteld over 'de wijze waarop het bedrag van de schadevergoeding wordt berekend' (artikel 8:96b) - bij de eerder genoemde AmvB. Ik hoop dat de AMvB de rechter de mogelijkheid geeft te kiezen tussen € 1.000,- en € 1.500,- per jaar dat de procedure heeft geduurd, en niet, zoals de bestuursrechter, inzet op € 1.000,- per jaar."

7.29. De regering verwacht eind 2010 een wetsvoorstel aan de Raad van State te kunnen voorleggen.(40) De minister acht overgangsrecht niet nodig. Na inwerkingtreding van de wet (beoogde datum: 1 juli 2011)(41) kunnen ook verzoeken worden ingediend tot vergoeding van immateriële schade wegens termijnoverschrijding vóór inwerkingtreding van de wet (onmiddellijke werking), mits binnen afloop van één jaar nadat de uitspraak in de hoofdzaak onherroepelijk werd.

7.30. De regeling geldt vooralsnog alleen voor bestuursrechtelijke procedures. Voor civiele procedures is een wetsvoorstel in voorbereiding.

7.31. De Poorter en Pahladsingh(42) menen dat de concept wettekst en de concept memorie van toelichting niet geheel op elkaar aansluiten. Zo volgt uit de wettekst dat de schadevergoeding alleen betrekking heeft op rechterlijk talmen, terwijl in de concept memorie van toelichting staat dat ook het bestuursorgaan tot het betalen van schadevergoeding kan worden veroordeeld. Zij constateren voorts dat de wettekst geen onderscheid maakt tussen het punitieve bestuursrecht en het niet-punitieve bestuursrecht: "Dit roept vooralsnog de vraag op of zulks impliceert dat afstand wordt genomen van de compensatiemethodiek [boetematiging; PJW] zoals die thans in de rechtspraak is ontwikkeld." Zij menen voorts dat de bestuursrechters anticiperend moeten interpreteren:(43)

"Dat wetgeving wordt voorbereid legt onder meer een claim op de rechtspraak om de jurisprudentie daarop vooruitlopend niet nodeloos te doen divergeren."

7.32. Zoals boven (7.7) bleek, is art. 6 EVRM volgens het EHRM niet van toepassing op (zuivere) belastingprocedures. Dit zo zijnde, geven de artt. 93 en 94 Grondwet de Nederlandse belastingrechter niet de bevoegdheid de nationale formele wet buiten toepassing te laten. De Nederlandse rechter is niet bevoegd de formele wet te toetsen aan ongeschreven rechtsbeginselen of ongeschreven volkenrecht.(44) Nu kan men zeggen dat het in casu (bewaking van de redelijke termijn met sancties) niet gaat om "onverenigbaarheid" tussen de formele wet en het EVRM, noch om het buiten toepassing laten van de formele wet (de formele wet zwijgt juist), maar om het aanvullen van een leemte in de formele wet. Toekenning van schadevergoeding bij termijnoverschrijding is aldus beschouwd geen rechtspraak contra legem (geen toetsing van enige formele wet), maar (positieve) regelgeving. De rechter is echter evenmin bevoegd tot (positieve) wetgeving. Als art. 6 EVRM niet geldt, kan het ook niet geschonden worden en is de nationale rechter dus ook niet op grond van art. 13 EVRM verplicht (en daarmee naar nationaal constitutioneel recht niet bevoegd) om zelf een effective remedy uit de grond te stampen voor iets dat geen schending is.

7.33. Daar staat tegenover dat niet valt in te zien waarom belastingplichtigen die verdacht worden van fiscale onregelmatigheden (boetelingen) wél beschermd worden en oppassende onverdachte belastingplichtigen niet, terwijl die toch even zeer in spanning en frustratie leven bij het langjarig moeten wachten op finale afdoening van hun zaak. Evenmin is goed uit te leggen waarom - tot aan de inwerkingtreding van het wetsvoorstel - alle belanghebbenden behalve vreemdelingen en niet-beboete belastingplichtigen beschermd worden, reden waarom de ABRvS zich niets heeft aangetrokken van de rechtspraak van het EHRM die geschillen over de status van vreemdelingen buiten bereik van art. 6 EVRM plaatst. Bovendien is het op zichzelf al wenselijk, uit een oogpunt van (de met de Awb nagestreefde) rechtseenheid, rechtsgelijkheid en rechtszekerheid, dat de hoogste bestuursrechters voor alle burgers in geschil met een overheid, dus ook in belastingzaken, op één lijn zitten.

7.34. Het genoemde wetsvoorstel zal de gewenste wettelijke basis voor en uniformiteit in vergoeding van immateriële schade gaan brengen in alle gevallen van termijnoverschrijding door de bestuursrechter, inclusief de belastingrechter en de vreemdelingenrechter. Nu de beoogde inwerkingtredingsdatum 1 juli 2011 is, rijst de vraag of het opportuun is nu nog, terwijl de wetgevende kip bijna uitgebroed is, voor vermoedelijk hoogstens een half jaar juridisch kunst- en vliegwerk te verrichten in een onoverzichtelijk probleemveld, gesitueerd in een juridisch inadequate omgeving (de Hoge Raad heeft immers, door de niet-toepasselijkheid van art. 8:26 en art. 8:73 Awb in cassatie en door zijn eigen expliciete rechtspraak dat de formele wet niet getoetst kan worden aan ongeschreven rechtsbeginselen, nog minder wettelijke basis dan de andere hoogste bestuursrechters voor het toekennen van immateriële schadevergoeding bij termijnoverschrijding).

7.35. De Boer schreef het volgende over de broedende kip in EVRM-zaken:(45)

"In een (...) interview stelde de president van de Hoge Raad S. Royer (NJB 1995, p. 886): '(...) was de wetgever in die gevallen voornemens met een regeling te komen en liet hij niet welbewust lacunes over ter opvulling door de rechter. Moet de Hoge Raad dan even komen vertellen hoe het moet? Dat lijkt me niet opportuun. In zo'n arrest wordt geconstateerd: de kip is aan het broeden en nu mag de kip even niet gestoord worden. Een goede lezer kan er uit afleiden: als de kip ophoudt met broeden zou de Hoge Raad zich wel eens minder terughoudend kunnen opstellen'.

Deze uitlating doet denken aan een overweging van de belastingkamer uit 1990 (met Royer als voorzitter): 'Niet uitgesloten is echter dat een eventueel uitblijven van de in het vooruitzicht gestelde wettelijke maatregel te eniger tijd tot een andere afweging zal leiden.'(46)

(...)

In dit stuk (...) worden concreet de EVRM (...)-zaken (...) nagelopen waarin de HR expliciet oordeelde dat het aan de wetgever is om knopen door te hakken. De - in 1984 geïntroduceerde - standaardformule is dat een keuze moet worden gemaakt die, mede in aanmerking genomen de aard van de daarbij betrokken belangen, niet binnen de rechtsvormende taak van de rechter valt. (...) De EVRM-zaken (...) onderscheiden zich (...) daardoor dat de staat Nederland volkenrechtelijk verplicht is aan de verdragsschending een einde te maken, en de Nederlandse rechter constitutioneel verplicht mits het gaat om een 'een ieder verbindende bepalingen' (art. 93-94 Gr.w). Kortom, zelfs als de wetgever zich de zaak heeft aangetrokken en van die zijde spoedig een oplossing te verwachten is, is het niet vanzelfsprekend dat bij schending van het EVRM de rechter zich terugtrekt. (...) Uiteraard speelt artikel 6 lid 1 ook in veel van de hiervóór bedoelde niet-EVRM-gevallen, maar het verschil is dat dan de bestaande toe te passen wet misschien wel wat ongelukkig is, maar niet onrechtmatig. (...)

27. Betoogd is dat onderscheid moet worden gemaakt tussen EVRM/IVBPR-zaken en andere waarin aan de orde is of de rechter dient op te treden als wetgever-plaatsvervanger. In de laatste categorie is de rechter veel vrijer om zelf geen oplossing te geven; hij kan Stolkers twaalf gezichtspunten(47) vrijelijk benutten. Bij strijd met het EVRM is er daarentegen een volkenrechtelijke en, in geval van directe werking van de verdragsbepaling, een constitutionele plicht om de strijd op te heffen; de machtenscheiding op zich zelf staat aan het rechterlijk oordeel niet in de weg. Bovendien zijn er nog artikel 6 lid 1 en 13 EVRM. Aanvaardt men dit, dan zal de rechter, omdat het vaak wenselijk is dat de wetgever en niet hij de oplossing brengt, niet langer in het midden moeten laten of het EVRM geschonden is. Blijkt namelijk na onderzoek dat het EVRM niet geschonden is, dan kan aan de wetgever het volle pond gegeven worden. (...)"

7.36. In (zuivere) belastingzaken is art. 6 EVRM niet van toepassing. Dan is er volgens De Boer te minder reden om de kip te storen. Het gaat hier evenmin om een probleemveld waarin de regering welbewust lacunes ter opvulling aan de rechter heeft overgelaten. In het door Feteris aangehaalde arrest HR BNB 1990/57 (zie 7.25 hierboven) waarin de Hoge Raad wél ingreep in een geval buiten bereik van art. 6 EVRM, was volgens de Hoge Raad wél sprake van een welbewuste lacune in de wetgeving.

7.37. Nu art. 6 EVRM niet van toepassing is op belanghebbendes procedure en het wetsvoorstel vermoedelijk volgend jaar in werking zal treden, lijkt het niet aangewezen om u te elfder ure nog te begeven in een onoverzichtelijk juridisch moeras dat vermoedelijk zeer binnenkort door de wetgever drooggelegd zal zijn.

7.38. Ik merk ten slotte op dat indien het genoemde wetsvoorstel daadwerkelijk op 1 juli 2011 in werking treedt, de kans bestaat - de realisering waarvan u kunt beïnvloeden - dat uw arrest in deze zaak gewezen wordt ná die inwerkingtreding. Aangezien niet in overgangsrecht voorzien wordt, hetgeen onmiddellijke werking impliceert, zou u alsdan kunnen overwegen de belanghebbende te compenseren volgens de regels van de alsdan gepubliceerde AmvB, al heb ik in het concept-wetsvoorstel geen van-overeenkomstige-toepassingverklaring kunnen vinden van de voorgestelde artt. 8:96a en 8:96b Awb(48) ook voor de cassatieprocedure. Aldus bezien, zou de belanghebbende belang kunnen hebben bij niet al te voortvarende afdoening van haar zaak in cassatie.

8. Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren, dan wel de zaak even te laten liggen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden, Rome,

4 november 1950, Trb. 1951/154.

2 Bij verweer voor de Rechtbank stelt de Inspecteur: "(...) en verlaagde de boete van 50% naar 25%. Door een ambtelijke fout is de boete echter verlaagd tot nihil." Ik heb de uitspraak niet in het dossier aangetroffen.

3 Rechtbank Arnhem 13 maart 2008, nr. AWB 07/2564, LJN BL1620.

4 Gerechtshof Arnhem 10 november 2009, nr. 08/00193, LJN BK5392, NTFR 2009/2686, met noot Meijer,

V-N 2010/19.1.2.

5 Dit is de tijdsduur vanaf de ontvangst van het bezwaarschrift. Indien wordt uitgegaan van de datum van kennisgeving van de boete, bedraagt de tijdsduur 3 jaar, 7 maanden en 16 dagen.

6 In het rapport boekenonderzoek met dagtekening 5 april 2004 staat: "Tijdens het eindgesprek d.d. 20-11-2003 is aan A meegedeeld dat er een naheffingsaanslag loonbelasting met boete zal worden opgelegd."

7 In deze brief schrijft de Belastingdienst (N): "Aan uw verzoek nader te worden gehoord zal ik uiteraard tegemoet komen. De kwestie rondom de identiteitsbewijzen ligt echter voor nadere bespreking bij het departement. Dit vertraagt de behandeling van het bezwaarschrift. Ik stel voor dat ik u actief en zo spoedig mogelijk benader voor een hoorgesprek indien ik via het Ministerie nadere berichtgeving heb ontvangen ten aanzien van de behandeling van dergelijke casus."

8 De belanghebbende heeft zijn hoger beroep (en een wrakingsverzoek) ingediend bij de Rechtbank. De Rechtbank heeft A op 25 april 2008 per brief bevestigd dat zijn schrijven van 16 april 2008 (ontvangststempel 17 april 2008) is doorgezonden naar het Gerechtshof.

9 Tegelijk heeft L zich als advocaat van de belanghebbende gesteld.

10 Ondernemers die door de fiscus worden geconfronteerd met valse identiteitsbewijzen, hoewel de fiscus zelf op grond van diezelfde valse identiteitsbewijzen sofi-nummers heeft verstrekt.

11 Art. 25 Rv: "De rechter vult ambtshalve de rechtsgronden aan."

12 Zie bijvoorbeeld r.o. 2.9.3 van ABRvS 4 maart 2009, nr. 200803215/1, LJN BH4667, AB 2009/236, met noot Barkhuysen, JB 2009/82.

13 HR 7 december 1995, nr. 29 477, LJN AA2993, BNB 1995/172, met noot Scheltens, Fed 1995/64, met aantekening Wessels, V-N 1995/34.

14 HR 19 september 2003, nr. 38 372, LJN AK8288, V-N 2003/48.7, BNB 2003/370, met noot Zwemmer

15 Zie daarvoor onder meer HR 22 april 2005, nr. 37 984, na conclusie Wattel, LJN AO9006,

BNB 2005/337, met noot Feteris, V-N 2005/22.6, NTFR 2005/591, met commentaar Van de Merwe, Fed 2005/110, met noot Marres.

16 EHRM 12 juli 2001, nr. 44759/98 (Ferrazzini v Italy), AB 2004/400, met noot Barkhuysen, NJ 2004/435, met noot Alkema, NJCM-Bulletin 2002, p. 400 e.v., met noot Bender en Douma, EHRC 2001/57, met noot Heringa,

BNB 2005/222, met noot Langereis, V-N 2001/44.5.. De EHRM jurisprudentie is te raadplegen op de site van het EHRM: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/search.asp?skin=hudoc-en.

17 ECRM 4 september 1996, nr. 28990/95 (Fichter v France). Deze uitspraak is te raadplegen via in de vorige voetnoot genoemde website.

18 HR 8 maart 2002, nr. 34 992, na conclusie Wattel, LJN AD9880, AB 2002/353, met noot Jansen, BNB 2002/223, met noot Feteris, JB 2002/112, met noot R.M.P.G.N. - C.AWH, V-N 2002/14.7.

19 Oordeel van het hof in de parallelle zaak: "4.5. (...) Uit de stukken valt niet op te maken dat tussen 24 juli 2004 en 5 april 2006 enige activiteit met betrekking tot de behandeling van het bezwaarschrift heeft plaatsgevonden. Het Hof leidt daaruit af dat de behandeling van het bezwaarschrift heeft stilgelegen. Zo dit stilliggen een gevolg is van onderzoek ten departemente naar toepassing van het anoniementarief in het algemeen, komt dit voor rekening van de Inspecteur. Een andere reden voor het stilliggen is niet gesteld of gebleken."

20 Zie HR 22 april 2005, nr. 37 984, na conclusie Wattel, LJN AO9006, BNB 2005/337, met noot Feteris, V-N 2005/22.6, NTFR 2005/591, met commentaar Van de Merwe, Fed 2005/110, met noot Marres.

21 Zie ABRvS 7 april 2010, nr. 200904891/1/H2, LJN BM0213, AB 2010/206, met noot F.M.J.; CRvB 13 maart 2008, nr. 06/5020 WAO, LJN BC7537, RSV 2008/125, USZ 2008/165; CBB 25 juni 2009, nr. 02/975 NABW, LJN AQ4764, JB 2004/327, met noot AMLJ.

22 Art. 8:73 Awb luidt:

"1. Indien de rechtbank het beroep gegrond verklaart, kan zij, indien daarvoor gronden zijn, op verzoek van een partij het bestuursorgaan [tot 1 juli 2009: 'de door haar aangewezen rechtspersoon'; PJW] veroordelen tot vergoeding van de schade die die partij lijdt.

2. Indien de rechtbank de omvang van de schadevergoeding bij haar uitspraak niet of niet volledig kan vaststellen, bepaalt zij in haar uitspraak dat ter voorbereiding van een nadere uitspraak daarover het onderzoek wordt heropend. De rechtbank bepaalt daarbij op welke wijze het onderzoek wordt voortgezet."

23 Art. 8:26(1) Awb luidt:

"De rechtbank kan tot de sluiting van het onderzoek ter zitting ambtshalve, op verzoek van een partij of op hun eigen verzoek, belanghebbenden in de gelegenheid stellen als partij aan het geding deel te nemen."

24 ABRvS 3 december 2008, nr. 200704652/1, LJN BG5910, AB 2009/70, met noot Barkhuysen & Van Emmerik, Fed 2009/36, met noot Thomas, JV 2009/114, met noot Barkhuysen & Van Emmerik.

25 Zie EHRM 5 oktober 2000, nr. 39652/98 (Maaouia v France), LJN AD4680, AB 2001/80, met noot Battjes, EHRC 2000/84, met noot Heringa, JV 2000/2641, met noot PB, NJ 2002/424.

26 ABRvS 4 maart 2009, LJN BH4667, AB 2009/236, met noot Barkhuysen, JB 2009/82, met noot redactie.

27 CBB 8 september 2010, nr. AWB 09/195, LJN BN6785, samengevat in NJB 2010, p. 2151, AB 2010/264, met noot Sewandono.

28 In CBB 24 juni 2008, nrs. AWB 07/758 en 07/759, LJN BD6052, AB 2009/228, met noot Jansen, daarentegen overwoog het CBB dat slechts bij natuurlijke personen spanning en frustratie voor vergoeding in aanmerking komen.

29 ABRvS 4 maart 2009, nr. 200803215/1, LJN BH4667, AB 2009/236, met noot Barkhuysen & Den Ouden, JB 2009/82..

30 CRvB 28 december 2009, nrs. 07/6733 WAO en 08/3047 WAO, LJN BK8157.

31 P. van Dijk en J.C.A. de Poorter, 'De belastingrechtspraak en het algemene bestuursprocesrecht', in: H.P.A.M. van Arendonk, J.J.M. Jansen en L.G.M. Stevens (red.), Wetgevingskunsten (Bartel-bundel), Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 84.

32 A.M.L. Jansen, 'Tijdige rechtspraak en de rol van de Hoge Raad', WFR 2005/1583.

33 HR 22 april 2005, nr. 37 984, na conclusie Wattel, LJN AO9006, BNB 2005/337, met noot Feteris, V-N 2005/22.6, NTFR 2005/591, met commentaar Van de Merwe, FED 2005/110, met noot Marres.

34 Noot in origineel: "Vergelijk de eigenzinnige rechtspraak van de Hoge Raad (fiscaal) waarin hij anders dan het EHRM, art. 6 EVRM toepasselijk acht op overheidsentiteiten, HR 8 juli 2005, nr. 29 482. Prima wanneer procedures met de overheid als partij binnen de redelijke termijn plaatshebben, maar vreemd als dat wordt gebaseerd op het EVRM (liever: op ongeschreven fundamentele beginselen van behoorlijke rechtspleging). Als de nationale rechter op dit punt het bereik van art. 6 EVRM zelfstandig bepaalt, ligt het in de lijn dat hij zich ook niet langer laat dirigeren door andere EHRM-arresten (Ferrazzini) inzake toepasselijkheid."

35 Noot in origineel: "De eerste alinea is geënt op art. 13 EVRM, dat een recht op een doeltreffende voorziening geeft, die voorziening in rechte is een algemeen beginsel van Unierecht (onder andere 15 mei 1986, zaak 222/84 (johnston), Jur. 1986, blz. 1651)." [toevoeging PJW: zaak 222/84 is een arrest van HvJ (LJN BE5965].

36 www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/persberichten/2010/04/13/minister-schadevergoeding-als-rechtszaken-veel-te-lang-duren.html

37 Voorontwerp wetsvoorstel Aanvulling Algemene wet bestuursrecht met bepalingen over schadevergoeding wegens termijnoverschrijding door bestuur en rechter. De teksten van het "voorstel van wet" en de memorie van toelichting zijn te raadplegen op: www.recht.nl/gids/wetsvoorstellen/index.html?nid=4bc4771fce989f41292

38 Concept memorie van toelichting, p. 5.

39 W. Dijkshoorn, 'Overschrijding van de redelijke termijn: moet de burgerlijke rechter het EHRM of de bestuursrechter volgen?', NJB 2010/21, p. 1350 r.k..

40 Dat blijkt uit de memorie van toelichting bij het op 24 juli 2010 ingediende wetsvoorstel Wet aanpassing bestuursprocesrecht, Kamerstukken II 2009/10, 32 450 (Wijziging van de Algemene wet bestuursrecht en aanverwante wetten met het oog op enige verbeteringen en vereenvoudigingen van het bestuursprocesrecht), nr. 3, p. 4-5.

41 Kamerstukken II 2009/10, 32 123, hoofdstuk VI, nr. 2, p. 237.

42 J.C.A. de Poorter en mr. A. Pahladsingh, 'Rechtsvorming rond de redelijke termijn', JBPlus 2010, p. 96.

43 T.a.p., p. 101.

44 HR 14 april 1989, nr. 13 822 (Harmonisatiewet-arrest), na conclusie Mok, LJN AD5725, AB 1989/207, met noot FHvdB, NJ 1989/469, met noot MS, V-N 1990/1777 en HR 20 maart 2009, nr. 07/10646, na conclusie Spier,

LJN BG9951, GST 2009/65, met noot RJB, JB 2009/108, met noot Teunissen, NJ 2009/233, met noot Mok.

45 J. de Boer, 'De broedende kip in EVRM-zaken', NJB 1995/1027-1034.

46 Voetnoot in origineel: "HR 31 jan. 1990, BNB 1990/288, Nj 1990, 403 (zie hierna onder g)."

47 Voetnoot in origineel: "Zie hiervóór noot 3." In noot 3 staat: "In: Rechters en politiek, red. M.G. Rood, 1993, p. 53 e.v.: 1. toewijzing komt in strijd met het systeem van de wet; 2. toewijzing komt in strijd met een duidelijke regel in de wet; 3. toewijzing dwingt de rechter tot het maken van een nadere keuze uit verschillende mogelijkheden; 4. er bestaat een duidelijke samenhang met andere bestaande regels (die in de procedure niet aan de orde zijn);

5. toewijzing dwingt de rechter zijn uitspraak nader vorm te geven; 6. toewijzing dwingt tot een keuze in een kwestie waarover nog geen consensus bestaat (bij het grote publiek of bij het deskundigenpubliek: parlement, literatuur);

7. toewijzing leidt tot een duidelijke maatschappelijke breuk en rechtsonzekerheid; 8. toewijzing doorkruist wetgeving-in-de-maak; 9. toewijzing leidt tot overgangsrechtelijke problemen; 10. toewijzing dwingt tot het uitroepen van vormvoorschriften; 11. toewijzing heeft grote financiële consequenties; 12. toewijzing leidt tot een stroom van procedures."

48 Het concept wetsvoorstel behelst een nieuwe titel 8.4 in de Awb. Het huidige art. 29 AWR verklaart titel 8.4 Awb (thans 'herziening') van overeenkomstige toepassing op de behandeling van het beroep in cassatie. Het concept wetsvoorstel voorziet niet in wijziging van art. 29 AWR, maar dat zal een omissie zijn die in de definitieve tekst hersteld zal worden, nu niets erop duidt dat het de bedoeling de herzieningsmogelijkheid in cassatie af te schaffen. Of de nieuwe titel 8.4 van toepassing is op de derde kamer van de Hoge Raad is dus vooralsnog onduidelijk.