HR, 27-01-2012, nr. 11/03496

HR, 27-01-2012, nr. 11/03496

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 27‑01‑2012

Inhoudsindicatie

Cassatieberoep tegen faillietverklaring; Wet griffierechten burgerlijke zaken; art. 282a, 427b Rv. Door verzoekster is griffierecht niet tijdig voldaan. Heffing griffierechten weliswaar beperking van recht op toegang tot rechter, maar die beperking is niet onverenigbaar met art. 6 EVRM zolang daardoor gegarandeerde recht niet in zijn kern wordt aangetast. Niet is gebleken dat verzoekster niet in staat is verschuldigde griffierecht te voldoen, eventueel door bijdrage van belanghebbenden zoals bestuurders of aandeelhouders. Hoge Raad verklaart verzoekster niet-ontvankelijk in haar beroep.

11/03496

Mr. F.F. Langemeijer

Zitting 16 september 2011

Conclusie inzake:

Atrecht Holding BVBA en/of Atrecht Holding B.V.

tegen

Coöperatieve Rabobank Noord Oost Veluwe U.A.

1. In deze zaak wordt volstaan met een verkorte conclusie omdat het griffierecht niet tijdig is voldaan. Ter beoordeling staat of met de materiële behandeling van de zaak kan worden voortgegaan.

2. De Coöperatieve Rabobank Noord Oost Veluwe U.A. heeft aan de rechtbank te Leeuwarden verzocht de vennootschap Atrecht Holding B.V. in staat van faillissement te verklaren. Aanvankelijk is tegen dat verzoek geen verweer gevoerd. Bij vonnis van 29 maart 2011 heeft de rechtbank het faillissement van deze vennootschap uitgesproken, met benoeming van een curator en een rechter-commissaris in het faillissement. Nadat door Atrecht Holding B.V. verzet was gedaan, heeft de rechtbank bij vonnis van 31 mei 2011 het verzet ongegrond verklaard en bijgevolg het verzoek tot vernietiging van het faillissement afgewezen.

3. Op het hoger beroep van Atrecht Holding B.V. heeft het gerechtshof te Leeuwarden bij arrest van 21 juli 2011 (LJN: BR3283) de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd.

4. Bij verzoekschrift, waarvan een faxcopie ter griffie van de Hoge Raad is ingekomen op 29 juli 2011(1) en het originele rekest op 1 augustus 2011, is namens "de rechtspersoon naar Belgisch recht Atrecht Holding BVBA" en/of "de (voormalige) besloten vennootschap Atrecht Holding BV, (eertijds) gevestigd te Oudeschoot, gemeente Heerenveen, doch kantoorhoudende te Borgloon, België" (2), beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 21 juli 2011.

5. Op grond van art. 3 Wet griffierecht burgerlijke zaken (Wgbz) is de verzoekster in cassatie griffierecht verschuldigd. De laatste dag waarop het griffierecht kon worden betaald was 26 augustus 2011(3). Blijkens een schriftelijke mededeling van de griffier d.d. 30 augustus 2011 aan de advocaat van verzoekster is bij controle gebleken dat het griffierecht niet tijdig door verzoekster is voldaan. Op deze mededeling is tot nu geen reactie van de advocaat van verzoekster ontvangen, zodat ik ervan uitga dat het griffierecht inderdaad niet tijdig is betaald.

6. In art. 3 lid 4 Wgbz is bepaald dat de verzoeker ervoor zorg dient te dragen dat het griffierecht binnen vier weken na de indiening van het verzoekschrift is bijgeschreven op de rekening van het gerecht of ter griffie is gestort. Art. 427b Rv houdt in dat bij verzoekschriftprocedures in cassatie art. 282a lid 4 Rv van overeenkomstige toepassing is. Dit brengt mee dat, indien na het verstrijken van de wettelijke betalingstermijn het verschuldigde griffierecht niet is voldaan, de cassatierechter de verzoeker niet ontvankelijk verklaart in zijn cassatieverzoek(4).

7. Van de zijde van verzoekster in cassatie is niet verzocht om toepassing van art. 282a lid 4 Rv. Ik zie geen reden voor ambtshalve toepassing van deze hardheidsclausule. In dit verband merk ik op dat in het Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven(5) is opgenomen dat voor bepaalde categorieën van spoedeisende zaken, waar griffierecht verschuldigd is, de behandeling van de zaak door het hof niet (gedurende de betalingstermijn van vier weken) wordt aangehouden in afwachting van de betaling van het griffierecht. Tot die categorieën behoren: "faillissementsrekesten". In dit geval is de betalingstermijn al verstreken.

8. Bijgevolg kan het verzoekschrift in cassatie mijns inziens niet verder in behandeling worden genomen.

Conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van verzoekster in haar cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.

1 De laatste dag van de cassatietermijn; zie art. 12 lid 1 Fw.

2 In hoger beroep was de identiteit van de appellante in discussie: zie rov. 6. Naast de vraag of aan de materiële vereisten voor een faillietverklaring was voldaan, stond in hoger beroep de bevoegdheid van de Nederlandse rechter ter beoordeling, mede in verband met een zetelverplaatsing van Atrecht Holding BV naar België.

3 Ervan uitgaande dat in dit geval de dag na die waarop de faxcopie van het cassatierekest ter griffie van de Hoge Raad is ingekomen en niet de dag na die waarop het nagezonden originele rekest ter griffie werd ontvangen, de eerste dag van de termijn van vier weken is.

4 Vgl. HR 8 juli 2011, LJN: BQ7311. De uitzonderingsbepalingen bij of krachtens art. 4 Wgbz zijn hier niet van toepassing.

5 Stcrt. 2010 nr. 19243; ook te raadplegen via www.rechtspraak.nl via 'landelijke regelingen'; zie onder 3.2.3 (griffierecht verzoeker in hoger beroep) en onder 3.3.3 (griffierecht verweerder in hoger beroep).

Uitspraak 27‑01‑2012

Inhoudsindicatie

Cassatieberoep tegen faillietverklaring; Wet griffierechten burgerlijke zaken; art. 282a, 427b Rv. Door verzoekster is griffierecht niet tijdig voldaan. Heffing griffierechten weliswaar beperking van recht op toegang tot rechter, maar die beperking is niet onverenigbaar met art. 6 EVRM zolang daardoor gegarandeerde recht niet in zijn kern wordt aangetast. Niet is gebleken dat verzoekster niet in staat is verschuldigde griffierecht te voldoen, eventueel door bijdrage van belanghebbenden zoals bestuurders of aandeelhouders. Hoge Raad verklaart verzoekster niet-ontvankelijk in haar beroep.

27 januari 2012

Eerste Kamer

11/03496

DV/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

ATRECHT HOLDING BVBA,

gevestigd te Borgloon, België,

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. P. Garretsen,

t e g e n

COÖPERATIEVE RABOBANK NOORD OOST VELUWE U.A.,

gevestigd te Epe,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Atrecht Holding en de bank.

1. Het geding in feitelijke instantie

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het arrest in de zaak 200.088.433 van het gerechtshof te Leeuwarden van 21 juli 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Atrecht Holding beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De bank heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van verzoekster in haar cassatieberoep.

De advocaat van Atrecht Holding heeft op 29 september 2011 op die conclusie gereageerd.

3. De ontvankelijkheid van het beroep

3.1 Het verzoekschrift in de onderhavige zaak is ingediend op 29 juli 2011. Ingevolge art. 3 lid 4 Wet griffierechten burgerlijke zaken diende Atrecht Holding ervoor te zorgen dat het door haar verschuldigde griffierecht binnen vier weken na indiening van haar verzoekschrift zou zijn bijgeschreven op de rekening van de Hoge Raad dan wel ter griffie van de Hoge Raad zou zijn gestort. Die termijn liep af op 26 augustus 2011, maar Atrecht Holding heeft het griffierecht niet binnen die termijn voldaan. Dat brengt mee dat zij op grond van het bepaalde in art. 282a lid 2 in verbinding met

art. 427b Rv. niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard in haar beroep.

3.2 In de hiervoor in 2 vermelde reactie betoogt mr. Garretsen, onder verwijzing naar het financieel verslag dat de curator in het faillissement van Atrecht Holding heeft ingezonden ten behoeve van de behandeling van het hoger beroep tegen het vonnis van faillietverklaring, dat Atrecht Holding niet in staat mag worden geacht een bedrag van € 710,-- aan griffierecht tijdig te voldoen. Daarom zouden de bepalingen van art. 282a lid 2 in verbinding met art. 427b Rv. buiten toepassing moeten blijven wegens strijdigheid met art. 6 lid 1 EVRM.

3.3 Zoals, met verwijzing naar de rechtspraak van het EHRM, is uiteengezet onder 2.11 - 2.14 van de conclusie van de Advocaat-Generaal Langemeijer voor HR 8 juli 2011, LJN BQ3883, is de in art. 6 lid 1 EVRM geregelde vrijheid van toegang tot de rechter niet absoluut, nu de overheid aan die vrijheid beperkingen mag stellen die bij wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn ter bereiking van een gerechtvaardigd doel. Griffierechten worden geheven ter bestrijding van de voor de overheid aan rechtspraak verbonden kosten en, als het gaat om griffierechten voor de hoger beroeps- en de cassatie-instantie, tevens als financiële prikkel gericht op het voorkomen van onnodig gebruik van de rechtspraak. Dat is als een gerechtvaardigd doel aan te merken.

De heffing van griffierechten is derhalve weliswaar te beschouwen als een beperking van het recht op toegang tot de rechter, maar die beperking is niet onverenigbaar met art. 6 EVRM, zolang het daardoor gegarandeerde recht niet in zijn kern wordt aangetast.

3.4 In dit geval is niet gebleken dat Atrecht Holding, die blijkens haar vierde cassatiemiddel ook in cassatie nog voortbouwt op haar betwisting dat zij in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen, niet in staat is het verschuldigde griffierecht van € 710,-- te voldoen, eventueel door bijdragen van belanghebbenden zoals bestuurders of aandeelhouders. Niet blijkt daarom dat de heffing van dit bedrag het recht van Atrecht Holding op toegang tot de cassatierechter in de kern aantast.

4. Beslissing

De Hoge Raad verklaart Atrecht Holding niet-ontvankelijk in haar beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, F.B. Bakels, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 27 januari 2012.

Beroepschrift 29‑07‑2011

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

de rechtspersoon naar Belgisch recht ATRECHT HOLDING BVBA, gevestigd en kantoorhoudende te Borgloon, België,

en/of althans de (voormalige) besloten vennootschap ATRECHT HOLDING BV, (eertijds) gevestigd te Oudeschoot, gemeente Heerenveen, doch kantoorhoudende te Borgloon (België),

die (beiden) voor deze zaak domicilie hebben gekozen te 2517 AC 's‑Gravenhage aan de Laan van Meerdervoort nr. 33 ten kantore van de aldaar gevestigde advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. P. Garretsen, die zich als zodanig stelt en die dit verzoekschrift tot cassatie ondertekent en indient.

1.

Atrecht Holding kan zich niet verenigen met het arrest d.d. 21 juli 2011 door het Gerechtshof Leeuwarden onder zaaknummer 200.088.433 gewezen tussen — volgens dat hof; zie hierna — Atrecht Holding BV als appellante in het principaal appel, tevens geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel, en de Coöperatieve Rabobank Noord Oost Veluwe U.A., gevestigd en kantoorhoudende te Epe, als geïntimeerde in het principaal appel, tevens appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel. Bij dat arrest bekrachtigde dat hof het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 29 maart 2011 waarbij op een daartoe strekkend verzoekschrift vanuit de coöperatie Coöperatieve Rabobank Noord Oost Veluwe U.A., gevestigd en kantoorhoudende te Epe, toen en daar bij verstek het faillissement van Atrecht Holding BV werd uitgesproken. Bij dat vonnis werd mr. P.F.A. Bierbooms tot rechter-commissaris benoemd. Tot curatoren werden aangesteld mr. J.M.T. Coffeng, advocaat en Apeldoorn, en mr. A.A.M. Spliet, advocaat te Zutphen; de respectieve postadressen luiden: postbus 2077, 7301 DB Apeldoorn en postbus 236, 7200 AE Zutphen.

2.

Ten behoeve van de Rabobank heeft zich als advocaat gesteld en is als zodanig opgetreden mr. M.J. Muller, advocaat te Utrecht (kantoor Witte & Partners), postbus 2474, 3500 GL Utrecht.

3.

Atrecht Holding stelt hierbij beroep in cassatie in, en draagt na te melden middelen van cassatie voor.

4.

Voorheen geheten coöperatieve Rabobank Epe-Vaassen U.A., nadien die coöperatie Coöperatieve Rabobank Noord Oost Veluwe U.A. is bij verzoekschrift d.d. 10 februari 2011 gekomen tot een verzoek tot faillietverklaring van de besloten vennootschap Atrecht Holding BV, naar stellen van Rabobank statutair gevestigd te Heerenveen doch kantoorhoudende te B 3840 Borgloon, België, aan de Markt 6-1. De rechtbank Leeuwarden heeft bij verstekvonnis d.d. 29 maart 2011 Atrecht Holding BV in staat van faillissement verklaard.

5.

Atrecht BVBA heeft tegen dat vonnis een verzetschrift ingediend, in welk kader zij onder meer heeft geduid dat Atrecht Holding, destijds een Besloten Vennootschap naar Nederlands recht en destijds statutair gevestigd te Oudeschoot (gemeente Heerenveen, NL), op 27 juni 2008 rechtsgeldig is omgezet in een Besloten Vennootschap met Beperkte Aansprakelijkheid (BVBA) naar Belgisch recht. In dat verband is verwezen naar de publicatie d.d. 8 juli 2008 in het Belgisch Staatsblad van de notariële akte van statutenwijziging d.d. 27 juni 2008; uit die akte blijkt tevens dat de statutaire vestigingsplaats is gewijzigd in B-3840 Borgloon, Markt 6, België (verzetschrift sub 8–9). Atrecht Holding heeft zich vervolgens er op beroepen dat nu haar rechtsvorm is omgezet van een Nederlandse besloten vennootschap naar een Belgische BVBA, en zowel haar feitelijke zetel als haar centrale bestuurszetel van Nederland naar België heeft verplaatst, terwijl dit alles is geschied overeenkomstig het Belgische recht en overeenkomstig het Belgische recht publicatie in het Belgisch Staatsblad heeft plaatsgehad, Atrecht Holding BV naar Nederlands recht heeft opgehouden te bestaan, en kan naar Nederlands recht ook niet haar faillietverklaring worden verzocht c.q. uitgesproken, noch haar ontbinding worden gevorderd (verzetschrift sub 14).

6.

Die rechtbank heeft dat verzet op haar zitting van 12 mei 2011 mondeling behandeld. Ter zake van de ontvankelijkheid van het verzet oordeelde die rechtbank als volgt (vonnis d.d. 31 mei 2011, rov. 3):

‘(rov. 3.1.) De rechtbank stelt voorop dat zij — zo nodig ambtshalve — dient te beoordelen in hoeverre Atrecht Holding in heer verzet kan worden ontvangen, meer in het bijzonder of het verzet tijdig is gedaan gelet op het bepaalde in artikel 8 lid 2 Fw. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt. Vaststaat dat Atrecht Holding bij vonnis van 29 maart 2011 door deze rechtbank in staat van faillissement is verklaard. Vaststaat voorts dat het verzetschrift per fax op 28 april 2011 en per post op 29 april 2011 bij de griffie dezer rechtbank is ingediend namens Atrecht Holding. Op de voet van artikel 8 lid 2 Fw is de termijn voor het indienen van een verzetschrift 14 dagen na uitspraak voor de schuldenaar die zich ten tijde van de uitspraak in het Rijk in Europa bevindt en een maand na uitspraak voor de schuldenaar die zich ten tijde van de uitspraak niet in het Rijk in Europa bevindt. Voor het antwoord op de vraag waar Atrecht Holding zich als rechtspersoon bevond ten tijde van het uitspreken van haar faillissement, is bepalend de vestigingsplaats van Atrecht Holding. Indien de statutaire zetel van Atrecht Holding zich ten tijde van het uitspreken van haar faillissement in Nederland bevond, bedraagt de verzetstermijn 14 dagen. Immers, artikel 1:10 BW bepaalt dat een rechtspersoon zijn woonplaats heeft ter plaatse waar hij volgens wettelijk voorschrift of volgens zijn statuten of reglementen zijn zetel heeft. Indien Atrecht Holding gevestigd was buiten het Rijk in Europa, bedraagt de termijn 30 dagen.

(rov. 3.2.) Bij akte van 27 juni 2008, verleden voor notaris F. Wilsens te Wellen in België (productie 3 bij het verzetschrift) zijn de volgende besluiten vastgesteld:

a.

De werkelijke zetel van Atrecht Holding BV is met ingang van 1 augustus 2007 overgebracht naar het adres Markt 6 te Borgloon in België;

b.

De vennootschap wordt gelijkgesteld met een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Belgisch recht zonder ontbinding van de vennootschap;

c.

De statuten worden gewijzigd, onder meer in die zin dat de zetel van de vennootschap voortaan is gevestigd aan de Markt 6 te Borgloon in België;

d.

Mevrouw A. Botermans wordt aangesteld tot zaakvoerder.

(rov. 3.3) De rechtbank is in het kader van de ontvankelijkheidsvraag van oordeel dat, gelet op voormelde — onbetwiste — besluiten, het voornoemde verzet van Atrecht Holding tijdig is gedaan nu haar statutaire zetel zich volgens de gewijzigde statuten van de vennootschap te Borgloon aan de Markt 6 in België bevond. Atrecht Holding was ten tijde van het doen van het verzet — naar uiterlijke verschijningsvorm — een vennootschap naar Belgisch recht. Nu het verzet binnen een termijn van een maand ter griffie is gedaan, is voldaan aan het bepaalde in artikel 8 lid 2 Fw. Altrecht Holding kan derhalve in haar verzet worden ontvangen.’.

7.

Op de in dat vonnis vervatte gronden oordeelde die rechtbank vervolgens dat de Nederlands rechter bevoegd was kennis te nemen van het onderhavige faillissementsrekest, en ‘Aangezien de statutaire zetel van Atrecht Holding zich te Oudeschoot bevond, was de rechtbank Leeuwarden bevoegd kennis te nemen van het faillissementsrekest op grond van artikel 2 lid 1 Fw.’.

8.

Tegen die vonnissen heeft Atrecht Holding BVBA (tijdig) hoger beroep ingesteld. De Rabobank is gekomen tot een voorwaardelijk incidenteel appel, welk voorwaardelijk incidenteel appel zich richtte tegen die niet uitgesproken niet-ontvankelijkheid van Atrecht Holding in het verzet. Het hof heeft deze zaak op zijn zitting van 29 juni 2011 voor het eerst mondeling behandeld. Ter zitting is door de advocaat van Atrecht Holding een uitdrukkelijk beroep gedaan op de nietigheid van het door de rechtbank gewezen vonnis van 31 mei 2011 en het van de zitting van 29 maart 2011 opgemaakte proces-verbaal. Het hof komt dan tot een schorsing van de mondelinge behandeling en tot de bepaling van de voortzettingszitting op 13 juli 2011. Op laatstgemelde datum is de zaak voortgezet mondeling behandeld. Bij zijn thans in cassatie te bestrijden arrest d.d. 21 juli 2011 bekrachtigde het hof de vonnissen waarvan beroep.

9. Middel I van cassatie.

Het hof heeft het recht geschonden dan wel op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften verzuimd door te overwegen en te beslissen als in dit arrest is weergegeven en verwoord (waarnaar wordt verwezen), waartoe het navolgende geldt (dat zonodig in onderling verband en samenhang dient te worden gelezen en beschouwd).

9.1.

Het gaat hier om de rov.n 8 en 9 in dit hof-arrest, in samenhang met de rov. n 10 en 11, 21 en 25 in dit arrest alsmede de vervolgens gegeven beslissing. Gemeend wordt dat deze overwegingen rechtens onjuist zijn althans bezien de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk zijn, waartoe na te melden uitwerkingen en toelichting.

9.2.

Vaststaat dat de bevoegde bestuurder van Atrecht Holding ten kantore van een Belgische notaris is geweest en aldaar de notariële akte heeft laten opmaken als door de rechtbank genoemd, hierboven aangehaald. Naar Belgisch recht is derhalve de naamswijziging doorgevoerd van BV naar BVBA, en is die woonplaats- en zetelwijziging doorgevoerd. Nu die notariële akte in het Belgisch Staatsblad is gepubliceerd, is daarmee aan de (vorm-)voorschriften naar Belgisch recht voldaan. In de Belgische Kamer van Koophandel (De Kruispuntenbank van Ondernemingen) heeft de inschrijving van de BVBA (rechtsgeldig) plaatsgehad.

9.3.

Gelet op artikel 43 EU-Verdrag (oud, tegenwoordig artikel 49 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie, VWEU), komt aan die notariële akte en de publicatie daarvan in het Belgische Staatsblad rechtswerking toe aldus dat de Lid-Staat Nederland deze vennootschaps(-structuur-)wijziging moet erkennen. In ieder geval handelt Nederland in strijd met voormelde Vedragsbepalingen door dat niet te doen.

9.4.

De statutaire vestiging van Atrecht Holding is derhalve verplaatst naar België, terwijl haar (Nederlandse) BV-structuur is omgezet in een (Belgische) BVBA; ook het feitelijke adres is in België gelegen. Die laatste omstandigheid neemt het hof zelf overigens tot uitgangspunt door te overwegen dat het correspondentieadres van deze BV Markt 6 te Borgloon (België) is.

9.5.

Het hof overweegt en oordeelt echter ten onrechte dat Atrecht Holding BV statutair gevestigd is te Oudeschoot, en dat die statutaire vestiging niet is beëindigd, en dat deze vennootschap in Nederland is blijven voortbestaan. Het hof geeft aldus blijk van een onjuiste rechtsopvatting althans -toepassing. Immers ingevolge voormelde Verdragsbepalingen staat en stond het hier de bestuurder van de BV vrij door middel van een Belgische notaris en de publicatie in het Belgisch Staatsblad vrij die wijzigingen door te voeren zoals die zijn gepleegd: de gelijkstelling van de BV met een BVBA zonder ontbinding van de vennootschap, en een verplaatsing van de zetel naar België. Er kan aldus geen sprake van zijn dat de vennootschap in Nederland is blijven voortbestaan en/of dat de statutaire vestiging van Altrecht Holding BV in Nederland daarmee niet is beëindigd. Aldus overweegt het hof evenzeer ten onrechte dat Atrecht Holding BV bestaat en in Nederland binnen het rechtsgebied van de rechtbank Leeuwarden gevestigd is.

10. Middel II van cassatie.

Het hof heeft het recht geschonden dan wel op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften verzuimd door te overwegen en te beslissen als in dit arrest is weergegeven en verwoord (waarnaar wordt verwezen), waartoe het navolgende geldt (dat zonodig in onderling verband en samenhang dient te worden gelezen en beschouwd).

10.1.

Het gaat hier om de rov. 10 en 11 in dit arrest, in samenhang met de rov.n 21 en 25 alsmede de vervolgens gegeven beslissing. Gemeend wordt dat deze overwegingen rechtens onjuist zijn althans bezien de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk zijn, waartoe na te melden uitwerkingen en toelichting.

10.2.

Het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting althans -toepassing met betrekking tot het (EU-)begrip ‘centrum van voornaamste belangen’ door te duiden of te verlangen dat sprake moet zijn van (in België daadwerkelijk) uitgeoefende ondernemingsactiviteiten, terwijl toch de EU-Insoventieverordening ziet op economische activiteiten, nu in de considerans (par. 13) met betrekking tot het centrum van de voornaamste belangen wordt gesteld dat dit overeen dient te komen met de plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die daardoor als zodanig voor derden herkenbaar is. Waar Atrecht Holding als haar bedrijfsactiviteit heeft geduid dat zij bemiddelt, vooronderzoek doet, advisering en aankoop van onroerend goed (zie de verklaring van mw. Botermans, ter zitting van de rechtbank van 12 mei 2011 afgelegd, proces-verbaal blz. 2), staat daarmee vast dat sprake is van economische activiteiten als in het EU-recht bedoeld. Vgl. art. 2 onder h EIV: ‘elke plaats van handeling waar de schuldenaar met behulp van mensen en goederen een economische activiteit uitoefent die niet van tijdelijke aard is.’. In het kader van de autonome uitleg diende het hof dan ook te onderzoeken en vast te stellen dat Atrecht Holding economische activiteiten verricht; het hof heeft dat ten onrechte achterwege gelaten. (Ook) de rechtbank duidde in rov. 3.9 van haar vonnis van 31 mei 2011 daadwerkelijke ondernemingsactiviteiten als maatstaf. Echter noch een kantoor noch een telefoonaansluiting, internet-site en/of e-mailadres zijn noodzakelijk of bepalend voor (het antwoord op) de vraag of sprake is van economische activiteiten.

10.3.

Nu Atrecht Holding (bovendien) deze rov. 3.9 in het rechtbankvonnis heeft bestreden in haar beroepschrift (appèlrekest sub 18) kon het hof niet volstaan met te verwijzen naar deze rov. 3.9 en dat oordeel van de rechtbank mede aan zijn oordeel zonder meer ten grondslag te leggen, en niet in te gaan op die nadrukkelijke bestrijding vanuit Atrecht Holding.

10.4.

Nu (ook) de curatoren zich hebben gefocust op ondernemingsactiviteiten kon het hof derhalve ook hun benadering niet in zijn beschouwingen betrekken nu toch aldus de verkeerde maatstaf wordt gehanteerd.

10.5.

Terwijl de enkele omstandigheid dat Atrecht Holding (wel) activiteiten in Nederland uitoefent zich aldus niet verzet tegen economische activiteiten van Atrecht Holding in België, en 's hofs overweging dus niet dragend maakt.

10.6.

In ieder geval dienen de woorden ‘centrum van voornaamste belangen’ aldus te worden uitgelegd dat het hier moet gaan om economische belangen, en niet of minder om (daadwerkelijke) ondernemingsactiviteiten in de door het hof (kennelijk) voorgestane vorm.

10.7.

Rov. 10 in het arrest is dan ook gebaseerd op gronden die deze overweging en de daarin vervatte oordelen niet kunnen dragen. De verdere doorwerking regardeert rov. 11 alsmede de rov.n 21 en 25 en de vervolgens gegeven beslissing.

11. Middel III van cassatie.

Het hof heeft het recht geschonden dan wel op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften verzuimd door te overwegen en te beslissen als in dit arrest is weergegeven en verwoord (waarnaar wordt verwezen), waartoe het navolgende geldt (dat zonodig in onderling verband en samenhang dient te worden gelezen en beschouwd).

11.1.

Het gaat hier om rov. 15 in het arrest, in samenhang met de rov.n 21 en 25 alsmede de vervolgens gegeven beslissing. Gemeend wordt dat deze overwegingen rechtens onjuist zijn althans bezien de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk zijn, waartoe na te melden uitwerkingen en toelichting.

11.2.

In het proces-verbaal van de rechtbank-zitting van 12 mei 2011 staat niet opgenomen wanneer uitspraak zal worden gedaan, zodat aldus gehandeld is in strijd met het bepaalde in art. 286 Rv, waarbij heeft te gelden dat als tijdstip van de mededeling heeft te gelden het tijdstip na afloop van de mondelinge behandeling; zie aantek. 2-b ad art. 286 Rv in T & C Rechtsvordering (2010) blz. 571.

11.3.

Noch in dat proces-verbaal noch in het vonnis van die rechtbank van 31 mei 2011 komt tot uitdrukking dat de zittingsrechter zal komen tot verwijzing naar de meervoudige kamer. Op een beschikking is artikel 230, eerste en derde lid van overeenkomstige toepassing, aldus art. 287 Rv. Die rechtbank diende derhalve in haar vonnis die verwijzing naar de meervoudige kamer op te nemen, gelijk ook het hof op zich onderkent en overweegt.

11.4.

De door die rechtbank in het (aanvullend) proces-verbaal, opgemaakt op 1 juli 2011, gereleveerde omstandigheid dat de meervoudige kamer heeft geoordeeld dat er geen termen waren voor een nadere mondelinge behandeling is evenmin vastgelegd in een(of: dat) vonnis. Art. 15 lid 3 Rv bepaalt dat verwijzing kan geschieden in elke stand van de procedure, en: ‘De behandeling van een verwezen zaak wordt voortgezet in de stand waarin zij zich bevindt.’, welk gestelde aldus bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan dat (ook) die meervoudige kamer tot een mondelinge behandeling is gehouden, tenzij partijen zelf zouden hebben aangegeven die of zodanige (voortgezette) mondelinge behandeling niet (meer) te verlangen, echter (ook) een zodanig (tussen-)bericht ontbreekt.

11.5.

(Ook) de in dat proces-verbaal vervatte mededeling dat die meervoudige kamer zelf geen aanleiding zag voor een nadere mondelinge behandeling en dat recht gedaan zal worden op de stukken heeft die rechtbank niet vooraf ter kennis van partijen gebracht, en/of doen vervatten in dat vonnis.

11.6.

Voormelde gang van zaken in totaliteit bezien brengt dan met zich dat sprake is van schending van de beginselen van een behoorlijke rechtspleging, zodat dit vonnis als nietig moet worden aangemerkt.

11.7.

Het hof overweegt en oordeelt aldus ten onrechte anders. Atrecht Holding is wel degelijk in haar (processuele) belangen geschaad nu toch die verwijzing naar een meervoudige kamer- waarvan nu vaststaat dat deze is geschied — diende te leiden tot een voortgezette (mondelinge) behandeling ten overstaan van die kamer, zodat alsdan — naar algemeen wordt aangenomen — een hogere waarborg voor een zorgvuldige rechtsbeslissing is gegeven, en Atrecht Holding dit hoger beroep mogelijk zou zijn bespaard.

12. Middel IV van cassatie.

Het hof heeft het recht geschonden dan wel op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften verzuimd door te overwegen en te beslissen als in dit arrest is weergegeven en verwoord (waarnaar wordt verwezen), waartoe het navolgende geldt (dat zonodig in onderling verband en samenhang dient te worden gelezen en beschouwd).

12.1.

Het gaat hier om de rov.n 21 tot en met 23 in dit arrest, in samenhang met rov. 25 en de vervolgens gegeven beslissing. Gemeend wordt dat deze overwegingen rechtens onjuist zijn althans bezien de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk zijn, waartoe na te melden uitwerkingen en toelichting.

12.2.

Het hof respondeert niet op het gestelde in rov. 23 in het beroepschrift, daar waar wordt gesteld dat Atrecht Holding nadrukkelijk betwist dat zij in de toestand verkeert dat zij zou hebben opgehouden te betalen, en dat de Rabobank Atrecht Holding en diverse van haar dochterondernemingen opzettelijk ernstige schade heeft toegebracht door misbruik te maken van haar positie als hypotheekhoudster. Het aldaar gestelde kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan dat Rabobank misbruik van bevoegdheid maakt nu Rabobank daarbij geen redelijk belang heeft, respectievelijk haar bevoegdheid gebruikt met geen ander doel dan hier Atrecht Holding te schaden. Atrecht Holding verwijst in dit verband nog naar haar verzetschrift sub 17 tot en met 20 aldaar, waarin tot uitdrukking komt dat Atrecht Holding al sedert 2005 niet meer van de Rabobank heeft vernomen over deze kwestie, en dat het niet aangaat om de rechtsverhouding tussen Atrecht Holding en Rabobank op zijn merites te beoordelen in het kader van een faillissementsaanvraag, en: ‘Dit klemt te meer waar de vordering van de Rabobank reeds in februari 2004 opeisbaar zou zijn geworden. Het voert naar de mening van Atrecht veel te ver om deze gehele feitelijk en juridisch uiterst ingewikkelde kwestie na verloop van zeven jaar nog eens in het kader van een faillissementsaanvraag te moeten gaan oprakelen. (…).’.

12.3.

Aldus beschouwd was het hof tot een nadere (meer) hierop toegespitste beoordeling en beschouwing gehouden, welke thans beide ontbreken. Zijn rov.n 21 tot en met 23 zijn derhalve niet naar de eisen der wet met voldoende redenen omkleed. De verdere doorwerking regardeert rov. 25 en de vervolgens gegeven beslissing.

13.

Per de datum van indiening van dit verzoekschrift tot cassatie werd niet beschikt over het proces-verbaal van de hof-zitting van 13 juli 2011, zodat uitdrukkelijk het recht wordt voorbehouden dit verzoekschrift tot cassatie aan te vullen of te verbeteren indien de kennisneming van de inhoud van dat proces-verbaal hiertoe noopt.

WESHALVE Atrecht Holding zich wendt tot uw Hoge Raad der Nederlanden met het eerbiedig verzoek gemeld hof-arrest d.d. 21 juli 2011 door het Gerechtshof te Leeuwarden tussen partijen gewezen te willen vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

's‑Gravenhage, 29 juli 2011.

Advocaat W.G.E.V.A.C

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.