Hof Leeuwarden, 21-07-2011, nr. 200.088.433

De Rabobank heeft op 10 februari 2011 een verzoek bij de rechtbank ingediend tot faillietverklaring van Atrecht Holding BV.

De rechtbank heeft bij vonnis van 29 maart 2011 beslist zoals hiervoor, bij ‘Het geding in eerste instantie’, staat vermeld. De rechtbank heeft overwogen dat uit hetgeen tijdens de behandeling is aangevoerd, summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van de Rabobank en van het bestaan van feiten en omstandig-heden, die aantonen dat Atrecht Holding in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen.

Het hof stelt allereerst vast dat bij vonnis van 31 mei 2011 het faillissement van Atrecht Holding BV is uitgesproken en dat Atrecht Holding BVBA tegen dit vonnis beroep heeft ingesteld. Desgevraagd hebben zowel Atrecht Holding als de Rabobank als de curator mr. Coffeng ter zitting in hoger beroep van 13 juli 2011 verklaard dat bij allen helder is dat de procedure Atrecht Holding BV betreft.

Op grond van artikel 3, eerste lid, van de Verordening (EG) nr. 1346/2000 betreffende insolventieprocedures (hierna: de Insolventieverordening) zijn de rechters van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen is, bevoegd de insolventieprocedure te openen. Bij vennootschappen en rechtspersonen wordt, zolang het tegendeel niet is bewezen, het centrum van de voornaamste belangen vermoed de plaats van de statutaire zetel te zijn.

Naar het oordeel van het hof staat op grond van het bij het faillissementsrekest door de Rabobank overgelegde uittreksel van de Kamer van Koophandel van 4 februari 2011 vast dat Atrecht Holding BV statutair gevestigd is te Oudeschoot (gemeente Heerenveen, Nederland) en dat het correspondentieadres van deze BV [adres] te Borgloon (België) is. Het verweer van Atrecht Holding dat uit de door haar overgelegde uittreksels uit het Belgische handelsregister (van de Kruispunt-bank van Ondernemingen) en het Belgische Staatsblad blijkt dat zij naar Belgisch recht volledig is ingeschreven in België, betekent naar het oordeel van het hof niet — wat er ook naar Belgisch recht tot stand is gekomen — dat daarmee de statutaire vestiging van Atrecht Holding BV in Nederland is beëindigd. De blijkens voornoemd uittreksel van 4 februari 2011 bestaande inschrijving brengt mee dat de vennootschap in Nederland is blijven voortbestaan. Het verweer van Atrecht Holding dat het praktisch onmogelijk was om de doorgevoerde zetelverplaatsing correct in het Nederlandse handelsregister te laten vermelden, maakt vorenstaande niet anders. Temeer niet nu niet is gebleken dat Atrecht Holding verzoeken tot uitschrijving/opheffing bij de Kamer van Koophandel heeft ingediend.

Ook het ter zitting van 13 juli 2011 door Atrecht Holding overgelegde uittreksel van de Kamer van Koophandel van 29 januari 2010, waarin wordt vermeld dat Atrecht Holding met ingang van 31 december 2009 is ontbonden, doet niet af aan het oordeel van het hof. In de opgaaf betreffende wijzigingen van de Kamer van Koophandel van 11 augustus 2009 (productie 11 van de aan de zijde van de Rabobank in eerste aanleg overgelegde stukken) wordt vermeld dat de Kamer van Koophandel op die datum het voornemen tot ontbinding heeft medegedeeld. Dit vindt bevestiging in het bij het faillissementsrekest overgelegde uittreksel van 4 februari 2011. Uit een ambtshalve opgave van de Kamer van Koophandel van 25 maart 2011, het ‘opgaveformulier betreffende intrekken voornemen tot ontbinding door KvK’, blijkt dat het voornemen tot ontbinding per die datum, 25 maart 2011, door de Kamer van Koophandel is ingetrokken. Mede gelet op deze gegevens van de Kamer van Koophandel is het hof van oordeel dat ten tijde van het indienen van het verzoekschrift tot faillietverklaring de vennootschap Atrecht Holding BV bestaat en gevestigd is te Oudeschoot. Van een andere gang van zaken bij de Kamer van Koophandel en mogelijke bewuste aanpassingen of zelfs manipulaties in de uittreksels — zoals Atrecht Holding heeft gesteld — is het hof niet gebleken. Het oordeel van het hof vindt ook ondersteuning in de door een Nederlandse notaris op verzoek van Atrecht Holding opgemaakte akten van 17 december 2010 (verklaring van naamswijziging vennootschap) en 28 maart 2011 (levering ter certificering van aandelen) (producties 11a en 11b bij het voorwaardelijk incidenteel appel van de Rabobank). In deze akten wordt vermeld dat Atrecht Holding statutair gevestigd is te Oudeschoot (Nederland) en kantoor houdt te Borgloon (België). De conclusie is dat Atrecht Holding BV bestaat en in Nederland binnen het rechtsgebied van de rechtbank Leeuwarden gevestigd is.

Ingevolge het uitgangspunt van artikel 3, eerste lid, Insolventieverordening wordt vermoed dat het centrum van de voornaamste belangen van Atrecht Holding in Nederland is. Het hof is van oordeel dat hetgeen Atrecht Holding ter weerlegging van dit vermoeden heeft aangevoerd, onvoldoende is onderbouwd om tot het oordeel te komen dat het centrum van haar voornaamste belangen zich in België bevindt. Tot dat oordeel draagt — naast hetgeen de rechtbank daartoe in haar uitspraak van 31 mei 2011 heeft overwogen — bij de verklaring van de curatoren in hun verslag d.d. 11 mei 2011 dat hen niet is gebleken dat Atrecht Holding in België ondernemingsactiviteiten uitoefent of heeft uitgeoefend. Op grond van bovengenoemde akten van 17 december 2010 en 28 maart 2011 is daarnaast gebleken dat Atrecht Holding wel activiteiten in Nederland uitoefent.

Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 3 Insolventieverordening in samenhang met artikel 2 Fw rechtsmacht heeft en dat de Rabobank terecht het verzoek tot faillietverklaring van Atrecht Holding bij de rechtbank Leeuwarden heeft ingediend. Het hof is derhalve in deze zaak ook bevoegd.

Met betrekking tot het faillissementsvonnis van 29 maart 2011 heeft Atrecht Holding zich ter zitting van 29 juni 2011 op het standpunt gesteld dat dit vonnis nietig is, omdat zij ondanks uitdrukkelijk verzoek daartoe geen proces-verbaal heeft ontvangen. Voorshands moet het er volgens Atrecht Holding derhalve voor worden gehouden dat er geen proces-verbaal is opgemaakt. Daarbij komt dat Atrecht Holding geen (kopie van de) oproeping heeft ontvangen. Daarom is ten onrechte verstek verleend. Voor zover de Rabobank een dag voor de zitting een kopie van de (aan haar gerichte) oproeping aan [de heer A.] heeft gefaxt, is er geen sprake van een rechtsgeldige oproeping. [de heer A.] is geen bestuurder van Atrecht Holding. Ook ontbraken bijlagen bij het gefaxte deel van het rekest. Atrecht Holding is daardoor niet in staat geweest om zich adequaat tegen de aanvraag te verdedigen. Ter zitting van 13 juli 2011 heeft Atrecht Holding voorts aangevoerd dat de oproepingsbrief op een postkantoor aan de [adres] te Borgloon (België) is achtergelaten zonder dat er voor ontvangst is getekend. Bovendien had het faxbericht van [de heer A.], dat is ingekomen bij de rechtbank op 29 maart 2011, voor de rechtbank aanleiding moeten vormen om de behandeling van de zaak aan te houden, teneinde Atrecht Holding alsnog in staat te stellen zich naar behoren in rechte te verweren. De rechtbank heeft daarmee volgens Atrecht Holding vormen niet in acht genomen en rechtsbeginselen veronachtzaamd welke gericht zijn op het zich in de gelegenheid stellen van Atrecht Holding om in rechte te verschijnen en verweer te voeren.

Het hof beschikt over de stukken van de zaak in eerste aanleg, waaronder het bewuste proces-verbaal. Dit is ter zitting aan zowel mr. Ruis als aan mr. Coffeng verstrekt. Van nietigheid van het vonnis wegens ontbreken van een proces-verbaal is dus niet gebleken. Ook hetgeen Atrecht Holding voor het overige hierover heeft aangevoerd, kan naar het oordeel van het hof niet tot nietigheid van het vonnis leiden. Atrecht Holding heeft in haar verzetschrift immers voldoende gelegenheid gehad om verweer te voeren. Het rechtsmiddel van verzet bestaat telkens als de schuldenaar niet is gehoord op de aanvraag van de schuldeiser, waarbij niet van belang is of de schuldenaar, in casu Atrecht Holding, voor de oorspronkelijke zitting correct is opgeroepen.

Ten aanzien van het vonnis op verzet van 31 mei 2011 heeft Atrecht Holding aangevoerd dat de namen van de voorzitter en griffier die in het vonnis worden vermeld, niet overeenkomen met de vermelde namen van de rechter en de griffier in het proces-verbaal. Het hof heeft bij de rechtbank informatie opgevraagd over het verloop van het geding in eerste aanleg. Bij proces-verbaal van 1 juli 2011 is door de leden van de meervoudige kamer die het vonnis heeft gewezen, uiteengezet dat de mondelinge behandeling van het verzet tegen het vonnis van 29 maart 2011 ter zitting van de enkelvoudige kamer heeft plaatsgevonden. Het proces-verbaal van bevinding is opgemaakt en ondertekend door de behandelend rechters. Blijkens het proces-verbaal is na de mondelinge behandeling de zaak door deze enkelvoudige kamer ter verdere afdoening verwezen naar de meervoudige kamer. Daarbij heeft de meervoudige kamer geoordeeld dat er geen termen aanwezig waren voor een nadere mondelinge behandeling en heeft zij recht gedaan op de stukken. Deze verwijzing is per abuis niet opgenomen in het vonnis van 31 mei 2011. Het vonnis op verzet is ondertekend door de voorzitter van bedoelde meervoudige kamer alsmede door de griffier, in wiens aanwezigheid de uitspraak heeft plaatsgevonden.

Atrecht Holding heeft ter zitting van 13 juli 2011 gesteld dat dit proces-verbaal, dat na het eindvonnis is opgemaakt terwijl de zaak reeds in hoger beroep aanhangig was, de substantiële nietigheid waaraan het eindvonnis om bovengenoemde redenen lijdt, niet kan helen.

Het hof overweegt als volgt met betrekking tot de gestelde nietigheid van het vonnis van 31 mei 2011. Ingevolge artikel 15, tweede lid, Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (hierna: Rv) wordt een zaak die ongeschikt is voor beslissing door één rechter, door de enkelvoudige kamer naar een meervoudige kamer verwezen. Uit het proces-verbaal van de rechtbank van 1 juli 2011 blijkt dat de zaak is verwezen naar een meervoudige kamer. Het hof stelt vast dat de enkelvoudige kamer dit op grond van artikel 15, tweede lid, Rv bevoegd was te doen. Artikel 230, eerste lid, aanhef en onder b, Rv bepaalt dat het vonnis het verloop van het geding moet bevatten. Hieronder valt ook de verwijzing naar de meervoudige kamer. Hoewel de rechtbank de verwijzing ten onrechte niet in haar vonnis heeft opgenomen, leidt dit naar het oordeel van het hof in dit geval niet tot nietigheid. Uit het proces-verbaal van de rechtbank van 1 juli 2011 is alsnog van het verloop van het geding gebleken. Dat het proces-verbaal na het eindvonnis is opgemaakt toen het hoger beroep al aanhangig was, doet niet af aan het bovenstaande, nu Atrecht Holding hierdoor niet in haar belangen is geschaad.

Nu vaststaat dat het verzoek tot faillietverklaring bij de bevoegde rechtbank (en het hoger beroep bij het bevoegde hof) is ingediend, is de vervolgvraag of Atrecht Holding op grond van artikel 8, tweede lid, Fw tijdig verzet heeft ingediend. Hiertoe overweegt het hof als volgt.

Zowel de Rabobank als de curatoren hebben zich op het standpunt gesteld dat Atrecht Holding niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzet, omdat Atrecht Holding op de hoogte was van de faillissementsaanvraag en de behandeling op 29 maart 2011 en omdat zij een vennootschap naar Nederlands recht is met haar zetel in Oudeschoot en zij zich derhalve ten tijde van de uitspraak binnen het Rijk in Europa bevond.

De schuldenaar die in staat van faillissement is verklaard, heeft het recht van verzet wanneer het faillissement is uitgesproken zonder dat de schuldenaar bij de behandeling van de zaak aanwezig of vertegenwoordigd is geweest (HR 29 oktober 1982, NJ 1983, 196). Daarbij is de oorzaak van de afwezigheid niet van belang. In het onderhavige geval staat vast dat Atrecht Holding voordat zij failliet werd verklaard, niet is gehoord door de rechtbank.

Met betrekking tot de vraag of Atrecht Holding zich ten tijde van de uitspraak binnen het Rijk in Europa bevond, is het hof — anders dan de Rabobank — van oordeel dat artikel 8, tweede lid, Fw — dat op natuurlijke personen toegesneden is — mede gelet op de ratio van dit artikel (het bevorderen dat een aanvraag tot faillietverklaring niet wordt behandeld buiten de aanwezigheid van de betrokken schuldenaar om) analoog van toepassing is op rechtspersonen. Nu uit het overlegde uittreksel van de Kamer van Koophandel van 4 februari 2011 is gebleken dat het postadres van Atrecht Holding in België is, brengt een redelijke toepassing van artikel 8, tweede lid, Fw mee dat Atrecht Holding, zich ten tijde van de uitspraak niet in het Rijk in Europa bevond.

Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat in het onderhavige geval een termijn van een maand gold om verzet in te dienen. Nu het faillissement op 29 maart 2011 is uitgesproken en Atrecht Holding op 28 april 2011 een verzetschrift heeft ingediend, heeft Atrecht Holding naar het oordeel van het hof tijdig verzet ingediend. Gelet hierop zal het hof hierna het ingestelde hoger beroep tegen het faillissementsvonnis en het vonnis op verzet inhoudelijk beoordelen.

Op grond van artikel 6, derde lid, Fw wordt de faillietverklaring uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, indien een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze.

Het hof constateert dat de beroepsprocedure niet heeft geleid tot andere stellingen of weren dan die Atrecht Holding reeds heeft aangevoerd in eerste aanleg. Het hof is tot het oordeel gekomen dat de weren door de rechtbank op toereikende gronden zijn verworpen, met welke gronden het hof zich verenigt en die het hof tot de zijne maakt. Het hof voegt hieraan het volgende toe.

Gelet op hetgeen de Rabobank zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft aangevoerd met betrekking tot de vereisten van artikel 6, derde lid, Fw, is het hof van oordeel dat Atrecht Holding onvoldoende onderbouwd heeft betwist dat aan deze vereisten niet is voldaan. Ook heeft Atrecht Holding naar het oordeel van het hof onvoldoende aangetoond dat zij een tegenvordering op de Rabobank heeft, welke zich mogelijk zou lenen voor verrekening.

Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat summierlijk is gebleken van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen dat Atrecht Holding in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen.

Nu aan de voorwaarde genoemd in het incidenteel appel niet is voldaan, behoeft dit geen bespreking meer.

Op grond van het voorgaande dienen de vonnissen waarvan beroep te worden bekrachtigd.