HR, 03-03-2015, nr. 14/04940

De wetgever is er, zo kan uit het voorgaande geconcludeerd worden, van uit gegaan dat de oplegging van de verplichting tot deelname aan het alcoholslotprogramma een zuiver administratiefrechtelijke aangelegenheid is, die – afgezien van de mogelijke interferentie met een onvoorwaardelijk opgelegde (strafrechtelijke) ontzegging van de rijbevoegdheid - geen raakvlakken vertoont met de strafrechtelijke handhaving. De juistheid van die opvatting is tenminste genuanceerd door een aantal beslissingen van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, vanaf 23 oktober 2013 (hierna: de Afdeling, of ABRvS). De hoogste bestuursrechter is samengevat van oordeel dat ten aanzien van een (beperkt) aantal gevallen art. 6 EVRM van toepassing is op de oplegging van de ASP-maatregel. Onder omstandigheden dient de maatregel als een maatregel gebaseerd op een ‘criminal charge’ te worden aangemerkt, niettegenstaande de administratiefrechtelijke kwalificatie naar nationaal recht. De lagere bestuursrechter was de Afdeling hierin in enkele gevallen al voorgegaan.

Ik geef de dragende overwegingen uit de eerste uitspraak van de Afdeling op dit punt hier weer (ABRvS 23 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1643):

“3.1. De Afdeling stelt voorop dat, indien de maatregel als een op een "criminal charge" gebaseerde is aan te merken, onder meer de uit artikel 6 van het EVRM voortvloeiende waarborgen voor punitieve sancties, als de onschuldpresumptie, het ne bis in idem-beginsel, het legaliteitsbeginsel en de eisen van behandeling binnen een redelijke termijn, in rechte kunnen worden ingeroepen. Verder brengt dat met zich dat de bestuursrechter de evenredigheid van de maatregel indringend dient te toetsen, indien daartegen in rechte is opgekomen en de juistheid van de maatregel, gelet op de zwaarte ervan, wordt betwist.

Naar de maatstaven van het EHRM moeten bij de beoordeling of sprake is van een maatregel gebaseerd op een "criminal charge", in aanmerking worden genomen de aard van de overtreden norm, het doel, de aard en de zwaarte van de maatregel, die met de overtreding wordt geriskeerd en de vraag of de handhaving van de overtreden norm naar nationaal recht als strafrechtelijk is aangemerkt.

Het EHRM heeft in het arrest van 13 december 2005, nr. 73661/01, de schorsing van de geldigheid van een rijbewijs voor de duur van achttien maanden een maatregel gebaseerd op een "criminal charge", geoordeeld. Daartoe heeft het overwogen dat het doel van de maatregel deels punitief was, gelet op het tijdsverloop van negen maanden tussen het zich voordoen van de feiten waarop met de schorsing werd gereageerd en die schorsing, en op de omstandigheid dat een strafrechtelijke veroordeling grondslag voor deze maatregel was. Het EHRM heeft in dat arrest verder overwogen:

"What is more, in the view of the Court, the severity of the measure - suspension of the applicant’s driving licence for 18 months - was in itself so significant, regardless of the context of his criminal conviction, that it could ordinarily be viewed as a criminal sanction (see Mulot v. France (dec.), no. 37211/97, 14 December 1999; Hangl v. Austria (dec.), no. 38716/97, 20 March 2001, and Escoubet v. Belgium, cited above, § 38)".

De Afdeling stelt vast dat het EHRM daarmee - anders dan het CBR betoogt, niet ten overvloede - heeft geoordeeld dat de schorsing van de geldigheid van het rijbewijs voor de duur van achttien maanden reeds om reden van die zwaarte van de maatregel, los van de context van de strafrechtelijke veroordeling, doorgaans als een maatregel gebaseerd op een "criminal charge", dient te worden aangemerkt.

Ook uit andere arresten van het EHRM over maatregelen tot schorsing of ongeldigverklaring van een rijbewijs (onder meer van 23 september 1998, Malige tegen Frankrijk, nr. 27812/95, 21 september 2006, Maszni tegen Roemenië, nr. 59892/00 en 24 januari 2012, Mihai Toma tegen Roemenië, nr. 1051/06; www.echr.coe.int), leidt de Afdeling af dat de zwaarte van deze maatregelen naar het oordeel van het EHRM daaraan een punitief karakter kan geven, zodat deze dan als een maatregel gebaseerd op een "criminal charge", zijn aan te merken, niettegenstaande hun administratiefrechtelijke kwalificatie naar nationaal recht.

Niet bestreden is dat, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, de maatregel, indien deze wordt opgelegd aan houders van een rijbewijs voor uitsluitend het besturen van motorrijtuigen van de categorie B, geen maatregel gebaseerd op een "criminal charge", in de zin van artikel 6 van het EVRM inhoudt, omdat de betrokkenen dat rijbewijs gedurende het asp kunnen behouden.

Zoals de rechtbank heeft overwogen, heeft de maatregel in het geval van [wederpartij] echter tot gevolg dat hij weliswaar de beschikking over het rijbewijs voor motorrijtuigen van de categorie B kan behouden, maar zijn rijbewijs voor motorrijtuigen van de categorie C, waarvan hij voor zijn inkomen afhankelijk is, voor ten minste vierentwintig maanden ongeldig is verklaard. De rechtbank heeft naar het oordeel van de Afdeling in het licht van voormelde arresten van het EHRM met juistheid geoordeeld dat de aan [wederpartij] opgelegde maatregel vanwege de zwaarte ervan een punitief karakter heeft. Dat oordeel ziet op de oplegging van de maatregel aan alle houders van een rijbewijs voor motorrijtuigen van de categorie C die daarvan voor hun inkomen afhankelijk zijn. Reeds hierom treft het betoog van het CBR dat deze afhankelijkheid een bijzondere omstandigheid van dit concrete geval betreft en de rechtbank daarom ten onrechte het antwoord op de vraag of de maatregel een punitief karakter heeft van die omstandigheid afhankelijk heeft gemaakt, geen doel.

In het midden kan blijven of ook ingeval het rijbewijs voor motorrijtuigen van de categorie C ongeldig wordt verklaard van iemand die niet voor zijn inkomen daarvan afhankelijk is, de maatregel als een op een "criminal charge" gebaseerde moet worden aangemerkt.

Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank de aan [wederpartij] opgelegde maatregel terecht als een maatregel gebaseerd op een "criminal charge", aangemerkt.”

De overwegingen van de Afdeling beziende, kan meteen worden geconstateerd dat van een algehele van toepassing verklaring van art. 6 EVRM op het alcoholslotprogramma door de Afdeling geen sprake is: alleen dan is in haar opvatting sprake van een ‘criminal charge’ indien de maatregel is opgelegd aan een houder van een rijbewijs C (vrachtwagen) die voor zijn inkomen afhankelijk is van het kunnen blijven gebruikmaken van dat rijbewijs. De ‘opening’ in het door de wetgever gedachte systeem is dus beperkt. Of die beperking houdbaar is, zal ik later bespreken. Maar, zo kan hier al gezegd worden, als wel is voldaan aan de vereisten van een ‘criminal charge’ dan heeft dat, volgens de Afdeling, consequenties voor de waarborgen waarmee de oplegging van de maatregel wordt omkleed. Een eerste – en in de betreffende uitspraak meteen al zichtbare - waarborg is dat “de bestuursrechter de evenredigheid van de maatregel indringend dient te toetsen, indien daartegen in rechte is opgekomen en de juistheid van de maatregel, gelet op de zwaarte ervan, wordt betwist”.59.Deze vorm van toetsing door de administratieve rechter vloeit voort uit art. 6 EVRM, immers:

“Conferring the prosecution and punishment of minor “criminal” offences on administrative authorities is not inconsistent with the Convention provided that the person concerned is enabled to take any decision thus made against him before a tribunal that does offer the guarantees of Article 6 (Öztürk v. Germany, § 56; A. Menarini Diagnostics S.R.L. v. Italy). Therefore, decisions taken by administrative authorities which do not themselves satisfy the requirements of Article 6 § 1 of the Convention must be subject to subsequent review by a “judicial body that has full jurisdiction”. The defining characteristics of such a body include the power to quash in all respects, on questions of fact and law, the decision of the body below (Schmautzer v. Austria, § 36; Gradinger v. Austria, § 44; A. Menarini Diagnostics S.R.L. v. Italy, § 59): for instance, administrative courts carrying out a judicial review that went beyond a “formal” review of legality and included a detailed analysis of the appropriateness and proportionality of the penalty imposed by the administrative authority (see A. Menarini Diagnostics S.R.L. v. Italy, §§ 63-67, in respect of a fine imposed by an independent regulatory authority in charge of competition). Similarly, a judicial review may satisfy Article 6 requirements even if it is the law itself which determines the sanction in accordance with the seriousness of the offence (see Malige v. France, §§ 46-51, in respect of the deduction of points from a driving licence).”60.

De Afdeling noemt behalve de eis dat de maatregel proportioneel moet zijn nog enkele andere waarborgen, die voortvloeien uit het bestempelen van de maatregel als een ‘criminal charge’. Het gaat volgens de Afdeling om mede uit art. 6 EVRM voortvloeiende rechten als de onschuldpresumptie, het ne bis in idem-beginsel, het legaliteitsbeginsel en de eisen van behandeling binnen een redelijke termijn. Ook deze moeten in rechte kunnen worden ingeroepen. Een kanttekening daarbij zou kunnen zijn dat deze rechten bepaald niet alle uit art. 6 EVRM zelf voortvloeien. Wél de onschuldpresumptie, die in art. 6 lid 2 EVRM is verwoord, en uiteraard het recht op berechting binnen een redelijke termijn uit lid 1 van art. 6. Het ne bis in idem-beginsel maakt echter geen deel uit van art. 6 EVRM. Dat is, binnen het verdragsrechtelijke kader van de Raad van Europa in art. 4 van het Zevende Protocol opgenomen.61.Het legaliteitsbeginsel is neergelegd in art. 7 EVRM. Wel is het zo – en daar doelt de Afdeling wellicht op – dat het bestempelen van een bepaalde overheidsmaatregel als voortvloeiend uit een “criminal charge” in de zin van art. 6 lid 1 EVRM een systematisch verband schept met die overige waarborgen: er is dan tevens een ‘criminal offence’, in de zin van lid. 2 van art. 6 EVRM (de onschuldpresumptie) en tevens geldt de maatregel als “penalty” in de zin van art. 7 EVRM (het legaliteitsbeginsel). Ten aanzien van het ne bis in idem (beginsel) komt men via art. 4 van het Zevende Protocol uit op “criminal proceedings” respectievelijk een “penal procedure”. Al deze termen moeten autonoom – in de zin van: onafhankelijk van de nationaalrechtelijke inbedding - , maar ook in samenhang worden ingevuld, aldus het EHRM.62.Zo bezien vloeien de overige door de Afdeling genoemde waarborgen in zekere zin voort uit de toepasselijkheid van art. 6 EVRM. Een kanttekening daarbij is dan weer, dat Nederland het Zevende Protocol bij het EVRM niet heeft geratificeerd, zodat geen rechtstreeks beroep op de daarin, in art. 4, vervatte ne bis in idem-regel kan worden gedaan.63.

In de uitspraak van 23 oktober 2013 leverde de toetsing door de Afdeling van de evenredigheid van de opgelegde maatregel voor vrachtwagenchauffeurs, die voor hun inkomen afhankelijk zijn van hun rijbewijs C echter – vooralsnog – geen succes op voor degene die daardoor getroffen wordt. Dat blijkt uit het vervolg van dezelfde uitspraak:

“4. Het CBR bestrijdt evenwel met succes het oordeel van de rechtbank dat de voor [wederpartij] nadelige gevolgen van het besluit tot oplegging van de maatregel, dat hij zijn baan zal verliezen en niet meer in zijn levensonderhoud zal kunnen voorzien, onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.

Het CBR besluit krachtens artikel 132b, eerste en tweede lid, van de Wvw 1994, gelezen in samenhang met artikel 17, aanhef en onder a, van de Regeling, indien een schriftelijke mededeling is gedaan van een overtreding, als door [wederpartij] begaan, tot oplegging van het asp en ongeldigverklaring van het rijbewijs van de betrokkene voor alle categorieën uitgezonderd de categorie AM. Krachtens artikel 132a, eerste lid, van het Reglement rijbewijzen wordt een alcoholslot alleen in motorrijtuigen van de rijbewijscategorie B ingebouwd.

Uit de arresten van het EHRM van 23 september 1998, Malige tegen Frankrijk, nr. 27812/95 en 2 juli 2002, Göktan tegen Frankrijk, nr. 33402/96 (www.echr.coe.int) volgt dat artikel 6 van het EVRM een systeem van wettelijk vastgestelde bestraffende sancties niet uitsluit en het bestuur en de rechter in beginsel van de door de wetgever gemaakte vaststelling dienen uit te gaan, mits de wettelijke bepalingen met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel tot stand zijn gekomen.

Blijkens de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2008/09, 31 896, nr. 3, blz. 7-8 en 17) heeft de wetgever voor invoering van de maatregel van het asp gekozen, omdat onderzoek heeft uitgewezen dat ten minste een kwart van de verkeersdoden in Nederland het slachtoffer is van een ongeval door alcoholgebruik. In de jaren 2006 en 2007 komt dat neer op jaarlijks ruim tweehonderd verkeersdoden. Driekwart van deze dodelijke ongevallen wordt veroorzaakt door motorrijtuigbestuurders die met een alcoholgehalte van 1,3 ‰ of meer worden aangehouden. In de afgelopen jaren is het totale aantal overtreders van het verbod onder invloed van alcohol een motorrijtuig te besturen weliswaar afgenomen, maar het aantal bestuurders dat met voormeld of een hoger alcoholgehalte wordt aangehouden niet significant afgenomen. Reeds toegepaste instrumenten in de strijd tegen het rijden onder invloed van alcohol, als voorlichtingscampagnes, gerichte verkeerscontroles, educatieve maatregelen en geschiktheidsonderzoeken, hebben geen blijvend effect op deze groep zware overtreders. Dat kan worden afgeleid uit het feit dat het geregistreerde aandeel van slachtoffers van ongevallen door rijden onder invloed van alcohol - zowel dodelijke slachtoffers als slachtoffers waarbij een ziekenhuisopname noodzakelijk is - tussen 2002 en 2007 geen dalende trend heeft vertoond. De wetgever in formele zin heeft daarom nieuwe instrumenten nodig geacht om de gewenste gunstige trend tot stand te brengen. Een dergelijk instrument is het asp. Doel hiervan is het aantal alcoholgerelateerde verkeersslachtoffers te verminderen door de zware overtreders bewust te maken van de grote gevaren van rijden onder invloed van alcohol en te leren een scheiding te maken tussen alcoholgebruik en het besturen van een motorrijtuig. In het buitenland is reeds veel ervaring met het asp opgedaan en zijn de ervaringen positief. Volgens berekeningen van de Stichting Wetenschappelijk Onderzoek Verkeersveiligheid kan de invoering van deze maatregel leiden tot een jaarlijkse reductie van vijfentwintig tot dertig verkeersdoden en tweehonderdvijftig tot driehonderd gewonden die een ziekenhuisopname vereisen, aldus de genoemde memorie van toelichting. Daarbij is het vooralsnog niet maatschappelijk aanvaardbaar geoordeeld dat de betrokken rijbewijshouders gedurende het asp motorrijtuigen van de categorieën C en D kunnen besturen, dan wel dat een uitzondering op dat uitgangspunt wordt gemaakt voor beroepsmatige chauffeurs van deze motorrijtuigen. Expliciet is van belang geacht dat van deze chauffeurs een bijzonder verantwoordelijkheidsgevoel mag worden verwacht en dat algemeen bekend mag worden verondersteld dat verkeersdelicten, ook indien deze buiten werktijd worden begaan, consequenties voor de rijbevoegdheid en daarmee voor de uitoefening van het werk als beroepschauffeur kunnen hebben.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat aan de memorie van toelichting is afgedaan. Gelet op de aldus door de wetgever gemaakte afweging is de Afdeling van oordeel dat artikel 132b, eerste en tweede lid, van de Wvw 1994, artikel 17 van de Regeling en artikel 132a, eerste lid, van het Reglement rijbewijzen met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel tot stand zijn gekomen. De maatregel van het asp kan niet worden aangemerkt als niet geschikt voor het bereiken van de daarmee beoogde doelen van het verder vergroten van de verkeersveiligheid en het terugdringen van het aantal verkeersslachtoffers als gevolg van ongevallen door het onder invloed van alcohol besturen van motorrijtuigen. Evenmin gaat de maatregel verder dan ter bereiking van die doelen noodzakelijk is. De keuze van de wetgever om de inbouw van alcoholsloten vooralsnog tot motorrijtuigen van de categorie B te beperken en de betrokken rijbewijshouders, die in belangrijke mate voor voormelde ongevallen en verkeersslachtoffers verantwoordelijk zijn, eerst nadat zij door voltooiing van het asp hebben aangetoond een scheiding tussen alcoholgebruik en het besturen van een motorrijtuig te kunnen aanbrengen toe te staan een vrachtwagen of bus te besturen, ligt primair op diens weg en niet op die van de rechter en is naar het oordeel van de Afdeling niet in strijd met artikel 6 van het EVRM.

Het voorgaande brengt mee dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, voormelde nadelige gevolgen voor [wederpartij] van het besluit tot het opleggen van de maatregel niet maken dat het besluit in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.

Het betoog van [wederpartij] dat de financiële verplichtingen die met deelname aan het asp samenhangen, waarbij geen rekening wordt gehouden met de draagkracht van betrokkenen, maken dat het evenredigheidsbeginsel wordt geschonden, leidt niet tot een ander oordeel. Daarbij stelt de Afdeling voorop dat ook dit een bewuste keuze van de wet- en regelgever is.

In de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 2008/09, 31 896, nr. 4, blz. 7-8) is hierover onder meer het volgende opgemerkt:

"Het is genoegzaam en algemeen bekend dat rijden onder invloed van alcohol gevaar oplevert voor de verkeersveiligheid en daarom absoluut ongewenst is. Ook is genoegzaam bekend dat de regering al enige tijd bezig is om dit verschijnsel hard aan te pakken. Desondanks heeft de betrokkene een motorrijtuig bestuurd onder invloed van een behoorlijk hoog promillage (voor de "first offender" is dat 1,3‰; voor de recidivist 1,0‰). Hem wordt nu door deel te nemen aan het asp toch een laatste gelegenheid geboden om ondanks zijn foute gedrag mobiel te blijven. Het is niet onredelijk dat hij de daaraan verbonden kosten zelf draagt. Hij zal dus voor zichzelf de afweging moeten maken of het mobiel blijven opweegt tegen de kosten".

Naar het oordeel van de Afdeling is het gerechtvaardigd te achten dat de minister op basis van artikel 132c, zesde en zevende lid, van de Wvw 1994 is gekomen tot de vaststelling van de in artikel 21, eerste lid, van de Regeling opgenomen kosten. Gesteld noch gebleken is dat deze kosten de werkelijke kosten met betrekking tot het opleggen en de uitvoering van het asp te boven gaan. Artikel 21, eerste lid, van de Regeling voorziet er niet in dat het CBR bij het opleggen van een asp rekening houdt met de financiële draagkracht van de betrokkene. In het betoog van [wederpartij] dat de oplegging van het asp onevenredig nadeel voor hem oplevert, wordt, bezien in het licht van de doelen van het asp en van voormelde, door de betrokkene te maken afweging, geen grond gezien voor het oordeel dat het CBR deze bepaling in dit geval buiten toepassing had dienen te laten.

5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 10 juli 2012 alsnog ongegrond verklaren.”

Het afwegingskader van de Afdeling is, zo valt op, beperkt. Aangeknoopt wordt bij de afwegingen die de wetgever heeft gemaakt, en die zijn, kort samengevat, niet onevenredig. Een toetsing in concreto komt zo niet in beeld. De reden daarvoor geeft de Afdeling zelf aan: de (hoogste) bestuursrechter ziet de opgelegde maatregel als een gefixeerde wettelijke sanctie, waarbij de bestuursrechter van die door de wetgever gemaakte afwegingen moet uitgaan. Het lijkt mij duidelijk dat hier een zekere spanning bestaat tussen dat uitgangspunt en de volgens de Afdeling uit art. 6 EVRM voortvloeiende indringende toetsing van de evenredigheid van de maatregel.

De door de Afdeling in de zojuist aangehaalde uitspraak uiteengezette lijn is vooraleerst gevolgd in (onder meer) de op dezelfde datum (23 oktober 2013) gewezen uitspraak ECLI:NL:RVS:2013:1671.

Daarin wordt nog iets explicieter ingegaan op de positie van degene die uitsluitend getroffen worden bij het besturen van voertuigen waarvoor rijbewijs B is vereist (personenauto’s):

“3.2. De rechtbank heeft terecht geen grond gezien voor het oordeel dat het opleggen van de verplichting tot het deelnemen aan een asp aan houders van een rijbewijs voor uitsluitend het besturen van motorrijtuigen van de categorie B een maatregel gebaseerd op een "criminal charge", in de zin van artikel 6, eerste lid, van het EVRM inhoudt. Uit de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2008/09, 31 896, nr. 3, blz. 7-8 en 17) volgt dat het asp niet ten doel heeft het met leedtoevoeging voorkomen van verwijtbare tekortkomingen, maar ermee is beoogd in het belang van de verkeersveiligheid motorrijtuigbestuurders die met hoge alcoholgehalten worden aangehouden bewust te maken van de grote gevaren van rijden onder invloed van alcohol en te leren een scheiding te maken tussen alcoholgebruik en het besturen van een motorrijtuig. De betrokkenen kunnen gedurende de deelname aan het asp het rijbewijs voor motorrijtuigen van de categorie B behouden.

Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van heden in zaak nr. 201301126/1/A3, heeft de wet- en regelgever bewust de keuze gemaakt de kosten die aan het asp zijn verbonden voor rekening van de betrokkene te brengen. In de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 2008/09, 31 896, nr. 4, blz. 7-8) is hierover onder meer het volgende opgemerkt: "Het is genoegzaam en algemeen bekend dat rijden onder invloed van alcohol gevaar oplevert voor de verkeersveiligheid en daarom absoluut ongewenst is. Ook is genoegzaam bekend dat de regering al enige tijd bezig is om dit verschijnsel hard aan te pakken. Desondanks heeft de betrokkene een motorrijtuig bestuurd onder invloed van een behoorlijk hoog promillage (voor de "first offender" is dat 1,3‰; voor de recidivist 1,0‰). Hem wordt nu door deel te nemen aan het asp toch een laatste gelegenheid geboden om ondanks zijn foute gedrag mobiel te blijven. Het is niet onredelijk dat hij de daaraan verbonden kosten zelf draagt. Hij zal dus voor zichzelf de afweging moeten maken of het mobiel blijven opweegt tegen de kosten".

Geen grond bestaat voor het oordeel dat de verplichting tot het betalen van de kosten van het asp is gericht op een verdergaande benadeling dan noodzakelijk is om het opleggen en de uitvoering ervan mogelijk te maken. Gelet hierop is de maatregel evenmin vanwege het feit dat de kosten ervan ten laste van de betrokkene komen een maatregel gebaseerd op een "criminal charge", in de zin van artikel 6, eerste lid, van het EVRM.”

Ten vervolge op deze passage wordt echter nog eens kort herhaald waarom in het ter beoordeling staande geval wel tot een maatregel naar aanleiding van een criminal charge moet worden geconcludeerd:

“3.3. In het geval van [appellant] heeft het in bezwaar gehandhaafde besluit tot gevolg dat hij weliswaar de beschikking over het rijbewijs voor motorrijtuigen van de categorie B kan behouden, maar zijn rijbewijs voor motorrijtuigen van de categorie C, waarvan hij voor zijn inkomen afhankelijk is, voor ten minste vierentwintig maanden ongeldig is verklaard.

Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van heden in zaak nr. 201301126/1/A3, heeft de aan [appellant] opgelegde maatregel om die reden, bezien in het licht van de arresten van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens van 13 december 2005, Nilsson tegen Zweden, nr. 73661/01, 23 september 1998, Malige tegen Frankrijk, nr. 27812/95, 21 september 2006, Maszni tegen Roemenië, nr. 59892/00 en 24 januari 2012, Mihai Toma tegen Roemenië, nr. 1051/06; www.echr.coe.int), vanwege de zwaarte ervan een punitief karakter.

Het betoog van [appellant] dat de aan hem opgelegde maatregel als een maatregel gebaseerd op een "criminal charge", in de zin van artikel 6, eerste lid, van het EVRM moet worden aangemerkt, slaagt (….)”

Vervolgens wordt ook in deze zaak de evenredigheid van de maatregel getoetst door de Afdeling, maar dit leidt – met dezelfde redenering als in de eerder genoemde zaak – niet tot gegrondverklaring van het beroep.

Een toetsing van de evenredigheid van de opgelegde maatregel leidde tot een andere uitkomst in ABRvS 11 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2052. Weer betrof het een vrachtwagenchauffeur, die door de ongeldigverklaring van het rijbewijs C in financiële nood geraakte. Daardoor kon hij ook de kosten van het ASP niet voldoen, zodat de ongeldigheid van zijn rijbewijs (voor alle categorieën behalve Am) voor vijf jaar in het verschiet lag.

De Afdeling Bestuursrechtspraak komt de betrokkene op dat punt dit keer wel tegemoet, en daarbij wordt aangeknoopt bij de draagkracht van de betrokkene. De Afdeling overwoog:

“3.4. Uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 2008/09, 31 896, nr. 4, blz. 4 en 7-8) blijkt dat de aan het asp verbonden kosten voorshands zijn geschat op € 1.500,00 tot € 2.250,00. Naar aanleiding van het advies van de Raad van State, inhoudende dat die kosten mogelijk tot gevolg hebben dat de deelnamegraad aan het asp laag zal zijn, waardoor de doelstelling van de maatregel niet wordt bereikt, heeft de minister gesteld dat de raming voor deze kosten in ieder geval op dat moment was bijgesteld naar € 1.300,00 tot € 2.000,00 en dat werd onderzocht of een verdere verlaging van de kosten mogelijk was. Voorts heeft de minister opgemerkt: "Het is genoegzaam en algemeen bekend dat rijden onder invloed van alcohol gevaar oplevert voor de verkeersveiligheid en daarom absoluut ongewenst is. Ook is genoegzaam bekend dat de regering al enige tijd bezig is dit verschijnsel hard aan te pakken. Desondanks heeft de betrokkene een motorrijtuig bestuurd onder invloed van een behoorlijk hoog promillage (voor de "first offender" is dat 1,3‰; voor de recidivist 1,0‰). Hem wordt nu door deel te nemen aan het asp toch een laatste gelegenheid geboden om ondanks zijn foute gedrag mobiel te blijven. Het is niet onredelijk dat hij de daaraan verbonden kosten zelf draagt. Hij zal dus voor zichzelf de afweging moeten maken of het mobiel blijven opweegt tegen de kosten".

Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 23 oktober 2013 in zaak nr. 201301126/1/A3, is het gerechtvaardigd te achten dat de minister op basis van artikel 132c, zesde lid en zevende lid, aanhef en onder a, van de Wvw 1994 is gekomen tot de vaststelling van de in artikel 21, eerste lid, van de Regeling opgenomen kosten. Gesteld noch gebleken is dat deze kosten de werkelijke kosten met betrekking tot het opleggen en de uitvoering van het asp te boven gaan.

Ter zitting bij de Afdeling heeft het CBR evenwel desgevraagd bevestigd dat de kosten van deelname aan het asp in totaal € 4.000,00 tot € 5.000,00 bedragen. Veruit het grootste deel hiervan wordt uitgemaakt door de in artikel 132c, zevende lid, aanhef en onder b, van de Wvw 1994 bedoelde kosten van het huren of kopen, de inbouw, het uitlezen, het testen, het kalibreren, het onderhoud en de uitbouw van het alcoholslot. De hoogte van die kosten wordt door de leverancier en de installateur van het alcoholslot bepaald. Gelet op de totale kosten van het asp, die aanzienlijk hoger zijn dan door de wetgever voorafgaand aan de invoering van de maatregel geraamd, kan niet worden gesteld dat een ieder de reële mogelijkheid heeft deze kosten te voldoen en voormelde afweging te maken.

Met hetgeen [appellant] heeft aangevoerd, acht de Afdeling aannemelijk gemaakt dat hij onvoldoende financiële draagkracht heeft om de kosten van het asp te kunnen betalen. Hierdoor kan hij gedurende een periode van ten hoogste vijf jaar zijn beroep als vrachtwagenchauffeur niet uitoefenen. Voorts is aannemelijk dat [appellant], in ieder geval mede doordat hij sinds het in bezwaar gehandhaafde besluit niet als vrachtwagenchauffeur heeft kunnen werken, problematische schulden heeft en, bij voortduring van deze situatie, in de schuldsanering terecht zal komen en zijn woning gedwongen zal worden verkocht. De Afdeling acht deze gevolgen van het in bezwaar gehandhaafde besluit van 26 januari 2012 onevenredig zwaar in verhouding tot de met de maatregel te dienen - educatieve - doelen en ziet hierin aanleiding te bepalen dat de toepassing van artikel 97, vijfde lid, van het Reglement rijbewijzen in dit geval onevenredig is voor zover de daarin opgenomen termijn van vijf jaren, gerekend vanaf de ongeldigverklaring van het rijbewijs van [appellant], de in artikel 132c, vierde lid, van de Wvw 1994 vermelde duur van het asp van twee jaar overschrijdt.

4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 31 mei 2012 alsnog gegrond verklaren en dat besluit vernietigen, voor zover daaruit volgt dat ten behoeve van [appellant] gedurende een periode van ten hoogste vijf jaren na de ongeldigverklaring van zijn rijbewijs geen verklaring van geschiktheid wordt geregistreerd zolang hij niet heeft voldaan aan de verplichting zich aan het asp te onderwerpen. Uit het voorgaande volgt dat in plaats daarvan een periode van ten hoogste twee jaar heeft te gelden. Het besluit van 26 januari 2012 zal in zoverre worden herroepen. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit.”

Tot dusver is dit de enige mij bekende uitspraak van de ABRvS waarin een beroep tegen het ASP wegens onevenredigheid van de maatregel (deels) gegrond is verklaard. De wijze waarop dit geschiedt is voorts opvallend: met doorbreking van de wettelijke regeling in art. 97 lid 5 RR - een AMvB - wordt de termijn waarbinnen geen nieuwe verklaring van geschiktheid kan worden geregistreerd gesteld op twee jaar, in plaats van vijf jaar.64.

Over het precieze hoe en waarom van deze constructie laat de Afdeling zich in haar uitspraak niet uit, maar naar ik meen kan dit resultaat slechts bereikt worden door de betreffende bepaling uit de AMvB (het Reglement Rijbewijzen) in dit concrete geval buiten toepassing te laten wegens de kennelijke onredelijkheid van het resultaat. Vgl. ABRvS 20 oktober 2010, ECLI:NL:RVS:2013:1710. Bij een dergelijke “exceptieve toets” dient de rechter – net als bij de toets van de verbindendheid van wettelijke voorschriften – terughoudendheid te betrachten, aldus de Afdeling in de zojuist genoemde uitspraak. Daartegenover staat, zo voeg ik toe, de door de Afdeling zelf aan art. 6 EVRM ontleende verplichting tot ‘indringende toetsing van de evenredigheid’ van de ASP-maatregel. Waar die twee elkaar ontmoeten is niet – of nog niet – helemaal duidelijk.

Waar de Afdeling een “criminal charge” aanneemt in sommige gevallen van het ASP heeft dat ook in ander opzicht consequenties voor de toetsing door de bestuursrechter van de oplegging van de maatregel. Art. 6 EVRM vereist dat een ‘determination’ van die ‘charge’ aan zekere processuele standaarden tegemoet moet komen, waaronder de (overkoepelende) eis van een ‘fair hearing’. Bij het ASP komt dat erop neer dat de bestuursrechter ook de deugdelijkheid van de feitelijke grondslag voor oplegging van de maatregel toetst. In de eerder al aangehaalde uitspraak van 23 oktober 2010, ECLI:NL:RVS:2013:1671 was door de betrokkene (ook) aangevoerd dat het CBR hem ten onrechte als bestuurder van het motorvoertuig had aangemerkt. Een dergelijk verweer leidt tot volledige toetsing door de (hoogste) bestuursrechter:

“5. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het CBR zich met juistheid op het standpunt heeft gesteld dat hij voorafgaand aan de aanhouding op 21 augustus 2012 als bestuurder van een motorrijtuig is opgetreden. Volgens hem heeft de rechtbank aldus onvoldoende betekenis toegekend aan de bij haar ter zitting door twee getuigen onder ede afgelegde verklaringen. Een getuige heeft verklaard dat hij de auto bestuurde, maar voor de politie is gevlucht. De rechtbank heeft deze verklaring ten onrechte gepasseerd, aldus [appellant]. Voorts wijst hij op de verklaring van de tweede getuige, dat deze heeft gezien dat op 21 augustus 2012 de andere getuige als bestuurder van de auto en [appellant] als passagier ervan rond 01:30 uur bij een café zijn weggereden.

Het oordeel dat de aan [appellant] opgelegde maatregel een op een "criminal charge" gebaseerde maatregel inhoudt, brengt mee dat aan de bewijsvoering van de overtreding en de motivering van het besluit tot het opleggen van de maatregel strenge eisen dienen te worden gesteld. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het EVRM, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. Het heeft de aanwezigheid van een overtreding aannemelijk gemaakt, indien het begaan ervan buiten redelijke twijfel is komen vast te staan.

Blijkens het op ambtseed opgemaakte proces-verbaal van aanhouding van 21 augustus 2012, kenmerk PL2203 2012123227-1, zagen verbalisanten die dag om 02:27 uur dat een personenauto hen tegemoet kwam rijden. Hierop hebben zij hun voertuig direct gedraaid en zijn zij achter de auto aangereden. Zij hebben deze op ongeveer twintig meter afstand gevolgd en niet uit het oog verloren. Zij zagen dat de bestuurder de enige inzittende van de auto was. Zij hebben een onderzoek ter controle op de naleving van de voorschriften van de Wvw 1994 ingesteld. Zij zagen dat de bestuurder de auto uit eigen beweging stilzette en dat hierna de voertuigverlichting uitging, het bestuurdersportier enigszins openging en werd gesloten. Een van de verbalisanten heeft vervolgens met een zaklamp op de auto geschenen. De verbalisant trof alleen [appellant] in de auto aan, gezeten aan de bijrijderszijde. Bij het openen van het portier rook de verbalisant een alcohollucht en hoorde deze dat [appellant] zonder aanleiding verklaarde dat hij niet had gereden en zijn maat naar bed was gegaan. De verbalisant zag dat [appellant] slechts een schoen, dan wel slipper droeg en de tweede schoen, dan wel slipper aan de bestuurderszijde op de vloer van de auto achter het gaspedaal lag. De verbalisant constateerde voorts dat het shirt van [appellant] dezelfde kleur had als dat van de bestuurder. Dit had de verbalisant kunnen onderscheiden op het moment dat de bestuurder even tevoren de verbalisanten tegemoet kwam rijden. Dat was gebeurd ter hoogte van een rotonde, waar straatverlichting brandde, aldus het proces-verbaal. Voorts wordt daarin vermeld dat [appellant] is onderworpen aan een voorlopig onderzoek van uitgeademde lucht, waarvan het resultaat een F-indicatie betrof en hij daarna als verdacht van overtreding van artikel 8 van de Wvw 1994 is aangehouden. Uit het op ambtseed opgemaakte proces-verbaal van verhoor van 21 augustus 2012, kenmerk PL2203 2012123227-6, blijkt dat [appellant] heeft geweigerd tegenover de politie een verklaring omtrent het gebeurde af te leggen.

Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 27 mei 2009 in zaak nr. 200804453/1) mag een bestuursorgaan, in dit geval het CBR, in beginsel uitgaan van de juistheid van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal. Dat geldt evenzeer voor de rechter, tenzij tegenbewijs noopt tot afwijking van dat uitgangspunt.

De rechtbank heeft terecht in hetgeen [appellant] heeft aangevoerd en de getuigen hebben verklaard geen grond gevonden voor het oordeel dat het CBR in dit geval van dat uitgangspunt had dienen af te wijken. Op grond van het feitencomplex in voormeld proces-verbaal van aanhouding is buiten redelijke twijfel komen vast te staan dat [appellant] op 21 augustus 2012 onder invloed van alcohol als bestuurder van de auto is opgetreden. Ook indien, zoals de rechtbank heeft gedaan, wordt aangenomen dat eerstgenoemde getuige de auto bestuurde toen hij en [appellant] rond 01:30 uur, na de sluiting van het café, daarbij zijn weggereden, biedt dat geen steun voor de opvatting dat de in het proces-verbaal vermelde feiten en omstandigheden onjuist zijn, nu onbekend is wat er is gebeurd tussen dat moment en het moment dat de agenten de auto zagen rijden. In de verklaring van deze getuige, dat hij ook toen nog de auto bestuurde, maar vervolgens is gevlucht, heeft de rechtbank terecht geen aanleiding gezien om aan de in het op ambtseed opgemaakte proces-verbaal neergelegde bevindingen van de verbalisanten te twijfelen. De verbalisanten moeten als ervaringsdeskundigen voldoende in staat worden geacht te observeren en te registreren en hebben er geen belang bij om in het proces-verbaal onjuistheden op te nemen, dan wel relevante omstandigheden weg te laten. Naar de rechtbank met juistheid heeft overwogen, kan de betrokken getuige, die werknemer in het bedrijf van [appellant] is, wel belang hebben bij het afleggen van een voor [appellant] gunstige, maar onjuiste verklaring. De Afdeling volgt daarmee niet het betoog van [appellant] dat het afleggen van die verklaring in deze procedure belastend voor de getuige is en deze daarom geen belang daarbij had.

Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het CBR op goede gronden de in geding zijnde maatregel aan [appellant] heeft opgelegd.”

De door de bestuursrechter gehanteerde “bewijsregeling” vertoont zo op het eerste gezicht, ook qua uitkomst, aanmerkelijke overeenkomsten met het bewijs in strafzaken. Zo geldt de regel dat een proces-verbaal van een opsporingsambtenaar in beginsel genoegzaam bewijs oplevert ook in het strafproces, zie art. 344 lid 2 Sv. Voorts vindt hier ook door de bestuursrechter een afweging plaats van de betrouwbaarheid van het voorhanden zijnde materiaal. De vraag die zich uiteraard opdringt is hoe dergelijke vaststellingen zich verhouden tot vaststellingen in het strafrechtelijke kader indien het daarbij om ‘hetzelfde feit’ zou gaan.

Ten minste opvallend is ook, als ik het goed zie, dat de door de Afdeling geëtaleerde wijze van vaststelling van de feiten zich niet beperkt tot de gevallen waarin de oplegging van de ASP-maatregel naar aanleiding van een ‘criminal charge’ wordt gezien. Met andere woorden: het ‘gegeven’ dat het in de ogen van de Afdeling om de vaststelling van een ‘criminal charge’ gaat, heeft eigenlijk geen onderscheidende, of toegevoegde waarde. Ook in de gevallen waarin slechts een rijbewijs B in het geding is – hetgeen volgens de Afdeling onvoldoende is om de ASP-maatregel als gebaseerd op een ‘criminal te charge’ te kenschetsen - valt dit patroon van redeneren omtrent de feiten te constateren. Eerder was die lijn al zichtbaar bij de oplegging van een ‘EMA’ - waarnaar de Afdeling ook verwijst in de hierna volgende uitspraken.65.Daarbij – dat is een tweede belangrijk element – ziet de Afdeling die ‘administratiefrechtelijke’ vaststelling van de feiten als losstaand van het strafrechtelijke afwegingskader.

In enkele uitspraken komt dat duidelijk naar voren: in ABRvS 16 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2665 bestreed de betrokkene eveneens het bestuurderschap van het voertuig, en beriep zich er daarbij op dat zijn zaak vanwege bewijsgebrek was geseponeerd. Na inspectie van de “bewijsmiddelen” – waarnemingen van de verbalisanten en door getuigen afgelegde verklaringen – acht de Afd. echter dat met voldoende mate van zekerheid is komen vast te staan dat de betrokkene als bestuurder was opgetreden. Het sepot deed daaraan niet af, aldus de Afd.:

“In het feit dat het Openbaar Ministerie de strafzaak tegen [appellant] wegens onvoldoende wettig bewijs heeft geseponeerd, is geen grond gelegen voor gegrondverklaring van het hoger beroep. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 1 februari 2012 in zaak nr. 201105081/1/A3), staat de bestuurlijke vorderingsprocedure geheel los van de strafrechtelijke procedure en ken[t] het strafrecht een eigen beoordelingskader met andere wettelijke bewijsregels.”

In ABRvS 6 augustus 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2925 bleek dat een sepot wegens het weigeren van de ademanalyse niet in de weg staat aan de oplegging van de ASP-maatregel: de Raad van State stelde zelfstandig vast dat sprake was van een weigering.

Hetzelfde stramien kwam ook al voor in ABRvS 21 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1842, waar de zaak nog gecompliceerder leek te liggen omdat de betrokkene in de strafrechtelijke procedure was vrijgesproken.66.Ik geef de overwegingen van de Afd. hier wat uitgebreider weer:

“2. Het CBR heeft het besluit van 21 maart 2012 [AEH: houdende ongeldigverklaring van het rijbewijs en oplegging van een alcoholslotprogramma] genomen naar aanleiding van een mededeling van 25 februari 2012 van de Regiopolitie Limburg-Noord als bedoeld in artikel 130, eerste lid, van de Wvw 1994. Volgens het bij de mededeling gevoegde proces-verbaal van 1 maart 2012 heeft de politie op 25 februari 2012 onderzoek ingesteld naar een verkeersongeval waarbij een personenauto van het merk "Mini Cooper" was betrokken. Deze personenauto was omstreeks 5.23 uur tegen de gevel van een appartementencomplex gebotst. De politie constateerde dat de voorste zijruit aan de bestuurderszijde kapot was en dat de airbag aan de zijde van de bestuurder en de airbag aan de zijde van de bijrijder was uitgeklapt. In het schap in het bestuurdersportier werd een portemonnee met daarin het rijbewijs van [appellant] aangetroffen. Bij de personenauto werd niemand aangetroffen.

Een getuige van het ongeval heeft verklaard dat hij 's nachts een harde knal hoorde en binnen een paar seconden buiten op zijn balkon stond. Hij zag toen dat er één man in de auto zat aan de bestuurderszijde. In de tussentijd had de getuige geen portier open of dicht horen gaan. De getuige verklaarde dat de man uitstapte en begon te bellen. Toen de getuige de man aansprak, zei deze dat hij aan het bellen was, waarna hij bellend wegliep. Het viel de getuige op dat de man nogal onverstaanbaar sprak. Hij kreeg hierdoor het vermoeden dat de man alcohol had gedronken.

In het proces-verbaal is voorts een verklaring opgenomen van een verbalisant, die [appellant] bij zijn huisadres heeft opgewacht. Deze verbalisant verklaart dat hij [appellant] aantrof en constateerde dat hij onvast ter been was, moeite had met praten en rood doorlopen ogen had. De verbalisant verklaart voorts: "Ik hoorde de man zeggen dat hij een ongeluk had gehad en dat hij door de schrik was weggelopen" en "Op het bureau zag ik dat de man een glassplinter in zijn linkerwang had en vroeg om toestemming om dit uit zijn wang te halen, waarop de verdachte zei dat het goed was. Ik zag dat dit een heel klein splintertje was." Bij ademanalyse op het politiebureau is een ademalcoholgehalte gemeten van 700 µg/l. Tijdens het verhoor van [appellant] is door hem onder meer verklaard dat ter plaatse van het ongeval een persoon vanaf een balkon naar hem riep en dat hij onderweg naar huis zijn vriendin heeft gebeld. Voorts heeft [appellant] verklaard dat de auto ten tijde van het ongeval door een kennis werd bestuurd. Deze kennis is volgens [appellant] direct na het ongeval weggelopen.

3. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het CBR op grond van het feitencomplex heeft mogen aannemen dat [appellant] ten tijde van het ongeval op 25 februari 2012 de bestuurder van de auto is geweest, zodat het gehouden was zijn rijbewijs ongeldig te verklaren en een asp op te leggen. Hij voert daartoe aan dat de rechtbank ten onrechte doorslaggevende waarde heeft toegekend aan de verklaring van de getuige van het ongeval. De getuige heeft gesteld dat de bij het ongeval betrokken auto van het merk "Seat" zou zijn en dat de bestuurder "een jongere jongen" was. In werkelijkheid was de auto van het merk "Mini Cooper" en was [appellant] op 25 februari 2012 reeds 35 jaar oud en kaal, zodat hij niet voldeed aan het door de getuige opgegeven signalement. [appellant] voert voorts aan dat de rechtbank onvoldoende waarde heeft gehecht aan de verklaring van [persoon] die zich enkele dagen na het ongeval bij de politie heeft gemeld en heeft verklaard dat hij de auto op het moment van het ongeval bestuurde. De feitelijke onjuistheden in de verklaring van [persoon] over de uitgeklapte airbags en de kapotte ruit kunnen veroorzaakt zijn door de impact van het ongeval, aldus [appellant]. Hij voert voorts aan dat niet valt uit te sluiten dat hij als bijrijder is geraakt door glassplinters van de voorste zijruit aan de bestuurderszijde. [appellant] voert ten slotte aan dat hij op 16 januari 2014 door de politierechter is vrijgesproken van het rijden onder invloed van alcohol op 25 februari 2012 en het verlaten van de plaats van een verkeersongeval op die datum.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 1 februari 2012 in zaak nr. 201105081/1/A3), mag een bestuursorgaan in beginsel uitgaan van de juistheid van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal, maar dit sluit betwisting in rechte niet uit.

Gelet op de onder 2. weergegeven feiten en omstandigheden is met voldoende mate van zekerheid komen vast te staan dat [appellant] op het moment van het ongeval de auto bestuurde. De rechtbank is terecht tot dezelfde conclusie gekomen. De verklaring van de getuige dat de persoon die de auto verliet "een jongere jongen" was, sluit niet uit dat hij [appellant], die op dat moment 35 jaar oud was, de auto aan de bestuurderszijde heeft zien verlaten. Voorts heeft de rechtbank van belang mogen achten dat de getuige heeft verklaard dat hij de persoon die uitstapte heeft aangeroepen en dat deze persoon bellend wegliep, hetgeen door [appellant] is bevestigd. De rechtbank heeft terecht niet de waarde toegekend aan de verklaring van [persoon], die [appellant] daaraan toekent. Daargelaten wat de motieven van [persoon] zouden kunnen zijn om in strijd met de waarheid te verklaren dat hij de auto heeft bestuurd, heeft hij verklaard dat de voorruit was gebroken en dat alleen de airbag aan de zijde van de bijrijder was uitgeklapt, hetgeen afdoet aan de geloofwaardigheid van zijn verklaring. De rechtbank heeft ten slotte aannemelijk mogen achten dat de glassplinter in de wang van [appellant] afkomstig is uit de voorste zijruit van de bestuurderszijde. Dat [appellant] op de bijrijdersstoel zat en daar is geraakt door glasscherven van de voorste zijruit aan de bestuurderszijde, is niet aannemelijk geworden.

In het feit dat de politierechter [appellant] heeft vrijgesproken, is geen grond gelegen voor gegrondverklaring van het hoger beroep. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 1 februari 2012 in zaak nr. 201105081/1/A3), staat de bestuurlijke vorderingsprocedure geheel los van de strafrechtelijke procedure. Het strafrecht kent bovendien een ander beoordelingskader met andere wettelijke bewijsregels.”

Resteert - tot slot van deze beschouwing van de rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State – de vraag hoe de Afdeling de mogelijke samenloop tussen het ASP en de vervolging binnen het strafproces ziet. In de gevallen waarin de oplegging van de ASP-maatregel niet – in de ogen van de Afdeling – naar aanleiding van een ‘criminal charge’ heeft plaatsgevonden valt uit de hierboven aangehaalde laatste twee uitspraken met enige voorzichtigheid af te leiden dat een ‘bis in idem’ zich in de ogen van de Afdeling niet voordoet. In haar ogen staat de “bestuurlijke vorderingsprocedure geheel los van de strafrechtelijke procedure”.

Het lijkt mij aannemelijk dat de Afdeling daarbij het stramien volgt dat eerder al was uitgezet voor de EMA, indien de bestuursrechtelijke oplegging van die educatieve maatregel volgt op de oplegging van een straf door de strafrechter. In ABRvS 28 juli 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN2662 was door de betrokkene aangevoerd dat hij tweemaal werd gestraft voor dezelfde overtreding, omdat hij al een boete had gekregen van de Politierechter en nu ook nog de EMA moest volgen met de verplichting de kosten daarvan te betalen. Daaromtrent overwoog de Afdeling:

“2.3.1. Het betoog faalt. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 26 augustus 1999 (in zaaknr. H01.99.0210; AB 1999/429) vloeit het opleggen van een educatieve maatregel niet voort uit het vermoeden van een overtreding van artikel 8 van de Wvw, doch uit het vermoeden dat de houder van een rijbewijs niet langer beschikt over de rijvaardigheid dan wel over de lichamelijke of geestelijke geschiktheid, vereist voor het besturen van een of meer categorieën van motorrijtuigen waarvoor het rijbewijs is afgegeven. Dit vermoeden dient los gezien te worden van de in artikel 8 van de Wvw gegeven delictsomschrijvingen. Ook andere feiten en/of omstandigheden, opgesomd in bijlage 1 bij de Regeling, kunnen dit vermoeden rechtvaardigen. Ook zonder strafrechtelijke vervolging of veroordeling kan een educatieve maatregel worden opgelegd, indien bij de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen personen een vermoeden van ongeschiktheid bij de houder van een rijbewijs bestaat. Voorts is in bovengemelde uitspraak overwogen, dat het opleggen van de verplichting zich te onderwerpen aan een educatieve maatregel niet is aan te merken als een criminal charge in de zin van artikel 6 van het EVRM. De rechtbank heeft gelet hierop terecht overwogen dat geen grond bestaat voor het oordeel dat [appellant] tweemaal wordt gestraft voor dezelfde overtreding. Bovendien is de verplichting tot het betalen van de kosten van deze maatregel, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, niet punitief van aard, omdat deze kosten immers worden voldaan voor het volgen van de EMA-cursus en niet als een boete wegens een overtreding.”

Ten aanzien van de oplegging van een ASP aan een vrachtwagenchauffeur – waarbij dus sprake is van een ‘criminal charge’ – is tot nu toe in ieder geval één uitspraak van de Afdeling gepubliceerd waarin een beroep op ‘ne bis in idem’ was gedaan.67.Niet onbegrijpelijk hanteert de Afdeling een iets andere benadering dan in de voorgaande beslissing met betrekking tot de oplegging van een EMA was gevolgd. Een van de argumenten uit die beslissing, namelijk dat daarbij geen sprake was van een ‘charge’, gaat in het geval van een ASP immers niet op. De Afdeling overweegt aldus:

“3.3. Ten aanzien van het betoog dat de oplegging van het asp zich niet verdraagt met het ne bis in idem-beginsel, omdat [appellant] ter zake van de aanhouding op 28 januari 2012 ook strafrechtelijk wordt vervolgd, wordt overwogen dat niet is gebleken dat die vervolging ten tijde van de oplegging van het asp aan [appellant] reeds een aanvang had genomen. Anders dan de gemachtigde van [appellant] ter zitting bij de Afdeling heeft aangevoerd, is met de invordering door de politie van het rijbewijs van [appellant] bij de aanhouding niet reeds een strafrechtelijke vervolging tegen hem ingesteld. Het CBR heeft bij het opleggen van de in geding zijnde bestuursrechtelijke maatregel een eigen, niet van de met de strafvervolging en strafoplegging belaste organen afhankelijke verantwoordelijkheid.

Er is geen wettelijke regeling die voorschrijft dat het CBR gedurende een bepaalde periode moet afwachten of het openbaar ministerie tegen de overtreder wegens dezelfde overtreding een strafvervolging instelt.

Gelet hierop heeft het CBR het beginsel van ne bis in idem niet geschonden.

(…)”

Zie ik het goed dan biedt deze overweging niet een volledig uitsluitsel over de plaatsing door de Afdeling van het ‘ne bis in idem’ (beginsel) in relatie tot het ASP.

Over de vraag of inderdaad twee procedures samenlopen zegt de Afdeling dat van een strafrechtelijke vervolging (nog) geen sprake was. Daarbij valt wel een kritisch vraagteken te plaatsen: hanteert de Afdeling hier, anders dan bijv. het EHRM in relatie tot art. 6 EVRM, uitsluitend een formeel vervolgingsbegrip? Maar los daarvan geeft de Afdeling geen of weinig uitsluitsel over de rechtsgevolgen indien dat anders zou worden gezien. Terugkeert immers de daarop volgende redenering dat het CBR een eigen, van de strafvervolging onafhankelijke positie inneemt en tevens dat geen wettelijke voorziening is getroffen voor het geval wel al een strafvervolging zou zijn ingezet, daarbij kennelijk doelend op een una via-regeling zoals die voor de (eigenlijke) bestuurlijke boete wel bestaat, in art. 5:44 AWB. Wat niet terugkeert in deze uitspraak, indien zij wordt vergeleken met de daarvoor aangehaalde uitspraak over de EMA en het ne bis in idem, zijn overwegingen die refereren aan het onderliggende feitsbegrip. Bij de oplegging van de EMA leek het erop dat de hoogste bestuursrechter het daaraan ten grondslag liggende feit als (geheel) anders ziet dan het feit dat aanleiding geeft tot strafvervolging: bij het eerste ging het om het vermoeden dat de bestuurder niet over de vereiste rijvaardigheid etc. beschikt, versus het vermoeden van het overtreden van art. 8 WVW1994. Voorts: over de grondslag van een beroep op het ne bis idem – welke (positief)rechtelijke regel of beginsel ligt daaraan ten grondslag en levert aldus een kader voor toetsing op – laat de Afdeling zich in het geheel niet uit.

Al het voorgaande puntsgewijs samenvattend komt de opvatting van de ABRvS op het volgende neer:

- het opleggen van een ASP levert slechts een maatregel n.a.v. een ‘criminal charge’ op indien het betreft een chauffeur met rijbewijs C (vrachtwagen);

- in geval van een ‘charge’ is art. 6 EVRM van toepassing en moet de evenredigheid van de maatregel indringend worden getoetst, hetgeen echter vanwege de wettelijke regeling van het ASP grotendeels in abstracto geschiedt en slechts in een uitzonderlijk geval tot aanpassing van de opgelegde maatregel leidt;

- in alle gevallen van oplegging van een ASP stelt de bestuursrechter zelfstandig vast of daadwerkelijk een overtreding van de alcoholwetgeving is gepleegd, met name op het punt van het bestuurd hebben van een motorrijtuig. De bestuursrechter is daarbij in geen enkel opzicht gebonden aan eerdere vaststellingen van de strafrechter;

- de hoofdlijn in de verhouding met het strafrecht is dat de oplegging van de ASP-maatregel een zelfstandige bevoegdheid is die los staat van het strafrecht. De vraag naar de toepasselijkheid van een ne bis in idem-regeling is vooralsnog niet duidelijk beantwoord door de hoogste bestuursrechter.

8. Het beginsel ne bis in idem en de vraag of die regel hier toegepast moet worden

Inleiding 8.1. Het ne bis in idem, dat als rechtsbeginsel een geschiedenis heeft die teruggaat tot de klassieke oudheid,68.wordt ten aanzien van het strafrecht breed onderschreven. Zoals De Hullu stelt, is het een algemeen aanvaard uitgangspunt voor een behoorlijke strafrechtspleging.69.In zijn meest uitgebreide vorm behelst het beginsel niet slechts een verbod op het twee keer straffen voor hetzelfde feit, maar ook het verbod op een hernieuwde vervolging ter zake van hetzelfde feit. Dat laatste onderdeel is de meer processuele kant van het beginsel70., terwijl het eerstgenoemde – geen dubbele straf - meer materieelrechtelijk gepositioneerd wordt.71.Bij erkenning van de grote normatieve kracht van het beginsel moet echter ook gezegd worden dat de positivering ervan – de vertaling in concrete voorschriften – uiteenloopt en de toepassing daarvan een uiterst complexe aangelegenheid is en wel in het bijzonder als meerdere typen handhavingssystemen elkaar raken.72.In de onderhavige alcoholslotkwestie is daarvan sprake, nu het een combinatie of opeenvolging van een bestuursrechtelijk vormgegeven maatregel en een ‘gewone’ strafvervolging betreft. Dat dit een lastige aangelegenheid is geldt al naar nationaal recht, maar de situatie is nog ingewikkelder naarmate bij het vraagstuk internationale normen worden betrokken die een waarborg tegen een tweede ‘vervolging’ inhouden.

Veelal wordt het debat over de vraag naar de omvang van de werking van het ne bis in idem gevoerd aan de hand van de vraag of wel sprake is van hetzelfde feit, waarvoor opnieuw wordt vervolgd. De twee te herkennen (tegen)polen in de daarover nogal eens gevoerde discussie zijn of de feitelijke constellatie (de handeling) of de juridische kwalificatie aan de hand van de geschonden norm doorslaggevend kan of moet zijn, of dat de waarheid ergens in het midden ligt.73.De discussie over de omvang van het feitsbegrip hangt, naar het mij voorkomt, samen met de appreciatie van de aan het ne bis in idem-beginsel verbonden waarden. Enerzijds wordt daardoor de individuele rechtszekerheid beschermd, en anderzijds het belang van de staat, dat meebrengt dat het gezag van gewijsde van de rechter wordt gerespecteerd en, in het verlengde daarvan, dat aan afgesloten (straf)zaken ooit een eind komt (lites finiri oportet). Deze onderliggende waarden overlappen elkaar niet steeds. Die in ieder geval in abstracto bestaande spanning tussen uitganspunten vertaalt zich doorgaans in de uitleg van het feitsbegrip. Te constateren valt dan ook dat het feitsbegrip bij art. 68 Sr en als gevolg daarvan ook de reikwijdte van het vervolgingsverbod van art. 68 Sr niet onveranderlijk is. Dat fluctueert, al naar gelang het tijdsbeeld dat mede bepaalt of de ene of juist de andere grondslag van het ne bis in idem de voorrang gegeven zou moeten worden. In dat verband signaleerde H.G.M. Krabbe het verschijnsel dat in gevallen, waarin de vervolgende organen als gevolg van uiteenlopende bevoegdheidsgrondslagen min of meer tegelijkertijd een minder zwaar en een verstrekkender verwijt aan een vervolging ten grondslag legden, waarbij – ongelukkigerwijs – het lichtste vergrijp als eerste werd afgedaan74., de oplossing wel werd gezocht in het hanteren van een zeer smal begrensd feitsbegrip, dus eerder gerelateerd aan de juridische kwalificatie dan aan de hand van de onderliggende feitelijke constellatie.75.Men zou bij het constateren van een ontstane ‘bis in idem-situatie’ ook wel kunnen spreken van een zekere “signaalfunctie” van art. 68 Sr, voor wetstoepassers (OM) en wetgever om dergelijke situaties voor de toekomst te voorkomen. Naarmate dat soort ‘ongelukken’ op een andere wijze vermeden kunnen worden ontstaat weer ruimte voor een breder feitsbegrip.76.

De opvatting van de Hoge Raad, die dus altijd in een zeker spanningsveld opereert, over het feitsbegrip heeft soms iets van een compromis tussen de beide uitersten, hetgeen in het verleden wel het ‘verwijt’ opleverde dat het tot stand gekomen criterium onbegrijpelijk was. Nu doet dat misschien onrecht aan de kundigheid van ons hoogste rechtscollege, maar – ik spreek in dezen mede uit eigen ervaring - menig student strafrecht zal met een toenemende radeloosheid het arrest van de Emmense bromfietser hebben bestudeerd en menig docent zal de nacht voor het (werk)college hebben wakker gelegen van de vraag hoe hij deze materie ooit zou kunnen uitleggen.77.Ik denk dat de vraag naar het feitsbegrip zich in zijn algemeenheid uiteindelijk niet heel precies laat beantwoorden. In essentie gaat het om de aanvaardbaarheid van de uitkomst in een concreet geval, bezien in het licht van de rechtszekerheid en de billijkheid.78.Dat verplicht tot een afweging die van geval tot geval zal moeten geschieden. Kijkend naar uitkomsten in concrete strafzaken zou de mate van overeenstemming echter nogal eens groter kunnen zijn dan men, gelet op de soms diepgaande discussies over het feitsbegrip in abstracto zou vermoeden.79.

Bij de in het onderhavige arrest en in het middel centraal staande kwestie of oplegging van een alcoholslotprogramma een latere strafvervolging blokkeert, komt de vraag of er sprake is van dezelfde feiten aan de orde. Maar wellicht heerst daarover zelfs niet eens zoveel verdeeldheid. Het cassatiemiddel maakt er geen groot punt van. De vraag die daaraan logischerwijze voorafgaat is wel volop ter discussie gesteld in het cassatiemiddel. Dat is de vraag welke uit het bis in idem-beginsel voortspruitende (bindende) rechtsregel van toepassing zou kunnen zijn.

De positivering van het ne bis in idem is, ik signaleerde dit al, niet eenvormig. In de tot nu toe door de lagere rechters behandelde strafzaken waarbij is ingegaan op de kwestie van het alcoholslot in relatie tot het ne bis in idem komen – zoals de steller van het middel ook signaleert – dan ook verschillende (mogelijke) positiefrechtelijke grondslagen voor (eventuele) toepassing van het ne bis in idem voorbij. In het onderhavige arrest van het Hof Den Haag van 22 september 2014 is het beroep op ne bis in idem gehonoreerd op basis van een verruimde uitleg van art. 68 Sr. Daarin onderscheidt het arrest zich van enkele uitspraken van rechtbanken, waarbij niet art. 68 Sr zelf, maar het daaraan ten grondslag liggende beginsel van toepassing werd geacht. Ten aanzien van het gevolg, te weten de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, maakt dat geen verschil.

Op de achtergrond van de (nationale) ne bis in idem-bepaling zijn twee in het internationale recht verankerde ne bis idem-regels van groot belang, te weten art. 14 lid 7 IVBPR en art. 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM. Het Zevende Protocol is door Nederland (tot nu toe) echter niet geratificeerd en de ne bis in idem bepaling van art. 4 maakt dus niet op rechtstreekse wijze deel uit van het Nederlandse recht. Hetzelfde geldt voor art. 14 lid 7 van het IVBPR. Het Hof Den Haag wijdt daar ook een passage aan. Met juistheid overweegt het Hof in dat kader dat Nederland bij die bepaling een voorbehoud heeft gemaakt, inhoudende: “The Kingdom of the Netherlands accepts this provision only insofar as no obligations arise from it further to those set out in article 68 of the Criminal Code of the Netherlands and article 70 of the Criminal Code of the Netherlands Antilles as they now apply. (…)” De werking van art. 14 lid 7 IVBPR kan dus niet verder strekken dan uit art. 68 Sr voortvloeit.80.

In de overwegingen van het Hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2014:8499), evenzeer leidend tot de conclusie dat sprake is van schending van ‘ne bis in idem’ wordt gewag gemaakt van nog een derde internationaalrechtelijke grondslag voor toepassing van ‘ne bis in idem’, te weten art. 50 van het Handvest van de Grondrechten van de EU. Op art. 50 van het Handvest kom ik hieronder nog terug.

Niet expliciet is in de lagere rechtspraak ten aanzien van het alcoholslot de vraag aan de orde gesteld of beginselen van een behoorlijke procesorde, meer specifiek die van een behoorlijk vervolgingsbeleid zich verzetten tegen vervolging en strafoplegging indien daaraan een ASP-maatregel vooraf is gegaan. Het meest daarbij in de buurt komt de uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland van 2 oktober 201381., waarin de Politierechter overwoog dat na oplegging van het ASP geen redelijke en billijke strafrechtstoepassing meer mogelijk is, met als resultaat de niet-ontvankelijkverklaring van het OM. Men kan in die overweging (met enige moeite) lezen dat de Officier van Justitie niet had mogen vervolgen, wegens strijd met ongeschreven beginselen. Op zichzelf is niet-ontvankelijkheid van het OM een denkbare, processuele vertaling van handelen in strijd met beginselen rond de (herhaalde) vervolging, zoals al eens bleek bij de – nog steeds niet uitgestorven - problematiek van de inhaaldagvaarding.82.In zijn algemeenheid geldt dat de vraag gesteld kan worden in hoeverre beginselen van een behoorlijke procesorde niet een nuttige, eventueel aanvullende rol bij het ne bis in idem kunnen vervullen.83.Met betrekking tot het alcoholslot zou men de opvatting kunnen huldigen dat na het opleggen van die maatregel een strafvervolging in strijd is met dergelijke beginselen. Het gaat dan om de processuele kant van de ne bis in idem-problematiek. Op dat vlak kan men een vergelijking trekken met het nemo debet bis vexari, de term die wel wordt gebruikt als bijvoorbeeld zonder goede redenen ten aanzien van dezelfde persoon twee maal hetzelfde dwangmiddel wordt toegepast. Echter, toetsing door de rechter van de ‘redelijkheid’ van de vervolgingsbeslissing is, de recente rechtspraak van de Hoge Raad daarover beziend, alleen maar in uitzonderlijke gevallen effectief gebleken: slechts als geen redelijk handelend lid van het OM heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn is een niet-ontvankelijkverklaring mogelijk.84.Dan is er sprake van strijd met het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging oftewel willekeur. Bij toetsing aan dit door de Hoge Raad gehanteerde criterium van de (strafrechtelijke) vervolging na oplegging van een alcoholslot doemt niet (zonder meer) het beeld van willekeur op – alleen al omdat de wetgever zich altijd op het standpunt heeft gesteld dat het alcoholslotprogramma geheel los staat van de strafrechtelijke handhaving. Geheel en al redeloos handelen kan enig lid van het OM dan niet worden verweten, als het tot vervolging overgaat. Met het zo scherp aangezette criterium lijkt de Hoge Raad ook een barrière op te werpen voor zover het betreft een correctie van de vervolgingsbeslissing in ne bis in idem-achtige gevallen langs de weg van beginselen van een behoorlijke procesorde. Dat zou anders zijn als bij de rechterlijke toetsing van de vervolgingsbeslissing werd verlangd dat deze een – geobjectiveerd te beschouwen – redelijk doel dient. Voor het vervolg van mijn betoog ga ik echter uit van de stand van zaken zoals die mij nu voorkomt te zijn, te weten dat toetsing van de vervolgingsbeslissing aan de hier bedoelde beginselen geen zinvol resultaat kan opleveren voor de onderhavige alcoholslotproblematiek.85.

Artikel 50 Handvest en ne bis in idem 8.8. Kijkend naar de door de lagere rechter aangehaalde diverse (denkbare) voorzieningen die beschermen tegen een ‘bis in idem’ na oplegging van het alcoholslotprogramma is als gezegd tot nu toe geen direct effect toegekend aan art. 50 van het Handvest van de Grondrechten van de EU.86.Wel overwoog het Hof Arnhem-Leeuwarden in het in de vorige paragraaf genoemde arrest dat het art. 68 Sr interpreteert “in het licht van art. 50 Handvest”. In de toelichting bij het middel wordt, mede naar aanleiding van die overweging (ook al vormt die in cassatie geen rechtstreeks voorwerp van beoordeling) verzocht om nader op de verhouding tussen art. 68 Sr en het Handvest in te gaan. Daartoe lijkt mij ook alle reden aanwezig omdat ik, zoals hieronder zal blijken, vind dat art. 50 Handvest zeker relevant is, sterker nog, zelfs directe werking heeft in de onderhavige alcoholslotzaak.

Art. 50 Handvest luidt:

"Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure voor een strafbaar feit waarvoor hij in de Unie reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet."

Deze bepaling uit het Handvest is kort na de inwerkingtreding ervan, in 2009, met enig enthousiasme ontvangen en ook wel toegepast door de Nederlandse rechter.87.Pas na enige tijd werden bij een onverkorte toepassing vraagtekens geplaatst. De aan het Handvest te ontlenen garanties gelden namelijk naar het zich laat aanzien niet onbeperkt. De reserve op dit punt is gebaseerd op art. 51 van datzelfde Handvest, waaruit blijkt dat de in het Handvest genoemde grondrechten, waaronder de ne bis in idem-regel van art. 50, niet (zonder meer) binnen het nationale recht algemeen toepasbare regels inhouden. Art. 51 lid 1 Handvest luidt:

“Artikel 51Werkingssfeer1. De bepalingen van dit handvest zijn gericht tot de instellingen en organen van de Unie met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel en tot de lidstaten, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Derhalve eerbiedigen zij de rechten, leven zij de beginselen na en bevorderen zij de toepassing ervan, overeenkomstig hun respectieve bevoegdheden.”

De toepasselijkheid van onder meer art. 50 Handvest is derhalve afhankelijk van de vraag of het recht van de Europese Unie wordt ten uitvoer gebracht. Enige onzekerheid over het antwoord op die vraag verklaart wellicht de latere terughoudendheid van sommige lagere rechters die met een beroep op art. 50 Handvest werden geconfronteerd in verband met het alcoholslot. Toch denk ik dat die terughoudende opstelling onterecht is. Uit de door het Hof van Justitie van de EU inmiddels gewezen uitspraken naar aanleiding van prejudiciële vragen vanuit diverse lidstaten kan inmiddels een redelijk beeld worden verschaft van die precieze reikwijdte van het Handvest, dus van een antwoord op de vraag wanneer sprake is van het ten uitvoer brengen van het Unierecht. De belangrijkste van die uitspraken is, zoals bekend, gedaan in de zaak van (Hans) Åkerberg Fransson.88.Door de Zweedse belastingdienst was aan Åkerberg Fransson een fiscale boete opgelegd wegens het verstrekken van onjuiste inlichtingen aan de belastingdienst, waardoor te weinig inkomstenbelasting en BTW werd geheven. Terzake van het verstrekken van diezelfde onjuiste inlichtingen werd Åkerberg Fransson vervolgens ook strafrechtelijk vervolgd voor belastingfraude in verzwaarde vorm. Bij de Zweedse rechter rees de vraag of de vordering tegen Åkerberg Fransson moet worden afgewezen op grond dat hij in het kader van een andere procedure voor dezelfde feiten reeds was bestraft, omdat anders het verbod van dubbele bestraffing dat is neergelegd in artikel 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM en in artikel 50 van het Handvest zou worden overtreden. Die vraag in de prejudiciële procedure werd voorgelegd aan het Hof van Justitie van de EU. Het HvJ werd aldus voor de vraag gesteld of in de procedures tegen Åkerberg Fransson sprake was van tenuitvoerlegging van het Unierecht, welke vraag uiteindelijk positief werd beantwoord.

Het HvJ overwoog in dat verband:

“ 21 De door het Handvest gewaarborgde grondrechten moeten dus worden geëerbiedigd wanneer een nationale regeling binnen het toepassingsgebied van het Unierecht valt, zodat er geen gevallen kunnen zijn waarin het Unierecht geldt zonder dat die grondrechten toepassing vinden. Wanneer het Unierecht toepasselijk is, impliceert dit dat de door het Handvest gewaarborgde grondrechten toepassing vinden.”

en:

“24 In casu moet om te beginnen worden opgemerkt dat de belastingboeten en de strafvervolging waarvan Åkerberg Fransson het voorwerp is of is geweest, gedeeltelijk verband houden met het feit dat hij zijn aangifteverplichtingen op btw-gebied niet is nagekomen.

25 Op btw-gebied vloeit uit de artikelen 2, 250, lid 1, en 273 van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (PB L 347, blz. 1), waarin onder meer de bepalingen van artikel 2 van de Zesde richtlijn en artikel 22, leden 4 en 8, van die richtlijn, in de versie van artikel 28 nonies daarvan, zijn overgenomen, en uit artikel 4, lid 3, VEU voort dat iedere lidstaat alle wettelijke en bestuursrechtelijke maatregelen dient te treffen om te waarborgen dat de btw op zijn grondgebied volledig wordt geïnd en om fraude te bestrijden (zie arrest van 17 juli 2008, Commissie/Italië, C‑132/06, Jurispr. blz. I‑5457, punten 37 en 46).

26 Bovendien moeten de lidstaten volgens artikel 325 VWEU onwettige activiteiten waardoor de financiële belangen van de Unie worden geschaad bestrijden met maatregelen die afschrikkend werken en doeltreffend zijn, en moeten zij in het bijzonder ter bestrijding van fraude waardoor de financiële belangen van de Unie worden geschaad, dezelfde maatregelen treffen als die welke zij treffen ter bestrijding van fraude waardoor hun eigen financiële belangen worden geschaad (zie in die zin arrest van 28 oktober 2010, SGS Belgium e.a., C‑367/09, Jurispr. blz. I‑10761, punten 40‑42). De eigen middelen van de Unie omvatten volgens artikel 2, lid 1, van besluit 2007/436/EG, Euratom van de Raad van 7 juni 2007 betreffende het stelsel van eigen middelen van de Europese Gemeenschappen (PB L 163, blz. 17) met name de ontvangsten uit de toepassing van een uniform percentage op de btw-grondslag die op uniforme wijze is vastgesteld volgens voorschriften van de Unie, zodat er een rechtstreeks verband bestaat tussen de inning van de btw-ontvangsten met inachtneming van het toepasselijke Unierecht en de terbeschikkingstelling van de overeenkomstige btw-middelen van de begroting van de Unie, aangezien elk mankement in de inning van de btw-ontvangsten potentieel tot verlaging van de btw-middelen van de Unie leidt (zie in die zin arrest van 15 november 2011, Commissie/Duitsland, C‑539/09, Jurispr. blz. I-11235, punt 72).

27 Bijgevolg wordt met belastingboeten en strafvervolging wegens belastingfraude, zoals die waarvan de verdachte in het hoofdgeding het voorwerp is of is geweest wegens verstrekking van onjuiste inlichtingen op btw-gebied, uitvoering gegeven aan de artikelen 2, 250, lid 1, en 273 van richtlijn 2006/112 (voorheen de artikelen 2 en 22 van de Zesde richtlijn) en artikel 325 VWEU, en dus aan het recht van de Unie in de zin van artikel 51, lid 1, van het Handvest.

28 Dat de nationale regelingen die als grondslag dienen voor die belastingboeten en strafvervolgingen niet zijn vastgesteld om uitvoering te geven aan richtlijn 2006/112, doet niet af aan die vaststelling, aangezien met de toepassing van deze regelingen wordt beoogd schending van de bepalingen van deze richtlijn te bestraffen en dus uitvoering te geven aan de door het Verdrag aan de lidstaten opgelegde verplichting om gedragingen waarmee de financiële belangen van de Unie worden geschaad, effectief te bestraffen.”

Met name aan de laatste overweging, onder 28, kan ontleend worden dat de werkingssfeer van het Handvest niet beperkt is tot de rechtstreekse implementatie van EU-recht. Voor het ‘geven van uitvoering’ is een minder rechtstreeks verband met het EU-recht ook toereikend, als het gaat om de toepasselijkheid van het Handvest. De vraag is natuurlijk vervolgens hoe sterk – of los – dat verband dan moet of mag zijn. In (eerdere) rechtspraak hanteert het Hof van Justitie wel de term “aanknopingspunt”, zij het (doorgaans?) in negatieve zin: als geen enkel aanknopingspunt met het EU-recht aanwezig is blijft het Handvest buiten toepassing. Een goed voorbeeld daarvan biedt de Belgische zaak Chartry (C-457/09). Daar overwoog het Hof dat het Handvest (in dit geval art. 47 Handvest) geen toepassing vond omdat: “uit geen enkel concreet element van de verwijzingsbeslissing kan worden opgemaakt dat er een band bestaat tussen het voorwerp van het hoofdgeding en het recht van de Unie. Het hoofdgeding, waarin een geschil tussen een Belgische staatsburger en de Belgische Staat is gerezen omtrent de heffing van belasting over op het grondgebied van deze lidstaat uitgeoefende activiteiten, vertoont geen enkel aanknopingspunt met een van de situaties die in de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van personen, diensten en kapitaal aan de orde zijn. Bovendien zijn geen door de betrokken lidstaat ter uitvoering van het recht van de Unie genomen nationale maatregelen in het geding.” In de zaak Liivimaa Lihaveis MTÜ, van 17 september 2014, C-562/12 hanteerde het HvJ een positief criterium:

“61 Bijgevolg dient te worden nagegaan of de vaststelling van de programmagids het Unierecht ten uitvoer brengt in de zin van artikel 51, lid 1, van het Handvest is.

62 Het begrip „ten uitvoer brengen van het Unierecht” in de zin van dat artikel van het Handvest vereist volgens vaste rechtspraak van het Hof dat de bedoelde materies onderling enigszins verdergaand samenhangen dan nabuurschap of indirecte onderlinge beïnvloeding van de ene op de andere materie (zie met name arrest Kremzow, C‑299/95, EU:C:1997:254, punt 16).”

Naar het mij voorkomt bewaakt het Hof de poort naar het Handvest aldus niet al te zwaar, met name door de vrij algemene verwijzing naar de verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van personen, diensten en kapitaal.89.

Het ASP: de tenuitvoerlegging van het Unierecht? 8.12. Nu de vraag of met de regeling rond het alcoholslotprogramma sprake is van tenuitvoerlegging van het Unierecht, zoals bedoeld in art. 51 Handvest. Het lijkt mij dat bij die regeling en de daaraan annexe (partiële) ongeldigverklaring van het rijbewijs, ook al betreft het geen (rechtstreekse) implementatie van het recht van de Unie, wel (tenminste) een sterke band met het recht van de Europese Unie aanwezig is. Bij in het EU-verdrag centraal gestelde vrijheden als het vrije verkeer van personen en goederen binnen de Unie90.speelt het wegverkeer uiteraard een cruciale rol. De veiligheid van het verkeer is – ter realisering van het vrije verkeer – daar nadrukkelijk aan verbonden.91.De voorschriften omtrent het wegverkeer hebben op een aantal gebieden aldus ook een belangrijke communautaire basis, van oudsher en met name92.met betrekking tot de (technische) staat van motorvoertuigen en de toelating van voertuigen93.tot de weg (typegoedkeuring) en op het gebied van het (Europese) rijbewijs.94.Het rijbewijs kan worden getypeerd als een vergunning om motorrijtuigen te besturen; de toelating van die personen tot het gemotoriseerde verkeer op de weg. Ten aanzien van het rijbewijs is inmiddels al de Derde Rijbewijsrichtlijn van kracht.95.Net als in de Tweede Rijbewijsrichtlijn is voorzien in een uniform Europees model van het rijbewijs, met op Europees niveau vastgestelde (aanduidingen voor) categorieën motorvoertuigen waarvoor het rijbewijs geldt. Door de lidstaten worden rijbewijzen onderling erkend. Onder (2) stelt de preambule bij de Richtlijn het belang van de regeling aldus:

“(2) De voorschriften betreffende het rijbewijs zijn onontbeerlijke elementen van het gemeenschappelijk vervoersbeleid, dragen bij tot de veiligheid van het wegverkeer en vergemakkelijken het vrije verkeer van personen die zich in een andere lidstaat vestigen dan de lidstaat die het rijbewijs heeft afgegeven. Gezien het belang van individuele vervoermiddelen, bevordert het bezit van een door de gastlidstaat naar behoren erkend rijbewijs aldus het vrije verkeer van personen. (…)”

Aldus worden, volgens art. 2 lid 1 Richtlijn de door de lidstaten afgegeven rijbewijzen onderling erkend. Dat heeft ook een ‘negatieve’ werking. Onder (15) formuleert de preambule van de Richtlijn dat aldus:

“15) Het is passend dat de lidstaten, om redenen die verband houden met de veiligheid van het wegverkeer, hun nationale bepalingen inzake de intrekking, schorsing, verlenging en nietigverklaring van het rijbewijs, kunnen toepassen op iedere houder van een rijbewijs die zijn gewone verblijfplaats op hun grondgebied heeft verworven.”

In dat verband zijn de bepalingen van het alcoholslotprogramma ook van toepassing op (o.m.) houders van rijbewijzen die zijn afgegeven door andere Lidstaten en die tenminste zes maanden woonachtig zijn in Nederland.

Dat strookt met art. 11 lid 2 van de Richtlijn:

“Artikel 11Diverse bepalingen betreffende de inwisseling, intrekking, vervanging en erkenning van rijbewijzen1. (…)2. Onder voorbehoud van de naleving van het territorialiteitsbeginsel van de strafrechtelijke en politiële bepalingen, kan de lidstaat van gewone verblijfplaats op de houder van een door een andere lidstaat afgegeven rijbewijs zijn nationale bepalingen toepassen die betrekking hebben op de beperking, schorsing, intrekking of nietigverklaring van de rijbevoegdheid en daartoe zo nodig overgaan tot inwisseling van dat rijbewijs.”

Een dergelijke, nationale maatregel heeft volgens lid 4 van art. 11 echter ook dwingende consequenties voor de mogelijkheid voor verkrijging van een (nieuw) rijbewijs in een andere Lidstaat. De betreffende bepaling luidt aldus:

“4. Een lidstaat weigert een rijbewijs af te geven aan een aanvrager wiens rijbewijs in een andere lidstaat is beperkt, geschorst of ingetrokken.Een lidstaat weigert de geldigheid te erkennen van een rijbewijs dat door een andere lidstaat aan een persoon is verstrekt, wanneer het rijbewijs van die persoon op het grondgebied van de eerstgenoemde staat is beperkt, geschorst of ingetrokken.Een lidstaat kan eveneens weigeren een rijbewijs af te geven aan een aanvrager wiens rijbewijs in een andere lidstaat nietig is verklaard.”

Intrekking, ongeldigverklaring of beperking van het rijbewijs heeft dus extra-territoriale werking, ten aanzien van de Lidstaten. In de Derde Rijbewijsrichtlijn is die doorwerking verplicht, daarin onderscheidt zich de Richtlijn van zijn voorganger, de Tweede Rijbewijsrichtlijn uit 1991.96.In art. 8 lid 4 van die (ingetrokken) Richtlijn was nog slechts sprake van een bevoegdheid van een andere Lidstaat om te weigeren een ingetrokken (e.d.) rijbewijs te vervangen.97.

De vraag naar de geldigheid van het rijbewijs is in EU-verband geen puur bureaucratische aangelegenheid. De voorschriften in de Derde Rijbewijsrichtlijn strekken immers mede ter bevordering van de verkeersveiligheid. Dat bleek al uit de eerder aangehaalde passage uit de preambule, onder (2). Ook in de uitwerking op andere punten komt naar voren dat de afgifte van een rijbewijs gerelateerd is aan eisen met betrekking tot de verkeersveiligheid. Zo zijn er om aan de eisen voor de veiligheid van het wegverkeer te voldoen minimumvoorwaarden met betrekking tot kennis, rijvaardigheid en rijgedrag die bij afgifte van het rijbewijs moeten worden gerespecteerd door de Lidstaten (preambule onder (8). Deze minimumnormen zijn uitgewerkt in een bijlage en hebben bijvoorbeeld ten aanzien van de lichamelijke en geestelijke geschiktheid ook betrekking op het alcoholgebruik, als “groot gevaar voor de verkeersveiligheid”. (Bijlage III, onder 14.) Bij de afgifte van een (nieuw) rijbewijs mogen de Lidstaten voorts beperkingen aanbrengen, gelet op de verkeersveiligheid. Art. 7 noemt een aantal verschijningsvormen daarvan. Daarbij is ook een verband met de strafrechtelijke handhaving van de verkeersveiligheid aanwezig. Zo erkent art. 7 lid 3 beperkingen ten aanzien van de geldigheidsduur van het rijbewijs: “De lidstaten mogen de in lid 2 omschreven administratieve geldigheidsduur van individuele rijbewijzen van alle categorieën beperken als het nodig is vaker medische controles uit te voeren of andere specifieke maatregelen toe te passen, bv. beperkingen voor verkeersovertreders.” Via het laatste deel van die volzin komen maatregelen als de EMA en het alcoholslot in beeld.

Mijn eerste conclusie is dat bij de aan het alcoholslot verbonden ongeldigverklaring van het rijbewijs – en het verstrekken van een in tijd en omvang beperkt rijbewijs B – een duidelijk verband met het EU-recht aanwezig is. Dat leidt ertoe dat het Handvest van de Grondrechten van toepassing is bij de oplegging van het alcoholslotprogramma. Een iets verder strekkende vraag is of het Handvest dan ook van toepassing is als het gaat om een strafvervolging, die samenloopt met die maatregel. Men zou kunnen tegenwerpen dat die strafvervolging als zodanig niet voortvloeit uit het EU-recht, zodat het Handvest alsnog buiten beeld blijft. Ik snijd dit punt aan, omdat het HvJ in de zaak Åkerberg Fransson ook aandacht besteedde aan de doorwerking van het EU-recht op de strafvervolging wegens de Btw-fraude – daartoe verplichtte het EU-recht zelfs (zie de hierboven geciteerde uitspraak, onder 26.). Een dergelijke sterke band met het EU-recht is bij de strafvervolging wegens rijden onder invloed niet aanwezig. Niettemin bestaat wel enig verband: – in de strafvervolging kan ook weer de ‘geldigheid’ van het rijbewijs aan de orde komen, namelijk in de vorm van een ontzegging van de rijbevoegdheid. Die bijkomende straf raakt weer aan de Derde Rijbewijsrichtlijn. Ik verwijs nogmaals naar de preambule onder 15. en art. 11 lid 2 van de Richtlijn zelf: ook een dergelijke maatregel valt binnen de “scope” van de Richtlijn op het punt van de verkeersveiligheid en heeft een extra-territoriale werking.98.Ook de strekking van het ne bis idem zelf verzet zich dunkt mij tegen het opschroeven van de eis van binding van de (formeel) strafrechtelijke handhaving aan het EU-recht. Dat zou erop neer kunnen komen dat uitsluitend de nationale juridische rubricering bij de (latere) strafvervolging bepalend is voor de vraag of de bepalingen van het Handvest ingeroepen kunnen worden. Daarmee zou aan de (beschermende) werking van art. 50 Handvest onrecht worden gedaan. Immers, ook de omgekeerde situatie kan zich voordoen, inhoudende dat na een strafvervolging voor een niet-communautair georiënteerd delict een andere, wel in het Unierecht gewortelde (straf)sanctie volgt. Bepalend voor het ne bis in idem is dan uiteindelijk of het om hetzelfde feit gaat, welke vraag op eigenstandige wijze beantwoord zal moeten worden.

Ne bis in idem in artikel 68 Sr 8.16. Indien, zoals ik meen, art. 50 Handvest op de onderhavige procedure toepassing kan vinden dan is een duidelijk raamwerk voor de beantwoording van de vraag naar een mogelijk bis in idem voorhanden. Maar alvorens dat punt uit te werken stel ik de vraag of niet zonder de wat gecompliceerd aandoende omweg van art. 50 Handvest hetzelfde resultaat bereikt zou kunnen worden aan de hand van art. 68 Sr zelf – het “nationale” ne bis in idem in strafzaken. In essentie is dat ook de weg waarlangs het Hof Den Haag in de onderhavige zaak tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging is gekomen.

De Hoge Raad heeft zich in zijn standaardarrest van 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102 over het vraagstuk van het “ne bis in idem” tamelijk in het algemeen uitgelaten. Met name heeft de Hoge Raad aan de orde gesteld welke verschillende bepalingen – nationaal en internationaal – uitdrukking geven aan het ne bis in idem en de vraag gesteld of ten aanzien van het feitsbegrip onderscheid gemaakt zou dienen te worden tussen die bepalingen. De slotsom van de in het arrest ondernomen exercitie ten aanzien van het feitsbegrip is dat de Hoge Raad van oordeel is dat in alle genoemde ne bis in idem-regelingen dezelfde maatstaf voor ‘hetzelfde feit’ kan gelden en tevens dat de door de Hoge Raad tot dan toe gehanteerde ‘gemengde’ criteria voor hetgeen als hetzelfde feit kan worden aangemerkt, ook in het licht van de rechtspraak van het EHRM, toepassing kunnen blijven vinden.99.

In dit standaardarrest heeft de Hoge Raad dus vastgehouden aan het door hem in de laatste decennia ontwikkelde feitsbegrip. Dat is een belangrijk punt. Maar het arrest draagt in een ander opzicht ook bij aan de rechtsvorming – en wellicht meer nog dan door de uiteenzetting over wat hetzelfde feit inhoudt – namelijk doordat de Hoge Raad in zijn arrest ten aanzien van (nagenoeg) alle nationale verschijningsvormen van het ne bis in idem-beginsel dezelfde invulling van het feitsbegrip lijkt voor te staan.100.Nadrukkelijk wordt dit feitsbegrip geplaatst tegen de achtergrond van Europeesrechtelijke normen, te weten art. 54 SUO, art. 50 Handvest en het daarmee corresponderende art. 4 Zevende Protocol EVRM. Over dat laatstgenoemde artikel stelt de Hoge Raad, in rov. 2.7.1. (…) “Opmerking verdient dat Nederland dit Protocol niet heeft geratificeerd. Dat neemt niet weg dat de rechtspraak van het EHRM over die bepaling van belang kan zijn voor de gedachtevorming over de toepassing van art. 68 Sr.”

Na de opsomming van en uitweiding over die diverse verschijningsvormen van het ne bis in idem overweegt de Hoge Raad over de te hanteren toetsingsmaatstaf als volgt:

“Verduidelijking van de toetsingsmaatstaf

Hieronder zal de Hoge Raad de door hem ontwikkelde toetsingsmaatstaf verduidelijken. Inhoudelijk is daarmee geen verandering beoogd. Ook gelet op de Europese rechtspraak acht de Hoge Raad voor een inhoudelijke verandering geen grond aanwezig. Van de Nederlandse maatstaf kan immers niet worden gezegd dat deze teveel nadruk legt op de toetsing van juridische elementen (vgl. rov. 81 van de hiervoor onder 2.7.2 aangehaalde uitspraak van het EHRM), terwijl deze maatstaf voldoende ruimte laat aan wat wel wordt aangeduid als de feitelijke component. Daarbij verdient opmerking dat ook de criteria die in de Europese rechtspraak worden gehanteerd, ("onlosmakelijk met elkaar verbonden" onderscheidenlijk "facts which are substantially the same"), niet als louter feitelijk kunnen worden aangemerkt, en dat de Hoge Raad van oordeel is dat in de Nederlandse rechtspraak destijds op goede gronden afstand is genomen van een louter feitelijk criterium omdat het aanleggen van zo'n maatstaf kan leiden tot onaanvaardbare uitkomsten (vgl. bijv. HR 27 juni 1932, NJ 1932, p. 1659 e.v.).”

Over de toetsingsmaatstaf zelf valt in verband met de vraag naar het alcoholslotprogramma uiteraard nog een en ander te zeggen. Daarop kom ik later terug. Wat ik hier echter wil benadrukken, is dat het mij voorkomt dat de Hoge Raad in zijn arrest, ondanks de diverse aard en oorsprong van de aangehaalde ne bis in idem-regelingen, geen aanwijsbaar onderscheid maakt in het te hanteren criterium voor wat als hetzelfde feit moet worden aangemerkt. Aldus heeft de uitspraak een sterk systematiserend karakter – in wezen gaat het bij het ne bis in idem steeds om hetzelfde onderliggende beginsel. Als dat waar is, dan lijkt het mij dat ook ten aanzien van de vraag of al dan niet een ‘dubbele vervolging’ plaatsvindt een vergelijkbare systematisering aan de orde is. Met name is dan inderdaad de vraag aan de orde of de reikwijdte van art. 68 Sr niet groter zou moeten zijn dan tot dusver veelal wordt aangenomen. In de opvatting die tot nu toe, ook in de literatuur wordt aangehouden betreft die voorziening een verbod op het tweemaal vervolgen binnen het strafrechtelijke systeem.101.Die beperking is echter niet goed hanteerbaar als de overige, met name internationale regelingen als uitdrukking van hetzelfde normatieve uitgangspunt worden gezien. Dan is er behoefte aan een overkoepelend vervolgingsbegrip, met name zoals dat voortvloeit uit art. 6 EVRM in relatie tot art. 4 Zevende Protocol – over welke laatste bepaling de Hoge Raad opmerkte dat die “van belang kan zijn voor de gedachtevorming over de toepassing van art. 68 Sr”.

Een (nadere) aanwijzing dat de Hoge Raad wel eens op de verruiming van art. 68 Sr zou kunnen koersen is te vinden in HR 15 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5166.102.In de onderhavige zaak wijst de steller van het middel, in verband met het verzoek in te gaan op de verhouding van art. 68 Sr tot art. 50 Handvest, naar het mij voorkomt terecht ook op dit arrest. In die zaak was de verdachte in de Penitentiaire Inrichting waar hij verbleef disciplinair gestraft door de directeur van de inrichting, omdat hij met onder meer een mes een bewaker had aangevallen. Bij de latere, strafrechtelijke vervolging wegens poging tot moord althans zware mishandeling van de bewaker doemde vanwege die eerdere disciplinaire straf het ne bis in idem op. Door de verdediging werd in hoger beroep aangevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moest worden verklaard, zich daartoe beroepend op art. 50 van het EU-Handvest van de mensenrechten. Het Hof verwierp dat verweer aldus:

“Gelet op de datum van inwerkingtreding van het Handvest, te weten 1 december 2009, kan de verdachte zich niet beroepen op artikel 50 van het Handvest, nu de vervolging voor 1 december 2009 is aangevangen. Afgezien daarvan getuigt de stelling van de raadsman dat met de veroordeling door de rechtbank sprake is van een tweede vervolging, aangezien de verdachte eerder voor dezelfde feiten al is veroordeeld tot een disciplinaire straf (opsluiting isoleercel), van een onjuiste opvatting aangaande de definitie van het begrip vervolgen en vindt mitsdien geen steun in het recht. Immers dient naar het oordeel van het hof onder vervolging van strafbare feiten te worden verstaan het door het openbaar ministerie betrekken van de strafrechter in een strafzaak (en het opleggen van een strafbeschikking door het openbaar ministerie); dit is een exclusieve taak van het openbaar ministerie. Een door de directeur van de penitentiaire inrichting opgelegde opsluiting in een isoleercel als disciplinaire straf in het kader van de Penitentiaire beginselenwet valt om meerdere redenen niet onder deze definitie. Hier komt - naar het oordeel van het hof - bij dat een disciplinaire straf op grond van de Penitentiaire beginselenwet wordt opgelegd wegens betrokkenheid bij feiten, die onverenigbaar zijn met de orde of veiligheid in de inrichting dan wel met de ongestoorde tenuitvoerlegging van de vrijheidsbeneming en deze kan leiden tot een verzwaring van het regime van een reeds lopende detentie in het kader van dezelfde gedraging.Het verweer wordt derhalve verworpen."

In cassatie overwoog de Hoge Raad – na aanhaling van deze overwegingen van het Hof:

“2.3.1. Aan verweer en middel ligt de stelling ten grondslag dat art. 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (PbEG 2010/C 83/402, hierna: het Handvest) zich ertegen verzet dat de verdachte, nadat hij reeds disciplinair werd gestraft, wordt vervolgd terzake van het in zaak B onder 1 tenlastegelegde feit.

Art. 50 van het met ingang van 1 december 2009 in werking getreden Handvest luidt:

"Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure voor een strafbaar feit waarvoor hij in de Unie reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet."

Het Nederlandse strafprocesrecht kent een voorschrift van dezelfde strekking, art. 68 Sr, luidende:

"1. Behoudens de gevallen waarin rechterlijke uitspraken voor herziening vatbaar zijn, kan niemand andermaal worden vervolgd wegens een feit waarover te zijnen aanzien bij gewijsde van de rechter in Nederland, de Nederlandse Antillen of Aruba onherroepelijk is beslist.

2. Is het gewijsde afkomstig van een andere rechter, dan heeft tegen dezelfde persoon wegens hetzelfde feit geen vervolging plaats in geval van:

1°. vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging;

2°. veroordeling, indien een straf is opgelegd, gevolgd door gehele uitvoering, gratie of verjaring der straf.

3. Niemand kan worden vervolgd wegens een feit dat te zijnen aanzien in een vreemde staat onherroepelijk is afgedaan door de voldoening aan een voorwaarde, door de bevoegde autoriteit gesteld ter voorkoming van strafvervolging."

Krachtens deze beide bepalingen dient naar aanleiding van een verweer als in dit middel bedoeld te worden onderzocht of er sprake is van een (nieuwe) vervolging, respectievelijk berechting en bestraffing, ter zake van een feit waaromtrent reeds onherroepelijk is beslist zoals in deze bepalingen omschreven. De daarbij aan te leggen maatstaf heeft de Hoge Raad verduidelijkt in zijn arrest van 1 februari 2011, LJN BM9102, NJ 2011/394. Daarbij heeft de Hoge Raad vastgesteld dat het in art. 50 van het Handvest gegeven voorschrift blijkens een daarop gegeven toelichting "dezelfde inhoud en reikwijdte heeft als het overeenkomstige recht van het EVRM", en dat er geen grond is voor inhoudelijke wijziging van de door de Hoge Raad gehanteerde maatstaf aangezien de in de Nederlandse rechtspraak gevolgde benadering niet onverenigbaar is met de rechtspraak van het EHRM.

Met toepassing van die in voormeld arrest van de Hoge Raad neergelegde maatstaf had het Hof in deze zaak niet anders kunnen oordelen dan dat van een (tweede) vervolging ter zake van hetzelfde feit geen sprake is. Dat volgt reeds uit de in zijn overwegingen besloten liggende vaststelling dat met de door de directeur van de penitentiaire inrichting aan de verdachte opgelegde sanctie is gereageerd op het verwijt dat de verdachte betrokken was geraakt bij feiten die onverenigbaar zijn met de orde of veiligheid in de inrichting dan wel met de ongestoorde tenuitvoerlegging van de vrijheidsbeneming. Dit verwijt verschilt immers ook in juridisch opzicht wezenlijk van het verwijt dat besloten ligt in de tenlastelegging, te weten een poging tot moord dan wel doodslag, althans een poging zwaar lichamelijk letsel toe te brengen.

Ofschoon het middel terecht klaagt over het door het hof gekozen uitgangspunt dat onder de vervolging van strafbare feiten (waarbij het Hof kennelijk het oog heeft op vervolging in de zin van art. 68 Sr, respectievelijk berechting of bestraffing in de zin van art. 50 van het Handvest) uitsluitend kan worden verstaan "het door het openbaar ministerie betrekken van de strafrechter in een strafzaak (en het opleggen van een strafbeschikking door het openbaar ministerie)" - welk uitgangspunt in het licht van het in NJ 2011/394 gepubliceerde arrest en van (onder meer) EHRM 8 juni 1976, LJN AC0386, NJ 1978/223 en EHRM 21 februari 1984, LJN AC9954, NJ 1988/937 onjuist genoemd moet worden - vloeit uit het hiervoor overwogene voort dat het middel niet tot cassatie kan leiden.”

Opvallend is dat de Hoge Raad “voor een verweer als het onderhavige” ook art. 68 Sr relevant acht. Dat voorschrift heeft “dezelfde strekking” als art. 50 Handvest en ook ingevolge art. 68 Sr dient, naar het lijkt, te worden onderzocht of sprake is van een tweede vervolging. Dat is opvallend, omdat de disciplinaire strafoplegging uiteraard niet als een formele vervolgingsdaad kon gelden. In termen van art. 68 Sr: van een gewijsde van de (Nederlandse) rechter kan toch niet zonder meer gesproken worden. Niettemin, in zijn hierboven als laatste geciteerde overweging (die in wezen ten overvloede is) wijst de Hoge Raad uitdrukkelijk mede op art. 68 Sr en stelt ook omtrent dat artikel dat een formele invulling van het vervolgingsbegrip, zoals door het gerechtshof werd gehanteerd, niet aan de orde is - met verwijzing naar de vindplaatsen van twee “standaarduitspraken” van het EHRM, te weten (respectievelijk) Engel en Öztürk. In die beide uitspraken, die door vele andere(n) in dezelfde lijn zijn gevolgd, heeft het EHRM de omlijning gegeven van de door het Straatsburgse Hof gehanteerde uitleg van het in art. 6 EVRM centrale begrip “determination of a criminal charge”. Kort gezegd heeft het EHRM in die uitspraken daaromtrent bepaald dat niet slechts door de nationale kwalificatie vastgesteld dient te worden of sprake is van een ‘criminal charge’, maar dat dit aan de hand van zelfstandige of autonome criteria moet geschieden (Engel). Blijkt bij toepassing van dergelijke criteria dat bij het door de overheid afdoen van bepaalde feiten langs administratieve weg in wezen sprake is van de “determination of a criminal charge” dan is dat op zich geoorloofd, mits voldaan is aan de basisvereisten van art. 6 EVRM, waaronder (ten minste) de mogelijkheid van een beroep op de onafhankelijke rechter (Öztürk). Het lijkt er dus op dat de Hoge Raad ten aanzien van art. 68 Sr thans een materiële invulling geeft aan het vervolgingsbegrip, wat tamelijk verstrekkende gevolgen heeft voor de reikwijdte van art. 68 Sr. Niet zonder reden wordt in de laatste druk van Corstens/Borgers, het Nederlands strafprocesrecht geconcludeerd dat het erop lijkt dat de Hoge Raad zijn eerdere, beperkende uitleg in dit verband lijkt te hebben verlaten.103.

Voorts – en dat is een punt waar het middel ook expliciet aandacht voor vraagt - verwijst de Hoge Raad zonder enig kenbaar voorbehoud naar art. 50 Handvest. Een expliciete redenering, waaruit voortvloeit dat die bepaling, gelet op art. 51 Handvest rechtstreekse werking heeft, verschaft de Hoge Raad daarbij niet. Dat blijft dus gissen. Annotator Klip meent dat aan art. 50 Handvest in het gegeven geval hoe dan ook geen werking toekomt: “Het onderhavige arrest lijkt me een evident geval waarin dat niet op zijn plaats is.” In zijn ogen berust de uitspraak van de Hoge Raad dus op een vergissing. Die bewering lijkt mij wat al te boud. Van enig verband met het Unierecht zou wel sprake kunnen zijn. Maar ook los daarvan kan art. 50 Handvest naar ik meen – en naar ik vermoed ook in de opvatting van de Hoge Raad – wel degelijk een rol worden toebedeeld in de ontwikkeling van het leerstuk van ne bis in idem.

Tot aan het zojuist besproken arrest heeft de Hoge Raad enkele stappen (of: stapjes) gezet die neerkomen op uitbreiding van de werking van art. 68 Sr met betrekking tot andersoortige beslissingen dan die van de strafrechter.104.Als eerste werd (in 1963) de transactie van een met art. 68 Sr vergelijkbaar rechtsgevolg voorzien, en daarbij werd een beroep gedaan op “het beginsel dat aan art. 68 Sr ten grondslag ligt”.105.Iets anders lag dat bij de overheveling van de eenvoudige verkeersovertredingen naar de EAHV (Wet Mulder). Daarbij vloeide een verbod na afdoening langs de administratieve weg voort uit “het wettelijk stelsel”, in het bijzonder, zo vul ik aan, art. 2, eerste lid WAHV, voor zover inhoudende dat ingeval een administratiefrechtelijke sanctie wordt opgelegd voorzieningen van strafrechtelijke of strafvorderlijke aard zijn uitgesloten.106.Van een verdergaande uitbreiding van het beginsel van art. 68 Sr of het una via beginsel, zodat ook een eerder door het bestuur opgelegde dwangsom daaronder zou vallen, wilde de Hoge Raad in HR 20 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7078, NJ 2007/181 nog niet weten. Bepaald uitgesproken was op dit punt de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge voorafgaand aan dat arrest: “Bij de beoordeling van deze klacht moet worden vooropgesteld dat — anders dan waarvan in het verweer en in het middel wordt uitgegaan — een algemeen beginsel dat in de weg staat aan een strafrechtelijke vervolging ten aanzien van een bepaald feit, indien in op dat feit door de overheid reeds is gereageerd op een wijze die (ook) punitieve trekken vertoont, naar Nederlands recht niet bestaat.”

Een zo algemeen en onverkort beginsel als door Knigge wordt verwoord zou ook wel verstrekkende consequenties hebben. Ook kunnen argumenten gebaseerd op de wetgevingssystematiek daartegen ingebracht worden.

De reikwijdte van art. 68 Sr 8.23. De vraag naar de (wetssystematische) consequenties van een verruimde uitleg van art. 68 Sr dringt zich immers wel op. Corstens/Borgers stellen als ik het goed zie dat aldus de bepaling van art. 243 lid 2 Sv107.niet meer in het stelsel past. Een eerder opgelegde bestuurlijke boete ter zake van hetzelfde feit blokkeert de strafvervolging immers niet geheel en al, aangezien ingevolge art. 255 Sv zowel een bevel tot vervolging door het gerechtshof ex art. 12 Sv als het later ontstaan van nieuwe bezwaren het vervolgingsrecht kan doen herleven (resp. art. 12l Sv en art. 255 Sv). Een vergelijkbare wetsconcursus zou ook optreden bij de strafbeschikking: daaraan verbindt art. 255a Sv een vergelijkbaar rechtsgevolg. Bij een verruimde uitleg van art. 68 Sr zouden zulke beperkingen vervallen. Het bestaan van art. 255a Sv wijst er volgens de steller van het middel ook op dat de wetgever een ruime uitleg van art. 68 Sr niet voor ogen heeft gehad. Dergelijke vraagtekens worden inderdaad opgeroepen als art. 68 Sr een “verdringende” werking wordt toegekend. Het lijkt mij echter dat aan het probleem van samenloop van wettelijke voorzieningen op het gebied van ne bis in idem – of una via – wel te ontkomen is. Zo kan men art. 243 lid 2 Sv als een (strafprocessuele) specialis van art. 68 Sr beschouwen, die voorrang heeft boven de generalis.108.Voorts is de voorziening van art. 255a Sv ook als tamelijk specifiek te duiden. Dat hang samen met het rechtskarakter van de strafbeschikking, die namelijk slechts onder beperkte voorwaarden als een definitieve afdoening van de zaak kan gelden. De vormgeving van het verzet, dat immers uitmondt in een ‘normale’ strafrechtelijke vervolging wijst daar al op. Voorts is de strafbeschikking in het algemeen slechts als ‘definitief’ aan te merken als daaraan (volledig) is voldaan. Men kan die eigenaardigheden zien als een residu van de regeling van de transactie, waarvan de strafbeschikking de opvolger moest zijn. Zo kan, voordat aan de beschikking is voldaan deze nog worden gewijzigd door de Officier van Justitie (art. 257e lid 8 Sv). Ook maakt het niet voldoen aan de strafbeschikking dat de normale vervolging weer open komt te liggen; dat valt af te leiden uit art. 255a Sv. In de door de wetgever gekozen systematiek lijkt dus van een definitief einde aan de vervolging, veroorzaakt door het opleggen van een strafbeschikking geen sprake. Dat die specifieke regeling bij een ‘verruimde’ uitleg van art. 68 Sr geen functie meer zou hebben acht ik dus – anders dan de steller van het middel – niet juist.

De eigenlijke vraag die mijns inziens bij het alcoholslot beantwoording vergt is of art. 68 Sr – eventueel in verband met het beginsel dat daaraan ten grondslag ligt – een aanvullende werking kan hebben als er geen bijzondere wettelijke voorziening is getroffen. De contra-indicaties vanuit wetssystematische optiek, die kunnen worden aangevoerd tegen een dergelijke verruimde uitleg acht ik zoals zojuist bleek niet zonder meer overwegend. Evenmin stuit een dergelijke verruimde uitleg af op art. 1 Sr; aangezien het gaat om een verruimde rechtsbescherming voor degene die wordt vervolgd voor een strafbaar feit is die bepaling niet in het geding. Maar ook anderszins lijkt mij niet dat art. 68 Sr vanuit een legalistisch oogpunt wordt geforceerd door een ruimere uitleg. Het centrale begrip ‘vervolging’ is immers voor een ‘materiële’ uitleg vatbaar. Daarbij hoeft niet per se te worden aangeknoopt bij het formele vervolgingsbegrip. Het gegeven dat de OM-strafbeschikking binnen het Wetboek van Strafvordering als een vorm van vervolging is getypeerd getuigt daarvan.109.Hantering van het formele vervolgingsbegrip – te weten: inschakeling van de rechter - zoals dat in het Wetboek van Strafvordering van 1926 lag besloten is, kan men met recht kan beweren, niet meer van deze tijd. De strafvordering verloopt overigens ook al lang niet meer langs de in het begin van de vorige eeuw nog gangbare lijnen. Voor een volledige uitwerking van dit punt ontbreekt hier de ruimte (en denkelijk ook de noodzaak), maar te verwijzen valt in ieder geval naar het EVRM, dat tot gevolg heeft gehad dat waarborgen, zoals het recht op berechting binnen een redelijke termijn, in het strafprocesrecht zijn geïncorporeerd, waarbij wordt aangeknoopt bij een materieel vervolgingsbegrip ( de “criminal charge”).

Als laatste argument kan men tegenwerpen dat de “Wortlaut” van art. 68 Sr zich op een ander punt verzet tegen een materiële uitleg – een grammaticaal argument dus. Met name daar, waar art. 68 Sr spreekt van een “gewijsde van de rechter in Nederland (…)” kan men betogen dat daaronder geen andersoortige beslissingen vallen te verstaan dan (straf)vonnissen. Het is naar valt aan te nemen ook juist op dit punt dat het ‘beginsel’ van art. 68 Sr wel te hulp wordt geroepen. Ik noemde al het arrest van de Hoge Raad, waarin met ‘uitbreiding’ van dat beginsel werd beslist dat de transactie een strafrechtelijke vervolging blokkeert. De eigenlijke hobbel is daarmee al genomen, dunkt mij. Een strijd of het nu om het beginsel gaat of om de bepaling zelf zou ik het liefst niet aangaan, als de uitkomst dezelfde is. Te wijzen valt ook op de vergelijkbare ‘problemen’ die spelen bij de uitleg van – met name – art. 4 Zevende Protocol, dat spreekt van een onherroepelijke ‘vrijspraak’ of ‘veroordeling’: met een beroep op de strekking van de bepaling worden die begrippen ook ruimer uitgelegd dan de tekst van de bepaling doet vermoeden.110.Het gaat daarbij om de achterliggende noties, waarbij de nadruk ligt op de vraag of een (rechtens) onaantastbare beslissing van overheidswege is genomen met betrekking tot een ‘criminal charge’. Het lijkt mij geen probleem dat op vergelijkbare wijze ‘in te lezen’ in art. 68 Sr.

Maar welke argumenten pleiten voor de uitbreiding van de werking van art. 68 Sr? Het belangrijkste argument daarvoor zal meen ik in de aansluiting bij de internationale rechtsorde liggen, waarbij art. 50 van het Handvest van de EU – ondanks de niet onbeperkte reikwijdte er van - voor mij zwaar weegt. In die bepaling wordt ten aanzien van de EU de normatieve geldende werking van het ne bis in idem beginsel erkend, waarbij in ieder geval voor veel terreinen een rechtstreekse werking van de bepaling effect heeft of nog zal krijgen. De Nederlandse rechtsorde wordt daardoor hoe dan ook beïnvloedt en het zou vreemd zijn als het (eigenlijke) strafrecht ten opzichte van andere terreinen qua rechtsbescherming achterloopt. Ik noem met name het belastingrecht, daarbij de beslissing van het HvJ in de zaak Åkerberg Fransson over de BTW in het achterhoofd houdend. Dan krijgen we een nationale rechtsorde ‘á deux vitesses’, hetgeen bepaald onwenselijk is. Door het ‘bijtrekken’ van art. 68 Sr wordt een interne harmonisering van het recht tot stand gebracht, hetgeen mij een nastrevenswaardig doel lijkt. Een daarbij komend argument is dat het Europese Hof van Justitie ten aanzien van de invulling van het ne bis in idem rechtstreeks aanknoopt bij art. 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM en de uitleg die het EHRM daaraan geeft.111.Daardoor komen dus de belangrijkste Europese rechtsprekende organen die te maken hebben met de strafrechtelijke minimumgaranties op een lijn te liggen. De nationale (Nederlandse) rechter dient zich daarvan rekenschap te geven, in het onderhavige geval door de uitleg van het nationale recht op het punt van het ne bis in idem met die van die Europese rechters zoveel mogelijk te verenigen.

Daarnaast kan ook op een ander punt de ontwikkeling in de Nederlandse rechtsorde worden genoemd. Ontegenzeggelijk is in de wetgeving van de laatste decennia, als het gaat om het bevorderen van de naleving van het recht, door aan ongewenst gedrag sancties te verbinden, het instrumentarium van de bestuurlijke organen drastisch uitgebreid. Traditionele onderscheidingen tussen strafrecht en administratief recht zijn gaandeweg aan het vervagen. Daarbij treden onvermijdelijk ook vormen van ‘verkapte’ bestraffing van diverse oorsprong op. Het lijkt mij dat uit een oogpunt van rechtsbescherming in ieder geval binnen het strafrecht een restvoorziening aanwezig zou moeten zijn om in concrete gevallen het optreden van onbillijke verdubbeling van sancties tegen te kunnen gaan. In termen van art. 68 Sr kan die voorziening worden gevonden, indien niet langer wordt volstaan met het (uitsluitend) verbinden van rechtsgevolgen aan eerdere sanctieoplegging binnen het strafrecht. Zo is in de regeling van de bestuurlijke boete wel voorzien in een ne bis in idem-achtige bepaling, hetgeen een belangrijke bijdrage levert aan de rechtsbescherming, maar die bepaling lijkt te zijn beperkt tot de ‘officiële’ verschijningsvorm van bestuurlijke strafoplegging. Om de rechtsbescherming te completeren is een aanvullende voorziening nodig die een “oplossing” biedt voor verkapte bestuurlijke straffen, of tenminste daarbij een signaalfunctie kan vervullen. Dat kan langs de weg van een verruimd vervolgingsbegrip in art. 68 Sr.

Ne bis in idem en de criminal charge 8.28. Dan uiteindelijk de vraag hoe, óf langs de weg van art. 50 Handvest óf langs de weg van een verruimde uitleg van art. 68 Sr, tegen de onderhavige zaak aangekeken moet worden. Naar mijn mening maakt de keuze voor de ene of de andere ingang geen wezenlijk verschil, als zowel ten aanzien van art. 68 Sr als ten aanzien van art. 50 Handvest aangeknoopt wordt bij de uitleg van art. 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM. Art. 50 Handvest dupliceert immers, voor zover het gaat om procedures die binnen een en dezelfde Lidstaat worden gevoerd, art. 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM.112.Zodoende is ook ten aanzien van die bepaling de jurisprudentie van het EHRM richting gevend bij de invulling van het ne bis in idem.

Art. 4 lid 1 Zevende Protocol luidt in de - niet-authentieke - Nederlandse vertaling:

“1. Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure binnen de rechtsmacht van dezelfde Staat voor een strafbaar feit waarvoor hij reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet en het strafprocesrecht van die Staat.”

De – wel authentieke – Engelse tekst is:

“1. No one shall be liable to be tried or punished again in criminal proceedings under the jurisdiction of the same State for an offence for which he has already been finally acquitted or convicted in accordance with the law and penal procedure of that State.”

Art. 50 lid 1 Handvest luidt:

"Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure voor een strafbaar feit waarvoor hij in de Unie reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet."

Een belangrijk verschil tussen art. 50 lid 1 Handvest en art. 4 Zevende Protocol is dat de laatste bepaling, in tegenstelling tot de eerste, is begrensd tot procedures binnen dezelfde Staat. Aan de overige verschillen komt, zo lijkt te volgen uit de Toelichting bij het Handvest, geen betekenis toe.113.Geen verschil bestaat ten aanzien van het startpunt van de bepaling – daarvoor geldt de vraag of sprake is van een “berechting of bestraffing” voor een “strafbaar feit”. Op dat punt kan rechtstreeks aangeknoopt worden bij art. 4 Zevende Protocol, waarin exact dezelfde terminologie voorkomt. In termen van het EVRM komt aan die begrippen een autonome betekenis toe. Het met het begrip “strafbaar feit” corresponderende begrip offence” is (systematisch) gekoppeld aan het begrip ”criminal charge” in art. 6 lid 1 EVRM, dat dezelfde autonome betekenis heeft. Als de eerste procedure dus strekt tot “determination of a criminal charge” dan kan bepaald worden of in een volgende procedure sprake is van (1) een nieuwe berechting ter zake van (2) hetzelfde feit. Is aan die voorwaarden voldaan dan is de tweede vervolging niet (meer) toegestaan.

(1) Is het ASP een ‘criminal charge’? 8.31. De eerste vraag is derhalve of bij de oplegging van de verplichting tot het volgen van het alcoholslotprogramma sprake is van de oplegging van een maatregel, die beschouwd moet worden als de ‘determination of a criminal charge’ in de zin van art. 6 EVRM. In iets minder officiële termen luidt die vraag of bij de oplegging van de verplichting tot (kort gezegd) het volgen van het alcoholslotprogramma niet in wezen sprake is van vervolging wegens een strafbaar feit.

Volgens inmiddels vaste jurisprudentie van het EHRM moet die vraag worden beantwoord aan de hand van de – ook door het Europees Hof te Straatsburg zogenoemde – Engel-criteria.

Zie daarover het ‘standaardarrest’ van het EHRM inzake Zolotukhin, par. 53:

“53. The Court’s established case-law sets out three criteria, commonly known as the “Engel criteria” (see Engel and Others, cited above), to be considered in determining whether or not there was a “criminal charge”. The first criterion is the legal classification of the offence under national law, the second is the very nature of the offence and the third is the degree of severity of the penalty that the person concerned risks incurring. The second and third criteria are alternative and not necessarily cumulative. This, however, does not exclude a cumulative approach where separate analysis of each criterion does not make it possible to reach a clear conclusion as to the existence of a criminal charge (…).”

Nagelopen moet dus worden een pad dat leidt langs: 1) de classificatie naar nationaal recht 2) de aard van de onderliggende gedraging (“the offence”) en/of 3) de zwaarte van de straf die op het spel staat.

Dat aangereikte schema lijkt overzichtelijk, maar met betrekking tot het ASP zijn op alle drie punten wel complicaties aanwezig. Ik noem die complicaties achtereenvolgens even kort. Ten aanzien van het eerste punt, dus wat de kwalificatie naar Nederlands recht betreft, is zoals bleek, door de ABRvS voor een beperkte categorie gevallen al uitgemaakt dat oplegging van het ASP neerkomt op – in termen van art. 6 EVRM – de ‘determination of a criminal charge’. Ook naar nationaal recht is door die uitleg al niet meer in alle gevallen sprake van een administratiefrechtelijke aangelegenheid, zij het dat die uitzondering beperkt is tot kort gezegd de vrachtwagenchauffeur die voor zijn inkomen afhankelijk is van het rijbewijs C. Daarbij moet de lastige vraag gesteld worden of diezelfde uitkomst ook in het strafrecht moet gelden. Bij het tweede criterium is het probleem dat eigenlijk eerst bepaald moet worden wat nu precies het onderliggende feit – de “offence” – is. Dat interfereert in zekere zin met de volgens de juridische logica later komende vraag of bij strafvervolging sprake is van een herhaalde berechting voor hetzelfde feit. Tot slot is bij het derde criterium de complicatie aanwezig dat de “opgelegde straf” uit meerdere componenten bestaat. Op die complicaties ga ik nader in.

(1a) Het eerste Engel-criterium, de classificatie van het ASP naar nationaal recht 8.33. Het eerste Engel-criterium – de vraag naar de classificatie naar nationaal recht - is ook volgens het EHRM niet meer dan een startpunt. Als de materie in het strafrecht is gelegen dan hoeft men uiteraard niet verder te kijken, die noodzaak dringt zich eerst op als het nationale recht het feit anders indeelt. De maatregel van oplegging van het alcoholslotprogramma is, dat kon al blijken, door de wetgever als een puur administratiefrechtelijke aangelegenheid beschouwd. Dat is het meest simpele antwoord op deze eerste vraag van het Engelcriterium en dan kan meteen met de tweede vraag worden verder gegaan. Ik plaats daar echter toch nog een kanttekening bij. Tot het nationale recht behoort normaal gesproken immers ook de uitleg ervan door de betrokken rechterlijke organen en dan doet zich de enigszins complexe situatie voor dat, althans waar het gaat om vrachtwagenchauffeurs die voor hun inkomen afhankelijk zijn van het rijbewijs C, de maatregel door de ABRvS juist niet meer als louter administratiefrechtelijk wordt geclassificeerd, maar als voor een deel betrekking hebbend op het strafrecht, omdat de maatregel een ‘criminal charge’ behelst. De vraag die zich daardoor in versterkte mate opdringt, is of de argumenten om dat voor de gewone gevallen anders te bezien wel voldoende overtuigend zijn. In de onderhavige zaak heeft het Haagse Hof de lat van de ‘criminal charge’ lager gelegd. Ook de oplegging van het alcoholslotprogramma aan een ‘gewone’ automobilist, met rijbewijs B, is als een criminal charge aangemerkt. Hetzelfde geldt voor de beslissingen van het Hof Amsterdam en het Hof Arnhem-Leeuwarden. De steller van het middel – dat slechts terzijde ingaat op de redenering van het Hof – merkt ten aanzien van de ‘rubricering ‘ van de maatregel op dat die uitkomst van het Hof Den Haag hem op zichzelf beschouwd ook wel juist lijkt te zijn. De vraag of er sprake is van een criminal charge moet niet aan de hand van de – min of meer toevallige – inkomenssituatie van de betrokkenen bepaald worden, zo vertaal ik kort dat standpunt. Ook ik kan me in die uitkomst goed vinden, zo zal later nog wat uitvoeriger blijken. Mocht – als laatste – de Hoge Raad daarover ook zo denken dan moet geconstateerd worden dat de rechtspraak van de Nederlandse hoogste rechters uiteenloopt. Ik signaleer dat alleen maar, omdat voor dergelijke uiteenlopende rechtsopvattingen geen pasklare, aan het recht te ontlenen oplossing voorhanden is. Concordantie zal op andere wijze dan in deze procedure bereikt moeten worden.

(1b) Het tweede Engel-criterium, de aard van de overtreding 8.34. De vraag of de aard van de overtreding (‘the nature of the offence’) als strafrechtelijk moet worden beschouwd vormt het tweede Engel-criterium. Een lastig punt bij het alcoholslot is welke de onderliggende gedraging is die wordt gesanctioneerd. In het schema dat de ABRvS hanteerde is dit aspect buiten beeld gebleven, aangezien door haar uitsluitend aan de hand van de zwaarte van de sanctie (in concrete gevallen) lijkt te worden bepaald dat de maatregel als een ‘criminal charge’ valt aan te merken. Maar hoe dan ook is het feit dat aanleiding geeft tot het opleggen van het alcoholslotprogramma (tenminste) rechtstreeks ontleend aan een in het strafrecht omschreven gedraging, kort gezegd het besturen van een motorrijtuig met een te hoog alcoholgehalte in de adem of het bloed. Dat dergelijke gedragingen in het algemeen strafrechtelijk worden gesanctioneerd staat buiten kijf. Daartegenover staat dat de wetgever – en in dat spoor ook de ABRvS – met enige regelmaat benadrukt dat aan de alcoholslotmaatregel het vermoeden ten grondslag ligt dat de bestuurder niet over de vereiste rijgeschiktheid beschikt. Dat maakt ook dat de maatregel een zuiver preventief karakter kan worden toegedicht. Dat wijst op een negatief antwoord bij dit tweede Engelcriterium. Voor mij is het de vraag of dat standpunt houdbaar is, aangezien het genoemde vermoeden uitsluitend ontleend wordt aan het geconstateerde besturen van een motorrijtuig met een bepaald – te hoog – alcoholpromillage en vervolgens ook als onweerlegbaar geldt. Ik geef toe dat hier een lastig punt opduikt bij de hantering van dit door het EHRM aangereikte beslispunt, omdat het antwoord in zekere zin vooruitloopt op de vraag of, in het kader van het ne bis in idem, sprake is van hetzelfde feit, waarbij feitelijke en juridische aspecten een rol spelen. Maar, hoe dan ook, of de alcoholslotmaatregel zich op het punt van het preventieve karakter er van daadwerkelijk onderscheidt van de strafrechtelijke handhaving van verkeersdelicten lijkt mij aan ernstige twijfel onderhevig. De preventie – in speciale en in generale zin – overheerst immers zo goed als geheel ook bij de strafrechtelijke reactie op delicten als het onder invloed besturen. Dat kan ook haast niet anders, gelet op de formulering van de hier bedoelde delicten uit art. 8 WVW1994, die puur formeel omschreven zijn en waarin elk subjectief – moreel te duiden – element ontbreekt. De band met de gevaarzetting is door die formulering ook slechts in zeer abstracte vorm aanwezig. Vergelding is bij strafoplegging dan ook nauwelijks aan de orde. De vergelding als strafdoel in het verkeersstrafrecht komt doorgaans eerst ‘in beeld’ – en dan ook in volle hevigheid – bij de gevolgsdelicten, in het bijzonder uiteraard bij art. 6 WVW1994, het veroorzaken van de dood of lichamelijk letsel door schuld aan een verkeersongeval. Concluderend op dit punt meen ik dat de verwijzing naar de preventieve werking van het alcoholslot geen groot gewicht in de schaal werpt bij de vraag naar de ‘nature of the offence’. Voorts, en dat is een laatste element dat speelt bij de vraag naar de aard van de gesanctioneerde gedraging, heeft de betrokken regel een algemene werking: zij geldt voor (bijna) een ieder die een motorrijtuig bestuurt.114.Daarin onderscheidt het alcoholslot zich van de zaak Bonda, van het Hof van Justitie.115.In die zaak werd de intrekking van een (toekomstige) EU-subsidie niet als een criminal charge aangemerkt, mede omdat de kring van belanghebbenden beperkt was tot degenen die al eerder een dergelijke subsidie hadden aangevraagd en toegekend hadden gekregen. Bij het alcoholslot is die kring van belanghebbenden aanzienlijk ruimer, te weten elke houder van een rijbewijs, behoudens van de categorie Am.

(1c) Het derde Engel-criterium, de zwaarte van de sanctie 8.35. De derde factor die volgens de Engel-criteria aan bod komt, is de zwaarte van de sanctie in kwestie. Die zwaarte kan op zichzelf beschouwd al aanleiding zijn om de gegeven maatregel als behorend tot het domein van de criminal charge aan te merken, maar zou ook in cumulatieve zin, dus aanvullend op hetgeen in het kader van het tweede criterium is vastgesteld kunnen bijdragen aan diezelfde conclusie. Net als het EHRM overwoog in de zaak Bendenoun116.kan dus ook een optelsom van factoren maken dat de maatregel onder het bereik van art. 6 EVRM komt te vallen. Het EHRM overwoog in die zaak (par. 47): “Having weighed the various aspects of the case, the Court notes the predominance of those which have a criminal connotation. None of them is decisive on its own, but taken together and cumulatively they made the "charge" in issue a "criminal" one within the meaning of Article 6 para. 1 (art. 6-1), which was therefore applicable.”

Bij het bepalen van die zwaarte gaat het (mede) om de maximum ”straf” en niet slechts om de daadwerkelijk opgelegde sanctie.117.118.

De ABRvS knoopt, zoals bleek, aan bij de sanctie als zodanig. Uitgangspunt daarbij zijn enkele uitspraken van het EVRM, waarbij de zaak Nilsson119.voorop wordt gesteld. Na te zijn veroordeeld wegens rijden onder invloed werd het rijbewijs van Nilsson door een administratief orgaan voor de duur van achttien maanden ongeldig verklaard. Het EHRM stelde eerst vast dat die maatregel, ondanks de administratiefrechtelijke vormgeving gelet op de aard ervan als een strafrechtelijke aangelegenheid moest worden beschouwd. Vervolgens overwoog het EHRM:

“What is more, in the view of the Court, the severity of the measure – suspension of the applicant’s driving licence for 18 months – was in itself so significant, regardless of the context of his criminal conviction, that it could ordinarily be viewed as a criminal sanction (see Mulot v. France (dec.), no. 37211/97, 14 December 1999; Hangl v. Austria (dec.), no. 38716/97, 20 March 2001, and Escoubet v. Belgium, cited above, § 38).”

Als ik het goed zie is de ‘oorsprong’ van die redenering terug te vinden in de zaak Malige, die ook door de ABRvS wordt aangehaald. In het kader van het (Franse) stelsel van strafpunten die kunnen leiden tot ongeldigverklaring van het rijbewijs waren bij Malige na een strafrechtelijke veroordeling wegens een verkeersovertreding door het administratieve orgaan dat verantwoordelijk is voor het puntenrijbewijs punten afgetrokken. Die aftrek als zodanig viel volgens het EHRM onder art. 6 lid 1 EVRM. Daarbij werd overwogen:

“39. With regard to the severity of the measure, the Court notes that the deduction of points may in time entail invalidation of the licence. It is indisputable that the right to drive a motor vehicle is very useful in everyday life and for carrying on an occupation. The Court, like the Commission, accordingly infers that, although the deduction of points has a preventive character, it also has a punitive and deterrent character and is accordingly similar to a secondary penalty. The fact that Parliament intended to dissociate the sanction of deducting points from the other penalties imposed by the criminal courts cannot change the nature of the measure.”

Uit de twee aangehaalde zaken kan dus worden afgeleid dat – in beginsel – een ongeldigverklaring van het rijbewijs - voor een substantiële duur - als een ‘criminal charge’ kan worden aangemerkt.120.Een korte periode van inhouding van het rijbewijs heeft onvoldoende ‘impact’ om deze op grond van het derde Engel-criterium onder art. 6 EVRM te doen vallen, zo blijkt bijv. uit de zaak Escoubet tegen België.121.Daarbij ging het om een maatregel met een maximale duur van 15 dagen. Een langere ongeldigverklaring heeft die ‘impact’ wel; zoals in Malige werd gesteld door het Straatsburgse Hof, is het recht om motorvoertuigen te besturen een zeer nuttige aangelegenheid, zowel in het ‘dagelijkse leven’ als bij het uitoefenen van een beroep. Deze typering heeft, zo moet ik toegeven, een behoorlijk ‘open deur’ gehalte, maar het belang van het rijbewijs is uiteraard onmiskenbaar groot in de hedendaagse samenleving, waarin fysieke mobiliteit nog steeds preponderant is.

Een lastig punt bij de toepassing van het criterium van de zwaarte van de sanctie op de oplegging van de verplichting tot deelname aan het alcoholslotprogramma, is dat die maatregel in meerdere delen uiteen valt. Zij behelst niet alleen de verplichting tot deelname aan het programma zelf, met inbouw van een alcoholslot en de deelname aan een cursus, maar ook de ongeldigverklaring van het rijbewijs voor elke categorie, met uitzondering van AM. Vervolgens kan dan slechts – onder voorwaarde van (succesvolle) deelname aan het programma – een tot het specifieke voertuig beperkt rijbewijs B (met code 103) worden afgegeven.122.Bij de beslissingen van de ABRvS wordt al naar gelang de concrete normadressaat (een vrachtwagenchauffeur die voor zijn inkomen afhankelijk is van het rijbewijs C) een ‘criminal charge’ aangenomen. In de redenering van de Afdeling, zoals ik die vertaal, wordt deze chauffeur geconfronteerd met de ongeldigverklaring van dat rijbewijs voor de duur van tenminste 24 maanden. Met verwijzing naar (onder meer) de hierboven aangehaalde zaken Nillson en Malige van het EHRM houdt een ongeldigverklaring van het rijbewijs voor een dergelijke duur een dermate zware sanctie in, dat dit binnen de termen van een ‘criminal charge’ valt. Voor andere chauffeurs pakt de redenering anders uit. Daarvoor geldt volgens de redenering van de Afdeling dat zij, onder voorwaarden, hun rijbevoegdheid wel kunnen behouden, mits zij deelnemen aan het ASP.

Het is, zoals ik reeds stelde, de vraag of deze redenering houdbaar is. Het lijkt mij ten eerste dat deze dat niet strookt met de algemene strekking van de maatregel die uit het systeem van het ASP voortvloeit. De primaire beslissing die door het CBR ten aanzien van alle bestuurders die binnen de regeling vallen wordt genomen is de ongeldigverklaring van alle rijbewijzen (behoudens Am), met als aanvullend rechtsgevolg dat zolang niet is voldaan aan de eisen van het alcoholslotprogramma binnen een termijn van vijf jaar geen enkel nieuw rijbewijs zal worden afgegeven. Die bepaling geldt voor iedereen tot wie de maatregel is gericht, onafhankelijk van de vraag of men nu wel of niet over andere rijbewijzen dan rijbewijs B beschikt. Nu is het weliswaar zo, dat na die algehele ongeldigverklaring onder allerlei (zoals bleek nogal kostbare) voorwaarden een beperkt rijbewijs B kan worden verkregen, waarbij vervolgens, mits aan alle eisen is voldaan, na 24 maanden weer voor alle categorieën een rijbewijs afgegeven kan worden, maar dat neemt dunkt mij de zwaarte van de eerste beslissing niet weg. Ik verwijs in dat kader naar de hierboven aangehaalde uitspraken van het EHRM – voortvloeiend uit de zaak Engel – waarbij wordt verwezen naar de sanctie die de betrokkene ‘risks incurring’. Dat begrip verwijst naar de maximale straf die op de overtreding is gesteld. Het gegeven dat in concreto een lichtere sanctie is opgelegd kan wel een rol spelen, maar kan het belang van hetgeen oorspronkelijk ‘at stake’ was niet wegnemen. Denkend in de gebruikelijke schema’s van het EHRM zou ik menen dat tenminste beide aspecten – de concrete sanctie en de denkbare maximale sanctie – in samenhang gezien zouden moeten worden. En dan ligt het niet voor de hand om de cesuur zo te construeren als de ABRvS doet. Een factor in de samenhangende afweging is dan ook de toch wel aanwezige ‘zwaarte’ van de verplichting mee te doen met het alcoholslotprogramma zelf, bezien in het licht van hetgeen het gevolg is als daaraan niet wordt deelgenomen. Dat laatste gevolg is voor iedereen uiteindelijk hetzelfde en in abstracto even zwaar.

Daarbij komt dat het aan de hand van een meer concreet, op de betrokken persoon georiënteerd criterium bepalen van de ‘zwaarte’ van de maatregel gauw op begrenzingen stuit, tenminste als het gaat om de vraag of al dan niet sprake is van een ‘criminal charge’. Het zou dan dus gaan om vragen naar de inkomens- en vermogenspositie, de kansen op ander werk etc. Evident is dat dergelijke vragen wel een grote rol spelen bij de vraag naar de evenredigheid van de opgelegde maatregel, maar dat is een station verder. Vooraf gaat de vraag – en dat is in de kern de vraag die beantwoord moet worden - of aan de geadresseerden van de regeling een – verhoogde – vorm van rechtsbescherming dient te worden geboden, gelet op de zwaarte van de maatregel in zijn algemeenheid. Ik meen dat die zwaarte voor alle geadresseerden van de maatregel in abstracto als even zwaar is te beschouwen en dientengevolge ook voor alle geadresseerden valt binnen de termen van het derde Engelcriterium.

De steller van het middel voert tegen het oordeel van het Hof op het punt van de “charge” nog aan dat het EHRM in het met het alcoholslot te vergelijken geval waarin een EMA is opgelegd van oordeel was dat die oplegging geen criminal charge inhield (EHRM 7 november 2000, Blokker tegen Nederland, Application no. 45282/99). De steller van het middel kan op dit punt uiteraard als eerste worden tegengeworpen dat deze uitspraak over de EMA de ABRvS er overduidelijk niet van heeft weerhouden om – voor een beperkt aantal gevallen – aan te nemen dat de oplegging van het ASP wel als een criminal charge dient te worden aangemerkt. Naar ik aanneem houdt dat rechtstreeks verband met de relatieve zwaarte van de maatregel van de EMA. Het EHRM overweegt op het punt van de zwaarte van die EMA dat deze slechts een verplichting inhoudt om gedurende een aantal dagdelen een cursus te volgen, terwijl ook de kosten van de maatregel niet als hoog zijn aan te merken, dit alles afgezet tegen de tijd en kosten die gemaakt moeten worden om het rijbewijs te kunnen verkrijgen. De zwaarte van de maatregel is dus onvoldoende om – op zichzelf – art. 6 EVRM van toepassing te achten. Op dat punt onderscheidt de oplegging van de EMA zich van de oplegging van het alcoholslotprogramma, dat rechtstreekse ongeldigverklaring van het rijbewijs voor de duur van twee jaar meebrengt indien daarbij onder de inmiddels bekende voorwaarden een nieuwe, maar beperkte rijbevoegdheid wordt verkregen; anders vijf jaar. Uiteraard zal het niet-volgen van de EMA (ook) ongeldigverklaring van het rijbewijs meebrengen, maar dan is naar ik meen in overwegende mate geen sprake meer van een reactie op het geconstateerde rijden onder invloed, maar veeleer van een maatregel van administratieve aard, vergelijkbaar met de eisen die gelden bij de afgifte van het rijbewijs, zoals ook het EHRM overweegt.

Tussenconclusie: Het ASP vloeit voort uit een criminal charge 8.42. Ik kom tot de slotsom dat ook voor zover het gaat om bestuurders met (uitsluitend) rijbewijs B - zoals in de onderhavige zaak - de oplegging van de verplichting tot deelname aan het alcoholslotprogramma als een maatregel moet worden aangemerkt die voortvloeit uit een ‘criminal charge’.

(2) Een vervolging voor hetzelfde feit? 8.43. Als eenmaal de conclusie is getrokken dat het opleggen van de verplichting tot deelname aan het alcoholslotprogramma – kort gezegd - een criminal charge inhoudt dan komt als vanzelf de vraag aan de orde of een strafvervolging wegens – ook kort gezegd – ‘rijden onder invloed’ die daarna wordt ingesteld of voortgezet als een vervolging ter zake van hetzelfde feit moet worden aangemerkt. Een complicatie die optreedt is uiteraard dat de betrokken feiten hun oorsprong vinden in verschillende rechtsgebieden. In het onderhavige geval beantwoordt het Hof Den Haag de vraag of het gaat om hetzelfde feit positief. Opvallend is wel dat het Hof daarbij de bocht nogal kort neemt: het arrest volstaat met de overweging dat de strafrechtelijke vervolging en de oplegging van de maatregel van het alcoholslot betrekking hebben op “hetzelfde feitencomplex”. Het middel gaat op die vraag – dan ook – evenmin expliciet in. Cassatietechnisch gezien behoeft die uiterst summiere overweging en het zwijgen van het middel op dit punt echter niet op grote problemen te stuiten; de Hoge Raad zal mijn inziens moeten bezien of het oordeel van het Hof met betrekking tot het ne bis in idem berust op een al dan niet juiste rechtsopvatting. Daartoe behoort ook de vraag of het Hof terecht is uitgegaan van hetzelfde feit. Richtsnoer voor beantwoording van die vraag is de door de Hoge Raad zelf ontwikkelde maatstaf, die nog eens is verduidelijkt in het al eerder aangehaalde standaardarrest uit 2011.123.In hoofdlijn gaat het daarbij om zowel het verschil in de juridische aard van de aan de verdachte verweten feiten als om het verschil tussen de omschreven (feitelijke) gedragingen; beide aspecten lenen zich voor vaststellingen die de Hoge Raad zelf kan verrichten. Voorts neem ik de benadering van de Hoge Raad tot uitgangspunt, aangezien, zoals de Hoge Raad zelf overwoog in het standaardarrest uit 2011124., die benadering niet tot andere uitkomsten zal leiden dan het EHRM overwoog in zijn – ook al standaard – beslissing inzake Zolotukhin tegen Rusland.125.

a) De feitelijke component 8.44. Met zijn verwijzing naar ‘het feitencomplex’ heeft het Hof naar valt aan te nemen geoordeeld dat de feitelijke gedragingen die aan respectievelijk het opleggen van het alcoholslotprogramma en de strafvervolging ten grondslag hebben gelegen niet te zeer van elkaar verschillen. Dat het hof aanneemt dat dit niet het geval is lijkt mij terecht. De redenering die daarbij gevolgd moet worden is echter wel iets ingewikkelder dan in de meeste andere ‘alcoholslotzaken’ Uit het dossier kan namelijk worden afgeleid dat het in het onderhavige geval gaat om het opleggen van de alcoholslotmaatregel gebaseerd op art. 1344 lid 7 WVW1994.Aan het opleggen van het ASP is een onderzoek naar de rijgeschiktheid voorafgegaan, dat niet heeft geleid tot de slotsom dat de betrokkene ongeschikt is tot het besturen van een motorrijtuig. De wet verbindt in het genoemde art. 134 lid 7 WVW 1994 echter aan die uitslag tóch de verplichting tot het volgen van het alcoholslotprogramma. De verweten gedraging die met inachtneming van de genoemde omweg, uiteindelijk ten grondslag ligt aan de alcoholslotmaatregel is dat bij verdachte (‘betrokkene’) op 22 februari 2013 door de Regiopolitie Haaglanden een ademalcoholgehalte is geconstateerd dat hoger is dan 785 μg/l, te weten 805 μg/l, en de uitslag van het haar daarom opgelegde onderzoek naar de rijgeschiktheid heeft geen aanleiding gegeven tot ongeldigverklaring van het rijbewijs. De hier van belang zijnde gedraging die verplicht tot oplegging van het alcoholslotprogramma is vervat in de volgende artikelleden van de Regeling maatregelen rijvaardigheid en rijgeschiktheid 2011:

“Artikel 171. Het CBR besluit dat betrokkene zich dient te onderwerpen aan het alcoholslotprogramma indien: (…)g. de uitslag van het ingevolge artikel 23, eerste lid, opgelegde onderzoek geen aanleiding geeft tot ongeldigverklaring van het rijbewijs, tenzij oplegging van dit onderzoek heeft plaatsgevonden op grond van artikel 23, eerste lid, onderdelen b, onder I, of c, onder I.

Artikel 231. Het CBR besluit dat betrokkene zich dient te onderwerpen aan een onderzoek naar de geschiktheid, bedoeld in artikel 131, eerste lid, van de wet indien:a. bij betrokkene, al dan niet in hoedanigheid van beginnende bestuurder, een adem- of bloedalcoholgehalte is geconstateerd dat gelijk is aan of hoger is dan 785 μg/l, respectievelijk 1,8‰”.

De in de tenlastelegging omschreven gedraging is dat “zij op of omstreeks 22 februari 2013 te ’s-Gravenhage als bestuurder van een voertuig, (personenauto), dit voertuig heeft bestuurd, na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van haar adem bij een onderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994, 805 microgram, in elk geval hoger dan 220 microgram, alcohol per liter uitgeademde lucht bleek te zijn”.

Beide verweten gedragingen betreffen - daarvan kan in cassatie als verder niet bestreden, feitelijke vaststelling worden uitgegaan - dus het op dezelfde tijd en plaats besturen van een motorrijtuig, terwijl het bij een onderzoek geconstateerde ademalcoholgehalte 805 μg/l bedroeg. De feitelijke kant van de gedraging is derhalve als identiek te beschouwen.126.

(2b) De juridische component 8.45. De tweede ‘poot’ in de toetsingsmaatstaf van de Hoge Raad is de vergelijking van de juridische aard van de (tenlastegelegde) feiten. Waar het hier niet gaat om de samenloop van twee ‘echte’ strafrechtelijke vervolgingen is die vergelijking wat lastiger te maken dan in de ‘gewone’ zaken waar art. 68 Sr – doorgaans via de band van art. 313 Sv – moet worden toegepast. Het ‘feit’ dat aanleiding geeft tot de oplegging van de alcoholslotmaatregel is niet een traditioneel strafbaar feit, maar moet, omdat het afkomstig is uit een ander handhavingssysteem, in zekere zin geconverteerd worden. Toegespitst op de vergelijkingsfactoren die de Hoge Raad aanreikt, valt er echter toch wel iets over te zeggen. Als de feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan, aldus de Hoge Raad, “de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft (i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en (ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.”

Als eerste komen aan de orde de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderliggende normen strekken. Veel diepgaande inzichten levert mij die vergelijking niet op. Beide feiten staan in het teken van de bescherming van de veiligheid van het verkeer op de weg. Een vergelijking van de strafmaxima is lastiger. Ontegenzeggelijk valt overtreding van (een van de normen van) art. 8 WVW1994 in een zwaardere categorie. Het strafmaximum is blijkens art. 176, derde lid, WVW1994 drie maanden gevangenisstraf of geldboete van de derde categorie (volgens art. 23 Sr: € 8100,--). Daarenboven kan op grond van art. 179, eerste lid, WVW1994 een ontzegging van de rijbevoegdheid (OBM) worden opgelegd van ten hoogste vijf jaar. De ‘straf’ van het alcoholslot is met de op art. 8 gestelde hoofdstraffen lastig te vergelijken, al kan wel gezegd worden dat een vrijheidsstraf (uiteraard) niet aan de orde is. Op het punt van de consequenties voor de rijbevoegdheid is wel een zekere parallel in beide handhavingssystemen te vinden. Weliswaar heeft de bijkomende straf van ontzegging van de rijbevoegdheid een ruimere strekking, omdat deze geldt voor alle motorrijtuigen, in de alledaagse perceptie komt de bijkomende straf wel grotendeels overeen met de ongeldigverklaring van het rijbewijs. Het effect van de OBM is ook dat het rijbewijs moet worden ingeleverd (art. 180 lid 4 WVW1994). Ten aanzien van de duur van beide maatregelen – vijf jaar – is een opmerkelijke gelijkheid aanwezig.

Tot slot noemt de Hoge Raad als aspect van de aard van het verwijt de kwalificatie als misdrijf of overtreding. Aangezien het in het onderhavige geval niet gaat om twee feiten die beide binnen het strafrechtelijke domein vallen is dat onderscheid niet goed te hanteren. Uiteraard vormt art. 8 WVW1994 een misdrijf, maar daarbij kan gesignaleerd worden dat de aard van het delict binnen art. 8 WVW1994 dat hier aan de orde is – het besturen van een motorrijtuig terwijl het alcoholgehalte in de adem in een bepaalde bandbreedte valt – door zijn formulering een atypisch misdrijf vormt. Enig subjectief bestanddeel is niet aanwezig, de enkele (doorgaans geautomatiseerde)vaststelling van het alcoholgehalte in de adem van de bestuurder levert in wezen al het strafbare feit op. Het is juist ook dit aspect dat het misdrijf in de ogen van de wetgever zo geschikt maakt om het alcoholslot daaraan ‘op te hangen’. Het lijkt mij alles samen nemend niet dat het onderhavige misdrijf uit art. 8 WVW1994 een wezenlijk ander verwijt uitdrukt dan het feit dat aanleiding is tot oplegging van de alcoholslotmaatregel.

Wel is het de vraag of de gedraging die aanleiding geeft tot oplegging van het alcoholslot niet nog een ‘verborgen’ aspect van bevat. Art. 130 WVW1994, dat de basis vormt voor de in de Regeling genoemde gevallen waarin een rijbewijs kan worden ingevorderd en eventueel ongeldig verklaard (de zgn. vorderingsprocedure) heeft als startpunt het vermoeden dat de betrokken rijbewijshouder niet langer beschikt over de voor het besturen van motorrijtuigen vereiste rijvaardigheid of- geschiktheid. In de Regeling is dat ten aanzien van de gevallen waarin een alcoholslotmaatregel wordt opgelegd ook geëxpliciteerd: krachtens art. 2 lid 1 Regeling wordt een vermoeden als bedoeld in artikel 130, eerste lid, van de wet gebaseerd op feiten of omstandigheden als genoemd in de bij deze regeling behorende bijlage 1. En in die bijlage staan onder III. Drogerende stoffen, onder het kopje alcohol, (ook) de aan art. 8 WVW1994 ontleende gevallen opgesomd waarin oplegging van het ASP mogelijk is. Wat de ASP-gevallen betreft is het vermoeden dus rechtstreeks ontleend aan de van toepassing zijnde gedraging in de delictsomschrijving van art. 8 WVW1994. Naar mijn mening kan dat vermoeden dan ook niet als een bijkomend feitelijk element worden aangemerkt. Hierboven bleek ook al dat de betrokken regelgeving – de Regeling zelf en het Reglement rijbewijzen - geen enkele voorziening, zoals een (medische) keuring, bevat ter nadere vaststelling van dat vermoeden. Evenmin staat, binnen het kader van de alcoholslotregeling, de betrokkene ter ontkrachting van een dergelijk vermoeden enige wettelijke voorziening ter beschikking. Op het niveau van de ‘feitelijke’ beoordeling van de gedraging kan dat vermoeden geen relevante rol spelen. Ik ben dan ook op dit punt van mening dat de gedraging waarop het ASP ziet in wezen dezelfde is als het feit dat het misdrijf vormt.

Ik moet hierbij wel opmerken dat de ABRvS dit naar ik aanneem tot nu toe anders heeft gezien. Het lijkt mij aannemelijk dat de Afdeling het stramien volgt dat eerder al was uitgezet voor de EMA, indien die volgt op de oplegging van een straf door de strafrechter. In ABRvS 28 juli 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN2662 was door de betrokkene aangevoerd dat hij tweemaal werd gestraft voor dezelfde overtreding, omdat hij al een boete had gekregen van de Politierechter en nu ook nog de EMA moest volgen met de verplichting de kosten daarvan te betalen. Daaromtrent overwoog de Afdeling:

“2.3.1. Het betoog faalt. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 26 augustus 1999 (in zaaknr. H01.99.0210; AB 1999/429) vloeit het opleggen van een educatieve maatregel niet voort uit het vermoeden van een overtreding van artikel 8 van de Wvw, doch uit het vermoeden dat de houder van een rijbewijs niet langer beschikt over de rijvaardigheid dan wel over de lichamelijke of geestelijke geschiktheid, vereist voor het besturen van een of meer categorieën van motorrijtuigen waarvoor het rijbewijs is afgegeven. Dit vermoeden dient los gezien te worden van de in artikel 8 van de Wvw gegeven delictsomschrijvingen. Ook andere feiten en/of omstandigheden, opgesomd in bijlage 1 bij de Regeling, kunnen dit vermoeden rechtvaardigen. Ook zonder strafrechtelijke vervolging of veroordeling kan een educatieve maatregel worden opgelegd, indien bij de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen personen een vermoeden van ongeschiktheid bij de houder van een rijbewijs bestaat. Voorts is in bovengemelde uitspraak overwogen, dat het opleggen van de verplichting zich te onderwerpen aan een educatieve maatregel niet is aan te merken als een criminal charge in de zin van artikel 6 van het EVRM. De rechtbank heeft gelet hierop terecht overwogen dat geen grond bestaat voor het oordeel dat [appellant] tweemaal wordt gestraft voor dezelfde overtreding. Bovendien is de verplichting tot het betalen van de kosten van deze maatregel, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, niet punitief van aard, omdat deze kosten immers worden voldaan voor het volgen van de EMA-cursus en niet als een boete wegens een overtreding.”

Uiteraard hebben deze overwegingen van de ABRvS betrekking op de EMA en niet op de alcoholslotmaatregel. Toch lijkt mij dat hier – opnieuw – des poedels kern aan de orde is. Is de aanleiding voor het opleggen van de maatregel nu werkelijk het ‘vermoeden’? Dat lijkt mij niet vol te houden. In ieder geval is het argument dat ook bij andersoortige gedragingen – zoals de klassieke gebreken in de fysieke en psychische gesteldheid van een rijbewijshouder – een maatregel die effect heeft voor het rijbewijs kan worden genomen in het geheel niet van belang voor de onderhavige kwestie, omdat het juist gaat om het onderhavige geval en het daarbij aan de orde zijnde oorzakelijk verband tussen de gedraging en de daarop gestelde reactie. Ik meen dat het ‘vermoeden’ dat sprake is van ongeschiktheid bij het alcoholslot een louter juridische constructie is, waaraan gelet op de strekking van het ne bis in idem geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend.127.In termen van het EHRM in de zaak Zolotukhin: het betreft feiten “which are substantially the same”.

De tweede tussenconclusie: hetzelfde feit 8.50. Mijn slotsom is dat de in het onderhavige geval opgelegde alcoholslotmaatregel en de nadien ingezette vervolging ter zake van art. 8 WVW1994 hetzelfde feit betreft.

Ne “bis” in idem? Een tweede vervolging? 8.51. Ook als gezegd kan worden dat de beide procedures – de oplegging van het ASP en de strafrechtelijke vervolging ter zake van art. 8 WVW 1994 – hetzelfde feit betreffen betekent dat nog niet zonder meer dat het verbod op andermaal vervolgen is geschonden. Beide procedures zouden als zozeer met elkaar verweven kunnen worden beschouwd dat van een ‘bis’ in de zin van het ne bis in idem niet gesproken kan worden. Dat is bijvoorbeeld het geval bij de strafrechtelijke hoofdzaak in verhouding tot de ontnemingsprocedure. De laatste procedure kan worden gevoerd of voortgezet nadat de hoofdzaak al onherroepelijk is geworden, maar van strijd met het ne bis in idem is toch geen sprake omdat volgens de Hoge Raad de ontnemingsprocedure blijkens het bepaalde in art. 311 lid 1, voorlaatste en laatste volzin, Sv wordt gezien als een zelfstandig onderdeel dan wel voortzetting van dezelfde vervolging die kan leiden tot de oplegging van straf.128.Ook procedures met een verschillend nationaalrechtelijk etiket – strafrechtelijk en administratiefrechtelijk gelabeld - kunnen in een dergelijk verband staan, aldus het EHRM. Er is alle aanleiding om dit aspect bij de vragen die spelen bij het alcoholslot te betrekken, omdat met name in de uitspraak van het EHRM in de zaak Nilsson129., die door de ABRvS mede ten grondslag werd gelegd aan het oordeel dat sprake is van een ‘criminal charge’ bij sommige gevallen van het ASP, uiteindelijk geen strijd met art. 4 Zevende Protocol werd aangenomen, omdat tussen administratiefrechtelijke intrekking van het rijbewijs en de strafrechtelijke procedure een voldoende nauw verband aanwezig was, zodat de betrokkene niet opnieuw voor hetzelfde feit berecht en gestraft werd. Van een herhaling van procedures kon dus niet gesproken worden.

Het EHRM overwoog op dit punt als volgt:

“However, the Court is unable to agree with the applicant that the decision to withdraw his driving licence amounted to new criminal proceedings being brought against him. While the different sanctions were imposed by two different authorities in different proceedings, there was nevertheless a sufficiently close connection between them, in substance and in time, to consider the withdrawal to be part of the sanctions under Swedish law for the offences of aggravated drunken driving and unlawful driving (see R.T. v. Switzerland, cited above, and, mutatis mutandis, Phillips v. the United Kingdom, no. 41087/98, § 34, ECHR 2001‑VII). In other words, the withdrawal did not imply that the applicant was “tried or punished again ... for an offence for which he had already been finally ... convicted”, in breach of Article 4 § 1 of Protocol No. 7.”

In eerste instantie, zo geef ik graag toe, meende ik dat gelet op de redenering van het EHRM een vergelijkbare uitkomst met betrekking tot het ASP ook tot de mogelijkheden zou behoren. Maar houdbaar is die eerste ingeving niet gebleken, gelet op een viertal latere uitspraken van het EHRM waarin ten opzichte van Nilsson een nadere verduidelijking en verfijning werd aangebracht. Ik doel op de (voor zover van belang met elkaar overeenkomende) uitspraken in de zaken van respectievelijk Nykänen, Glantz, Pirttimäki en Häkkä tegen Finland, van 20 mei 2014130.. In alle vier de zaken tegen Finland was sprake van een tweetal elkaar in de tijd gedeeltelijk overlappende procedures in verband met belastingontduiking – de eerste uitmondend in een strafheffing (“tax surcharge”) en de volgende in een gevangenisstraf wegens fraude.

Over de verhouding tussen die procedures – in het licht van het ne bis in idem, zoals neergelegd in art. 4 Zevende Protocol – stelde het EHRM het volgende:

“(d) Whether there was a duplication of proceedings (bis)?

(….)

60. However, the Court has also found in its previous case-law (see R.T. v. Switzerland (dec.), no. 31982/96, 30 May 2000; and Nilsson v. Sweden (dec.), no. 73661/01, 13 December 2005) that although different sanctions (suspended prison sentences and withdrawal of driving licences) concerning the same matter (drunken driving) have been imposed by different authorities in different proceedings, there has been a sufficiently close connection between them, in substance and in time. In those cases the Court found that the applicants were not tried or punished again for an offence for which they had already been finally convicted in breach of Article 4 § 1 of Protocol No. 7 to the Convention and that there was thus no repetition of the proceedings.

61. Turning to the present case and regarding whether there was repetition in breach of Article 4 § 1 of Protocol No. 7 to the Convention, the Court notes that it is true that both the applicant’s conviction and the tax surcharges imposed on him form a part of the sanctions under Finnish law for the failure to provide information about income in a tax declaration with a result that too low tax assessment is made. However, under the Finnish system the criminal and the administrative sanctions are imposed by different authorities without the proceedings being in any way connected: both sets of proceedings follow their own separate course and become final independently from each other. Moreover, neither of the sanctions is taken into consideration by the other court or authority in determining the severity of the sanction, nor is there any other interaction between the relevant authorities. More importantly, the tax surcharges are under the Finnish system imposed following an examination of an applicant’s conduct and his or her liability under the relevant tax legislation which is independent from the assessments made in the criminal proceedings. This contrasts with the Court’s earlier cases R.T. and Nilsson relating to driving licences, where the decision on withdrawal of the licence was directly based on an expected or final conviction for a traffic offence and thus did not contain a separate examination of the offence or conduct at issue. Therefore, it cannot be said that, under the Finnish system, there is a close connection, in substance and in time, between the criminal and the taxation proceedings.

62. Consequently, the present case concerns two parallel and separate sets of proceedings of which the first set proceedings became final on 11 January 2010 while the second set of proceedings was initiated on 15 December 2008. The two sets of proceedings were thus pending concurrently until 11 January 2010 when the first set became final. As the second set of proceedings was not discontinued after the first set of proceedings became final but was continued until a final decision on 18 May 2011, the applicant was convicted twice for the same matter in two sets of proceedings which became final on 11 January 2010 and 18 May 2011 respectively.”

In par. 61 benoemt het Europese Hof een aantal factoren die maken dat in deze Finse zaken, anders dan in Nilsson, niet van een nauw verband tussen beide procedures gesproken kan worden: de sancties waren opgelegd door verschillende autoriteiten, zonder dat deze procedures op een of andere wijze met elkaar in verband stonden en, bovendien, geen van beide sancties speelt een rol bij de oplegging van de andere sanctie, niet bij de beoordeling van de zwaarte ervan of op andere wijze. Nog belangrijker, de oplegging van de administratieve sanctie (de naheffing) wordt in het Finse stelsel opgelegd naar aanleiding van een onderzoek naar de gedragingen van de belastingplichtige dat geheel los staat van de vaststellingen in de strafrechtelijke procedure.

Voor degenen die meenden dat het alcoholslot via de achterdeur die het EHRM in de zaak Nilsson openliet aan de werking van het ne bis in idem kon ontsnappen blijft niet veel ruimte over, als deze factoren in ogenschouw worden genomen. Dat beide ‘sancties’ door verschillende autoriteiten in van elkaar losstaande procedures worden opgelegd behoeft weinig adstructie. Ook voorziet het wettelijk stelsel niet in enige vorm van verdiscontering van de ene in de andere sanctie. Wél zou dit – in theorie – langs jurisprudentiële weg kunnen worden bewerkstelligd, bijvoorbeeld aan de hand van beginselen van een behoorlijke strafrechtspleging. Of dit toereikend zou zijn betwijfel ik echter ten zeerste. Het aspect van de dubbele vervolging blijft dan immers nog overeind en ook dat is een element waartegen het strafrechtelijke ne bis in idem behoort te beschermen. Het nog belangrijkere argument (“More importantly”) dat het EHRM noemt lijkt mij echter onmiskenbaar in de weg te staan aan het aannemen van een rechtsfiguur als in Nilsson. Dat punt is dat de respectieve vaststellingen door de betrokken autoriteiten of voldaan is aan de voorwaarden waaronder de ene of de andere sanctie kan worden opgelegd geen verband met elkaar houden. Dat is bij de oplegging van het ASP ook het geval en dit aspect lijkt me doorslaggevend. Het bestuur en in administratief beroep de bestuursrechter stellen geheel zelfstandig, los van enige strafrechtelijke veroordeling, vast of aan de vereisten voor oplegging is voldaan. Ik verwijs naar hetgeen ik eerder, bij de bespreking van de uitspraken van de ABRvS onder punt 7.10-7.11 al signaleerde. Het meest treffend in dat verband is dat ook bij een vrijspraak door de strafrechter oplegging van het alcoholslotprogramma mogelijk blijft. Dat ontbreken van enig verband tussen de vaststellingen van enerzijds de administratieve autoriteiten en anderzijds de strafrechter lijkt me, als het stelsel dat de wetgever gekozen heeft kritisch wordt beschouwd, ook de grootste in dat stelsel te signaleren weeffout te zijn. Rechtens lijkt mij de consequentie daarvan te zijn dat, in de termen van het EHRM, van een nauw verband tussen de strafrechtelijke en de administratiefrechtelijke procedure niet gesproken kan worden, zodat in de onderhavige zaak de verdachte wel degelijk ‘twice convicted’ is.

Ne “bis” in idem? Het ASP: Een onherroepelijke eerste vervolging? 8.54. Tot slot van de behandeling van de vereisten voor het inroepen van ne bis in idem wijd ik een enkel woord aan de vraag of de eerste ‘vervolging’, dus in het onderhavige geval de oplegging van het alcoholslot, als een definitieve ofwel onherroepelijke beslissing gezien kon worden. Daarvoor is volgens het EHRM niet vereist dat alle denkbare rechtsmiddelen zijn aangewend en ‘doorlopen’. Ook een beslissing van een overheidsorgaan, zoals hier, waarbij de beroepstermijn ongebruikt is gepasseerd is een definitieve beslissing als bedoeld in art. 4 Zevende Protocol.131.Onder die conditie zie ik geen aanleiding om ten aanzien van het onderhavige geval te twijfelen aan het kennelijke oordeel van het Hof, om de beslissing tot oplegging van de alcoholslotmaatregel als onherroepelijk aan te merken.

Niettemin kán dat in sommige zaken anders liggen, met name als tegen de oplegging van de alcoholslotmaatregel beroep is ingesteld bij de bestuursrechter en eventueel daarna nog hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. In zulke gevallen kan er een overlap ontstaan tussen de bestuursrechtelijke procedure en de strafrechtelijke of, met andere woorden, gedurende enige tijd lopen deze parallel. Het hangt er voor de toepassing van het ne bis in idem dan maar van af welke beslissing als eerste als ‘definitief’ valt aan te merken: de oplegging van de alcoholslotmaatregel of de strafrechtelijke veroordeling. Een onzekere factor daarbij zou kunnen zijn hoe de (hoogste) bestuursrechter omgaat met een dergelijke situatie als de Hoge Raad inderdaad in de onderhavige zaak beslist dat een strafrechtelijke vervolging na oplegging van de alcoholslotmaatregel afstuit op ne bis in idem. Aannemende echter dat de opvattingen van de Hoge Raad en de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State op dit punt dezelfde zijn kan de ‘omgekeerde’ ne bis in idem situatie dan ook gelden. Dus, na een eerder onherroepelijk geworden beslissing in de strafzaak zou de bestuursrechter het besluit tot oplegging van de alcoholslotmaatregel moeten vernietigen, waarna die maatregel ‘van de baan is’. Dergelijke situaties kunnen leiden tot rechtsongelijkheid en zouden daarom zoveel mogelijk moeten worden vermeden.132.De wetgever is daarvoor uiteraard de meest geëigende instantie, maar intussen zou de Hoge Raad daarvoor ook een vingerwijzing kunnen geven. Ik kan me goed voorstellen dat hiervoor een zelfde oplossing gekozen wordt die de Hoge Raad heeft aangegeven voor de strafvervolging van vluchtelingen, die als zij gebruik maken van valse papieren om het land binnen te komen een beroep kunnen doen op art. 31 Vluchtelingenverdrag.133.Hangende de asielprocedure is het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in een strafrechtelijke procedure. Hetzelfde stramien zou kunnen gelden in alcoholslotzaken. Ik geef graag toe dat daar nog enkele haken en ogen aan vastzitten, bijvoorbeeld de vraag waar een tijdelijke niet-ontvankelijkheid ‘eigenlijk’ op gebaseerd wordt. Ik meen zelf dat dit voort zou kunnen vloeien uit beginselen van een behoorlijke procesorde. Ik refereer daarbij kort nog aan de problematiek van de inhaaldagvaarding, die op deze wijze ook een weg vindt. Het is echter – en dat relativeert ook dit probleem – nog maar de vraag of de oplegging van de alcoholslotmaatregel, die nu is stilgelegd (zie onder 6.16), ooit weer in de oude vorm wordt hervat. Opmerking verdient dat het hier, natuurlijk, alleen gaat om het recht op vervolging ter zake van rijden onder invloed. Heeft dat handelen andere strafbare feiten tot gevolg, dan kunnen die natuurlijk wel, ongeacht een bestuursrechtelijk traject, aan de strafrechter worden voorgelegd.