Rb. Almelo, 08-07-2010, nr. 08-021110-10, nr. TUL 08-750654-07

De politierechter stelt vast dat duidelijk is dat de sanctie van de directeur berust op artikel 50 en 51 Pbw. Anders dan de officier van justitie heeft betoogd, worden de daarin genoemde sancties daarin, net als de titel van hoofdstuk IXPbw aangeeft, aangeduid als ‘disciplinaire straffen’. De sancties die in hoofdstuk IX worden genoemd zijn nadrukkelijk te onderscheiden van de maatregelen genoemd in artikel 23, 24, 24a en 25 Pbw, de als ordemaatregelen aangeduide besluiten van de directeur. Gelet op het systeem van de Pbw kunnen de sancties van artikel 50 en 51, 51a en 52 Pbw niet als ordemaatregel maar niet anders dan als straf worden betiteld.

Gelet op de aanduiding ‘disciplinaire straffen’ is het ook de bedoeling dat de sancties als straf worden ervaren.

Gelet op het gegeven dat zij slechts kunnen worden opgelegd wanneer zich een feit heeft voorgedaan dat onverenigbaar is met de orde of de veiligheid in de inrichting danwel met de ongestoorde tenuitvoerlegging van de vrijheidsbeneming, dient de bestraffing slechts de normbevestiging van de intern in de inrichting geldende (huis)regels (afgezien dan van wangedrag tijdens aanwezigheid buiten de inrichting op verlof, bij bezoek aan een externe arts, of tijdens transport naar een rechtbank o.i.d.) en niet zozeer de regels die in het algemeen in de samenleving gelden.

Net als in de procedure van Engels e.a. tegen Nederland is sprake van een verdachte die reeds in bepaalde, verregaande mate in zijn vrijheid beperkt, meer dan een gewone burger. Engels en zijn collega's waren verplicht tot militaire dienst en zij beschikten daardoor al niet over veel vrijheid om zelf te bepalen wanneer zij waarheen zouden gaan en staan. Zij kregen verschillende tuchtrechtelijke straffen opgelegd die hun vrijheid verder beperkten. Voor verdachte, gedetineerd in de penitentiaire inrichting, en door zijn directeur bestraft tot twee weken opsluiting in een strafcel, geldt min of meer hetzelfde. Of van een vrijheidsbenemende sanctie in de zin van artikel 5 EVRM sprake is, is volgens het EHRM in Engels tegen Nederland voor een deel maar relatief. Zoals het in dat arrest overweegt, kan een bepaalde maatregel, indien aan een burger opgelegd, als vrijheidsbenemend worden beschouwd, terwijl dat niet het geval is indien zij aan een militair wordt opgelegd. Zowel voor de militair-dienstplichtige als voor de gedetineerde is de vraag in hoeverre hem nog vrijheid wordt ontnomen in een strafrechtelijke zin, als hij een disciplinaire straf krijgt opgelegd terwijl hem op grond van zijn status al veel vrijheid is ontnomen. Elk van beiden is immers al aanzienlijk in zijn bewegingsvrijheid beperkt. Net als de zaak van Engels e.a. tegen Nederland is sprake van een procedure die naar zijn aard ‘tuchtrechtelijk’ of ‘disciplinair’ kan worden genoemd.

De criteria die het EHRM in dat arrest aanlegt om te bepalen of bij de opgelegde vrijheidsbeneming en bij de disciplinaire procedure sprake is van een strafrechtelijke procedure in de zin van artikel 5 en 6 EVRM, zijn onlangs bevestigd althans — terug van weggeweest — opnieuw als relevante criteria gesteld in (overweging 53 van) het hiervoor genoemde arrest van Zolothukin tegen Rusland. In de zaak van Engels e.a. tegen Nederland leidde dit ertoe dat onder meer bij de oplegging van de zwaarste vorm van destijds mogelijk op te leggen tuchtrechtelijk militair arrest de artikelen 5 en 6 EVRM van toepasselijk zijn.

De criteria waaraan de politierechter zal toetsen zijn op grond van Engels/Zolothukin ten eerste de vraag hoe het onder nationaal recht is geclassificeerd. Ten tweede is relevant de aard van het delict en ten derde de zwaarte van de straf die naar de wettelijke maatstaf maximaal kan worden opgelegd, waarbij het tweede en derde criterium alternatief en niet cumulatief een rol spelen.

Aan de hand van deze criteria komt de politierechter tot de conclusie dat in de onderhavige zaak ontegenzeggenlijk van een strafrechtelijke procedure sprake is. Het betreft immers geen ordemaatregel maar een als straf bedoelde sanctie. De wetgever heeft in die zin in de Pbw heel duidelijk onderscheiden tussen ordemaatregelen en straffen. De isolatie van verdachte van de rest van zijn medegedetineerden is immers omwille van de orde reeds twee weken mogelijk op grond van artikel 23 en 24 Pbw, waarbij eveneens de uitsluiting van deelname aan allerlei activiteiten kan worden gelast. De aan de orde zijnde sanctie is opgelegd als straf in de zin van artikel 50 en 51 Pbw. Naar nationaal recht is de opgelegde sanctie dus in elk geval als een straf gekarakteriseerd, zij het dat deze als ‘disciplinair’ aangeduid wordt. Blijkens de Memorie van Toelichting van de Pbw, in kamerstukken 24 263, nr 3, bladzijde 67 en 68 wordt ook bewust aansluiting gezocht bij begrippen in het Wetboek van Strafrecht, vormen van daderschap uit dat wetboek overgenomen, en wordt de relevantie van toerekenbaarheid in het Wetboek van Strafrecht onderkend en in artikel 51 vijfde lid Pbw geincorporeerd.

De aard van de gedraging in de onderhavige zaak is zonder meer ‘strafrechtelijk’ Het gaat immers in de kwestie die de directeur tot oplegging van zijn straf bewoog om het schoppen en slaan van een andere persoon, een ambtenaar nog wel, en deze ambtenaar, zijn collega's en de directeur zelf werden bedreigd en/of beledigd, terwijl de orde verstoord werd, dusdanig dat groot alarm gegeven moest worden en meerdere collega's fysiek moesten ingrijpen omdat verdachte kennelijk niet vanzelf ophield en daarbij verzette verdachte zich. Dat zijn stuk voor stuk althans in hun onderling verband feiten die zonder twijfel strafrechtelijk van aard zijn.

Dan wat betreft het derde criterium: de maximum op te leggen straf. Zoals het EHRM in overweging 56 van Zolothukin tegen Rusland aangeeft, mag blijkens 's Hofs vaste jurisprudentie uit het feit dat een vrijheidsstraf kan worden opgelegd, in het algemeen worden geconcludeerd dat sprake is van ‘strafrecht’. In de onderhavige zaak kan op grond van artikel 50 en 51 Pbw maximaal twee weken opsluiting in een strafcel worden opgelegd, gecombineerd met ontzegging van bezoek, uitsluiting van deelname aan bepaalde activiteiten, weigering of intrekking van verlof en een geldboete. De overplaatsing naar een andere inrichting die voor de tenuitvoerlegging van de straf in de praktijk dikwijls noodzakelijk is, voegt daar gevoelsmatig nog een element aan toe.

Gelet op de beschrijving van de plaatsing in een strafcel in Van der Kelk, Nederlands detentierecht 2008, blz 181 en 182 en de aangehaalde regelgeving, samen te vatten als een ‘levensminimum in een onvoorstelbaar kaal bestaan’, levert de plaatsing in een strafcel naar de overtuiging van de politierechter zelfs voor iemand die reeds gedetineerd was onder een ‘normaal, gemiddeld zwaar’ detentieregime, een aanzienlijke bestraffing op. Het gaat ook voor een gewone gedetineerde bij plaatsing in de strafcel dus niet om iets onaanzienlijks, niet om ‘iets minder van hetzelfde’. Twee weken daarvan is aanzienlijk, vooral nu het maximaal ook twee weken gecombineerd kan worden met andere ontzeggingen en de overplaatsing naar een andere inrichting voor de tenuitvoerlegging.

De vergelijking die de officier van justitie maakte met de voetballer die een aantal wedstrijden niet mag spelen of de scholier die een paar dagen van school wordt gestuurd, gaat reeds al mank door toetsing aan de Engel-criteria, los overigens nog van de vraag of zij hun eerste ‘straf’ überhaupt van overheidswege kregen opgelegd.

Dan de vraag of in casu voor hetzelfde feit wordt vervolgd als waarvoor ook al door de directeur van de PI een straf is opgelegd.

Gelet op het arrest in de zaak van Zolothukin tegen Rusland, acht het EHRM bij de beoordeling of sprake is van hetzelfde feit in de zin van artikel 4 van het Zevende Protocol van doorslaggevend belang of sprake is van het feitelijke criterium van ‘same conduct’, een eenheid van tijd en plaats. Niet relevant is daarbij het door de officier van justitie (en gelet op diens brief ook door de directeur van de PI) aangehangen houvast van het beschermde belang. Dat de bepalingen van hoofdstuk IXPbw en het Wetboek van Strafrecht een onderscheiden belang dienen, te weten de handhaving van de orde en veiligheid in de inrichting respectievelijk de bescherming van personen tegen leed en letsel, is derhalve niet relevant. De officier van justitie heeft ter zitting nog gesteld dat de bestraffing van verdachte in de penitentiaire inrichting ook in belangrijke mate verband zal hebben gehouden met de bejegening van de directeur. De politierechter ziet daarvoor echter slechts weinig houvast. Ten eerste klaagt hij daarover nauwelijks in zijn aangifte, terwijl dat zeker denkbaar was geweest als hij de persoonlijke krenking zoveel waarde had toegekend. Ten tweede is het moeilijk voorstelbaar dat hij de krenking van zijn persoon of ambt zo zwaar heeft laten wegen in verhouding tot het daadwerkelijk fysiek aanvallen van personeelsleden waarbij zelfs groot alarm is moeten worden geslagen. Voor zover aan de bewoordingen van de directeur van zijn strafbesluit twijfel kan worden ontleend over de vraag op welke gedragingen zijn besluit ziet, behoort die twijfel in het voordeel van verdachte door te werken. De conclusie van de politierechter is dat het er voor moet worden gehouden dat het hier hetzelfde feit betreft als waarvooor de directeur van de PI reeds heeft gestraft.

In het nationale recht heeft de politierechter geen regel aangetroffen die voorschrijft of de (volgens de Engels-criteria) strafrechtelijke vervolging voor feiten met de Pbw een tweede vervolging voor delicten uit het Wetboek van Strafrecht bij de strafrechter uitsluit. Ook kent de politierechter geen regel die een bepaalde procedure voorschrijft volgens welke de keuze tussen de openstaande paden tot stand moet komen. Anders dan in de artikelen 5:43 – 5:47 Algemene wet bestuursrecht, de artikelen 76, 80 en 82 Algemene wet inzake rijksbelastingen en 78 en 79 Wet militair tuchtrecht, lijkt de wetgever niet te hebben voorzien in een samenloop van mogelijkheden van vervolging en bestraffing. Het nationale recht sluit een tweede vervolging en een cumulatie van bestraffing derhalve niet uit. Nationaalrechtelijk gezien heeft een vervolging door oplegging van twee weken strafcel door de directeur niet het (door Y. Buruma onder Zolothukin in de NJ generiek aangeduide) effect dat de officier van justitie zijn vervolgingsstok uit handen is geslagen.

Echter, artikel 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, Publicatieblad van de Europese Unie, 2010/C 83/02, bepaalt:

Artikel 6, eerste lid, van het Verdrag betreffende de Europese Unie, het Verdrag van Lissabon, Pb EU 2010/C 83/01, bepaalt:

Het Verdrag betreffende de Europese Unie, en daarmee het Handvest van de grondrechten vaan de Europese Unie, is in werking getreden per 1 december 2009.

De politierechter is van oordeel dat, ofschoon de telastegelegde datum voorafgaat aan de datum van inwerkingtreding, de aard van de bepaling van artikel 50 van het Handvest met zich meebrengt dat die effect sorteert voor elke tweede vervolging na 1 december 2009. Aan artikel 50 komt naar het oordeel van de politierechter directe werking toe en er behoort in voorkomende gevallen ambtshalve aan getoetst te worden.

De politierechter stelt vast dat de procedure van de directeur van de penitentiaire inrichting onherroepelijk is geëindigd.

De politierechter let voorts op de preambule van het handvest, waarin onder meer te lezen valt:

Gelet op deze preambule en gelet op het arrest in de zaak van Zolothukin tegen Rusland, waarin het EHRM met betrekking tot het ne-bis-in-idem-verbod als bedoeld in artikel 4 van het Zevende Protocol nadrukkelijk zijn eigen koers verlegt en aansluiting vindt bij de uitleg zoals die door het Europees Hof aan artikel 54 van de Schengen-uitvoeringsovereenkomst wordt gegeven, is het naar het oordeel van de politierechter gepast en juist om zijn uitleg van het ne-bis-in-idem-verbod van artikel 50 van het Handvest zoveel mogelijk conform te laten zijn aan die van artikel 4 van het Zevende Protocol. De rechtszekerheid en de rechtsbescherming van de Europese burger is bovendien met een conforme uitleg gediend.

Het is immers wenselijk dat een zoveel mogelijk eenduidige uitleg van hetzelfde begrip ne-bis-in-idem binnen de rechtsorde van de Europese Unie en die van de Raad van Europa bestaat. Voor een andere uitleg van artikel 50 van het Handvest ziet de politierechter geen reden.

W.B. van Bockel schetst in zijn proefschrift The ne bis in idem principle in EU Law (2009) en met name op bladzijde 218 tot en met 221 een ontwikkeling binnen de Europese rechtsorde, met name enerzijds die m.b.t. de SUO en het mededingingsrecht en anderzijds die m.b.t. artikel 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM, waarin de politierechter steun vindt voor zijn oordeel.

Tenslotte overweegt de politierechter dat hij ter wille van een effectieve rechtsbescherming de term ‘veroordeeld’ in artikel 50 van het Handvest leest als een term die ook een strafoplegging in een strafrechtelijke procedure bij een administratieve rechter of administratief instantie, een tuchtrechter of een ander disciplinair straffend orgaan kan betreffen. Een andere uitleg immers maakt de rechtsbescherming illusoir indien lidstaten zich aan de werking van deze bepaling in het Handvest kunnen onttrekken door de bestraffing voortaan vooral aan administratieve rechters of organen op te dragen.