HR, 28-05-2013, nr. 11/01046

Nr. 11/01046

Mr. Knigge

Zitting: 23 oktober 2012

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 21 februari 2011 verdachte wegens "het opzettelijk gebruik maken van een niet op zijn naam gesteld reisdocument" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht weken. Voorts heeft het Hof de teruggave gelast van een inbeslaggenomen voorwerp.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3. Namens verdachte heeft mr. L.E.J. Vleesenbeek, advocaat te Rotterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld. (1)

4. Het eerste, het tweede en het derde middel

4.1. De middelen keren zich tegen het oordeel van het Hof dat aan verdachte de bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag niet toekomt. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

4.2. Het Hof heeft het in de middelen bedoelde verweer verworpen en daartoe het volgende overwogen:

"Artikel 31 van het Vluchtelingenverdrag heeft rechtstreekse werking. Het kan een vervolgingsbeletsel opleveren voor het openbaar ministerie indien de verdachte voldoet aan de in deze bepaling gestelde voorwaarden.

Om te beoordelen of verdachte deze bescherming toekomt moet zijn voldaan aan de volgende voorwaarden: (1) hij is een vluchteling, (2) hij moet rechtstreeks komen van een grondgebied waar zijn leven of vrijheid in de zin van artikel 1 van het Vluchtelingenverdrag werd bedreigd en (3) hij moet zich onverwijld bij de autoriteiten melden en deze overtuigen, dat hij een geldige reden heeft voor zijn onrechtmatige binnenkomst of onrechtmatige aanwezigheid.

Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting zijn het hof de volgende feiten en omstandigheden gebleken.

Op 15 april 2009 omstreeks 11.45 uur hebben twee wachtmeesters van de Koninklijke Marechaussee op de luchthaven Eindhoven Airport bij de controle van reizigers die met het vliegtuig waren aangekomen uit Pisa, verdachte gevraagd om zijn paspoort. Verdachte toonde hun vervolgens een vreemdelingenpaspoort van Italië voorzien van nummer [001] ten name van [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1985 te [geboorteplaats] met een pasfoto waarop een persoon stond afgebeeld die geen gelijkenis vertoonde met verdachte. Daarop hebben zij verdachte aangehouden.

Bij het verhoor voor inverzekeringstelling heeft verdachte eerst gezegd dat het wel een paspoort van hem is en dat hij niet lijkt op de foto op dat paspoort omdat mensen nu eenmaal kunnen veranderen.

Daarna heeft hij in zijn verhoor van 15 april 2009 omstreeks 15.56 uur gezegd dat hij diegene is die in het paspoort staat vermeld, dat hij in Sicilië woont en toerist is, dat het zijn paspoort is, dat de verbalisanten het paspoort moeten teruggeven en hem moeten laten gaan en dat hij niet wil blijven.

Pas op 16 april 2009 als verbalisanten hem confronteren met de bevindingen van bureau ECID (te weten dat aan het paspoort geen kenmerken van valsheid of vervalsing zijn aangetroffen, maar dat de verdachte geen gelijkenis vertoonde met de pasfoto in het paspoort) vermeldt hij zijn echte naam en zegt hij dat hij het paspoort in Italië heeft gekregen van degene die de reis begeleidde. Pas tijdens dat verhoor heeft verdachte verklaard dat hij asiel wil aanvragen, alsmede dat hij een vrouw heeft en zes kinderen en dat deze in Somalië verblijven. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft hij verklaard dat hij zijn kinderen heeft verloren en na confrontatie met hetgeen hij op 16 april 2008 tegen de politie heeft verklaard, dat hij één kind heeft verloren.

Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat bezwaarlijk kan worden gesteld dat verdachte zich onverwijld tot de Nederlandse autoriteiten heeft gewend voor het aanvragen van asiel. Hij is integendeel in zijn eerste contacten met de Nederlandse autoriteiten begonnen met een leugenachtig verhaal en heeft enige tijd volgehouden dat hij als toerist naar Nederland was gekomen, dat hij zijn paspoort terug wilde en dat hij niet wilde blijven. Reeds hierom komt verdachte de bescherming van artikel 31 van het Vluchtelingenverdrag niet toe.

Het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie wordt verworpen."

4.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte aldaar het volgende verklaard:

"Ik ben op 15 april 2009 uit Somalië Nederland binnengekomen. Ik heb wel wat gereisd. Ik heb gereisd van Somalië naar Ethiopië. Ik ben weggegaan uit Somalië en daarna ben ik in vreemde landen geweest en toen ben ik in Nederland geweest. Ik weet dat ik in Ethiopië en Nederland ben geweest. Ik ben in huizen geplaatst. Ik weet niet waar ik ben geweest. Ik weet dat ik in Ethiopië en Nederland ben geweest. De andere landen weet ik niet meer. Het was voor mij de eerste keer dat ik vloog en dat ik wegging uit Afrika. Ethiopië kwam ik lopend binnen.

U houdt mij voor dat ik bij de politie heb verklaard dat ik in Italië ben geweest. De politie heeft mij dat verteld. Ik heb dat niet verteld, anders had ik het u net ook verteld. U houdt mij mijn verklaring bij de politie voor. Het klopt dat in het paspoort dat ik op 15 april 2009 heb overhandigd een pasfoto van iemand anders zit en dat er een andere geboortedatum in staat. De reisagent heeft mij dit paspoort gegeven. Ik heb het laten zien toen men er om vroeg. Ik wist dat het paspoort niet van mij was. Ik heb het gebruikt om in een veilig land te landen, omdat ik niet in een veilig land woonde. U vraagt mij waarom ik niet meteen heb gezegd dat ik asiel wilde aanvragen. Ik was niet op de hoogte van het feit dat ik asiel kon aanvragen. Op dat moment wist ik het niet. U houdt mij voor dat ik een reisagent had die zulke dingen normaliter vertelt. De afspraak was dat hij mij naar Nederland zou brengen, omdat het een veilig en humaan land was. In eerste instantie wist ik niet dat ik asiel kon aanvragen. Die reisagent hield mij dom, omdat ik moest luisteren. Ik wilde eerst informatie aanvragen. U houdt mij de eerste drie antwoorden uit mijn verklaring bij de politie voor (pagina 16 van het dossier). U houdt mij voor dat ik bij de politie in Nederland eerst heb verklaard dat ik uit Sicilië kwam. Ik weet niet hoe dat kwam. Ik heb veel dingen gezegd die niet kloppen. Ik was in de war. U houdt mij voor dat ik Sicilië kennelijk wel ken en u vraagt mij waar ik ben geweest na mijn vertrek uit Somalië. U houdt mij voor dat ik tijdens het verhoor lange antwoorden heb gegeven, maar weinig heb gezegd. Ik ben nooit echt verhoord. Ik had er moeite mee. Ik kon niet omgaan met de wijze waarop ik behandeld werd. Het kan zijn dat ik gezegd heb dat ik het paspoort in Italië heb gekregen. De politie had mij verteld dat het een Italiaans paspoort was. Toen heb ik gezegd dat ik het daar heb gekregen.

(...)

Eerst heb ik gezegd dat het mijn paspoort was. Daarna ben ik de waarheid gaan verklaren en heb ik gezegd dat ik het heb gekregen. Omdat de politie zei dat het een Italiaans paspoort was, heb ik gezegd dat ik het daar heb gekregen.

Toen ik in Italië kwam, zat ik vijf dagen binnen in een huis en toen vlogen we naar Nederland. Ik ken alleen de Somalische vlag.

U houdt mij voor dat ik nu een ander verhaal vertel dan bij de politie, terwijl ik u heb verteld dat ik daar de waarheid heb verteld. Ik heb wel een handtekening onder mijn verklaring gezet. Ik was in de war. Ik word nu iets wijzer en houd wel rekening met de rechten en plichten en wat wel en niet mag. Voordat ik naar Nederland kwam, heb ik veel meegemaakt. Ik heb kinderen verloren.

U houdt mij voor dat ik bij de politie wel een logisch verhaal heb verteld en dat het niet lijkt alsof ik in de war was. Het klopt dat ik wel dingen verteld heb. Maar ik wist echt pas in Nederland dat ik in Italië geweest was.

U houdt mij voor dat ik nog kinderen en een vrouw in Somalië had. Dat klopt. Maar men wilde mij doden. Ze hebben mijn broer vermoord. Ik heb kinderen verloren. Dat heb ik ook verteld bij de politie. U houdt mij voor dat ik bij de politie heb verteld (blz. 24): "Ik heb een vrouw en zes kinderen. Zij verblijven op dit moment allemaal nog in Somalië." Ik zeg u: ik heb één zoon verloren."

4.4. Art. 31 lid 1 Vluchtelingenverdrag (Trb. 1951, 131, 1954, 88) luidt:

"The Contracting States shall not impose penalties, on account of their illegal entry or presence, on refugees who, coming directly from a territory where their life or freedom was threatened in the sense of article 1, enter or are present in their territory without authorization, provided they present themselves without delay to the authorities and show good cause for their illegal entry or presence."

4.5. Het Hof heeft geoordeeld dat verdachte zich niet onverwijld tot de Nederlandse autoriteiten heeft gewend en dat hem "reeds hierom" de bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag niet toekomt. Het Hof is kennelijk van oordeel dat er één of meer andere redenen zijn waarom het gedane beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag niet kan slagen. Het kan daarbij zijn dat het Hof heeft gemeend dat de verdachte niet als vluchteling kan worden aangemerkt. Dat zou kunnen verklaren waarom het Hof melding maakt van de tegenstrijdige verklaringen die de verdachte aflegde over (de dood van) zijn kinderen. Als het Hof inderdaad zo heeft geoordeeld is de vraag of het Hof niet, door vooruit te lopen op de beoordeling van de asielaanvraag, een te beperkte uitleg heeft gegeven aan het begrip "vluchteling" in art. 31 lid 1 Vluchtelingenverdrag.(2) De asielzoeker verdient tot op zekere hoogte het voordeel van de twijfel.(3)

4.6. Het zou ook kunnen zijn dat het Hof een "andere reden" heeft gevonden in de eis dat - in de woorden van het Hof - de vluchteling de autoriteiten moet "overtuigen" dat hij een geldige reden heeft voor zijn onrechtmatige binnenkomst of onrechtmatige aanwezigheid. In dat geval verdient opmerking dat het Hof een te zware eis lijkt te stellen: "(to) show good cause" impliceert mijns inziens niet dat de autoriteiten van die goede reden overtuigd moeten zijn geraakt.(4) Belangrijker is dat de vraag of de vluchteling een plausibele reden heeft aangevoerd voor het gebruik van een vals paspoort, betrekking heeft op het moment waarop hij zich bij de autoriteiten meldt en asiel aanvraagt. Uit het feit dat de verdachte voorafgaand aan zijn asielaanvraag tegen de autoriteiten loog, kan dus niet de conclusie worden getrokken dat hij geen goede reden kon aanvoeren voor het gebruik van een vals paspoort.

4.7. Erg diep hoeft hier niet op de eventuele andere redenen te worden ingegaan. Volstaan kan worden met de constatering dat het bestaan van dergelijke redenen in cassatie niet vaststaat, zodat niet gezegd kan worden dat het middel faalt omdat het Hof het gevoerde verweer vanwege die andere reden(en) slechts had kunnen verwerpen. De vraag waarop het aankomt is of het oordeel van het Hof dat de verdachte zich niet "onverwijld" heeft gemeld, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is. Bij de beantwoording van die vraag moet geabstraheerd worden van de eventuele twijfel die er op de andere punten bestaat. De vraag is met andere woorden of de verdachte, aangenomen dat is voldaan aan alle andere voorwaarden die art. 31 lid 1 Vluchtelingenverdrag stelt, desondanks niet de bescherming van dit artikel geniet omdat hij zich niet onverwijld heeft gemeld.

4.8. De middelen stellen de vraag aan de orde wat onder "present themselves without delay" als bedoeld in art. 31 lid 1 Vluchtelingenverdrag moet worden verstaan. Dit bestanddeel is niet aan bod gekomen tijdens de behandeling van art. 31 op de Conference of Plenipotentiaries on the Status of Refugees and Stateless Persons (5), maar wel kort bij de daaraan voorafgaande bijeenkomst van de Ad Hoc Committee on Refugees and Stateless Persons. De bespreking bij de Ad Hoc Committee, die het eerste ontwerp van het verdrag maakte, houdt niet meer in dan dat men een vrijwillige, actieve handeling van de vluchteling voor ogen had en dat een vluchteling niet diende te wachten met zich te melden totdat hij door de autoriteiten wordt aangehouden. Uit de bespreking kan echter niet worden afgeleid welke tijdspanne men in gedachten had.(6)

4.9. Het bestanddeel "present themselves without delay" behelst gezien het voorgaande twee elementen: (1) van de vluchteling wordt een actief handelen verwacht en (2) dit actieve handelen moet niet te lang op zich laten wachten.(7) Hathaway, Goodwin-Gill en Noll zijn van mening dat er geen absoluut tijdslimiet aan het vereiste "without delay" kan worden verbonden en dat de omstandigheden van het geval bepalend zijn.(8) Een vluchteling behoeft zich dan ook niet steeds meteen bij aankomst te melden om onder de reikwijdte van art. 31 lid 1 Vluchtelingenverdrag te vallen.(9) Deze benadering spreekt ook uit de Guidelines van de UNHCR:(10)

"Given the special situation of asylum seekers, in particular the effects of trauma, language problems, lack of information, previous experiences which often result in a suspicion of those in authority, feelings of insecurity, and the fact that these and other circumstances may vary enormously from one asylum seeker to another, there is no time limit which can be mechanistically applied or associated with the expression 'without delay'."(11)

De UNHCR voegt hier in een Advisory Opinion over de reikwijdte van art. 31 Vluchtelingenverdrag nog het volgende aan toe:

"There are many reasons why refugees crossing a frontier illegally may choose not to present themselves to the first authorities they encounter. They may fear authority figures because of the persecution they have suffered or because of a language barrier. They may have been advised not to come forward immediately or fear immediate removal to the country's asylum laws. Trauma victims may be particularly fearful of revealing themselves immediately. Some asylum-seekers may wish to reunite with family members in the country of asylum before approaching the authorities."(12)

4.10. Het vereiste van actief handelen is problematisch in gevallen waarin de vluchteling direct bij of kort na zijn binnenkomst in het land wordt aangehouden. Hem wordt dan de mogelijkheid ontnomen om zich uit eigen beweging bij de autoriteiten te melden. Het zou onredelijk zijn om de vluchteling vanwege die onmogelijkheid de bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag te onthouden. In de genoemde literatuur wordt dan ook aangenomen dat aanhouding bij de grens niet maakt dat geen beroep op art. 31 lid 1 meer kan worden gedaan. In gelijke zin oordeelde de Hoge Raad in zijn arrest van 5 juli 2011 (LJN BP7855). In die zaak reisde verdachte per internationale trein van Duitsland naar Nederland. Bij de paspoortcontrole kwam aan het licht dat verdachte met een vals paspoort reisde. Verdachte werd daarop aangehouden en bij het eerste en het tweede verhoor deelde verdachte aan de verbalisant mede dat hij asiel wilde aanvragen. Het Hof oordeelde dat verdachte geen bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag toekwam, omdat hij niet dadelijk bij de controle door de marechaussee had aangegeven dat hij asiel wilde aanvragen. De Hoge Raad oordeelde dat deze uitleg van art. 31 Vluchtelingenverdrag te beperkt was; art. 31 vereist niet dat de vluchteling dadelijk bij de inreiscontrole door de marechaussee aangeeft (of poogt aan te geven) dat het door hem overhandigde paspoort vals is.

4.11. Nog een stapje verder gaat de uitspraak van de Engelse High Court, R. v. Uxbridge Magistrates Court and Another, ex parte Adimi.(13) Het gaat hier om een gezaghebbend arrest, waarnaar in de literatuur en de jurisprudentie veelvuldig wordt verwezen en waarin de reikwijdte van art. 31 lid 1 Vluchtelingenverdrag uitvoerig aan bod komt.(14) De verdachte in deze zaak, Adimi, reist vanuit Algerije via Frankrijk naar Engeland met een vals Italiaans paspoort. Bij de douane in Heathrow wordt hij aangehouden. Onduidelijk is of Adimi diezelfde nacht of de volgende ochtend asiel aanvraagt. Geconfronteerd met de vraag of Adimi zich "without delay" bij de autoriteiten heeft gemeld, oordeelt Justice Brown dat Adimi zich inderdaad "without delay" heeft gemeld, of dit nu diezelfde nacht of de volgende ochtend geschiedde. Volgens de Engelse rechter hoeft een aangehouden vluchteling dus niet direct bij het eerste contact met de douane aan te geven dat hij asiel wil aanvragen om onder de reikwijdte van art. 31 lid 1 Vluchtelingenverdrag te vallen.

4.12. Het vereiste van een actieve handeling wordt met name door Hathaway in verband gebracht met de oprechtheid en de goede trouw ("good faith") van de vluchteling. Uit die handeling zou moeten blijken dat de vluchteling daadwerkelijk van plan is om in het land van bestemming asiel aan te vragen. Zo schrijft Hathaway: "the duty to present oneself to authorities in order to claim Art. 31 protection is not usually met by an individual who claims refugee status only after being apprehended or detained by authorities, as there would in such a case be no genuine exercise of free will on the part of the refugee". Dit is volgens hem alleen anders "in circumstances where a refugee is arrested or detained before he or she could reasonably have been expected to seek regularization of status".(15) Noll lijkt op dit punt terughoudender. Hij maant tot voorzichtigheid met het uit het gedrag van de vluchteling trekken van conclusies met betrekking tot diens goede trouw. Dit omdat misvattingen aan de zijde van de vluchteling de contacten met de autoriteiten kunnen vertragen of frustreren zonder dat er sprake is van enige kwade wil. "Therefore, an application to the latter, accepting only the most immediate and evident forms of self-reporting as fulfilment of the criterion without regard to the refugee's cognitive preconditions would miss the object and purpose of the provision."(16)

4.13. De benadering van Noll sluit aan bij de Guideliness van de UNHCR en lijkt inderdaad meer recht te doen aan "the object and purpose of the provision". Dit kan worden geïllustreerd aan de hand van een geruchtmakende zaak uit de Verenigde Staten (United States of America v. Linda Adeline Malenge).(17) Malenge was in oktober 2005, acht dagen nadat ze in haar woning door regeringstroepen die op zoek waren naar een familielid ernstig was mishandeld, uit de Congo gevlucht.(18) Haar bedoeling was om zich bij haar man te voegen, die als vluchteling in Connecticut woonde. Zij reisde met behulp van een vals Grieks paspoort via Parijs naar Montreal. Vervolgens reisde ze naar Toronto omdat haar was gezegd dat ze van daaruit gemakkelijker de Verenigde Staten in zou kunnen komen. Na twee maanden Toronto, alwaar ze een vals Canadees paspoort wist te bemachtigen, nam ze de trein richting New York City. Bij de controle aan de grens, om 12.15 P.M., liet ze haar (valse) Canadese paspoort zien volgens hetwelk ze in Algerije was geboren en Hadjira Merazi heette. Ze vertelde de douaneambtenaar dat ze Canadese was en in Montreal woonde. De argwanende douaneambtenaar achtte nader onderzoek nodig. Hij ondervroeg Malenge en onderwierp haar paspoort aan nader onderzoek. Hij meende te zien dat met de geboortedatum en de uitgiftedatum was geknoeid. Malenge werd daarop van de trein gehaald en meegenomen voor verder onderzoek. Bij de ondervraging hield Malenge vol dat ze Hadjira Merazi heette. Ze bleek echter niet in staat die naam correct te spellen. Zij werd gefouilleerd en daarbij ontdekte de douane het valse Griekse paspoort, dat vermeldde dat zij Adeline Annastasia heette en geboren was in Kinsjasa. Kort daarop onthulde Malenge haar echte naam en afkomst. Dat leidde ertoe dat Malenge om 05.00 P.M. met het oog op strafvervolging werd overgedragen aan een opsporingsambtenaar van de douane. Die liet haar, voordat hij haar voor de Magistrate Judge leidde, een formulier invullen met persoonlijke gegevens. Hij ontdekte achteraf, nadat Malenge door de Magistrate Judge in voorarrest was gesteld, dat zij op het formulier de vraag of zij asiel wenste aan te vragen met "ja" had beantwoord.

4.14. Malenge maakte bij the District Court met een beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag bezwaar tegen haar strafvervolging. Dat bezwaar werd door the District Court afgewezen op grond van een restrictieve interpretatie van het verdragsartikel: Malenge had zich, hoewel ze daar tussen 12.15 uur en 17.00 uur alle gelegenheid toe had gehad, niet bij de autoriteiten gemeld, zodat die pas gewaar werden dat ze asiel wenste aan te vragen nadat de strafvervolging al was begonnen. In hoger beroep bevestigde the Court of Appeals for the Second Circuit deze beslissing, maar op andere gronden. Volgens dit rechtscollege miste art. 31 Vluchtelingenverdrag directe werking, zodat Malenge daaraan geen rechten kon ontlenen. Maar daarbij liet the Court of Appeals het niet. Geconstateerd werd dat de vervolgende instantie "a blanket policy of immediately prosecuting asylum seekers for their use of false documentation" leek te hebben ontwikkeld en noemde deze praktijk "troubling, to say the least". Een nadere beschouwing leidde tot de volgende slotsom:

"In short, we agree with the appellant that this prosecution is fundamentally inconsistent with the policies and obligations of the federal government with regard to the treatment of refugees. It is clearly preferable that refugees announce themselves to American officials as soon as they reach the border. We do not take lightly the fact that Malenge tried to enter the country by presenting false identification and lying to border officers. But we also recognize that some refugees, particularly those fleeing political violence, harbor a natural distrust of government officials. Many of these refugees are likely to receive misinformation, from smugglers and others, about the appropriate way to seek refuge in this country. There is surely a more appropriate way to handle such cases, and to deter such conduct, short of criminal prosecution."(19)

4.15. Van belang is hier vooral dat the Court of Appeals heenstapte over het feit dat Malenge hardnekkig had gelogen tegen de douaneambtenaren. Die leugens werden dus niet uitgelegd als een teken van kwade trouw, als een aanwijzing dat Malenge helemaal niet van plan was geweest om asiel aan te vragen maar zich als "illegaal" in de Verenigde Staten wilde vestigen. De benadering van the Court of Appeals spreekt mij aan. Het ligt eigenlijk voor de hand dat een vluchteling die meent een vals paspoort nodig te hebben om het land van bestemming binnen te komen, tegenover de autoriteiten van dat land doet voorkomen dat dit paspoort echt is en dus bij ondervraging liegt over zijn ware identiteit. Als eenmaal is aanvaard dat strafvervolging wegens het gebruik van een vals paspoort op art. 31 Vluchtelingenverdrag kan afstuiten, lijkt mij de "logische" consequentie daarvan te zijn dat ook de leugens waarmee dat gebruik noodzakelijkerwijs gepaard gaat, door de vingers worden gezien.

4.16. Terzijde merk ik nog het volgende op. The Court of Appeals overwoog dat Malenge "apparently entered the country illegally because she was unaware that she could safely enter legally". Malenge had immers - zo begrijp ik - zonder paspoort in de trein naar New York kunnen stappen en zich aan de grens bij de Amerikaanse douanebeambten kunnen "presenteren" als asielzoekster. Van die juridische werkelijkheid was Malenge zich niet bewust geweest. De vraag die dat doet rijzen hoe deze "misconception" zich verhoudt tot het in art. 31 lid 1 Vluchtelingenverdrag neergelegde voorwaarde dat de vluchtelingen "show good cause for their illegal entry or presence". Een goede reden om zich van een vals paspoort te bedienen, had Malenge puur juridisch gezien niet. Het komt mij voor dat een strikte uitleg van de bedoelde verdragsvoorwaarde in strijd komt met "the object and purpose" van art. 31. Voldoende zou moeten zijn dat aannemelijk is dat er in de beleving van de vluchteling goede reden was om op illegale wijze het land binnen te komen.

4.17. Terug naar de onderhavige zaak. Niet gezegd kan worden dat het Hof een absolute tijdslimiet mechanisch heeft toegepast. Het Hof beroept zich immers uitdrukkelijk op de omstandigheden van het geval. Juist de afhankelijkheid van de omstandigheden van het geval maakt dat het bij het oordeel van het Hof mede gaat om een feitelijk oordeel dat in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid kan worden getoetst. Desalniettemin meen ik dat het oordeel van het Hof niet zonder meer begrijpelijk is. Dit niet alleen omdat niet duidelijk is welke rol het feit dat de verdachte tegenstrijdig verklaarde over zijn kinderen in Somalië heeft gespeeld in de oordeelsvorming (vergelijk punt 4.5), maar ook en vooral omdat niet blijkt of het Hof zich voldoende rekenschap heeft gegeven van "the special situation" waarin asielzoekers zich bevinden (zie de Guidelines van de UNHCR). Het enkele feit dat de verdachte eerst een dag na zijn aanhouding erkende dat zijn paspoort vals was en pas toen asiel aanvroeg, wettigt gezien die "special situation" niet de conclusie dat verdachte in het geheel niet van plan was om in Nederland asiel aan te vragen en dat daarom van een zich actief en onverwijld "presenteren" geen sprake is geweest. In dit verband verdient opmerking dat verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat zijn reisagent hem dom hield en dat hij eerst informatie wilde aanvragen. Het Hof heeft zich over deze verklaring van verdachte niet uitgelaten.

4.18. Voor zover de middelen zich keren tegen de motivering van het oordeel van het Hof zijn zij derhalve terecht voorgesteld.(20)

5. Het vierde middel

5.1. Het middel keert zich tegen de motivering van straf.

5.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van verdachte aldaar het volgende aangevoerd:

"Als mensen die nog niet zijn toegelaten een onvoorwaardelijke gevangenisstraf, strafbeschikking, werkstraf of transactie krijgen, dan is dat voldoende om aan hen de toegang tot Nederland te weigeren. In het door mij toegevoegde voorbeeld was er sprake van een transactie van EUR 200,00, hetgeen voldoende was om als contra-indicatie tegengeworpen te krijgen. Die persoon kwam Nederland niet in. De gevolgen zouden voor mijn cliënt te erg zijn. Hij moet een kans krijgen om hier te mogen blijven. Anders zou hij terug moeten naar Somalië. Ik verzoek het hof dan ook, in geval van bewezenverklaring, aan mijn cliënt een geheel voorwaardelijke straf op te leggen."

5.3. Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"Het hof heeft bewezen verklaard dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het opzettelijk gebruik maken van een niet op zijn naam gesteld reisdocument.

De rechter in eerste aanleg heeft verdachte voor dit feit een gevangenisstraf van 8 weken opgelegd.

De advocaat generaal heeft primair gevorderd aan verdachte een gevangenisstraf van acht weken op te leggen.

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Naar het oordeel van het hof kan gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.

(...)

Beslissing

Het hof:

(...)

Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 (acht) weken."

5.4. De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de oplegging van een onvoorwaardelijke straf voor verdachte grote gevolgen zal hebben voor de uitkomst van verdachtes asielaanvraag. Het Hof heeft aan verdachte desalniettemin een onvoorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd voor de duur van acht weken. Het Hof heeft overwogen dat, gelet op de ernst van het bewezenverklaarde in verhouding tot andere strafbare feiten, niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Uit hetgeen het Hof heeft overwogen, kan niet worden opgemaakt of het Hof bij de strafoplegging rekening heeft gehouden met de vreemdelingrechtelijke consequenties die deze onvoorwaardelijke straf voor verdachte heeft. Nu een onvoorwaardelijke straf grote gevolgen heeft voor verdachtes asielprocedure, had het Hof er blijk van moeten geven dat het bij de strafoplegging de consequenties van een onvoorwaardelijk straf in aanmerking heeft genomen. De motivering van de strafoplegging schiet dan in die zin tekort.(21)

5.5. Het middel slaagt.

6. De middelen slagen.

7. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

8. Deze conclusie strekt vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG

1 Op 7 september 2012 is bij de Hoge Raad binnengekomen een fax van de raadsman van verdachte. Deze fax houdt in een "aanvulling op de voorgestelde middelen van cassatie". Nu deze fax buiten de termijn voor het indienen van middelen als bedoeld in art. 437 lid 2 Sv is binnengekomen - de termijn verliep op 13 maart 2012 - kan in de conclusie geen acht worden geslagen op de inhoud van deze fax.

2 Vgl. G. Noll, Article 31 in A. Zimmermann (ed.), The 1951 Convention Relating to the Status of Refugees and its 1967 Protocol, A Commentary, Oxford University Press, 2011, p. 1253 en A. Fischer-Lecano en J. Horst, Das Pönalisierungsverbot aus Art. 31 I GFK. Zur Rechtfertigung von Straftaten bei Flüchtlingseinreisen, Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitiek, 2011/3, p. 85-86.

3 In die zin HR 8 maart 2011, LJN BO2915, NJ 2011/242 m.nt. Schalken.

4 Zie voor de uitleg van art. 31 op dit punt G. Noll, a.w., p. 1260-1261. zie ook hierna, onder 4.16.

5 Fourteenth Meeting van de Conference of Plenipotentiaries on the Status of Refugees and Stateless Persons, 10 juli 1951, UN Doc. A/Conf.2/Sr.14, ook te vinden in A. Takkenberg en C.C. Tahbaz, The Collected Travaux Préparatoires of the 1951 Geneva Convention Relating to the Status of Refugees, Amsterdam, 1990, Vol. III, en Thirty-fifth Meeting van de Conference op Plenipotentiaries on the Status of Refugees and Stateless Persons te vinden via http://www.unhcr.org/3ae68ceb4.html.

6 Ad Hoc committee on Refugees and Stateless Persons, 22 augustus 1950, Un Doc. E/EC.32/Sr.40, ook te vinden in Takkenberg, Vol. II.

7 Vgl. G. Noll, a.w., p. 1258

8 G. Noll, a.w., , p. 1259, J.C. Hathaway, The Right of Refugees under International Law, Cambridge University Press, 2005, p. 392 , G.S. Goodwin-Gill, Article 31 of the 1951 Convention Relating to the Status of Refugees: non-penalization, detention, and protection, in E. Feller, V. Türk and F. Nicholson (eds.), Refugee Protection in International Law, UNHCR's Global Consultations on International Protection, Cambridge University Press, 2003, p. 217

9 Hathaway, p. 391.

10 Zie met betrekking tot het gebruik van UNHCR Guidelines bij de uitleg van het Vluchtelingenverdrag A. Fischer-Lecano en J. Horst, Das Pönalisierungsverbot aus Art. 31 I GFK. Zur Rechtfertigung von Straftaten bei Flüchtlingseinreisen, Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitiek, 2011/3, p. 84-85; en W. Kälin, Supervising the 1951 Convention on the Status of Refugees: Article 35 and Beyond, Paper commissioned by the UNHCR as a background paper for the 2nd Expert Roundtable in Cambridge UK (9-10 July 2001) as part of the Global Consultations on International Protection in the context of the 50th anniversary of the 1951 Convention relating to the Status of Refugees, p. 9-10, te vinden via http://www.en.refugeelawreader.org/index.php?option=com_docman&task=doc_download&lang=en&gid=678.

11 UNHCR's Guidelines on Applicable Criteria and standards relating to the Detention of Asylum-Seekers, februari 1999.

12 UN High Commissioner for Refugees, UNHCR Advisory Opinion on Criminal Prosecution of Asylum-Seekers for Illegal Entry, 2 March 2006, http://www.unhcr.org/refworld/docid/4721ccd02.html; zie tevens K. Jastram & M. Achiron, UNHCR, Refugee Protection, A Guide to International Refugee Law, 2001, p. 84.

13 R. v. Uxbridge Magistrates Court and Another, Ex parte Adimi, [1999] EWHC Admin 765; [2001] Q.B. 677, United Kingdom: High Court (England and Wales), 29 juli 1999, vindplaats: http://www.unhcr.org/refworld/docid/3ae6b6b41c.html.

14 Goodwin-Gill (a.w., p. 203) classificeerde de overwegingen van Justice Brown als "the most thorough examination of the scope of Article 31 and the protection due".

15 Hathaway, a.w., p. 390-391.

16 Noll, a.w., p. 1259

17 United States Court of Appeals for the Second Circuit, September 29, 2008, 294 Fed. Appx. 642. 2008 WL4420023 (C.A.2(N.Y.)) te vinden via http://www.lexisnexis.com. Voor de beslissing in eerste aanleg zie United States District Court, Northern District of New York, February 6, 2007, 472 F. Supp. 2d 269 (N.D.N.Y. 2007), te vinden via http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/USCOURTS-nynd-1_06-cr-00070/pdf/USCOURTS-nynd-1_06-cr-00070-0.pdf. In deze laatste beslissing is een uitvoerige weergave te vinden van de feiten.

18 Door the Court of Appeals werd dit als een vaststaand gegeven gepresenteerd. Elders in de uitspraak wordt overwogen: "If Malenge has a credible asylum claim (and there are no facts before the Court to suggest otherwise), then she is legally entitled to enter and remain in the United States".

19 Vermeldenswaard is ook dat the Court of Appeals benadrukte dat de strafvervolging los staat van de beoordeling van de asielaanvraag zodat "Malenge's use of false documentation should not create a basis for denying her asylum application". De Nederlandse wetgever lijkt dit anders te zien. Volgens art. 31 lid 2 aanhef en sub c Vreemdelingenwet 2000 wordt bij de beoordeling van de asielaanvraag mede betrokken de omstandigheid dat de vreemdeling niet beschikt over een geldig document voor grensoverschrijding, tenzij hij zich "onverwijld" heeft gemeld. De Vreemdelingencirculaire 2000 (C) vermeldt in punt 3.3 van hoofdstuk 4 ("De inhoudelijke afwijzingsgronden") dat deze bepaling is gebaseerd op art. 31 van het Vluchtelingenverdrag. Dat wekt verbazing, aangezien genoemd artikel geen betrekking heeft op de vraag of de asielaanvraag moet worden gehonoreerd of afgewezen, maar op de vraag of strafvervolging wegens onrechtmatig verblijf toelaatbaar is.

20 In het eerste, tweede en derde middel wordt ook nog aangevoerd dat het oordeel van het Hof dat verdachte zich niet onverwijld heeft gemeld, gelet op punt. 4/3.3 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (C) onjuist is. Dit artikel bepaalt dat aan een asielzoeker niet wordt tegengeworpen dat hij geen (geldig) paspoort bezit, indien hij zich uit eigen beweging, zo snel als redelijkerwijs van hem mag worden verwacht, heeft gemeld, en dat de termijn daarbij op 48 uur wordt gesteld. Gelet op de bereikte slotsom meen ik een bespreking van de vraag of bij de beoordeling van de vervolgingsbeslissing in gevallen waarin dat voor de verdachte voordelig uitpakt een aanvullend beroep kan worden gedaan op de 48 uur-termijn uit de Vreemdelingencirculaire, achterwege te mogen laten.

21 HR 15 mei 2012, LJN BW5162.