HR, 15-05-2012, nr. 11/00561

HR, 15-05-2012, nr. 11/00561

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 15‑05‑2012

Mr. Vellinga

Partij(en)

Nr. 11/00561

Mr. Vellinga

Zitting: 28 februari 2012 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam vrijgesproken van het hem in zaak A onder 3 en in zaak B onder 1 primair en subsidiair en 3 primair en subsidiair tenlastegelegde, en wegens in zaak A 1 primair "poging tot doodslag" en 2 "overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994" en in zaak B 1 meer subsidiair "poging tot zware mishandeling", 2 "bedreiging met zware mishandeling" en 3 meer subsidiair "poging tot zware mishandeling, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 jaren en daarbij gelast dat de verdachte ter beschikking wordt gesteld met bevel tot verpleging van overheidswege. Ook heeft het Hof een inbeslaggenomen bromfiets verbeurd verklaard. Voorts bevat het arrest enige bijkomende beslissingen, een en ander als in het arrest vermeld.

2.

Namens verdachte hebben mr. B.P. de Boer en mr. M. van Delft, beiden advocaat te Amsterdam, zeven middelen van cassatie voorgesteld.

3.

Het eerste middel klaagt over de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie ten aanzien van het in zaak B onder 1 tenlastegelegde.

4.

Het Hof heeft het verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat het openbaar ministerie ten aanzien van het in zaak B onder 1 ten laste gelegde niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, nu aan de verdachte reeds voor dit feit een disciplinaire straf in de zin van de artikelen 50 en 51 van de Penitentiaire beginselenwet (Pbw) is opgelegd. De raadsman verwijst daarbij naar een uitspraak van de politierechter Almelo van 8 juli 2010 (LJN: BN1369) waaruit zou blijken dat artikel 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Publicatieblad van de Europese Unie, 2010/C 83/02) (hierna: Handvest) zich verzet tegen vervolging van de verdachte door het openbaar ministerie.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De dagvaarding voor de terechtzitting in eerste aanleg van 27 juni 2008 is door de verdachte op 6 juni 2008 in persoon betekend.

Gelet op de datum van inwerkingtreding van het Handvest, te weten 1 december 2009, kan de verdachte zich niet beroepen op artikel 50 van het Handvest, nu de vervolging voor 1 december 2009 is aangevangen. Afgezien daarvan getuigt de stelling van de raadsman dat met de veroordeling door de rechtbank sprake is van een tweede vervolging, aangezien de verdachte eerder voor dezelfde feiten al is veroordeeld tot een disciplinaire straf (opsluiting isoleercel), van een onjuiste opvatting aangaande de definitie van het begrip vervolgen en vindt mitsdien geen steun in het recht. Immers dient naar het oordeel van het hof onder vervolging van strafbare feiten te worden volstaan het door het openbaar ministerie betrekken van de strafrechter in een strafzaak (en het opleggen van een strafbeschikking door het openbaar ministerie); dit is een exclusieve taak van het openbaar ministerie. Een door de directeur van de penitentiaire inrichting opgelegde opsluiting in een isoleercel als disciplinaire straf in het kader van de Penitentiaire beginselenwet valt om meerdere redenen niet onder deze definitie. Hier komt -naar het oordeel van het hof- bij dat een disciplinaire straf op grond van de Penitentiaire beginselenwet wordt opgelegd wegens betrokkenheid bij feiten, die onverenigbaar zijn met de orde of veiligheid in de inrichting dan wel met de ongestoorde tenuitvoerlegging van de vrijheidsbeneming en deze kan leiden tot een verzwaring van het regime van een reeds lopende detentie in het kader van dezelfde gedraging.

Het verweer wordt derhalve verworpen."

5.

Art. 50 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (2010/C 83/02) luidt:

"Recht om niet tweemaal in een strafrechtelijke procedure voor hetzelfde delict te worden berecht of gestraft

Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure voor een strafbaar feit waarvoor hij in de Unie reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet."

6.

Het middel berust op de opvatting dat de oplegging van een disciplinaire straf door een directeur van een penitentiaire inrichting in het kader van het ondergaan van preventieve hechtenis gelijk staat aan veroordeling wegens een strafbaar feit ter zake waarvan de verdachte zich in preventieve hechtenis bevond en deswege in de weg staat aan vervolging ter zake van hetzelfde feit waarvoor de verdachte zich in preventieve hechtenis bevond. Deze opvatting vindt, zoals het Hof op goede gronden heeft geoordeeld, geen steun in het recht. Bedoelde opvatting komt erop neer dat verdachte door zich tijdens de preventieve hechtenis te misdragen een vervolging ter zake waarvan hij preventief gehecht is, onmogelijk kan maken en zich zo jaren gevangenisstraf kan besparen. Dit resultaat veroordeelt zichzelf.

7.

Het middel faalt.

8.

Het tweede middel klaagt over de motivering van het in zaak B onder 1 meer subsidiair bewezenverklaarde (voorwaardelijk) opzet.

9.

Het Hof heeft ten laste van verdachte in zaak B onder 1 meer subsidiair, bewezenverklaard dat:

"hij op 23 mei 2007 te Haarlem ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [slachtoffer 1], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet, die [slachtoffer 1] met een gebroken fles in de richting van het bovenlichaam heeft geslagen en

-

die [slachtoffer 1] met een geprepareerd mes in schouder heeft gestoken,

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

10.

Het Hof heeft het bewijs van het opzet als volgt gemotiveerd:

"De raadsman heeft ter terechtzitting voor het onder 1 ten laste gelegde vrijspraak bepleit, aangezien (voorwaardelijk) opzet van de verdachte op de levensberoving dan wel zwaar lichamelijk letsel van [slachtoffer 1] niet kan worden bewezen.

(...)

Uit de stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting acht het hof de verklaring van de verdachte aannemelijk dat hij boos was op [slachtoffer 1] en dat hij daarom de kapotte flessenhals gericht tegen hem heeft gegooid, waarbij hij diens schouder heeft geraakt. In die omstandigheid is er méér dan een vermoeden dat de verdachte de intentie had om [slachtoffer 1] daarmee ook te raken. Het slaan met een kapotte fles tegen het bovenlichaam (schouders en halsstreek), gelet op de aard van dit voorwerp (scherp), reeds naar zijn uiterlijke verschijningsvorm zozeer gericht op het mogelijk toebrengen van zwaar lichamelijk letsel, dat het hof ervan uitgaat dat de verdachte de aanmerkelijke kans op dit gevolg bewust heeft aanvaard. Daarbij in aanmerking genomen de verklaring van de verdachte waarin hij zegt dat hij wist dat met de kapotte fles het gezicht van [slachtoffer 1] had kunnen verwonden, maar daar niet aan heeft gedacht op het moment van gooien. Dat door verdachtes handelen [slachtoffer 1] enkel een oppervlakkige snijwond heeft opgelopen maakt dit niet anders.

Op grond van het voorafgaande is het hof van oordeel dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan poging tot zware mishandeling. Het verweer wordt derhalve verworpen."

11.

In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat de bewijsoverweging van het Hof lijdt aan innerlijke tegenstrijdigheid omdat het Hof zowel spreekt van het gooien met een fles naar [slachtoffer 1] als van het slaan met een fles.

12.

Door afwisselend te spreken van slaan met de kapotte fles of van het gooien daarmee sluit het Hof aan bij de inhoud van de in de bewijsmiddelen 8 en 10 opgenomen verklaringen. Kennelijk heeft het Hof in beide gedragingen geen verschil van betekenis gezien voor de onderhavige zaak.

13.

Slaan en gooien verschillen onder omstandigheden slechts gradueel. Heeft verdachte de fles losgelaten vlak voordat deze [slachtoffer 1] raakte dan kan nog van gooien gesproken worden, heeft hij de fles vastgehouden totdat hij [slachtoffer 1] raakte, dan is sprake van slaan met de fles. Kennelijk en in het licht van de gebezigde bewijsmiddelen niet onbegrijpelijk heeft het Hof geoordeeld dat die situatie zich in het onderhavige geval voordeed. Tegen die achtergrond is ook niet onbegrijpelijk 's Hofs kennelijke oordeel dat tussen beide gedragingen voor de onderhavige zaak geen verschil van betekenis aanwezig is.

14.

In de toelichting op het middel wordt voorts gesteld, dat met de door het Hof uit de uiterlijke verschijningsvorm van verdachtes gedraging getrokken conclusie dat verdachte de aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel als gevolg van het slaan met een kapotte fles tegen het bovenlichaam van [slachtoffer 1] bewust heeft aanvaard, niet valt te verenigen, zoals het Hof in aanmerking neemt, dat verdachte aan die aanmerkelijke kans niet heeft gedacht op het moment van gooien, althans dat voor bewezenverklaring van het opzet niet redengevend is dat verdachte aan bedoelde aanmerkelijke kans niet heeft gedacht op het moment van gooien.

15.

In zijn algemeenheid lijkt mij de primaire stelling niet juist. Je kunt wel in een bepaald besef handelen zonder daar uitdrukkelijk aan te denken.1.

16.

De redengevendheid voor het bewijs van het (voorwaardelijk) opzet van de passage dat verdachte aan bedoelde aanmerkelijke kans niet heeft gedacht op het moment van gooien lijkt mij echter ver te zoeken.2. Hetgeen subsidiair wordt gesteld acht ik dus juist.

17.

Hoewel hetgeen het Hof overigens overweegt over verdachtes (voorwaardelijk) opzet het oordeel dat verdachte heeft gehandeld met het opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel zonder meer kan dragen, kan dit het hiervoor gesignaleerde gebrek niet verhelpen.

18.

Het middel slaagt.

19.

Het derde middel klaagt dat het in zaak B onder 3 meer subsidiair bewezenverklaarde opzet onvoldoende met redenen is omkleed.

20.

Het Hof heeft ten laste van verdachte in zaak B onder 3 meer subsidiair, bewezenverklaard dat:

"hij op 4 juli 2007 te Vught ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [slachtoffer 3], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet,

-

met dat mes stekende bewegingen heeft gemaakt in de richting van het bovenlichaam van die [slachtoffer 3],

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

21.

Nadat het Hof heeft uiteengezet waarom het niet bewezen acht dat de verdachte het opzet had [slachtoffer 3] al dan niet met voorbedachte raad van het leven te beroven vervolgt het Hof:

"Het hof acht derhalve het onder 3 meer subsidiair ten laste gelegde bewezen."

22.

In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat uit het ontbreken van bewijs voor opzet om [slachtoffer 3], al dan niet met voorbedachten rade van het leven te beroven niet kan worden afgeleid dat verdachte opzet had op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. Ook anderszins, aldus de toelichting op het middel, kan het opzet niet uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid.

23.

Kennelijk moet de gewraakte overweging van het Hof aldus worden verstaan dat uit de door het Hof opgesomde feiten, die erop neerkomen dat verdachte [slachtoffer 3] met een mes te lijf is gegaan en hem twee maal heeft gestoken, volgt dat verdachtes gedraging reeds naar zijn uiterlijke verschijningsvorm zozeer gericht was op het mogelijk toebrengen van zwaar lichamelijk letsel, dat de verdachte de aanmerkelijke kans op dit gevolg bewust heeft aanvaard en derhalve heeft gehandeld met het bewezenverklaarde opzet. Dit betekent dat het middel in zoverre berust op onjuiste lezing van het arrest van het Hof. Voorts geeft het oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen stak de verdachte immers twee keer met een mes van boven af in op [slachtoffer 3].

24.

Ten slotte wordt in de toelichting op het middel geklaagd dat niet redengevend voor het bewijs is, zoals in bewijsmiddel 14 als verklaring van de verdachte is opgenomen:

"De reden waarom ik [slachtoffer 3] met dat mes te lijf ben gegaan is die omdat ik boos was op hem. Ik wilde hem bedreigen."

25.

Kennelijk heeft het Hof deze verklaring gezien als ondersteuning van de uit verdachtes gedraging getrokken conclusie dat de verdachte de aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel als gevolg van zijn gedraging bewust heeft aanvaard. Dat is, gelet op de agressie jegens [slachtoffer 3] die uit deze uitlatingen spreekt, niet onbegrijpelijk.

26.

Het middel faalt.

27.

Het vierde middel houdt in dat het Hof het in zaak A onder 1 primair bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als poging tot doodslag.

28.

Het zesde middel houdt in dat het Hof de straf mede heeft gebaseerd op het feit dat de verdachte zich aan poging tot doodslag zou hebben schuldig gemaakt.

29.

Beide middelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

30.

Het in zaak A onder 1 primair bewezenverklaarde levert geen poging tot doodslag op maar poging tot zware mishandeling. De door het Hof gegeven kwalificatie is dus onjuist.

31.

Nu geen van de bewezenverklaarde feiten poging tot doodslag oplevert heeft het Hof zich bij de oplegging van de straf ten onrechte mede laten leiden door het feit dat verdachte zich schuldig zou hebben gemaakt aan poging tot doodslag.

32.

De middelen slagen.

33.

Hier merk ik reeds op dat de onjuiste kwalificatie geen gevolg heeft voor de toewijsbaarheid van de vordering van de benadeelde partij. De onjuiste kwalificatie neemt immers niet weg dat het in zaak A onder 1 primair bewezenverklaarde onmiskenbaar een onrechtmatige daad van verdachte jegens de benadeelde partij inhoudt.

34.

Het vijfde middel houdt in dat het Hof het in zaak B onder 3 meer subsidiair bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als poging tot zware mishandeling, meermalen gepleegd, en wel omdat het bewezenverklaarde niet inhoudt dat verdachte de bewezenverklaarde poging tot zware mishandeling meermalen heeft gepleegd.

35.

De bewezenverklaring spreekt van stekende bewegingen. Aldus sluit de bewezenverklaring niet uit dat het bewezenverklaarde wordt gezien als behelzende twee als zelfstandig te beoordelen gedragingen en daarmee als de meerdaadse samenloop van twee pogingen tot zware mishandeling. Of zich dat geval voordoet zal afhangen van het feitelijk substraat dat aan de bewezenverklaring ten grondslag ligt.

36.

Kennelijk heeft het Hof in de uit de bewijsmiddelen blijkende twee stekende bewegingen van de verdachte twee afzonderlijk te beschouwen pogingen tot zware mishandeling gezien. Daarbij heeft het Hof zich kennelijk laten leiden door de inhoud van de in bewijsmiddel 13 opgenomen verklaring van aangever, voor zover inhoudende:

"Ik zag dat die Surinamer met dat mes in zijn rechthand hard op mij stak. Ik zag dat hij het mes boven zijn hoofd hield en van bovenaf op mij in stak. Ik voelde dat het mes mijn lichaam raakte. Ik kon zijn messteek vrijwel direct ontwijken. Ik heb direct daarop een slaande beweging gemaakt in de richting van de kleine Surinamer. Meteen daarop zag ik wederom dat die Surinamer mij met het mes in zijn hand op mij instak. Dat was dus de tweede maal dat hij stak. Ook deze harde messteek kon ik ontwijken."

37.

De inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen wijst er, gelet op verdachtes verklaring dat hij uit boosheid jegens [slachtoffer 3] heeft gehandeld en op het feit dat de twee stekende bewegingen vrijwel aansluitend aan elkaar hebben plaatsgevonden, tevens op dat de verdachte heeft gehandeld vanuit één wilsbesluit zodat, als de twee stekende bewegingen al als afzonderlijke gedragingen zouden moeten worden gezien, een kwalificatie als voortgezette handeling voor de hand ligt. Daarom is bij gebreke van een nadere motivering niet begrijpelijk waarom het Hof in het bewezenverklaarde de meerdaadse samenloop van twee pogingen tot zware mishandeling heeft gezien.3.

38.

Gelet op de onjuiste kwalificatie van het in zaak A onder 1 primair bewezenverklaarde rijst de vraag of ook hier niet eenvoudigweg van een misslag sprake is. Een kwalificatie als door het Hof gegeven aan een bewezenverklaring als de onderhavige is immers hoogst ongebruikelijk, een kwalificatie als poging tot zware mishandeling gebruikelijk, ook wanneer de feitelijke gang van zaken in aanmerking wordt genomen.

39.

Het middel slaagt.

40.

Het zevende middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM is overschreden.

41.

Het cassatieberoep is ingesteld op 30 november 2010. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 18 augustus 2011 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn is overschreden. Dit dient te leiden tot strafvermindering.

42.

Het middel slaagt. Het middel kan echter onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest om andere redenen niet in stand kan blijven en de zaak dient te worden teruggewezen of verwezen.4.

43.

Het eerste en het derde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

44.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

45.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft:

-

de strafoplegging, met uitzondering van de schadevergoedingsmaatregel,

-

de aangehaalde wetsartikelen,

-

het in zaak B onder 1 meer subsidiair bewezenverklaarde,

-

de beslissingen met betrekking tot de strafbaarheid van feit en dader voor wat betreft het in zaak A onder 1 primair en voor wat betreft het in zaak B, onder 3 meer subsidiair, bewezenverklaarde,

en in zoverre tot terugwijzing van de zaak naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Uitspraak 15‑05‑2012

Inhoudsindicatie

Art. 50 Handvest van de grondrechten van de EU, ne bis in idem-beginsel. Strafvervolging na disciplinaire straf door directeur P.I. 2. (Voorwaardelijk) opzet op zwaar lichamelijk letsel. 3. Kwalificatie ‘poging tot doodslag’. 4. Kwalificatie ‘poging tot zware mishandeling, meermalen gepleegd’. Ad 1. De Hoge Raad heeft de aan te leggen maatstaf voor de toepassing van art. 68 Sr over "hetzelfde feit" verduidelijkt HR LJN BM9102. Daarbij heeft de Hoge Raad vastgesteld dat het in art. 50 van het Handvest gegeven voorschrift “dezelfde inhoud en reikwijdte [heeft] als het overeenkomstige recht van het EVRM”, en dat er geen grond is voor inhoudelijke wijziging van de door de Hoge Raad gehanteerde maatstaf aangezien de in de Nederlandse rechtspraak gevolgde benadering niet onverenigbaar is met de rechtspraak van het EHRM. Met toepassing van die in voormeld arrest neergelegde maatstaf had het Hof in deze zaak niet anders kunnen oordelen dan dat van een (tweede) vervolging ter zake van hetzelfde feit geen sprake is. Ofschoon terecht wordt geklaagd over het door het Hof gekozen uitgangspunt dat onder de vervolging van strafbare feiten uitsluitend kan worden verstaan “het door het openbaar ministerie betrekken van de strafrechter in een strafzaak” (vgl. HR LJN BM9102, EHRM LJN AC0386 en EHRM LJN AC9954) vloeit uit het vorenoverwogene voort dat het middel niet tot cassatie kan leiden. Ad 2. Het oordeel van het Hof dat verdachte door zijn gedragingen willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat X hierdoor zwaar lichamelijk letsel zou kunnen bekomen, geeft, mede gelet op de aard van die gedragingen alsmede de door het Hof vastgestelde omstandigheden waaronder deze zijn verricht, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Ad 3. In aanmerking genomen de inhoud van ’s Hofs bewijsoverweging en hetgeen het Hof heeft overwogen i.h.k.v. de strafoplegging, alsmede gelet op de kwalificatie van het in zaak A onder 1 bewezenverklaarde feit, moet worden aangenomen dat het Hof ter zake van het in zaak A onder 1 tenlastegelegde feit klaarblijkelijk ‘poging tot doodslag’ bewezen heeft geacht, en dat a.g.v. een kennelijke misslag in de bewezenverklaring zijn weggelaten de woorden ‘van het leven te beroven’ en zijn blijven staan de woorden ‘zwaar lichamelijk letsel toe te brengen.’ De Hoge Raad leest de bewezenverklaring met herstel van deze misslag. Ad 4. Er is i.c. geen aanknopingspunt voor de stelling van het middel dat het Hof de in zaak B onder 3 bewezenverklaarde gedragingen heeft aangemerkt als twee op zichzelf staande pogingen tot zware mishandeling. De kwalificatie van dit feit als ‘meermalen gepleegd’ berust kennelijk op een vergissing. Het Hof heeft kennelijk bedoeld het in zaak B onder 1 bewezenverklaarde feit, dat door het Hof is gekwalificeerd als “poging tot zware mishandeling”, en het in zaak B onder 3 bewezenverklaarde, dat eveneens behoorde te worden gekwalificeerd als “poging tot zware mishandeling”, tezamen te kwalificeren als “poging tot zware mishandeling, meermalen gepleegd”. De Hoge Raad verbetert met vernietiging van de bestreden uitspraak in zoverre de kwalificatie(s).

Partij(en)

15 mei 2012

Strafkamer

nr. S 11/00561

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 19 november 2010, met de nummers 23/003491-07 en 23/005474-08, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Amsterdam, locatie Over-Amstel" te Amsterdam.

1. Geding in cassatie

1.1.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. B.P. de Boer en mr. M. van Delft, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de strafoplegging (met uitzondering van de schadevergoedingsmaatregel), de aangehaalde wetsartikelen, het in zaak B onder 1 meer subsidiair bewezenverklaarde, de beslissingen met betrekking tot de strafbaarheid van feit en dader wat betreft het in zaak A onder 1 primair, en wat betreft het in zaak B onder 3 meer subsidiair bewezenverklaarde, en in zoverre tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

1.2.

De raadslieden hebben schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1.

Het middel klaagt over de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging terzake van het in zaak B onder 1 tenlastegelegde feit wegens schending van het in art. 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie neergelegde "ne bis in idem" beginsel.

2.2.1.

Aan de verdachte is in zaak B onder 1 tenlastegelegd dat:

"Zaak B

1.

primair

hij op of omstreeks 23 mei 2007 te Haarlem ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer 1] van het leven te beroven, met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg (terwijl hij, verdachte, zich in zijn cel bevond)

-

een (ketjap)fles kapot heeft geslagen en/of gebroken en/of

-

(het handvat van) een mes met plastic en/of tape heeft omwikkeld en/of (vervolgens)

-

met voornoemd(e) (gebroken) fles en/of (geprepareerd) mes op zoek is gegaan naar die [slachtoffer 1] en/of naar die [slachtoffer 1] heeft gevraagd en/of

-

die [slachtoffer 1] met voornoemde (gebroken) fles in de richting van de halsslagader, althans het bovenlichaam heeft gestoken/geslagen en/of

-

die [slachtoffer 1] met voornoemde (geprepareerd) mes in en/of tegen de (linker)schouder, althans het bovenlichaam heeft gestoken en/of geprikt,

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid,

l.

subsidiair

hij op of omstreeks 23 mei 2007 te Haarlem ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer 1] van het leven te beroven, met dat opzet (terwijl hij, zich in zijn cel bevond)

-

een (ketjap)fles kapot heeft geslagen en/of gebroken en/of

-

(het handvat van) een mes met plastic en/of tape heeft omwikkeld en/of (vervolgens)

-

met voornoemd(e) (gebroken) fles en/of (geprepareerd) mes op zoek is gegaan naar die [slachtoffer 1] en/of naar die [slachtoffer 1] heeft gevraagd en/of

-

die [slachtoffer 1] met voornoemde (gebroken) fles in de richting van de halsslagader, althans het bovenlichaam heeft gestoken/geslagen en/of

-

die [slachtoffer 1] met voornoemde (geprepareerd) mes in en/of tegen de (linker)schouder, althans het bovenlichaam heeft gestoken en/of geprikt,

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.

1.

meer subsidiair

hij op of omstreeks 23 mei 2007 te Haarlem ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [slachtoffer 1], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet, die [slachtoffer 1] met voornoemde (gebroken) fles in de richting van de halsslagader, althans het bovenlichaam heeft gestoken/geslagen en/of

-

die [slachtoffer 1] met voornoemde (geprepareerd) mes in en/of tegen de (linker)schouder, althans het bovenlichaam heeft gestoken en/of geprikt,

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

2.2.2.

In hoger beroep is ten aanzien van dit feit de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte bepleit. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt met betrekking tot dit verweer het volgende in:

"De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat het openbaar ministerie ten aanzien van het in zaak B onder 1 ten laste gelegde niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, nu aan de verdachte reeds voor dit feit een disciplinaire straf in de zin van de artikelen 50 en 51 van de Penitentiaire beginselenwet (Pbw) is opgelegd. De raadsman verwijst daarbij naar een uitspraak van de politierechter Almelo van 8 juli 2010 (LJN: BN1369) waaruit zou blijken dat artikel 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Publicatieblad van de Europese Unie, 2010/C 83/02) (hierna: Handvest) zich verzet tegen vervolging van de verdachte door het openbaar ministerie.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De dagvaarding voor de terechtzitting in eerste aanleg van 27 juni 2008 is door de verdachte op 6 juni 2008 in persoon betekend.

Gelet op de datum van inwerkingtreding van het Handvest, te weten 1 december 2009, kan de verdachte zich niet beroepen op artikel 50 van het Handvest, nu de vervolging voor 1 december 2009 is aangevangen. Afgezien daarvan getuigt de stelling van de raadsman dat met de veroordeling door de rechtbank sprake is van een tweede vervolging, aangezien de verdachte eerder voor dezelfde feiten al is veroordeeld tot een disciplinaire straf (opsluiting isoleercel), van een onjuiste opvatting aangaande de definitie van het begrip vervolgen en vindt mitsdien geen steun in het recht. Immers dient naar het oordeel van het hof onder vervolging van strafbare feiten te worden verstaan het door het openbaar ministerie betrekken van de strafrechter in een strafzaak (en het opleggen van een strafbeschikking door het openbaar ministerie); dit is een exclusieve taak van het openbaar ministerie. Een door de directeur van de penitentiaire inrichting opgelegde opsluiting in een isoleercel als disciplinaire straf in het kader van de Penitentiaire beginselenwet valt om meerdere redenen niet onder deze definitie. Hier komt - naar het oordeel van het hof - bij dat een disciplinaire straf op grond van de Penitentiaire beginselenwet wordt opgelegd wegens betrokkenheid bij feiten, die onverenigbaar zijn met de orde of veiligheid in de inrichting dan wel met de ongestoorde tenuitvoerlegging van de vrijheidsbeneming en deze kan leiden tot een verzwaring van het regime van een reeds lopende detentie in het kader van dezelfde gedraging.

Het verweer wordt derhalve verworpen."

2.3.1.

Aan verweer en middel ligt de stelling ten grondslag dat art. 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (PbEG 2010/C 83/402, hierna: het Handvest) zich ertegen verzet dat de verdachte, nadat hij reeds disciplinair werd gestraft, wordt vervolgd terzake van het in zaak B onder 1 tenlastegelegde feit.

2.3.2.

Art. 50 van het met ingang van 1 december 2009 in werking getreden Handvest luidt:

"Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure voor een strafbaar feit waarvoor hij in de Unie reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet."

2.3.3.

Het Nederlandse strafprocesrecht kent een voorschrift van dezelfde strekking, art. 68 Sr, luidende:

"1.

Behoudens de gevallen waarin rechterlijke uitspraken voor herziening vatbaar zijn, kan niemand andermaal worden vervolgd wegens een feit waarover te zijnen aanzien bij gewijsde van de rechter in Nederland, de Nederlandse Antillen of Aruba onherroepelijk is beslist.

2.

Is het gewijsde afkomstig van een andere rechter, dan heeft tegen dezelfde persoon wegens hetzelfde feit geen vervolging plaats in geval van:

1°. vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging;

2°. veroordeling, indien een straf is opgelegd, gevolgd door gehele uitvoering, gratie of verjaring der straf.

3.

Niemand kan worden vervolgd wegens een feit dat te zijnen aanzien in een vreemde staat onherroepelijk is afgedaan door de voldoening aan een voorwaarde, door de bevoegde autoriteit gesteld ter voorkoming van strafvervolging."

2.3.4.

Krachtens deze beide bepalingen dient naar aanleiding van een verweer als in dit middel bedoeld te worden onderzocht of er sprake is van een (nieuwe) vervolging, respectievelijk berechting en bestraffing, ter zake van een feit waaromtrent reeds onherroepelijk is beslist zoals in deze bepalingen omschreven. De daarbij aan te leggen maatstaf heeft de Hoge Raad verduidelijkt in zijn arrest van 1 februari 2011, LJN BM9102, NJ 2011/394. Daarbij heeft de Hoge Raad vastgesteld dat het in art. 50 van het Handvest gegeven voorschrift blijkens een daarop gegeven toelichting "dezelfde inhoud en reikwijdte heeft als het overeenkomstige recht van het EVRM", en dat er geen grond is voor inhoudelijke wijziging van de door de Hoge Raad gehanteerde maatstaf aangezien de in de Nederlandse rechtspraak gevolgde benadering niet onverenigbaar is met de rechtspraak van het EHRM.

2.3.5.

Met toepassing van die in voormeld arrest van de Hoge Raad neergelegde maatstaf had het Hof in deze zaak niet anders kunnen oordelen dan dat van een (tweede) vervolging ter zake van hetzelfde feit geen sprake is. Dat volgt reeds uit de in zijn overwegingen besloten liggende vaststelling dat met de door de directeur van de penitentiaire inrichting aan de verdachte opgelegde sanctie is gereageerd op het verwijt dat de verdachte betrokken was geraakt bij feiten die onverenigbaar zijn met de orde of veiligheid in de inrichting dan wel met de ongestoorde tenuitvoerlegging van de vrijheidsbeneming. Dit verwijt verschilt immers ook in juridisch opzicht wezenlijk van het verwijt dat besloten ligt in de tenlastelegging, te weten een poging tot moord dan wel doodslag, althans een poging zwaar lichamelijk letsel toe te brengen.

2.3.6.

Ofschoon het middel terecht klaagt over het door het hof gekozen uitgangspunt dat onder de vervolging van strafbare feiten (waarbij het Hof kennelijk het oog heeft op vervolging in de zin van art. 68 Sr, respectievelijk berechting of bestraffing in de zin van art. 50 van het Handvest) uitsluitend kan worden verstaan "het door het openbaar ministerie betrekken van de strafrechter in een strafzaak (en het opleggen van een strafbeschikking door het openbaar ministerie)" - welk uitgangspunt in het licht van het in NJ 2011/394 gepubliceerde arrest en van (onder meer) EHRM 8 juni 1976, LJN AC0386, NJ 1978/223 en EHRM 21 februari 1984, LJN AC9954, NJ 1988/937 onjuist genoemd moet worden - vloeit uit het hiervoor overwogene voort dat het middel niet tot cassatie kan leiden.

3. Beoordeling van het tweede middel

3.1.

Het middel klaagt onder meer over 's Hofs verwerping van het verweer dat de verdachte geen (voorwaardelijk) opzet had om [slachtoffer 1] zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, zoals in zaak B onder 1 door het Hof is bewezenverklaard als weergegeven onder 2.2.1.

3.2.

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsman heeft ter terechtzitting voor het onder 1 ten laste gelegde vrijspraak bepleit, aangezien (voorwaardelijk) opzet van de verdachte op de levensberoving dan wel zwaar lichamelijk letsel van [slachtoffer 1] niet kan worden bewezen.

(...)

Uit de stukken van het dossier is gebleken dat op 23 mei 2007 de verdachte en [slachtoffer 1] in de penitentiaire inrichting in Haarlem gedetineerd zaten. [Slachtoffer 1] mocht als reiniger onder andere het wasgoed van de medegedetineerden, waaronder ook dat van de verdachte, ophalen en brengen.

In zijn aangifte van 23 mei 2007 (doorgenummerde pagina's 9 e.v.) heeft [slachtoffer 1] verklaard dat hij en de verdachte die bewuste ochtend conflict hebben gehad over het wasgoed. Later die ochtend is de verdachte vanuit zijn washok direct naar hem toegelopen en heeft hij hem met een gebroken fles, welke op zijn schouder terechtkwam, geslagen. Vervolgens heeft de verdachte met een mes een steekbeweging richting zijn schouder gemaakt.

De bewaker [betrokkene 1] heeft verklaard (doorgenummerde pagina's 42 e.v.) gezien dat de verdachte op weg naar de luchtplaats richting [slachtoffer 1] is gelopen. De bewaker hoorde de verdachte over wasgoed praten. Kort hierna zag hij de verdachte een slaande beweging naar [slachtoffer 1] maken, waarbij de verdachte [slachtoffer 1] op zijn schouder raakte. Daarna zag hij de verdachte, met in zijn hand een mes, een slaande beweging in de richting van [slachtoffer 1] maken. [Slachtoffer 1] was niet geraakt, omdat hij het mes wist te ontwijken.

De verdachte heeft verklaard (proces-verbaal van verhoor van 20 maart 2008) dat hij na het wasgoedincident uit boosheid een ketjap fles tegen de muur van zijn cel had gegooid. De troep, waaronder ook de glasscherven, heeft de verdachte opgeruimd, alleen de hals van de fles had hij nog. Op weg naar het lichten had hij deze kapotte flessenhals meegenomen om weg te gooien. Toen hij onderweg [slachtoffer 1] tegenkwam heeft hij de kapotte fles naar hem gegooid. Bovendien heeft de verdachte verklaard dat hij een mes in zijn broekzak had zitten, maar dat hij deze niet heeft gebruikt.

Ter terechtzitting in hoger beroep op 2 juli 2010 heeft de verdachte bevestigd dat hij de flessenhals naar [slachtoffer 1] heeft gegooid, en verklaard dat het niet de bedoeling was om hem te verwonden. Voorts heeft de verdachte verklaard dat hij [slachtoffer 1] aan wilde spreken op het voorval bij de wasmachine.

(...)

Uit de stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting acht het hof de verklaring van de verdachte aannemelijk dat hij boos was op [slachtoffer 1] en dat hij daarom de kapotte flessenhals gericht tegen hem heeft gegooid, waarbij hij diens schouder heeft geraakt. In die omstandigheid is er méér dan een vermoeden dat de verdachte de intentie had om [slachtoffer 1] daarmee ook te raken. Het slaan met een kapotte fles tegen het bovenlichaam (schouders en halsstreek), gelet op de aard van dit voorwerp (scherp), reeds naar zijn uiterlijke verschijningsvorm zozeer gericht op het mogelijk toebrengen van zwaar lichamelijk letsel, dat het hof ervan uitgaat dat de verdachte de aanmerkelijke kans op dit gevolg bewust heeft aanvaard. Daarbij in aanmerking genomen de verklaring van de verdachte waarin hij zegt dat hij wist dat met de kapotte fles het gezicht van [slachtoffer 1] had kunnen verwonden, maar daar niet aan heeft gedacht op het moment van gooien. Dat door verdachtes handelen [slachtoffer 1] enkel een oppervlakkige snijwond heeft opgelopen maakt dit niet anders.

Op grond van het voorafgaande is het hof van oordeel dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan poging tot zware mishandeling. Het verweer wordt derhalve verworpen."

3.3.

Het oordeel van het Hof dat de verdachte door zijn gedragingen - welke behalve het raken van [slachtoffer 1] met een gebroken fles tevens inhouden het maken van stekende bewegingen met een mes in de richting van die [slachtoffer 1] - willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat [slachtoffer 1] hierdoor zwaar lichamelijk letsel zou kunnen bekomen, geeft, mede gelet op de aard van die gedragingen alsmede de door het Hof vastgestelde omstandigheden waaronder deze zijn verricht, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

3.4.

Het middel faalt in zoverre.

4. Beoordeling van het vierde middel en het zesde middel

4.1.

Het vierde middel klaagt dat het Hof het in zaak A onder 1 bewezenverklaarde feit ten onrechte heeft gekwalificeerd als 'poging tot doodslag'. Het zesde middel behelst onder meer de klacht dat het Hof ten gevolge van deze onjuiste kwalificatie de straf ten onrechte heeft gebaseerd op het feit dat de verdachte zich aan een 'poging tot doodslag' schuldig heeft gemaakt. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

4.2.1.

Aan de verdachte is in zaak A onder 1 tenlastegelegd dat:

"hij op of omstreeks 02 november 2006 te Heemskerk ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer 2] van het leven te beroven, althans zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet:

-

met zijn bromfiets tegen (de achterkant van) de fiets van die [slachtoffer 2] is aangereden waardoor zij (van haar fiets) ten val is gekomen en/of (vervolgens)

-

zittend op zijn bromfiets meermalen (met kracht) tegen het hoofd van die [slachtoffer 2] heeft geschopt en/of getrapt (terwijl zij op de grond lag) en/of (vervolgens)

-

(nadat hij, verdachte, van zijn bromfiets is afgestapt en naar die [slachtoffer 2] is toegelopen) meermalen (met kracht) tegen de buik en/of het hoofd heeft geschopt en/of getrapt (terwijl die [slachtoffer 2] bewusteloos op de grond lag), terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

4.2.2.

Daarvan is bewezenverklaard dat:

"hij op 02 november 2006 te Heemskerk ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer 2] zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet:

-

met zijn bromfiets tegen de achterkant van de fiets van die [slachtoffer 2] is aangereden waardoor zij van haar fiets ten val is gekomen en vervolgens

-

zittend op zijn bromfiets meermalen met kracht tegen het hoofd van die [slachtoffer 2] heeft geschopt en getrapt terwijl zij op de grond lag en vervolgens

-

nadat hij, verdachte, van zijn bromfiets is afgestapt en naar die [slachtoffer 2] is toegelopen meermalen met kracht tegen de buik en het hoofd heeft geschopt en getrapt terwijl die [slachtoffer 2] bewusteloos op de grond lag, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

4.2.3.

Het Hof heeft in zijn arrest met betrekking tot dit feit de volgende bewijsoverweging opgenomen:

"Uit de stukken van het dossier stelt het hof het volgende vast.

Op 2 november 2006 fietste [slachtoffer 2] naar huis. Onderweg reed een meisje op een fiets en de verdachte reed zigzaggend naast haar op een brommer. [Slachtoffer 2] wilde de verdachte en het meisje, diens vriendin, passeren en vroeg of zij er langs mocht. Toen ze hen inhaalde, kwam de verdachte achter haar aan. De verdachte probeerde [slachtoffer 2] tegen te houden door haar hand tijdens het fietsen vast te pakken. Daarna komt [slachtoffer 2] te vallen.

Van de aanrijding waren onder meer [getuige 1] en [getuige 2] getuigen. Zij hebben bij de politie en bij de raadsheer-commissaris verklaringen afgelegd. Het hof leidt uit deze verklaringen af dat op het moment dat [slachtoffer 2] op de grond lag, de verdachte haar meermalen heeft geschopt, waarbij hij haar hoofd heeft geraakt. [Slachtoffer 2] is buiten bewustzijn geraakt.

Het hof acht de verklaringen van de getuigen [getuige 1], [getuige 2], zoals die zijn afgelegd bij de politie en de raadsheer-commissaris overtuigend, nu deze voldoende gedetailleerd en consistent zijn, en voorts steun vinden in de overige bewijsmiddelen. Door meermalen te schoppen tegen het hoofd van [slachtoffer 2], een en ander zoals hiervoor omschreven, heeft de verdachte de aanmerkelijke kans aanvaard dat zijn handelen de dood van [slachtoffer 2] tengevolge zou hebben. Het hof acht derhalve poging tot doodslag bewezen."

4.2.4.

Ten aanzien van de strafoplegging heeft het Hof - voor zover hier van belang - het volgende overwogen:

"De verdachte heeft met zijn brommer ingereden op een fietser, waardoor zij is komen te vallen. Vervolgens heeft de verdachte meermalen tegen de buik en het hoofd van het slachtoffer geschopt. Hierna is de verdachte op zijn brommer weggereden. Door aldus te handelen heeft de verdachte een grove inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer. Het is evident dat een dergelijk feit een enorme impact heeft op het slachtoffer en langdurige gevolgen kent die diep ingrijpen in de persoonlijke levenssfeer van het slachtoffer. Poging tot doodslag is een ernstig geweldsdelict met een voor de rechtsorde schokkend karakter en leidt tot gevoelens van onrust en onveiligheid in de samenleving. Het hof acht het dan ook zeer kwalijk dat de verdachte na het veroorzaken van het ongeval en het schoppen van het op de grond gelegen slachtoffer, is doorgereden. Door zich aldus te gedragen heeft de verdachte het slachtoffer aan haar lot overgelaten, met alle mogelijke (fatale) gevolgen van dien."

4.2.5.

Het Hof heeft het in zaak A onder 1 bewezenverklaarde feit gekwalificeerd als 'poging tot doodslag'.

4.3.

In aanmerking genomen de inhoud van 's Hofs bewijsoverweging en hetgeen het Hof heeft overwogen in het kader van de strafoplegging, alsmede gelet op de kwalificatie van het in zaak A onder 1 bewezenverklaarde feit, moet worden aangenomen dat het Hof ter zake van het in zaak A onder 1 tenlastegelegde feit klaarblijkelijk 'poging tot doodslag' bewezen heeft geacht, en dat als gevolg van een kennelijke misslag in de bewezenverklaring zijn weggelaten de woorden "van het leven te beroven" en zijn blijven staan de woorden "zwaar lichamelijk letsel toe te brengen". De Hoge Raad leest de bewezenverklaring met herstel van deze misslag. Door deze verbeterde lezing komt aan de klachten de feitelijke grondslag te ontvallen.

4.4.

In zoverre kunnen de middelen niet tot cassatie leiden.

5. Beoordeling van het vijfde middel

5.1.

Het middel klaagt dat het Hof het in zaak B onder 3 bewezenverklaarde feit ten onrechte heeft gekwalificeerd als "poging tot zware mishandeling, meermalen gepleegd".

5.2.1.

Ten laste van de verdachte is in zaak B onder 3 bewezenverklaard dat:

"hij op 4 juli 2007 te Vught ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [slachtoffer 3], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet,

-

met dat mes stekende bewegingen heeft gemaakt in de richting van het bovenlichaam van die [slachtoffer 3],

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

5.2.2.

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a.

de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende:

"Ik heb iets uit de lade gepakt omdat ik bang voor [slachtoffer 3] was. Ik voelde mij bedreigd en heb mezelf verdedigd. Ik wilde hem bang maken."

b.

een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als aangifte van [slachtoffer 3]:

"Ik zit gedetineerd in de gevangenis in Vught. Op 4 juli 2007 kwam ik uit mijn cel. Ik begaf mij naar de recreatieruimte om te gaan luchten. Ik zag die kleine Surinamer (het hof begrijpt: de verdachte) uit de bewaardersruimte komen. Ik zag dat die kleine Surinamer een groot mes in zijn hand vasthield. Ik zag dat die kleine Surinamer direct op mij af kwam lopen. Ik zag dat die Surinamer met dat mes in zijn rechterhand hard op mij stak. Ik zag dat hij het mes boven zijn hoofd hield en van bovenaf op mij in stak. Ik voelde dat het mes mijn lichaam raakte. Ik kon zijn messteek vrijwel direct ontwijken. Ik heb direct daarop een slaande beweging gemaakt in de richting van de kleine Surinamer. Meteen daarop zag ik wederom dat die Surinamer mij met het mes in zijn hand op mij instak. Dat was dus de tweede maal dat hij stak. Ook deze harde messteek kon ik ontwijken."

c.

een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"Ik zit gedetineerd in de gevangenis in Vught. Op 4 juli 2007 liep ik de recreatieruimte in. Ik kwam van cel en zou gaan luchten samen met een aantal andere gedetineerden. Ik zag ook [slachtoffer 3] (het hof begrijpt: [slachtoffer 3]) staan in die ruimte. Ik liep naar [slachtoffer 3] toe. Toen ik bij [slachtoffer 3] stond zag en voelde ik dat [slachtoffer 3] met kracht op mij in begon te slaan. Ik ben toen naar de bewaardersruimte gelopen en heb daar uit de bestekbak een stuk bestek gepakt wat een mes bleek te zijn. Met dat mes ben ik toen naar [slachtoffer 3] gerend. Toen ik bij [slachtoffer 3] stond op een afstand van ongeveer een meter heb ik op [slachtoffer 3] tot twee maal toe ingestoken met dat mes in mijn hand. Ik stak van bovenaf op hem in.

De reden waarom ik [slachtoffer 3] met dat mes te lijf ben gegaan is die omdat ik boos was op hem. Ik wilde hem bedreigen."

5.2.3.

Het Hof heeft in zijn arrest met betrekking tot voornoemd feit de volgende bewijsoverweging opgenomen:

"Uit de stukken van het dossier is gebleken dat op 4 juli 2007 de verdachte en [slachtoffer 3] op dezelfde afdeling in de penitentiaire inrichting in Vught gedetineerd zaten.

[Slachtoffer 3] heeft in zijn aangifte van 18 september 2007 (doorgenummerde pagina's 10 e.v.) verklaard dat hij op 4 juli 2007 in de recreatieruimte stond om te luchten, toen hij op enig moment uit de bewaardersruimte de verdachte met een mes in zijn hand op zich af zag komen lopen. De verdachte maakte vervolgens tweemaal een slaande beweging met het mes richting [slachtoffer 3].

In zijn aangifte heeft [slachtoffer 3] voorts verklaard dat hij de messteken heeft kunnen ontwijken.

Op 6 september 2007 heeft de verdachte verklaard (doorgenummerde pagina's 19 e.v.) dat hij op de bewuste dag op zijn weg naar de recreatieruimte om te luchten [slachtoffer 3] zag staan en naar hem toe is gelopen. [Slachtoffer 3] begon hem te slaan. Hierop is de verdachte naar de bewaardersruimte gelopen en heeft uit de bestekbak een willekeurig stuk bestek gepakt. Hij bleek een mes te hebben gepakt. Vervolgens is de verdachte naar [slachtoffer 3] gerend en heeft hem tweemaal met dat mes gestoken. In het verhoor heeft de verdachte verklaard dat hij boos was op [slachtoffer 3] en hem daarom met een mes te lijf is gegaan om hem te bedreigen.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 juli 2010 heeft de verdachte wederom verklaard dat hij [slachtoffer 3] bang wilde maken, omdat hij zich bedreigd voelde en zichzelf wilde verdedigen. Hij heeft hierbij en mes, welke hij uit de besteklade had gepakt, gebruikt. Over het mes zegt de verdachte dat het ook een vork of een lepel kon zijn geweest.

Behalve kennis te hebben genomen van het verslag van de registratie van de observatiecamera (proces-verbaal van bevindingen, doorgenummerde pagina's 2 e.v.) heeft het hof ook de camerabeelden ter terechtzitting van 2 juli 2010 bekeken.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de feiten en omstandigheden in deze zaak er onvoldoende op duiden dat de verdachte op [slachtoffer 3] is toe gestapt met het idee hem van het leven te beroven. De verdachte heeft verklaard dat hij verhaal wilde halen bij [slachtoffer 3]. Uit het dossier, met name uit de beschrijving van de videobeelden en na het zien van de beelden is het hof niet gebleken van bedaard nadenken voorafgaand aan de uitvoering. Het pakken van een mes voorafgaand aan de vechtpartij lijkt eerder een impulsieve daad te zijn geweest dan een daad van kalm overleg.

De verdachte heeft [slachtoffer 3] twee keer bovenhands gestompt met naar later blijkt een mes in zijn hand. In het dossier zijn geen foto's of beschrijving van het mes opgenomen. Ook is niet beschreven op welke wijze de verachte het mes in zijn hand droeg. Uit een afdruk van de medische gegevens betreffende [slachtoffer 3] van 4 juli 2007 (doorgenummerde pagina's 27 en 28) blijkt dat op de dag van het incident bij [slachtoffer 3] twee rode schrammen op de rug, geen wondjes en geen bloed zijn geconstateerd. Deze informatie geeft geen aanwijzing voor de vaststelling dat de verdachte heeft geprobeerd [slachtoffer 3] van het leven te beroven.

Het hof acht derhalve het onder 3 meer subsidiair ten laste gelegde bewezen."

5.2.4.

Ten aanzien van de strafoplegging heeft het Hof - voor zover hier van belang - het volgende overwogen:

"Voorts heeft de verdachte tweemaal gepoogd een medegedetineerde zwaar lichamelijk letsel toe te brengen. Telkens was de verdachte geïrriteerd, boos en/of opgefokt. In het ene geval heeft de verdachte een kapotte flessenhals naar het bovenlichaam van de medegedetineerde gegooid. Vervolgens heeft de verdachte met een mes in de richting van het bovenlichaam van die medegedetineerde gestoken. (...)

In het andere geval heeft de verdachte meermalen met een mes richting een medegedetineerde gestoken."

5.3.

De inhoud van hetgeen hiervoor onder 5.2.1 tot en met 5.2.4 is weergegeven biedt geen aanknopingspunt voor de stelling van het middel dat het Hof de in zaak B onder 3 bewezenverklaarde gedragingen heeft aangemerkt als twee op zichzelf staande pogingen tot zware mishandeling. De kwalificatie van dit feit als 'meermalen gepleegd' berust kennelijk op een vergissing. Het Hof heeft kennelijk bedoeld het in zaak B onder 1 bewezenverklaarde feit (hiervoor bij de beoordeling van het eerste middel weergegeven), dat door het Hof is gekwalificeerd als "poging tot zware mishandeling", en het in zaak B onder 3 bewezenverklaarde, dat eveneens behoorde te worden gekwalificeerd als "poging tot zware mishandeling", tezamen te kwalificeren als "poging tot zware mishandeling, meermalen gepleegd". De Hoge Raad zal met vernietiging van de bestreden uitspraak in zoverre de kwalificatie(s) verbeteren.

6. Beoordeling van het zevende middel

6.1.

Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.

6.2.

Het middel is gegrond. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van twee jaren.

7. Beoordeling van de middelen voor het overige

De middelen kunnen ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

8. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

9. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de aan het in de zaak B onder 1 en 3 bewezenverklaarde gegeven kwalificatie, en wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

kwalificeert het in de zaak B onder 1 en 3 bewezenverklaarde als "poging tot zware mishandeling, meermalen gepleegd";

vermindert de duur van de opgelegde gevangenisstraf in die zin dat deze een jaar en elf maanden beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren W.F. Groos en J. Wortel, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken op 15 mei 2012.

Beroepschrift 06‑12‑2011

Geacht College,

Ondergetekenden,

mr. B.P. de Boer en mr. M. van Delft, beiden advocaat te Amsterdam, kantoorhoudende te Amsterdam aan het Van der Helstplein 3, Cleerdin & Hamer Advocaten, (Postbus 51143, 1007 EC), die in deze zaak bepaaldelijk gevolmachtigd zijn door rekwirant in cassatie:

de heer [rekwirant],

geboren op [geboortedatum] 1985 te [geboorteplaats] ([land]),

thans gedetineerd in PI Zuyder Bos te Heerhugowaard,

hebben hierbij de eer aan uw College te doen toekomen een schriftuur in cassatie ten vervolge op het tijdig ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest, alsmede de tussenbeslissingen, van het Hof te Amsterdam, gewezen tegen rekwirant in de zaken met parketnummers 23/003491-07 (zaak A) en 23/005474-08 (zaak B).

In deze zaken heeft het Gerechtshof te Amsterdam, bij arrest van 19 november 2010 rekwirant wegens poging tot doodslag, overtreding van art. 7 lid 1 WVW, poging tot zware mishandeling, bedreiging met zware mishandeling en poging tot zware mishandeling (meermalen gepleegd) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 jaren en daarnaast de terbeschikkingstelling met dwangverpleging gelast. Ook heeft het Hof nog enkele bijkomende beslissingen genomen.

Op 30 november 2010 is namens rekwirant cassatieberoep ingesteld door mr. M.K. Rack, advocaat te Amsterdam.

Rekwirant voert de navolgende middelen van cassatie aan:

I. Schending van art. 50 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie en/of van de artt. 348, 358, 359 en/of 415 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het Hof het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van rekwirant ten aanzien het in zaak B onder 1 ten laste gelegde ten onrechte verworpen, althans geeft 's Hofs motivering van diens beslissing dat het openbaar ministerie in zaak B onder 1 ontvankelijk is in de vervolging van rekwirant, dit in reactie op rekwirants verweer dat het openbaar ministerie ten aanzien van dit feit niet-ontvankelijk diende te worden verklaard in de vervolging van rekwirant, blijk van een te beperkte en dus onjuiste rechtsopvatting, althans is de motivering van die beslissing en/of de motivering van de verwerping van het verweer (zonder nadere motivering, die ontbreekt) niet (voldoende) begrijpelijk.

Toelichting

In zaak B onder 1 is rekwirant door de rechtbank Haarlem veroordeeld vanwege een poging tot doodslag.

In hoger beroep is namens rekwirant door diens raadsman — zulks blijkens het aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting gehechte schriftelijk pleidooi — het volgende aangevoerd omtrent de (niet-)ontvankelijkheid van het OM in de vervolging van dat feit:

‘Niet-ontvankelijkheid

I.v.m. deze zaak heeft cliënt aangegeven dat hij niet minder dan 2 maanden in een isoleercel werd geplaatst en werd overgebracht naar een andere inrichting. Ik heb gecheckt of dat inderdaad het geval is en of dat in het kader van een disciplinaire straf is geweest.

De inrichting heeft kunnen nagaan dat hij inderdaad 2 maanden in isoleer heeft gezeten, maar kon de beschikking niet meer achterhalen omdat deze volgens het beleid na 9 maanden worden vernietigd.

Maar gelet op het feit dat ordemaatregelen niet langer mogen duren dan 14 dagen is hier geen sprake van een ordemaatregel, maar van een disciplinaire straf op grond van de artikelen 50 en 51 Pbw.

In dat geval is cliënt reeds vervolgd en gestraft voor dit feit en op grond van een uitspraak van de politierechter te Almelo op 8 juli 2010, LJN BN1369 verzet artikel 50 van het Handvest zich tegen de onderhavige vervolging van cliënt door de officier van justitie en had de rechtbank Haarlem de officier van justitie niet-ontvankelijk moeten verklaren.

Ik verzoek u dit alsnog te doen ten aanzien van feit 1.’

Rekwirant heeft dus gesteld dat:

°

het disciplinair straffen op grond van de Penitentiaire beginselenwet ‘vervolging’ opleverde;

°

zulks in de zin van artikel 50 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie;

°

deze vervolging in de weg stond aan een vervolging door het openbaar ministerie door middel van het dagvaarden van rekwirant teneinde hem door de strafrechter te doen berechten en bestraffen;

°

reden waarom het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moest worden verklaard in de vervolging van rekwirant voor dit feit.

Het Hof heeft hieromtrent in diens arrest — voor zover hier van belang — overwogen:

‘De dagvaarding voor de terechtzitting in eerste aanleg van 27 juni 2008 is door de verdachte op 6 juni 2008 in persoon betekend.

Gelet op de datum van inwerkingtreding van het Handvest, te weten 1 december 2009, kan de verdachte zich niet beroepen op artikel 50 van het Handvest, nu de vervolging voor 1 december 2009 is aangevangen. Afgezien daarvan getuigt de stelling van de raadsman dat met de veroordeling door de rechtbank sprake is van een tweede vervolging, aangezien de verdachte eerder voor dezelfde feiten al is veroordeeld tot een disciplinaire straf (opsluiting isoleercel), van een onjuiste rechtsopvatting aangaande de definitie van het begrip vervolgen en vindt mitsdien geen steun in het recht. Immers dient naar oordeel van het hof onder vervolging van strafbare feiten te worden volstaan het door het openbaar ministerie betrekken van de strafrechter in een strafzaak (en het opleggen van een strafbeschikking door het openbaar ministerie); dit is een exclusieve taak van het openbaar ministerie. Een door de directeur van de penitentiaire inrichting opgelegde opsluiting in een isoleercel als disciplinaire straf in het kader van de Penitentiaire beginselenwet valt om meerdere redenen niet onder deze definitie. Hier komt — naar het oordeel van het hof — bij dat een disciplinaire straf op grond van de Penitentiaire beginselenwet wordt opgelegd vanwege betrokkenheid bij feiten, die onverenigbaar zijn met de orde of veiligheid in de inrichting dan wel met de ongestoorde tenuitvoerlegging van de vrijheidsbeneming en deze kan leiden tot een verzwaring van het regime van een reeds lopende detentie in het kader van dezelfde gedraging.’

Artikel 50 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (2010/C 83/02) (hierna: het Handvest) luidt:

‘Recht om niet tweemaal in een strafrechtelijke procedure voor hetzelfde delict te worden berecht of gestraft

Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure voor een strafbaar feit waarvoor hij in de Unie reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet.’

Het verweer van rekwirant inhoudende dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging, is een verweer waarop ingevolge artikel 358 derde lid Sv bepaaldelijk moet worden beslist. Voor die beslissing geldt het motiveringsvoorschrift van de eerste volzin van artikel 359 lid 2 Sv.1.

Het Hof hanteert in diens respons op voornoemd verweer naar de kern een tweetal overwegingen, zijnde — kort gezegd —:

1.

Dat rekwirant zich niet op artikel 50 van het Europees Handvest kan beroepen nu het Handvest pas op 1 december 2009 in werking is getreden en de vervolging in de onderhavige zaak vóór die datum is aangevangen; en

2.

Dat geen sprake was van een tweede vervolging nu de veroordeling tot een disciplinaire straf (opsluiting isoleercel) geen ‘vervolging’ oplevert.

Ad 1.

Rekwirant heeft in voornoemd pleidooi, zulks ter onderbouwing van rekwirants stelling dat artikel 50 van het EU Handvest zich tegen vervolging door het openbaar ministerie verzette, verwezen naar de overwegingen van de politierechter te Almelo in diens vonnis d.d. 8 juli 2010, LJN BN1369.

Desbetreffende overwegingen van de politierechter luiden (voor zover hier met name van belang):

‘Nationaal recht

In het nationale recht heeft de politierechter geen regel aangetroffen die voorschrijft of de (volgens de Engels-criteria) strafrechtelijke vervolging voor feiten met de Pbw een tweede vervolging voor delicten uit het Wetboek van Strafrecht bij de strafrechter uitsluit.

(…)

Echter, artikel 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, Publicatieblad van de Europese Unie, 2010/C 83/02, bepaalt:

‘Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure voor een strafbaar feit waarvoor hij in de Unie reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet.’

Artikel 6, eerste lid, van het Verdrag betreffende de Europese Unie, het Verdrag van Lissabon, Pb EU 2010/C 83/01, bepaalt:

‘De Unie erkent de rechten, vrijheden, en beginselen die zijn vastgesteld in het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie van 7 december 2000, als aangepast op 12 december 2007 te Straatsburg, dat dezelfde waarde als de Verdragen heeft.’

Het Verdrag betreffende de Europese Unie, en daarmee het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, is in werking getreden per 1 december 2009.

De politierechter is van oordeel dat, ofschoon de telastegelegde datum voorafgaat aan de datum van inwerkingtreding, de aard van de bepaling van artikel 50 van het Handvest met zich meebrengt dat die effect sorteert voor elke tweede vervolging na 1 december 2009. Aan artikel 50 komt naar het oordeel van de politierechter directe werking toe en er behoort in voorkomende gevallen ambtshalve aan getoetst te worden.’

De politierechter te Almelo heeft dus in voornoemd vonnis vastgesteld dat de aard van de bepaling van artikel 50 van het EU Handvest met zich meebrengt dat deze effect sorteert voor elke tweede vervolging na 1 december 2009 en dat aan dat artikel 50 naar het oordeel van de politierechter directe werking toekomt en dat er in voorkomende gevallen ambtshalve aan getoetst te dient worden.2.

De raadsman van rekwirant heeft zich in diens pleidooi aangesloten bij deze overwegingen van de politierechter door te stellen dat artikel 50 van het Handvest aan vervolging van rekwirant door het OM in de weg staat, nu rekwirant reeds disciplinair gestraft was voor dat feit.

Daar waar het Gerechtshof overweegt dat gelet op de datum van inwerkingtreding van het Handvest, te weten 1 december 2009, rekwirant zich niet kan beroepen op art. 50 van het Handvest, nu de vervolging vóór 1 december 2009 is aangevangen, gaat het Hof volledig voorbij aan de hiervoor geciteerde overwegingen van de politierechter hieromtrent, zulks terwijl op diens vonnis (en dus de overwegingen die tot dat vonnis geleid hebben) uitdrukkelijk een beroep is gedaan bij onderbouwing van het verweer.

Waarom de omstandigheid dat de datum van inwerkingtreding van het Handvest gelegen is na de datum waarop de vervolging is aangevangen zich tegen toepassing van artikel 50 van het Handvest verzet, laat zich (zonder nadere motivering welke ontbreekt en in het licht van voornoemde overwegingen van de politierechter waarop rekwirant een beroep heeft gedaan) niet inzien. In zoverre is sprake van een motiveringsgebrek.

Daarenboven geldt dat daar waar de politierechter verwijst naar de tenlastegelegde datum (hetgeen naar rekwirants oordeel moet worden begrepen als de datum waarop het tenlastegelegde feit betrekking heeft) en stelt dat desbetreffend artikel van het EU Handvest effect sorteert voor iedere tweede vervolging na 1 december 2009, het Hof verwijst naar de datum waarop de vervolging is aangevangen. Het Hof neemt dus in diens arrest een andere datum als ijkpunt dan de politierechter Almelo, terwijl het Hof nalaat (gemotiveerd) aan te geven op welke gronden het Hof die datum als ‘ijkpunt’ hanteert. Ook in zoverre is sprake van een motiveringsgebrek.

Mede in het licht van de overweging van de politierechter, op (de juistheid van) welke overweging rekwirant uitdrukkelijk beroep gedaan heeft en welke voor zover hier van belang inhoudt dat de aard van de bepaling van art. 50 van het Handvest met zich meebrengt dat deze effect sorteert voor elke tweede vervolging na 1 december 2009, geeft het oordeel van het Hof — dat gelet op de datum van inwerkingtreding van het Handvest rekwirant een dergelijk beroep niet toekwam — naar het oordeel van rekwirant blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Rekwirant merkt hierbij op dat de rechten die in het Handvest zijn opgenomen (kunnen) worden gekarakteriseerd als ‘een codificatie van de algemene beginselen van Unierecht, gevonden in de constitutionele tradities van de lidstaten’3. waaronder wordt geschaard het ne bis in idem-beginsel en als ‘een weerspiegeling van de overeenkomstige rechten die in het EVRM zijn neergelegd’4.. In dit kader stelt rekwirant dat een strikte benadering van het overgangsrecht zoals door het Hof tentoongespreid, niet past en getuigt van een te beperkte en dus verkeerde rechtsopvatting.

Ad 2.

Het Hof heeft ook overwogen dat geen sprake is van een tweede vervolging, nu de veroordeling tot (oplegging van) een disciplinaire straf — de opsluiting in een isoleercel (gedurende twee maanden) — niet als vervolging kan worden gekarakteriseerd.

Het Hof onderbouwt diens standpunt door te overwegen dat:

a)

onder vervolging van strafbare feiten door het Hof wordt verstaan het door het openbaar ministerie betrekken van de strafrechter in een strafzaak (en het opleggen van een strafbeschikking door het openbaar ministerie), zijnde een exclusieve taak van het openbaar ministerie;

b)

een door de directeur van de penitentiaire inrichting opgelegde opsluiting in een isoleercel als disciplinaire straf in het kader van de Penitentiaire beginselenwet om meerdere redenen niet onder voornoemde definitie valt;

c)

en hierbij komt — aldus het Hof — dat een disciplinaire straf op grond van de Penitentiaire beginselenwet wordt opgelegd vanwege betrokkenheid bij feiten die onverenigbaar zijn met de orde of veiligheid in de inrichting dan wel met de ongestoorde tenuitvoerlegging van de vrijheidsbeneming en deze kan leiden tot een verzwaring van het regime van een reeds lopende detentie in het kader van dezelfde gedraging.

De politierechter Almelo heeft aan de karakterisering van de disciplinaire sancties op grond van de Pbw uitvoerige overwegingen gewijd. Deze luiden — voor zover hier van belang —:

‘a. Strafrechtelijke procedure

De politierechter stelt vast dat duidelijk is dat de sanctie van de directeur berust op artikel 50 en 51 Pbw. Anders dan de officier van justitie heeft betoogd, worden de daarin genoemde sancties daarin, net als de titel van hoofdstuk IX Pbw aangeeft, aangeduid als ‘disciplinaire straffen’. De sancties die in hoofdstuk IX worden genoemd zijn nadrukkelijk te onderscheiden van de maatregelen genoemd in artikel 23, 24, 24a en 25 Pbw, de als ordemaatregelen aangeduide besluiten van de directeur. Gelet op het systeem van de Pbw kunnen de sancties van artikel 50 en 51, 51a en 52 Pbw niet als ordemaatregel maar niet anders dan als straf worden betiteld.

Gelet op de aanduiding ‘disciplinaire straffen’ is het ook de bedoeling dat de sancties als straf worden ervaren.

Gelet op het gegeven dat zij slechts kunnen worden opgelegd wanneer zich een feit heeft voorgedaan dat onverenigbaar is met de orde of de veiligheid in de inrichting danwel met de ongestoorde tenuitvoerlegging van de vrijheidsbeneming, dient de bestraffing slechts de normbevestiging van de intern in de inrichting geldende (huis)regels (afgezien dan van wangedrag tijdens aanwezigheid buiten de inrichting op verlof, bij bezoek aan een externe arts, of tijdens transport naar een rechtbank o.i.d.) en niet zozeer de regels die in het algemeen in de samenleving gelden.

Net als in de procedure van Engels e.a. tegen Nederland is sprake van een verdachte die reeds in bepaalde, verregaande mate in zijn vrijheid beperkt, meer dan een gewone burger. Engels en zijn collega's waren verplicht tot militaire dienst en zij beschikten daardoor al niet over veel vrijheid om zelf te bepalen wanneer zij waarheen zouden gaan en staan. Zij kregen verschillende tuchtrechtelijke straffen opgelegd die hun vrijheid verder beperkten. Voor verdachte, gedetineerd in de penitentiaire inrichting, en door zijn directeur bestraft tot twee weken opsluiting in een strafcel, geldt min of meer hetzelfde.

Of van een vrijheidsbenemende sanctie in de zin van artikel 5 EVRM sprake is, is volgens het EHRM in Engels tegen Nederland voor een deel maar relatief. Zoals het in dat arrest overweegt, kan een bepaalde maatregel, indien aan een burger opgelegd, als vrijheidsbenemend worden beschouwd, terwijl dat niet het geval is indien zij aan een militair wordt opgelegd. Zowel voor de militair-dienstplichtige als voor de gedetineerde is de vraag in hoeverre hem nog vrijheid wordt ontnomen in een strafrechtelijke zin, als hij een disciplinaire straf krijgt opgelegd terwijl hem op grond van zijn status al veel vrijheid is ontnomen. Elk van beiden is immers al aanzienlijk in zijn bewegingsvrijheid beperkt. Net als de zaak van Engels e.a. tegen Nederland is sprake van een procedure die naar zijn aard ‘tuchtrechtelijk’ of ‘disciplinair’ kan worden genoemd.

De criteria die het EHRM in dat arrest aanlegt om te bepalen of bij de opgelegde vrijheidsbeneming en bij de disciplinaire procedure sprake is van een strafrechtelijke procedure in de zin van artikel 5 en 6 EVRM, zijn onlangs bevestigd althans — terug van weggeweest — opnieuw als relevante criteria gesteld in (overweging 53 van) het hiervoor genoemde arrest van Zolothukin tegen Rusland. In de zaak van Engels e.a. tegen Nederland leidde dit ertoe dat onder meer bij de oplegging van de zwaarste vorm van destijds mogelijk op te leggen tuchtrechtelijk militair arrest de artikelen 5 en 6 EVRM van toepasselijk zijn.

De criteria waaraan de politierechter zal toetsen zijn op grond van Engels/Zolothukin ten eerste de vraag hoe het onder nationaal recht is geclassificeerd. Ten tweede is relevant de aard van het delict en ten derde de zwaarte van de straf die naar de wettelijke maatstaf maximaal kan worden opgelegd, waarbij het tweede en derde criterium alternatief en niet cumulatief een rol spelen.

1. Nationale classificatie

Aan de hand van deze criteria komt de politierechter tot de conclusie dat in de onderhavige zaak ontegenzeggenlijk van een strafrechtelijke procedure sprake is. Het betreft immers geen ordemaatregel maar een als straf bedoelde sanctie. De wetgever heeft in die zin in de Pbw heel duidelijk onderscheiden tussen ordemaatregelen en straffen. De isolatie van verdachte van de rest van zijn medegedetineerden is immers omwille van de orde reeds twee weken mogelijk op grond van artikel 23 en 24 Pbw, waarbij eveneens de uitsluiting van deelname aan allerlei activiteiten kan worden gelast. De aan de orde zijnde sanctie is opgelegd als straf in de zin van artikel 50 en 51 Pbw.

Naar nationaal recht is de opgelegde sanctie dus in elk geval als een straf gekarakteriseerd, zij het dat deze als ‘disciplinair’ aangeduid wordt. Blijkens de Memorie van Toelichting van de Pbw, in kamerstukken 24 263, nr 3, bladzijde 67 en 68 wordt ook bewust aansluiting gezocht bij begrippen in het Wetboek van Strafrecht, vormen van daderschap uit dat wetboek overgenomen, en wordt de relevantie van toerekenbaarheid in het Wetboek van Strafrecht onderkend en in artikel 51 vijfde lid Pbw geincorporeerd.

2. Aard van de gedraging/delict

De aard van de gedraging in de onderhavige zaak is zonder meer ‘strafrechtelijk’ Het gaat immers in de kwestie die de directeur tot oplegging van zijn straf bewoog om het schoppen en slaan van een andere persoon, een ambtenaar nog wel, en deze ambtenaar, zijn collega's en de directeur zelf werden bedreigd en/of beledigd, terwijl de orde verstoord werd, dusdanig dat groot alarm gegeven moest worden en meerdere collega's fysiek moesten ingrijpen omdat verdachte kennelijk niet vanzelf ophield en daarbij verzette verdachte zich. Dat zijn stuk voor stuk althans in hun onderling verband feiten die zonder twijfel strafrechtelijk van aard zijn.

3. Zwaarte van de straf

Dan wat betreft het derde criterium: de maximum op te leggen straf. Zoals het EHRM in overweging 56 van Zolothukin tegen Rusland aangeeft, mag blijkens 's Hofs vaste jurisprudentie uit het feit dat een vrijheidsstraf kan worden opgelegd, in het algemeen worden geconcludeerd dat sprake is van ‘strafrecht’. In de onderhavige zaak kan op grond van artikel 50 en 51 Pbw maximaal twee weken opsluiting in een strafcel worden opgelegd, gecombineerd met ontzegging van bezoek, uitsluiting van deelname aan bepaalde activiteiten, weigering of intrekking van verlof en een geldboete. De overplaatsing naar een andere inrichting die voor de tenuitvoerlegging van de straf in de praktijk dikwijls noodzakelijk is, voegt daar gevoelsmatig nog een element aan toe.

Gelet op de beschrijving van de plaatsing in een strafcel in Van der Kelk, Nederlands detentierecht 2008, blz 181 en 182 en de aangehaalde regelgeving, samen te vatten als een ‘levensminimum in een onvoorstelbaar kaal bestaan’, levert de plaatsing in een strafcel naar de overtuiging van de politierechter zelfs voor iemand die reeds gedetineerd was onder een ‘normaal, gemiddeld zwaar’ detentieregime, een aanzienlijke bestraffing op. Het gaat ook voor een gewone gedetineerde bij plaatsing in de strafcel dus niet om iets onaanzienlijks, niet om ‘iets minder van hetzelfde’. Twee weken daarvan is aanzienlijk, vooral nu het maximaal ook twee weken gecombineerd kan worden met andere ontzeggingen en de overplaatsing naar een andere inrichting voor de tenuitvoerlegging.

De vergelijking die de officier van justitie maakte met de voetballer die een aantal wedstrijden niet mag spelen of de scholier die een paar dagen van school wordt gestuurd, gaat reeds al mank door toetsing aan de Engel-criteria, los overigens nog van de vraag of zij hun eerste ‘straf’ überhaupt van overheidswege kregen opgelegd.

b. Hetzelfde feit

Dan de vraag of in casu voor hetzelfde feit wordt vervolgd als waarvoor ook al door de directeur van de PI een straf is opgelegd.

Gelet op het arrest in de zaak van Zolothukin tegen Rusland, acht het EHRM bij de beoordeling of sprake is van hetzelfde feit in de zin van artikel 4 van het Zevende Protocol van doorslaggevend belang of sprake is van het feitelijke criterium van ‘same conduct’, een eenheid van tijd en plaats. Niet relevant is daarbij het door de officier van justitie (en gelet op diens brief ook door de directeur van de PI) aangehangen houvast van het beschermde belang. Dat de bepalingen van hoofdstuk IX Pbw en het Wetboek van Strafrecht een onderscheiden belang dienen, te weten de handhaving van de orde en veiligheid in de inrichting respectievelijk de bescherming van personen tegen leed en letsel, is derhalve niet relevant. De officier van justitie heeft ter zitting nog gesteld dat de bestraffing van verdachte in de penitentiaire inrichting ook in belangrijke mate verband zal hebben gehouden met de bejegening van de directeur. De politierechter ziet daarvoor echter slechts weinig houvast. Ten eerste klaagt hij daarover nauwelijks in zijn aangifte, terwijl dat zeker denkbaar was geweest als hij de persoonlijke krenking zoveel waarde had toegekend. Ten tweede is het moeilijk voorstelbaar dat hij de krenking van zijn persoon of ambt zo zwaar heeft laten wegen in verhouding tot het daadwerkelijk fysiek aanvallen van personeelsleden waarbij zelfs groot alarm is moeten worden geslagen.

Voor zover aan de bewoordingen van de directeur van zijn strafbesluit twijfel kan worden ontleend over de vraag op welke gedragingen zijn besluit ziet, behoort die twijfel in het voordeel van verdachte door te werken. De conclusie van de politierechter is dat het er voor moet worden gehouden dat het hier hetzelfde feit betreft als waarvooor de directeur van de PI reeds heeft gestraft.

c. Ne bis in eadem re sit actio?
Nationaal recht

In het nationale recht heeft de politierechter geen regel aangetroffen die voorschrijft of de (volgens de Engels-criteria) strafrechtelijke vervolging voor feiten met de Pbw een tweede vervolging voor delicten uit het Wetboek van Strafrecht bij de strafrechter uitsluit.

Ook kent de politierechter geen regel die een bepaalde procedure voorschrijft volgens welke de keuze tussen de openstaande paden tot stand moet komen. Anders dan in de artikelen 5:43 - 5:47 Algemene wet bestuursrecht, de artikelen 76, 80 en 82 Algemene wet inzake rijksbelastingen en 78 en 79 Wet militair tuchtrecht, lijkt de wetgever niet te hebben voorzien in een samenloop van mogelijkheden van vervolging en bestraffing. Het nationale recht sluit een tweede vervolging en een cumulatie van bestraffing derhalve niet uit. Nationaalrechtelijk gezien heeft een vervolging door oplegging van twee weken strafcel door de directeur niet het (door Y. Buruma onder Zolothukin in de NJ generiek aangeduide) effect dat de officier van justitie zijn vervolgingsstok uit handen is geslagen.

Het Handvest

(…)

Gelet op deze preambule en gelet op het arrest in de zaak van Zolothukin tegen Rusland, waarin het EHRM met betrekking tot het ne-bis-in-idem-verbod als bedoeld in artikel 4 van het Zevende Protocol nadrukkelijk zijn eigen koers verlegt en aansluiting vindt bij de uitleg zoals die door het Europees Hof aan artikel 54 van de Schengen-uitvoeringsovereenkomst wordt gegeven, is het naar het oordeel van de politierechter gepast en juist om zijn uitleg van het ne-bis-in-idem-verbod van artikel 50 van het Handvest zoveel mogelijk conform te laten zijn aan die van artikel 4 van het Zevende Protocol. De rechtszekerheid en de rechtsbescherming van de Europese burger is bovendien met een conforme uitleg gediend.

Het is immers wenselijk dat een zoveel mogelijk eenduidige uitleg van hetzelfde begrip ne-bis-in-idem binnen de rechtsorde van de Europese Unie en die van de Raad van Europa bestaat. Voor een andere uitleg van artikel 50 van het Handvest ziet de politierechter geen reden.

W.B. van Bockel schetst in zijn proefschrift The ne bis in idem principle in EU Law (2009) en met name op bladzijde 218 tot en met 221 een ontwikkeling binnen de Europese rechtsorde, met name enerzijds die m.b.t. de SUO en het mededingingsrecht en anderzijds die m.b.t. artikel 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM, waarin de politierechter steun vindt voor zijn oordeel.

Tenslotte overweegt de politierechter dat hij ter wille van een effectieve rechtsbescherming de term ‘veroordeeld’ in artikel 50 van het Handvest leest als een term die ook een strafoplegging in een strafrechtelijke procedure bij een administratieve rechter of administratief instantie, een tuchtrechter of een ander disciplinair straffend orgaan kan betreffen. Een andere uitleg immers maakt de rechtsbescherming illusoir indien lidstaten zich aan de werking van deze bepaling in het Handvest kunnen onttrekken door de bestraffing voortaan vooral aan administratieve rechters of organen op te dragen.

Conclusie

De conclusie is dat artikel 50 van het Handvest zich verzet tegen de onderhavige vervolging van verdachte door de officier van justitie. De officier van justitie moet daarin niet-ontvankelijk worden verklaard.’

Ad a.

's Hofs overweging over wat als een ‘vervolging’ moet wordt opgevat, getuigt naar het oordeel van rekwirant, mede in het licht van hetgeen namens rekwirant in hoger beroep aangevoerd — in het bijzonder gezien de inhoud van voornoemd vonnis van de politierechter waar rekwirant zich uitdrukkelijk bij heeft aangesloten — van een te beperkte en dus verkeerde rechtsopvatting, althans een gebrekkige motivering.

Rekwirant heeft gesteld dat de in het pleidooi beschreven disciplinaire sanctie een vervolging in de zin van Europees (en op het Nederlandse rechtsgeding toepasbaar) recht is en die disciplinaire handhaving dus aan een vervolging door het openbaar ministerie voor hetzelfde feit in de weg staat. Rekwirant heeft hiervoor verwezen naar de overwegingen van de politierechter Almelo in voornoemd vonnis.

De politierechter Almelo heeft, na een analyse van de Europeesrechtelijke regelgeving op dit punt — naast het EU Handvest ook artikel 4 van het Zevende Protocol van het EVRM —, na een analyse van de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens hieromtrent en na toepassing van de uit die rechtspraak voortvloeiende criteria op de aan de politierechter voorgelegde zaak en onder het benadrukken van het belang van een effectieve rechtsbescherming, geoordeeld dat sprake was van een tweede vervolging en dat het OM om die reden niet-ontvankelijk moest worden verklaard. Rekwirant heeft conform deze analyse in zijn zaak gesteld dat van een tweede vervolging sprake was, nu het disciplinair handhaven in zijn zaak een dergelijke vervolging opleverde.

Van overwegingen in voornoemde zin, van een analyse van en van toepassing van voornoemde Europeesrechtelijke criteria op de disciplinaire straf aan rekwirant opgelegd op basis van de Penitentiaire beginselenwet door het Hof, dan wel dat het Hof zich van die overwegingen, analyse en toepassing op enigerlei wijze rekenschap gegeven heeft, blijkt uit het arrest dat aan uw College voorligt niet. In zoverre is wat betreft rekwirant minstgenomen sprake van een motiveringsgebrek, althans is 's Hofs oordeel zonder nadere motivering (die ontbreekt) niet (voldoende) begrijpelijk.

Ook stelt rekwirant dat juist in het licht van voornoemde en in het vonnis van de politierechter geanalyseerde criteria afkomstig uit Europeesrechtelijke rechtspraak en regelgeving, welke toepassing wat betreft rekwirant blijkens het in hoger beroep gevoerde pleidooi zelfs leidt tot de conclusie dat in Europeesrechtelijke zin wel degelijk sprake was van een ‘vervolging’, 's Hofs overwegingen blijk geven een te beperkte uitleg te geven aan het begrip ‘vervolging’, en daarmee blijk geeft van een te beperkte en dus verkeerde rechtsopvatting.

Ad b.

Het Hof refereert aan ‘meerdere redenen’ bij de onderbouwing van diens standpunt dat de disciplinaire straf in het kader van de Pbw niet onder 's Hofs tevoren gegeven definitie van ‘vervolging’ valt. Rekwirant stelt dat deze overweging zonder nadere motivering (die ontbreekt), niet (voldoende) begrijpelijk is. Immers, het Hof legt in het geheel niet uit wat deze ‘meerdere redenen’ volgens het Hof inhouden, noch laat zich anderszins inzien wat deze ‘meerdere redenen’ behelzen.

Dit geldt te meer nu rekwirant heeft gesteld dat en waarom een disciplinaire straf wel — onder verwijzing naar voornoemd vonnis van de politierechter — onder het vervolgingsbegrip te brengen valt en het Hof tot een tegenovergesteld oordeel komt, zulks gezien ‘meerdere’, niet (nader) uitgewerkte redenen. Ook in dit licht is sprake van een motiveringsgebrek.

Ad c.

Het Hof verwijst naar de redenen waarom een disciplinaire straf pleegt te worden opgelegd en wat de werking en/of het effect is van die straf, zonder echter (nader) uit te leggen waarom dit relevant is voor het oordeel dat (dus?) geen sprake is van een vervolging en/of dat geen sprake is van een tweede vervolging voor hetzelfde feit.

Met andere woorden, doordat het Hof diens vaststelling omtrent de grondslag van een disciplinaire straf en/of het effect van die straf niet contrasteert of vergelijkt met de grondslag van een strafrechtelijke sanctie en diens effect — terwijl dat, zo gist rekwirant, mogelijk is waar het Hof op doelt —, laat zich de waarde van voornoemd argument niet inzien, althans is deze overweging zonder nadere motivering die ontbreekt, niet begrijpelijk. Ook hier is sprake van een motiveringsgebrek.

Naar het oordeel van rekwirant geeft 's Hofs motivering van diens beslissing dat het openbaar ministerie in zaak B onder 1 ontvankelijk is in de vervolging van rekwirant, dit in reactie op rekwirant's verweer dat het openbaar ministerie ten aanzien van dit feit niet-ontvankelijk diende te worden verklaard in de vervolging van rekwirant, blijk van een te beperkte en dus onjuiste rechtsopvatting omtrent het antwoord op de vraag of rekwirant zich in deze zaak al dan niet (al) kan beroepen op (art. 50 van) het Handvest en/of omtrent het antwoord op de vraag of de hier aan de orde zijnde disciplinaire bestraffing van rekwirant als een vervolging/veroordeling (in de zin van het Handvest) moet worden beschouwd, althans is de motivering van de beslissing het openbaar ministerie ook ter zake van feit 1 uit zaak B ontvankelijk te achten en/of de verwerping van het hier aan de orde zijnde verweer (zonder nadere motivering, die ontbreekt) niet (voldoende) begrijpelijk.

II. Schending van art. 302 Sr en/of de artt. 350, 358, 359 en/of 415 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder is de verwerping van het ten aanzien van het in zaak B onder 1 meer subsidiair tenlastegelegde gevoerde verweer voor zover inhoudende dat rekwirant geen (voorwaardelijk) opzet had Spitse zwaar lichamelijk letsel toe te brengen ontoereikend gemotiveerd verworpen en/of is de bewezenverklaring van dit feit onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Toelichting

Ten laste van rekwirant is in zaak B ten aanzien van feit 1 (meer subsidiair) bewezen verklaard dat:

‘hij op 23 mei 2007 te Haarlem ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [slachtoffer 1], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet,

—

die [slachtoffer 1] met een gebroken fles in de richting van het bovenlichaam heeft geslagen en

—

die [slachtoffer 1] met een geprepareerd mes in schouder heeft gestoken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.’

Het Hof heeft aan de bewezenverklaring van dit feit in het kader van de bespreking van de bewijsverweren nadere overwegingen gewijd.5. Voor zover hier met name van belang overweegt het Hof daarin:

‘Uit de stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting acht het Hof de verklaring van de verdachte aannemelijk dat hij boos was op [slachtoffer 1] en dat hij daarom de kapotte flessenhals gericht tegen hem heeft gegooid, waarbij hij diens schouder heeft geraakt. In die omstandigheid is er méér dan een vermoeden dat de verdachte de intentie had om [slachtoffer 1] daarmee ook te raken. Het slaan met een kapotte fles tegen het bovenlichaam (schouders en halsstreek), gelet op de aard van dit voorwerp (scherp) reeds naar zijn uiterlijke verschijningsvorm zozeer gericht op het mogelijk toebrengen van zwaar lichamelijk letsel, dat het Hof ervan uitgaat dat de verdachte de aanmerkelijke kans op dit gevolg bewust heeft aanvaard. Daarbij in aanmerking genomen de verklaring van de verdachte waarin hij zegt dat hij wist dat met de kapotte fles het gezicht van [slachtoffer 1] had kunnen verwonden, maar daar niet aan heeft gedacht op het moment van gooien. Dat door verdachte's handelen [slachtoffer 1] enkel een oppervlakkige snijwond heeft opgelopen maakt dit niet anders.

Op grond van het voorafgaande is het Hof van oordeel dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan poging tot zware mishandeling.’

Naar het oordeel van rekwirant zijn bovengenoemde overwegingen van het Hof innerlijk tegenstrijdig en/of niet zonder meer begrijpelijk, als gevolg waarvan de verwerping van het verweer voor zover inhoudende dat rekwirant geen (voorwaardelijk) opzet had [slachtoffer 1] zwaar lichamelijk letsel toe te brengen ontoereikend gemotiveerd is verworpen en/of de bewezenverklaring van dit feit onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

In dat kader is allereerst van belang dat het Hof in de hierboven weergegeven overweging ervan uitgaat dat rekwirant de kapotte flessenhals gericht tegen [slachtoffer 1] heeft gegooid, waarbij hij diens schouder heeft geraakt en het Hof er kennelijk anderzijds eveneens van uitgaat dat rekwirant [slachtoffer 1] met een kapotte fles tegen het bovenlichaam (schouders en halsstreek) heeft geslagen. Het een is niet met het ander te verenigen, te meer niet nu het Hof (althans voor wat betreft de gebroken fles) bewezen heeft verklaard daar rekwirant [slachtoffer 1] met een gebroken fles in de richting van het bovenlichaam heeft geslagen; van het gooien van de gebroken flessenhals is blijkens de bewezenverklaring geen sprake. Dat was overigens ook niet ten laste gelegd. In de door het Hof gebruikte bewijsmiddelen gaat het Hof echter wel (ook) uit van het gooien van de flessenhals.6. Ook in de strafmotivering7. gaat het Hof uit van het gooien van de flessenhals. De inhoud van bewijsmiddel 9 duidt echter weer op het slaan het de flessenhals. Zowel de eerder genoemde overweging als de door het Hof gebruikte bewijsmiddelen zijn op dit punt dus innerlijk tegenstrijdig en voor wat betreft het gooien niet verenigbaar net de bewezenverklaring. Dat laatste geldt ook voor de overweging van het Hof dat rekwirant met de kapotte fles onder meer tegen de halsstreek van [slachtoffer 1] zou hebben geslagen. Daarvan heeft het Hof rekwirant immers vrijgesproken.8.

Voorts is de verwerping van het hier aan de orde zijnde verweer en/of de bewezenverklaring van het in zaak B onder 1 meer subsidiair bewezen verklaarde niet (voldoende) begrijpelijk omdat het Hof ter motivering van het door het Hof aangenomen voorwaardelijk opzet mede in aanmerking heeft genomen de verklaring van rekwirant waarin hij zegt dat hij er op het moment van het gooien niet aan heeft gedacht dat de kapotte fles het gezicht van [slachtoffer 1] had kunnen verwonden.

Voor de beantwoording van de vraag of kan worden bewezen verklaard dat sprake was van voorwaardelijk opzet is van belang hetgeen uw College daarover onder meer heeft overwogen in HR 25 maart 2003, NJ 2003, 5529.:

‘Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden.

De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze zijn verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip ‘aanmerkelijke kans’ afhankelijk te stellen van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten.

Voor de vaststelling dat verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen).

Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij verdachte aanwezig is, dan wel bij moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van die wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld. Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld, maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest. Of in casu moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het — behoudens contra-indicaties — niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.’

Hoewel het Hof dus in beginsel een juiste maatstaf hanteert (namelijk die van de uiterlijke verschijningsvorm) is de vervolgens door het Hof getrokken conclusie (te weten dat rekwirant de aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel bewust heeft aanvaard) niet te verenigen met de overweging dat het Hof daarbij in aanmerking heeft genomen de verklaring van rekwirant waarin hij zegt dat hij wist dat met de kapotte fles het gezicht van [slachtoffer 1] verwond had kunnen worden, maar dat hij daar niet aan heeft gedacht op het moment van het gooien. Naar het oordeel van rekwirant duidt dat laatste er immers op dat rekwirant het veroorzaken van (zwaar) letsel bij [slachtoffer 1] nu juist niet bewust heeft aanvaard, althans kan de verklaring van rekwirant voor zover die inhoudt dat hij er niet aan dacht dat hij [slachtoffer 1] door het gooien van de kapotte flessenhals kon verwonden niet redengevend zijn voor de bewezenverklaring van het voorwaardelijk opzet. Aangezien het Hof uitdrukkelijk overweegt dat het dat gedeelte van de verklaringen van rekwirant in aanmerking heeft genomen bij het trekken van de conclusie dat rekwirant de aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel bewust heeft aanvaard, kan bezwaarlijk anders worden geconcludeerd dan dat het Hof het hier aan de orde zijnde gedeelte van de verklaringen van rekwirant ten onrechte wel redengevend heeft geacht voor de bewezenverklaring van het voorwaardelijk opzet.10.

Daar komt nog bij dat weten dat de kapotte fles het gezicht van [slachtoffer 1] had kunnen verwonden nog niet zonder meer gelijkgesteld kan worden met het bewust zijn van de aanmerkelijke kans dat met de kapotte fles zwaar lichamelijk letsel zou worden toegebracht aan [slachtoffer 1].

Gelet op het bovenstaande moet worden geconcludeerd dat de verwerping van het verweer dat rekwirant geen opzet had tot het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel en/of de bewezenverklaring van het opzet onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. De bewezenverklaring van het in zaak B onder 1 (meer subsidiair) bewezen verklaarde kan dan ook niet in stand blijven.

III. Schending van art. 302 Sr en/of de artt. 350,358,359 en/of 415 Sv. althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder is de bewezenverklaring van feit 3 meer subsidiair uit zaak B niet naar de eis der wet met redenen omkleed, althans niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Meer in het bijzonder is de bewezenverklaring van het opzet [slachtoffer 3] zwaar lichamelijk letsel toe te brengen niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd, aangezien:

—

de nadere bewijsmotivering ten aanzien van dit feit de bewezenverklaring onbegrijpelijk dan wel in ieder geval ontoereikend gemotiveerd maakt;

—

het Hof kennelijk geloofwaardig heeft geacht dat rekwirant [slachtoffer 3] (alleen) wilde bang maken en/of wilde bedreigen, waarmee (zonder nadere doch ontbrekende motivering) niet te verengingen is dat het Hof kennelijk heeft geoordeeld dat rekwirant opzet had op het aan genoemde [slachtoffer 3] toebrengen van zwaar lichamelijk letsel.

—

het Hof voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van voor een bewezenverklaring van genoemd opzet niet redengevende onderdelen van de verklaringen van rekwirant; althans en in elk geval

—

het Hof in ieder geval heeft nagelaten de bewezenverklaring van dit feit op een voldoende (begrijpelijke) wijze te motiveren.

Toelichting

Ten laste van rekwirant is door het Hof ten aanzien van feit 3 meer subsidiair uit zaak B bewezen verklaard dat:11.

‘hij op 4 juli 2007 te Vught ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [slachtoffer 3], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet,

—

met dat mes stekende bewegingen heeft gemaakt in de richting van het bovenlichaam van die [slachtoffer 3], terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.’

Ten aanzien van de bewezenverklaring van dit feit zijn in het arrest van het Hof bewijsoverwegingen opgenomen. Onder het kopje ‘Zaak B feit 3’ overweegt het Hof onder meer:12.

‘Uit de stukken van het dossier is gebleken dat op 4 juli 2007 de verdachte en [slachtoffer 3] op dezelfde afdeling in de penitentiaire inrichting in Vught gedetineerd zaten.

[slachtoffer 3] heeft in zijn aangifte van 18 september 20078 (doorgenummerde pagina's 10 e.v.) verklaard dat hij op 4 juli 2007 in de recreatieruimte stond om te luchten, toen hij op enig moment uit de bewaardersruimte de verdachte met een mes op zich af zag komen lopen. De verdachte maakte vervolgens tweemaal een slaande beweging met het mes richting [slachtoffer 3].

In zijn aangifte heeft [slachtoffer 3] voorts verklaard dat hij de messteken heeft kunnen ontwijken.

Op 6 september 2007 heeft de verdachte verklaard (doorgenummerde pagina's 19 e.v.) dat hij op de bewuste dag op zijn weg naar de recreatieruimte om te luchten [slachtoffer 3] zag staan en naar hem toe is gelopen. [slachtoffer 3] begon hem te slaan. Hierop is de verdachte naar de bewaardersruimte gelopen en heeft uit de bestekbak een willekeurig stuk bestek gepakt. Hij bleek een mes te hebben gepakt. Vervolgens is de verdachte naar [slachtoffer 3] gerend en heeft hem tweemaal met het mes gestoken. In het verhoor heeft de verdachte verklaard dat hij boos was op [slachtoffer 3] en hem daarom met een mes te lijf is gegaan om hem te bedreigen.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 juli 2010 heeft de verdachte wederom verklaard dat hij [slachtoffer 3] bang wilde maken, omdat hij zich bedreigt voelde en zichzelf wilde verdedigingen. Hij heeft hierbij een mes, welke hij uit de besteklade had gepakt, gebruikt. Over het mes zegt de verdachte dat het ook een vork of een lepel kon zijn geweest.

Behalve kennis te hebben genomen van het verslag van de registratie van de observatiecamera (proces-verbaal van bevindingen, doorgenummerde pagina's 22 e.v.) heeft het Hof ook de camerabeelden ter terechtzitting van 2 juli 2010 bekeken.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de feiten en omstandigheden in deze zaak er onvoldoende op duiden dat de verdachte op [slachtoffer 3] is toe gepast met het idee hem van het leven te beroven. De verdachte heeft verklaard dat hij verhaal wilde halen bij [slachtoffer 3]. Uit het dossier, met name uit de beschrijving van de videobeelden en na het zien van de beelden is het hof niet gebleken van bedaard nadenken voorafgaand aan de uitvoering. Het pakken van een mes voorafgaand aan de vechtpartij lijkt eerder een impulsieve daad te zijn geweest dan een daad van kalm overleg.

De verdachte heeft [slachtoffer 3] twee keer bovenhands gestompt met naar later blijkt een mes in zijn hand. In het dossier zijn geen foto's of beschrijving van het mes opgenomen. Ook is niet beschreven op welke wijze de verdachte het mes in zijn hand droeg. Uit een afdruk van de medische gegevens betreffende [slachtoffer 3] van 4 juli 2007 (doorgenummerde pagina's 27 en 28) blijkt dat op de dag van het incident bij [slachtoffer 3] twee rode schrammen op de rug, geen wondjes en geen bloed zijn geconstateerd. Deze informatie geeft geen aanwijzing voor de vaststelling dat de verdachte heeft geprobeerd [slachtoffer 3] van het leven te beroven.

Het Hof acht derhalve het onder 3 meer subsidiair ten laste gelegde bewezen. ‘

Uit de overwegingen van het Hof blijkt niet dat het Hof ervan is uitgegaan dat (slechts) sprake was van voorwaardelijk opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. De bewijsmotivering van het Hof wekt — bij gebreke aan aanwijzingen voor het tegendeel — de indruk dat het Hof is uitgegaan van het willens en wetens pogen [slachtoffer 3] zwaar lichamelijk letsel toe te brengen. Wat daarvan zij, naar het oordeel van rekwirant kan uit de door het Hof gebezigde bewijsvoering niet zonder meer worden afgeleid dat rekwirant — al dan niet in voorwaardelijke vorm — opzet had op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel aan eerdergenoemde [slachtoffer 3], althans moet in ieder geval worden geconcludeerd dat de bewezenverklaring van dit feit op dat punt ontoereikend is gemotiveerd.

In dat kader is allereerst van belang dat de in het verkort arrest ten aanzien van dit feit opgenomen bewijsoverwegingen in feite alleen uitleggen waarom het Hof niet komt tot een bewezenverklaring van het onder 3 primair en subsidiair ten laste gelegde. Het Hof overweegt immers, na verschillende verklaringen de revue te hebben laten passeren, dat het handelen van rekwirant, meer in het bijzonder het pakken van een mes voorafgaand aan de vechtpartij, eerder een impulsieve daad lijkt te zijn geweest dan een daad van kalm overleg en dat, althans zo zullen de overwegingen van het Hof moeten worden gelezen, een bewezenverklaring van ‘poging tot moord’ dus niet aan de orde is. Voorts overweegt het Hof onder meer dat in het dossier geen foto's of beschrijving van het mes zijn opgenomen en ook niet is beschreven op welke wijze rekwirant het mes in zijn hand droeg en dat ten aanzien van het door [slachtoffer 3] opgelopen letsel niet meer blijkt dan dat hij twee rode schrammen had op zijn rug en dat er geen wondjes en geen bloed zijn geconstateerd. Het Hof concludeert vervolgens dat ‘deze informatie geen aanwijzing geeft voor de vaststelling dat de verdachte heeft geprobeerd [slachtoffer 3] van het leven te beroven’. Waarna het Hof afsluit met: ‘Het hof acht derhalve het onder 3 meer subsidiair ten laste gelegde bewezen’ .

Het woord ‘derhalve’ is niet zonder meer begrijpelijk. Het is immers niet zonder meer begrijpelijk dat de omstandigheid dat naar het oordeel van het Hof moet worden vrijgesproken van het primair en subsidiair tenlastegelegde moet leiden tot een bewezenverklaring van het meer subsidiair tenlastegelegde. Dat rekwirant opzet had op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel aan [slachtoffer 3] blijkt niet uit de door het Hof in de bewijsoverweging genoemde omstandigheden, meer in het bijzonder niet uit de omstandigheid dat van kalm overleg bij het pakken van het mes geen sprake was, terwijl dat ook niet kan worden afgeleid uit de omstandigheid dat er onvoldoende informatie is om te komen tot de vaststelling dat de rekwirant het opzet had [slachtoffer 3] te doden. Integendeel: indien het Hof op grond van hetgeen het Hof overweegt nadrukkelijk aangeeft niet te kunnen vaststellen dat rekwirant het opzet had op de dood van [slachtoffer 3], meer in het bijzonder dus omdat er geen foto's of beschrijving van het mes in het dossier zijn opgenomen, niet is beschreven op welke wijze rekwirant het mes in zijn hand droeg en ten aanzien van het door [slachtoffer 3] opgelopen letsel niet meer is geconstateerd dan dat hij twee rode schrammen op zijn rug had en er geen wondjes en geen bloed zijn geconstateerd, dan is naar het oordeel van rekwirant in beginsel onbegrijpelijk dat het Hof op basis van die (al dan niet ontbrekende) informatie wél kan komen tot een bewezenverklaring van het opzet [slachtoffer 3] zwaar lichamelijk letsel toe te brengen. Naar het oordeel van rekwirant was gelet op wat het Hof overwoog met betrekking tot de vrijspraak van feit 3 subsidiair, het Hof gehouden uit te leggen op grond waarvan het Hof dan wél tot de conclusie kon komen dat rekwirant opzet had (al dan niet in voorwaardelijke vorm) op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel en/of is de bewezenverklaring daarvan zonder een dergelijke nadere toelichting niet voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Daar komt nog bij dat het Hof blijkens de in de aanvulling op het verkort arrest opgenomen inhoud van het ten aanzien van dit feit gebezigde bewijsmiddelen de bewezenverklaring van (onder meer) het opzet [slachtoffer 3] zwaar lichamelijk letsel toe te brengen onder meer heeft gebaseerd op twee verklaring van rekwirant waarin hij aangeeft dat hij [slachtoffer 3] wilde bang maken13. en waarin rekwirant heeft verklaard: ‘De reden waarom ik ([slachtoffer 3], BdB) met dat mes te lijf ben gegaan is die omdat ik boos was op hem. Ik wilde hem bedreigen. ‘

Naar het oordeel van rekwirant kunnen die onderdelen van de door het Hof voor het bewijs gebruikte verklaringen van rekwirant niet redengevend zijn voor het bewezen verklaarde opzet [slachtoffer 3] zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, noch indien het Hof is uitgegaan van voorwaardelijk opzet, noch indien het Hof is uitgegaan van het willens en wetens pogen [slachtoffer 3] zwaar lichamelijk letsel toe te brengen.14.

In ieder geval is naar het oordeel van rekwirant de bewezenverklaring van feit 3, meer subsidiair, uit zaak B, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Naar het oordeel van rekwirant volgt uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen, ook indien die in samenhang worden bezien met de aan dit feit in het verkort arrest gewijde overwegingen, niet (zonder nadere toelichting) dat rekwirant willens en wetens heeft geprobeerd [slachtoffer 3] zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, noch blijkt daaruit zonder meer dat sprake is geweest van voorwaardelijk opzet op het toebrengen van dergelijk letsel. Juist ook in dat kader is van belang dat, zoals het Hof zelf overweegt, in het dossier geen foto's of beschrijvingen van het mes zijn opgenomen, ook niet is beschreven op welke wijze rekwirant het mes in zijn hand droeg, dat ten aanzien van het door [slachtoffer 3] opgelopen letsel niet meer blijkt dat dan hij twee rode schrammen had op zijn rug en dat er verder geen wondjes en geen bloed zijn geconstateerd, terwijl door het Hof voorts niets is vastgesteld met betrekking tot waar op de rug die rode schrammen zijn geconstateerd. Dat rekwirant willens en wetens de aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel bij [slachtoffer 3] heeft aanvaard door, zoals bewezen is verklaard, met een mes stekende bewegingen in de richting van het bovenlichaam van die [slachtoffer 3] te maken, is dan ook niet (zonder meer) begrijpelijk (gemotiveerd).15.

IV. Schending van de artt. 350, 358, 359 en/of 415 Sv en/of de artt. 287 en/of 302 Sr. althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het Hof het in zaak A onder 1 bewezen verklaarde niet juist gekwalificeerd, althans het bewezenverklaarde ten onrechte gekwalificeerd als ‘poging tot doodslag’, althans is die kwalificatie, gelet op hetgeen bewezen is verklaard, zonder nadere (doch ontbrekende) toelichting niet begrijpelijk.

Toelichting

Ten aanzien van het in zaak A onder 1 (primair) tenlastegelegde heeft het Hof bewezen geacht dat rekwirant:

‘op 02 november 2006 te Heemskerk ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer 2] zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet:

—

met zijn bromfiets tegen de achterkant van de fiets van die [slachtoffer 2] is aangereden waardoor zij van haar fiets ten val is gekomen en vervolgens

—

zittend op zijn bromfiets meermalen met kracht tegen het hoofd van die [slachtoffer 2] heeft geschopt en getrapt terwijl zij op de grond lag en vervolgens

—

nadat hij, verdachte, van zijn bromfiets is afgestapt en naar die [slachtoffer 2] is toegelopen meermalen met kracht tegen de buik en het hoofd heeft geschopt terwijl die [slachtoffer 2] bewusteloos op de grond lag, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.’

Hoewel rekwirant binnen het primair tenlastegelegde primair ‘poging tot doodslag’ verweten werd, heeft het Hof rekwirant daarvan blijkens de hierboven weergegeven bewezenverklaring vrijgesproken. Gelet op hetgeen door het Hof wél bewezen is verklaard, heeft het Hof dit feit dan ook ten onrechte (wel) gekwalificeerd als het ‘poging tot doodslag’. Die kwalificatie is immers niet te verenigen met de bewezenverklaring. Het Hof had het bewezenverklaarde dienen te kwalificeren als ‘poging tot zware mishandeling’.

Niet uitgesloten is dat het Hof bij een juiste kwalificatie van het bewezenverklaarde tot een andere ‘oplegging van straffen en maatregelen’ zou zijn gekomen. Immers, het Hof heeft de strafoplegging kennelijk (ten onrechte) onder meer gegrond op de onjuiste kwalificatie van het in zaak A onder 1 bewezen verklaarde. Nu het Hof, gelet op de uiteenlopende strafmaxima in artt. 287 en 302 Sr, bij de strafoplegging van een te hoog strafmaximum is uitgegaan, en het Hof voorts ook bij de oplegging van de TBS-maatregel er ten onrechte van is uitgegaan dat ten laste van rekwirant niet alleen (meermalen) poging tot zware mishandeling, maar ook een poging tot doodslag bewezen was verklaard, kan de bestreden uitspraak niet alleen voor wat betreft de genoemde kwalificatie niet in stand blijven, maar ook niet ten aanzien van de aan rekwirant opgelegde vrijheidsbenemende straf.16.

V. Schending van de artt. 350, 358, 359 en/of 415 Sv en/of de artt. 45 en/of 302 Sr. althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het Hof ter zake van zaak B feit 3 meer subsidiair niet geoordeeld op de grondslag van de tenlastelegging. Het Hof heeft bewezen verklaard het onder 3 meer subsidiair ten laste gelegde, maar vervolgens dat feit kennelijk beschouwd en in ieder geval gekwalificeerd als ‘poging tot zware mishandeling, meermalen gepleegd’, terwijl blijkens de bewoordingen van de dagvaarding de tenlastelegging van feit 3 meer subsidiair niet zonder meer als ‘impliciet-cumulatief’ kan worden beschouwd en de verdediging daar dan ook niet bedacht op hoefde te zijn. Het Hof heeft de tenlastelegging dan ook ten onrechte geïnterpreteerd als impliciet-cumulatief, althans is het oordeel van het Hof gelet op de bewoordingen van de tenlastelegging niet (voldoende) begrijpelijk (gemotiveerd).

Indien uw College zou oordelen dat de eerste cassatieklacht van dit middel niet slaagt en/of niet tot cassatie behoeft te leiden, dan stelt rekwirant zich op het standpunt dat het Hof het in zaak B onder 3 bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als het meermalen plegen van ‘poging tot zware mishandeling’, aangezien het bewezenverklaarde, mede gelet op hetgeen volgt uit de inhoud van de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen, slechts eenmaal ‘poging tot zware mishandeling’ oplevert.

Toelichting

Aan rekwirant is in zaak B onder 3 (meer subsidiair) ten laste gelegd dat:

‘hij op of omstreeks 4 juli 2007 te Vught ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [slachtoffer 3], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet,

—

met dat mes (een of meer) stekende bewegingen(en) heeft gemaakt in de richting van het bovenlichaam van die [slachtoffer 3],

—

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.’

Ten aanzien van het in zaak B onder 3 (meer subsidiair) tenlastegelegde heeft het Hof bewezen geacht dat rekwirant:

‘op 4 juli 2007 te Vught ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [slachtoffer 3], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet,

—

met dat mes stekende bewegingen heeft gemaakt in de richting van het bovenlichaam van die [slachtoffer 3], terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.’

Vooropgesteld zij dat de interpretatie van de tenlastelegging voorbehouden is aan de rechter, met als grens dat die interpretatie niet in strijd mag zijn met de bewoordingen van de tenlastelegging. De uitleg van de rechter van de tenlastelegging wordt, zolang deze niet onverenigbaar is met de bewoordingen van de tenlastelegging, dan wel onbegrijpelijk is, door uw College gerespecteerd.17.

Naar het oordeel van rekwirant is de door het Hof in casu aan het in zaak B onder 3 meer subsidiair tenlastegelegde gegeven uitleg onbegrijpelijk.

Het Hof heeft het bewezenverklaarde immers kennelijk beschouwd en in ieder geval gekwalificeerd als ‘poging tot zware mishandeling, meermalen gepleegd’, terwijl blijkens de bewoordingen van de dagvaarding de tenlastelegging van feit 3 meer subsidiair niet (zonder meer) als ‘impliciet-cumulatief’ kan worden beschouwd en de verdediging daar dan ook niet bedacht op hoefde te zijn. Het Hof heeft de tenlastelegging dan ook ten onrechte geïnterpreteerd als impliciet-cumulatief, althans is het oordeel van het Hof gelet op de bewoordingen van de tenlastelegging niet (voldoende) begrijpelijk (gemotiveerd). Door het in zaak B onder 3 meer subsidiair tenlastegèlegde te beschouwen als impliciet-cumulatief, hetgeen blijkt uit de door het Hof gegeven kwalificatie van dit feit, heeft het Hof niet op de grondslag van de tenlastelegging beraadslaagd en beslist. Het arrest kan dan ook niet in stand blijven

Subsidiaire klacht:

Het Hof heeft het onder 3 bewezen verklaarde ten onrechte gekwalificeerd als ‘poging tot zware mishandeling, meermalen gepleegd’.

Uit de bewijsmiddelen blijkt kort samengevat dat rekwirant tot tweemaal toe heeft ingestoken op medegedetineerde [slachtoffer 3]. De tijdspanne tussen de eerste en tweede steekbeweging is zeer kort geweest. Van het meer dan eenmaal pogen [slachtoffer 3] zwaar lichamelijk letsel toe te brengen is naar het oordeel van rekwirant gelet op de eenheid en/of samenhang voor wat betreft tijd, plaats en slachtoffer geen sprake. Naar het oordeel van rekwirant levert het meerdere malen steken, of bijvoorbeeld het meermalen schieten, zolang het gaat om hetzelfde (beoogde) slachtoffer en er geen sprake is van noemenswaardig tijdsverloop, niet (zonder meer) het meermalen plegen van een/hetzelfde strafbare feit op. Dat is (uiteraard) anders indien er meerdere (potentiële) slachtoffers zijn of als er wél sprake is van een noemenswaardig tijdsverloop. Het meermalen (zeer kort na elkaar) steken in de richting van dezelfde persoon levert slechts een strafbaar feit op, althans kan (behoudens bijzondere omstandigheden, waarvan in casu niet blijkt) niet zonder meer worden beschouwd als (zoals hier) het meermalen pogen iemand zwaar lichamelijk letsel toe te brengen.18. Anders gezegd: de pluraliteit van handelingen lost zich, als sprake is van één samenhangend feitencomplex, op in één enkelvoudige kwalificatie: poging tot zware mishandeling.19.

Om meer duidelijkheid te krijgen over wanneer een bewezen verklaard feitencomplex moet worden gekwalificeerd als één strafbaar feit dan wel een bepaald strafbaar feit, meermalen gepleegd,20. zou uw College wellicht in overweging kunnen nemen om aansluiting te zoeken bij de ten aanzien van de beoordeling van de vraag of sprake is van ‘hetzelfde feit’ ontwikkelde criteria, zoals recent nog eens overzichtelijk gemaakt in het arrest van uw College d.d. 1 februari 2011, LJN BM9102, NJ 2011, 394. Bij de beantwoording van de vraag of het bewezenverklaarde ‘enkelvoudig’ of ‘meervoudig’ moet worden gekwalificeerd, zal dan uiteraard alleen gekeken behoeven te worden naar de gedragingen van de verdachte, nu immers de juridische aard van de feiten per definitie hetzelfde zal zijn. Het zal dan dus aankomen op de mate van verschil tussen de gedragingen, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht. Indien op grond van die factoren tot de conclusie gekomen moet worden dat sprake is van hetzelfde feit, hetgeen dus ook impliceert dat — kort gezegd — vervolging voor het ene handelen een latere vervolging voor het andere zou uitsluiten, dan dient er ‘enkelvoudig’ gekwalificeerd te worden, terwijl indien niet gesproken kan worden van ‘hetzelfde feit’ en — kort gezegd — een tweede vervolging in beginsel nog wel mogelijk zou zijn, een ‘meervoudige kwalificatie’ is aangewezen. Naar het oordeel van rekwirant zou een dergelijke toets er in casu toe leiden dat de conclusie moet zijn dat er enkelvoudig gekwalificeerd moet worden, zoals dat bijvoorbeeld ook het geval zou zijn bij een winkeldief die bij een en hetzelfde bezoek aan een winkel verscheidene goederen wegneemt, alsook in de eerder genoemde voorbeelden van het voorhanden hebben van munitie en het aanwezig hebben van hennepplanten.

Gelet op het bovenstaande kan het arrest van het Hof voor wat betreft de kwalificatie van feit 3 uit zaak B niet in stand blijven. Niet uitgesloten is dat het Hof bij een andere kwalificatie tot een andere (duur van de) straf en/of maatregel zou zijn gekomen. De bestreden uitspraak kan dan ook naar het oordeel van rekwirant niet alleen niet in stand blijven voor wat betreft de genoemde kwalificatie, maar ook niet ten aanzien van de aan rekwirant opgelegde vrijheidsbenemende straf en TBS-maatregel.

VI. Schending van de artt. 350, 358, 359 en/of 415 Sv en/of de artt. 3 en/of 11 van de Opiumwet, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder is de motivering van de ‘oplegging van straffen en maatregelen’ van het Hof onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd, nu het Hof daarbij ten onrechte heeft betrokken dat rekwirant zich onder meer zou hebben schuldig gemaakt aan ‘poging tot doodslag’ (in zaak A onder 1). Het Hof is daardoor bij de strafoplegging van een te hoog strafmaximum uitgegaan.

Daarnaast is niet zonder meer begrijpelijk dat het Hof overweegt dat rekwirant blijkens het Uittreksel Justitiële Documentatie van 25 oktober 2010 eerder (meermalen) is veroordeeld ter zake van ernstige geweldsdelicten.

Toelichting

Het Hof heeft de aan rekwirant opgelegde gevangenisstraf en de daarnaast opleggen van maatregel van terbeschikkingstelling met dwangverpleging gemotiveerd zoals weergegeven op pp. 11 tot en met 14 van het verkort arrest d.d. 19 november 2010.

Zoals eerder aangegeven heeft het Hof het in zaak A onder 1 bewezenverklaarde ten onrechte gekwalificeerd als ‘poging tot doodslag’, aangezien het Hof immers poging tot zware mishandeling bewezen heeft verklaard. Ook in de motivering van de opgelegde straf en maatregel is het Hof ten onrechte van die onjuiste kwalificatie uitgegaan.21. Nu het Hof van een te hoog strafmaximum is uitgegaan,22. kan de bestreden uitspraak voor wat betreft de oplegging van de gevangenisstraf en de oplegging van de TBS-maatregel23. niet in stand blijven.24.

Daarnaast is het Hof er ten onrechte van uitgegaan dat rekwirant eerder is veroordeeld ter zake van ernstige geweldsdelicten, althans heeft het Hof ontoereikend gemotiveerd waarom het Hof ervan is uitgegaan dat rekwirant meermalen ter zake van ernstige geweldsdelicten is veroordeeld. Uit de het door het Hof genoemde Uittreksel Justitiële Documentatie kan immers slechts worden ontleend dat rekwirant — althans voor zover het gaat om veroordelingen wegens geweldsdelicten — op 27 juni 2005 door de meervoudige stafkamer in Haarlem wegens poging tot doodslag is veroordeeld en verder op 5 november 2004 door de politietrechter te Haarlem onder meer wegens mishandeling is veroordeeld tot een werkstaf voor de duur van 40 uur. Dat eerstgenoemde veroordeling een ernstig geweldsdelict betrof is zonder meer aannemelijk, mede gelet op de door de rechtbank opgelegde straf. Ten aanzien van de genoemde mishandeling ligt dat anders. In beginsel kan een eenvoudige mishandeling niet worden beschouwd als een ernstig geweldsdelict, terwijl in casu de aan rekwirant opgelegde straf daar ook nog eens een voorname contra-indicatie voor vormt, te meer nu die bescheiden werkstraf óók werd opgelegd wegens een begane vernieling. Ook hierom is dan ook sprake van een gebrek in de motivering van de aan rekwirant oplegde straf en maatregel. Het Hof is er immers kennelijk en ten onrechte van uitgegaan dat rekwirant eerder ter zake van meer dan één ernstig geweldsdelict was veroordeeld, althans is het 's Hofs oordeel dat dat het geval was niet zonder meer begrijpelijk.25.

De strafoplegging is gelet op al het bovenstaande ontoereikend gemotiveerd. Het arrest kan voor wat betreft de oplegging van de gevangenisstraf en de oplegging van de TBS-maatregel26. niet in stand blijven.

VII. Schending van artt. 6 EVRM en art. 14 IVBPR, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

In het bijzonder zijn de artt. 6 EVRM en 14 IVBPR geschonden, daar sinds het instellen van het beroep in cassatie op 30 november 2010 en de behandeling in cassatie zoveel tijd is verstreken, dat de berechting niet meer heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn. Dat dient strafvermindering tot gevolg te hebben.

Toelichting

Op 30 november 2010 is namens rekwirant beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 19 november 2010. Eerst op 18 augustus 2011 zijn de stukken bij uw Raad binnengekomen.

Nu tussen het tijdstip waarop het beroep in cassatie is ingesteld en dat waarop de stukken van het geding ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen meer dan acht maanden zijn verstreken, waarbij niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die het tijdsverloop in deze zaak zouden kunnen rechtvaardigen, moet naar de mening van rekwirant worden geoordeeld dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM. Aangezien rekwirant ten tijde van het instellen van het cassatieberoep in deze zaak blijkens de stukken27. in het kader van deze zaak gedetineerd zat, geldt immers een inzendtermijn van zes maanden.28. Die termijn is met meer dan twee maanden overschreden. Dat moet leiden tot strafvermindering.29.

Het is op bovengenoemde gronden dat rekwirant uw College eerbiedig verzoekt om het arrest, zoals jegens hem op 19 november 2010 gewezen door het Hof te Amsterdam, te vernietigen en een zodanige uitspraak te doen als uw College juist en noodzakelijk voorkomt.

De bepaaldelijk gevolmachtigden,

mr B.P de Boer

mr M. van Delft

Amsterdam 6 december 2011

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.