HR, 13-10-2009, nr. 07/10516

Nr. 07/10516

Mr. Vellinga

Zitting: 14 april 2009 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft het vonnis van de Politierechter in de Rechtbank 's-Hertogenbosch waarbij de verdachte wegens 1. "in het bezit zijn van een reisdocument waarvan hij weet dat het vals is" en 2. "opzettelijk voorhanden hebben van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst" werd veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, bevestigd.

2. Namens verdachte heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van de op art. 31 van het Vluchtelingenverdrag gegronde beroepen op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie en overmacht zoals die in hoger beroep zijn gedaan.

4. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:

"Namens verdachte is betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging omdat in casu artikel 31, eerste lid, van het Vluchtelingenverdrag van toepassing is. Daartoe heeft de raadsman van verdachte aangevoerd:

- dat verdachte weliswaar via Turkije (Istanboel) naar Nederland is gekomen maar dat Turkije door Nederland niet als een veilig 'vluchtadres' wordt beschouwd en Turkije een beroep op het Vluchtelingenverdrag niet erkent, zodat derhalve niet gezegd kan worden dat er een einde is gekomen aan de vluchtsituatie van verdachte op het moment van aankomst in Turkije en dat hier aldus sprake is van een situatie van 'rechtstreeks komend van een grondgebied' in de zin van artikel 31 van het Vluchtelingenverdrag;

- dat artikel 31 van het Vluchtelingenverdrag niet alleen ziet op het illegaal inreizen maar, gelet op het feit dat zulks heden ten dage vrijwel onmogelijk is zonder gebruik te maken van valse c.q. vervalste reispapieren, ook ziet op het gebruik van valse c.q. vervalste reisdocumenten.

Het hof overweegt naar aanleiding van dit verweer als volgt.

Artikel 31, eerste lid, van het Verdrag betreffende de status van vluchtelingen (Vluchtelingenverdrag); Verdrag van 28 juli 1951, Trb. 1954, 88) luidt:

"De Verdragsluitende Staten zullen geen strafsancties, op grond van onrechtmatige binnenkomst of onrechtmatig verblijf, toepassen op vluchtelingen die, rechtstreeks komend van een grondgebied waar hun leven of vrijheid in de zin van artikel 1 werd bedreigd, zonder toestemming hun grondgebied binnenkomen of zich aldaar bevinden, mits zij zich onverwijld bij de autoriteiten melden en deze overtuigen, dat zij geldige redenen hebben voor hun onrechtmatige binnenkomst of onrechtmatige aanwezigheid."

Verdachte is naar zijn zeggen gevlucht uit Iran. Hij is met het vliegtuig via Turkije (Istanboel) naar Nederland, Eindhoven, gevlogen. Ook indien wordt aangenomen dat een kort oponthoud in een ander land - in dit geval Turkije - een beroep op artikel 31 van het Vluchtelingenverdrag niet in de weg zou staan, ondanks het woord 'rechtstreeks' in deze bepaling, gaat het verweer niet op.

Artikel 31, eerste lid, van het Vluchtelingenverdrag staat niet toe dat een verdragsluitende staat een strafsanctie toepast op vluchtelingen die zonder toestemming het grondgebied van die staat binnenkomen of zich aldaar bevinden. Deze bepaling betreft derhalve het binnenkomen of verblijven in een verdragsluitende staat zonder geldige titel van binnenkomst of verblijf.

Aan verdachte is echter niet ten laste gelegd dat hij onrechtmatig Nederland is binnengekomen of dat hij zich onrechtmatig in Nederland heeft bevonden, maar dat hij in het bezit was van een reisdocument waarvan hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat het vals of vervalst was. Dat is een andere situatie dan die waarop artikel 31, eerste lid, van het Vluchtelingenverdrag ziet. Dat een vluchteling zich soms bedient van een vals of vervalst reisdocument om het grondgebied, waar hij zich bedreigd weet, te verlaten doet hieraan niet af.

Het hof verwerpt het verweer.

Bij het onderzoek ter terechtzitting zijn overigens geen omstandigheden gebleken die aan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de weg staan. De advocaat-generaal kan derhalve in zijn vordering worden ontvangen.

(...)

Namens verdachte is ten verweer betoogd dat hem een beroep op overmacht toekomt.

Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat verdachte in zijn eigen land vervolging had te vrezen door de autoriteiten en dat hij geen andere wijze had om zijn land te ontvluchten dan door middel van het gebruik maken van valse c.q. vervalste reisdocumenten. Het gebruik respectievelijk het bezit van valse c.q. vervalste reisdocumenten spruit volgens de raadsman derhalve voort uit een situatie van overmacht.

Het hof begrijpt het verweer van de raadsman aldus dat verdachte deswege ontslagen dient te worden van alle rechtsvervolging.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Bij onderzoek in hoger beroep is aannemelijk geworden, mede aan de hand van de eigen verklaring van verdachte, dat verdachte de gewraakte papieren eerst kort voor aankomst in Nederland van derden heeft ontvangen, zodat het verweer, dat verdachte die valse papieren behoefde om aan vervolging in zijn eigen land te ontkomen, feitelijke grondslag ontbeert.

Het hof verwerpt het verweer."

5. Artikel 31, eerste lid, van het Vluchtelingenverdrag(1) - hierna ook: "het Verdrag" - luidt:

"The Contracting States shall not impose penalties, on account of their illegal entry or presence, on refugees who, coming directly from a territory where their life or freedom was threatened in the sense of article 1, enter or are present in their territory without authorization, provided they present themselves without delay to the authorities and show good cause for their illegal entry or presence."

6. De toelichting op het middel bevat ten eerste de klacht dat het Hof bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie ten onrechte een onderscheid heeft gemaakt tussen het onrechtmatig binnenkomen van Nederland en het in het bezit zijn van een vals reisdocument bij de binnenkomst van Nederland. Daartoe wordt aangevoerd dat uit gezaghebbende internationale bronnen blijkt dat art. 31 Vluchtelingenverdrag zo moet worden uitgelegd dat de daarin bedoelde vrijwaring van strafsancties ook betrekking heeft op vluchtelingen die om toegang tot Nederland te verwerven bij binnenkomst van Nederland in het bezit zijn van valse documenten.

7. De vraag of art. 31 Vluchtelingenverdrag (ook) in de weg staat aan het vervolgen en/of bestraffen van vluchtelingen wegens het bezit en/of gebruik van valse reisdocumenten werd door mijn voormalige ambtgenoot Meijers in zijn conclusie ten behoeve van HR 2 juni 1987, NJ 1988, 181 aan de orde gesteld. Een onderzoek naar de parlementaire geschiedenis van de goedkeuringswet van het Verdrag(2) bevestigde zijns inziens "het vanzelfsprekende gegeven dat naar Nederlandse opvatting art. 31 lid 1 Vluchtelingenverdrag een vreemdeling niet vrijwaart tegen een strafvervolging, indien bij binnenkomst in Nederland op hem de verdenking rust zich op Nederlands grondgebied al dan niet in verband met die binnenkomst te hebben schuldig gemaakt aan een commuun strafbaar feit". Het Hof kon daarom, aldus Meijers, oordelen dat een vreemdeling die bij zijn binnenkomst in Nederland ervan wordt verdacht gebruik te hebben gemaakt van een valse reispas geen beroep kan doen op het bepaalde in het eerste lid van art. 31 Vluchtelingenverdrag. Het middel stelt de vraag aan de orde of deze interpretatie thans nog actueel is.

8. In zijn bijdrage aan de bundel die verscheen in het kader van de "UNHCR's Global Consultations on International Protection" in verband met het 50-jarig bestaan van het Vluchtelingenverdrag in 2001, besprak G. S. Goodwin-Gill(3) onder meer de betekenis van de diverse onderdelen van art. 31 van het Verdrag:

"The meaning of 'illegal entry or presence' has not generally raised any difficult issue of interpretation. The former would include arriving or securing entry through the use of false or falsified documents, the use of other methods of deception, clandestine entry (for example, as a stowaway), and entry into State territory with the assistance of smugglers or traffickers. The precise method of entry may nevertheless have certain consequences in practice for the refugee or asylum seeker. 'Illegal presence' would cover lawful arrival and remaining, for instance, after the elapse of a short, permitted period of stay."

9. Aangenomen wordt dat een strikte interpretatie van art. 31 Vluchtelingenverdrag - in die zin dat die bepaling slechts aan het toepassen van "penalties" in de weg staat ten aanzien van illegale binnenkomst of illegaal verblijf als zodanig - een gevaar van "unfairness" in zich bergt, nu vluchtelingen vaak geen andere mogelijkheden hebben om het land van toevlucht binnen te komen dan zonder geldige (reis)documenten of anderszins in strijd met het migratierecht van dat land.(4)

10. In de Adimi-uitspraak van het Queen's Bench Divisional Court van 29 juli 1999(5) brengt Simon Brown LJ, die het leading judgement geeft, het al volgt onder woorden:

"The need for Article 31 has not diminished. Quite the contrary. Although under the Convention subscribing States must give sanctuary to any refugee who seeks asylum (subject only to removal to a safe third country), they are by no means bound to facilitate his arrival. Rather they strive increasingly to prevent it. The combined effect of visa requirements and carrier's liability has made it well nigh impossible for refugees to travel to countries of refuge without false documents."

11. Ook in de Nederlandse literatuur vindt de opvatting dat de uitzondering uit art. 31 Vluchtelingenverdrag mede betrekking heeft op het gebruik van valse (reis)documenten bij de inreis steun.(6)

12. Overigens staat het ontbreken van enig reisdocument aan het vragen in Nederland van asiel niet in de weg. Art. 3 (oud) Vreemdelingenwet (hierna: Vw) houdt immers in:

"1. Toegang tot Nederland wordt geweigerd aan de vreemdeling die:

a. niet in het bezit is van een geldig document voor grensoverschrijding, dan wel in het bezit is van een document voor grensoverschrijding waarin het benodigde visum ontbreekt;

b. (...)

2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld over het eerste lid.

3. De ambtenaren belast met de grensbewaking weigeren niet dan ingevolge een bijzondere aanwijzing van Onze Minister de toegang tot Nederland aan de vreemdeling die te kennen geeft dat hij asiel wenst."

Gezien art. 3, derde lid, Vw wordt een vreemdeling die zonder enig document van grensoverschrijding Nederland wil binnenkomen, dus niet uitgezet wanneer hij te kennen geeft dat hij asiel wenst. Deze voorziening is niet beperkt tot vreemdelingen die in het bezit zijn van een geldig document van grensoverschrijding.

13. Zijdens verdachte is gesteld dat hem als vluchteling een beroep toekwam op art. 31 van het Vluchtelingenverdrag. Nu het Hof in het midden heeft gelaten of de verdachte inderdaad als vluchteling in de zin van voormeld Verdrag moest worden aangemerkt, moet er in cassatie van worden uitgegaan dat de verdachte inderdaad vluchteling was als bedoeld in het Verdrag.

14. Het Hof overweegt dat art. 31 betrekking heeft op het binnenkomen of verblijven in een verdragsluitende staat zonder geldige titel van aankomst of verblijf. Blijkens de door de Rechtbank in het bevestigde vonnis aangewezen bewijsmiddelen - de Rechtbank heeft volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen als bedoeld in art. 359, derde lid, tweede volzin, Sv - is de verdachte Nederland binnengekomen met - kort gezegd - een vals reisdocument. Daarin ligt besloten dat hij Nederland is binnengekomen zonder geldige titel van aankomst.

15. De vraag of bestraffing wegens het in bezit hebben van dat valse reisdocument bestraffing betekent op grond van onrechtmatige binnenkomst of onrechtmatig verblijf in de zin van het Verdrag beantwoordt het Hof vervolgens ontkennend. Aan de verdachte, aldus het Hof, is niet ten laste gelegd dat hij onrechtmatig Nederland is binnengekomen of dat hij zich onrechtmatig in Nederland heeft bevonden, maar dat hij in het bezit was van een reisdocument waarvan hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat het vals of vervalst was. Dat zou een andere situatie zijn dan die waarop artikel 31, eerste lid, van het Vluchtelingenverdrag ziet.

16. Zonder nadere redengeving, die ontbreekt, acht ik niet begrijpelijk hoe in een geval als het onderhavige, waarin het onrechtmatige van de binnenkomst juist bestaat in het gebruiken van een vals reisdocument, strafvervolging ter zake van het bezit van een vals reisdocument een geheel andere situatie zou zijn dan de in art. 31 van het Verdrag bedoelde onrechtmatige binnenkomst. Strikt genomen zou kunnen worden gezegd dat het hanteren van een vals reisdocument iets anders is dan het bezit daarvan. Maar in een geval als het onderhavige waarin in het gebruik het bezit besloten ligt - zonder bezit is gebruik niet wel denkbaar - valt zonder nadere redengeving, die ontbreekt, niet in te zien waarom het bezit een heel andere situatie zou betreffen dan het gebruik.

17. Aan het voorgaande doet niet af dat een vluchteling in Nederland ook asiel kan vragen als hij niet in het bezit is van enig reisdocument. Feit is nu eenmaal dat de verdachte zich in het onderhavige geval van een vals reisdocument - een paspoort ten name van [betrokkene 1] - heeft bediend om Nederland binnen te komen en - naar in cassatie als vaststaand moet worden aangenomen - daar asiel aan te vragen.

18. Tegen de verwerping van het beroep op overmacht worden geen zelfstandige klachten geformuleerd. Daarom ga ik daar niet op in.

19. Het middel slaagt.

20. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

21. Bij de verdachte zijn niet alleen een Grieks paspoort op naam van [betrokkene 1] maar ook een Griekse marinepas op die naam aangetroffen. Laatstgemeld document is in de tenlastelegging en in de bewezenverklaring niet als een reisdocument aangemerkt maar als een vals geschrift. Het Hof spreekt in zijn overwegingen betreffende het beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag van het bezit van een reisdocument waarvan hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat het vals of vervalst was. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof het beroep op art. 31 van het Verdrag niet opgevat als mede betrekking hebbende op het onder 2 bewezenverklaarde voorhanden hebben van een vals geschrift. Dit betekent dat de bewezenverklaring ter zake van het onder 2 bewezenverklaarde feit in stand kan blijven.

22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft het onder 1 bewezenverklaarde en de strafoplegging, tot in zoverre terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Verdrag betreffende de status van vluchtelingen van 28 juli 1951, Trb. 1951, 131 en 1954, 88 (teksten in de Engelse en Franse taal zijn gelijkelijk authentiek).

2 Wet van 22 maart 1956, Stb. 1956, 137; Kamerstukken 1953-1954, nr. 3542.

3 G.S. Goodwin-Gill, Article 31 of the 1951 Convention Relating to the Status of Refugees: non-penalization, detention, and protection, in: E. Feller, Refugee Protection in International Law, 2001, p. 196. Beschikbaar op: www.unhcr.org

4 Zie in die zin: J.C. Hathaway, The rights of refugees under international law, 2005, p. 387; als ook: G.S. Goodwin-Gill en J. McAdam, The refugee in international law, 2007, p. 384.

5 R v Uxbridge Magistrates' Court, Ex p Adimi [2001] QB 667, 678.

6 Zie in die zin de annotaties van A.M. van Kalmthout onder Gerechtshof 's-Hertogenbosch 17 oktober 2003, JV 2004, 195, E. van Kempen en T. Spijkerboer onder Gerechtshof Amsterdam 25 maart 2008, JV 2008, 319. Voorts wijs ik op twee artikelen die de onderhavige problematiek schetsen: F. Schüller, Schipholadvocaten ontwaakt!, NAV 2008, nr. 3, p. 140 en E. Zwart, Schipholadvocaten ontwaakt! (2), NAV 2008, nr. 4, p. 221.