HR, 06-11-2012, nr. 10/04365

HR, 06-11-2012, nr. 10/04365

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 06‑11‑2012

Mr. Machielse

Partij(en)

Nr. 10/04365

Mr. Machielse

Zitting 3 april 2012 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 10 juni 2010 voor: in het bezit zijn van een reisdocument waarvan hij weet dat het vals of vervalst is, veroordeeld tot een maand jeugddetentie.

2.

Mr. N. Velthorst, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. J.G. Wiebes, advocaat te Lelystad, heeft een schriftuur ingezonden houdende vier middelen van cassatie en de middelen mondeling op 27 maart 2012 toegelicht.

3.1.

Het eerste middel klaagt over de verwerping van een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging. Het hof zou te weinig acht hebben geslagen op alle aspecten die de verdediging ter onderbouwing van dat verweer heeft aangevoerd.

3.2.

Het hof heeft bewezen verklaard dat

"hij op 29 januari 2009 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, in het bezit was van een reisdocument, te weten een nationaal paspoort van Albanië,voorzien van het nummer [001] en op naam gesteld van [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1985 , waarvan hij wist dat het reisdocument vervalst was."

3.3.

Ter terechtzitting van 10 september 2009 heeft de advocaat van verdachte een preliminair verweer gevoerd, strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de strafvervolging, welk verweer het hof heeft verworpen:

"Direct hierna voert de raadsvrouw van de verdachte het preliminaire verweer dat het openhaar ministerie niet ontvankelijk moet worden verklaard en dat daarvan zonder onderzoek van de zaak kan blijken. Zij voert daartoe aan hetgeen in haar pleitnotities dienaangaande is opgenomen, welke pleitnotities zij aan het hof heeft overgelegd en die bij de stukken zijn gevoegd. Voorts voert zij daartoe nog het volgende aan - kort en zakelijk weergegeven-

Gelet op het arrest van dit hof van 18 juni 2009 in een vergelijkbare zaak, is in deze zaak het Openhaar Ministerie te lichtvaardig tot vervolging overgegaan, nu niet de vereiste behoedzaamheid is betracht bij de vraag of de verdachte binnen het bereik van de bescherming van artikel 31, eerste lid van het Vluchtelingenverdrag (hierna te noemen het Verdrag) valt en zijn statusdeterminatie niet is afgewacht terwijl verdachte inmiddels de AC procedure heeft doorlopen en thans is terechtgekomen in de OC-procedure. Verdachte is vluchteling, omdat bij homoseksueel is en om die reden in Albanië met de dood wordt bedreigd. Hij is om die reden naar Griekenland gevlucht, alwaar hij in handen is gevallen van mensenhandelaren die hem vreselijk hebben uitgebuit en waar hij achttien maanden onder mensonterende omstandigheden heeft geleefd. Uiteindelijk is hij toen uit Griekenland naar Nederland gevlucht met behulp van een vals paspoort. In Nederland heeft bij tijdig en binnen de daarvoor geldende termijn asiel aangevraagd.

Op grond van het voorgaande kan mijns inziens niet nu reeds gezegd worden dat de verdachte evident niet de bescherming geniet van artikel 31, eerste lid van dit Verdrag, zodat het onderzoek in de asielprocedure eerst moet worden afgewacht alvorens het openbaar ministerie, zo dit dan al zou kunnen, tot vervolging in verband met gebruik van een vals paspoort kan overgaan. Ik verzoek u het openbaar ministerie om die reden niet ontvankelijk te verklaren in de vervolging.

(...)

De advocaat-generaal voert het woord en concludeert tot verwerping van dit verweer. Onder overlegging van een faxbericht van de IND van 8 september 2009 voert zij daartoe aan dat de verdachte pas op 17 februari 2009 asiel heeft aangevraagd, terwijl hij al op 29 januari 2009 op Schiphol was aangekomen met in zijn bezit een vals paspoort. Daaruit volgt dat hij zich niet onverwijld bij de autoriteiten heeft gemeld, zodat hij reeds daarom niet valt onder de bescherming van artikel 31, eerste lid van het Verdrag.

Daarnaast is de verdachte geen vluchteling in de zin van dit Verdrag, nu hij volgens zijn eigen verklaring niet rechtstreeks naar Nederland is gekomen van een grondgebied waar zijn leven of vrijheid werd bedreigd. Verdachte heeft voorafgaande aan zijn binnenkomst in Nederland ruim anderhalf jaar in Griekenland gewoond en gewerkt, weliswaar kennelijk niet onder beste omstandigheden, maar niettemin in een zogenoemd "veilig land", zoals overigens nog kort geleden is uitgemaakt door het Hof van Justitie in een zogenoemde inbreukprocedure. Ook om die reden geniet hij evident niet de bescherming van dit Verdrag.

(...)

Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter namens het hof als beslissingen mede dat :

-

het onderzoek ter terechtzitting wordt geschorst en de raadsvrouw in de gelegenheid wordt gesteld haar stelling dat het in de zaak van de verdachte gaat om een vergelijkbare zaak als bedoeld in bet arrest van 18 juni 2009 van dit hof, van een feitelijke grondslag te voorzien. Daarbij wordt zij in de gelegenheid gesteld gegevens met betrekking tot het verblijf van de verdachte in Griekenland te overleggen. De raadsvrouw heeft toegezegd te zullen berichten wanneer de zaak voor verdere behandeling gereed is, in elk geval voor 6 mei 2010".

Op 27 mei 2010 wordt het onderzoek ter terechtzitting hervat. De (nieuwe) advocaat deelt mee dat hij het eerder gevoerde preliminair verweer wil aanvullen en voert daartoe het woord overeenkomstig een overgelegde pleitnota. Verdachte heeft verklaard dat je in Griekenland geen asiel kunt krijgen en dat hij bang was dat Albanezen hem in Griekenland zouden vinden. In Griekenland heeft hij geen asiel aangevraagd en hij heeft daar gewerkt. Hij heeft in Griekenland verbleven gedurende een jaar en acht maanden. De situatie in Griekenland was voor hem levensbedreigend omdat hij bang was dat Albanezen hem daar zouden kunnen vinden. De AG heeft daarop geantwoord dat de situatie in Griekenland voor verdachte niet gevaarlijk was en dat verdachte dus niet rechtstreeks komt van een grondgebied waar zijn leven of vrijheid werd bedreigd. Daarom is artikel 31, lid 1, van het Vluchtelingenverdrag niet van toepassing. Na beraad heeft de voorzitter als beslissing van het hof medegedeeld:

"De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 13 oktober 2009 bepaald dat artikel 31, eerste lid, van het Verdrag ook van toepassing is wanneer een vluchteling ervan verdacht wordt te hebben gehandeld in strijd met artikel 231 van het Wetboek van Strafrecht. Het openbaar ministerie mag niet lichtvaardig overgaan tot vervolging van verdachte indien de kans bestaat dat deze vluchteling is, zoals bedoeld in artikel 1 van het Verdrag.

In deze strafzaak komt de verdachte geen bescherming op grond van artikel 31, eerste lid, van het Verdrag toe, nu de IND in zijn beschikking van 23 maart 2010 heeft geoordeeld dat de verdachte niet kan worden aangemerkt als vluchteling in de zin van het Verdrag. Het beroep van de raadsman op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt daarom verworpen."

3.4.

In de pleitnota die de advocaat van verdachte op 27 mei 2010 heeft voorgedragen wordt het standpunt ingenomen dat de verdachte in Albanië heeft te vrezen voor vervolging dan wel een behandeling die strijdig is met artikel 3 EVRM. Strafvervolging voor het feit dat verdachte zich door middel van vervalst document toegang heeft verschaft tot Nederland staat op gespannen voet met de bepalingen van het Vluchtelingenverdrag en het EVRM. Dat is alles.

3.5.

Ik zie in het door de advocaat aangevoerde niets wat het hof zou nopen tot een specifieke, op artikel 3 EVRM toegespitste motivering zoals het middel wil. Hetzelfde geldt voor de verwijzing naar de bepalingen over minderjarige asielzoekers in het UNHCR handboek1.. De in de pleitnota geciteerde paragrafen van dat handboek schrijven slechts voor dat, gelet op de bijzonder kwetsbare positie van de asielzoeker, deze met grote voorzichtigheid wordt tegemoet getreden wanneer hij tracht zijn vluchtelingschap aan te tonen.

4.1.

Het tweede middel klaagt over de relatie die het hof legt tussen de beslissing op het asielverzoek en de strafvervolging. Het derde middel klaagt dat Griekenland voor verdachte niet als veilig land kan gelden. Deze middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

4.2.

De steller van de schriftuur verbindt in het tweede middel de strafzaak met de asielzaak en bespreekt de vraag waarom de asielaanvraag van verdachte is afgewezen. De steller citeert weer uitgebreid uit het handboek van de UNHCR, maar dat heeft in de eerste plaats betrekking op de wijze hoe asielaanvragers in die procedure tegemoet moeten worden getreden. Maar zeer welwillend en in combinatie met het derde middel gelezen kan men erin de klacht ontwaren dat het hof door te verwijzen naar de beslissing van de IND zijn eigen zelfstandige verantwoordelijkheid heeft miskend. Als ik het goed zie betoogt het derde middel ook dat Griekenland, waar verdachte gedurende langere tijd heeft verbleven, geen veilig derde land is en dat het hof zich daarover had moeten uitspreken.

4.3.

Anders dan in de zaak M.S.S. tegen België en Griekenland2. is in de onderhavige zaak geen sprake van een beslissing van het hof over een (mogelijke) uitzetting van de verdachte naar Griekenland. Het gaat in deze zaak om een strafvervolging ter zake van het gebruik maken van een vals paspoort.

Het hof heeft geoordeeld dat aan verdachte geen bescherming toekomt volgens het Vluchtelingenverdrag omdat de IND verdachte niet als vluchteling aanmerkt. Mijns inziens geeft deze motivering blijk van een onjuiste rechtsopvatting over de bewijslast van het vluchtelingschap. Een vreemdeling is vluchteling in de zin van het Vluchtelingenverdrag als hij of zij voldoet aan de criteria die dit Verdrag geeft. Deze vluchtelingenstatus is niet afhankelijk van een beslissing van de IND. De beslissing van de nationale autoriteit is declaratoir en niet constitutief.3. Dit karakter van de nationale beslissing wordt benadrukt in het Handboek UNHCR:

"28.

A person is a refugee within the meaning of the 1951 Convention as soon as he fulfils the criteria contained in the definition. This would necessarily occur prior to the time at which his refugee status is formally determined. Recognition of his refugee status does not therefore make him a refugee but declares him to be one. He does not become a refugee because of recognition, but is recognized because he is a refugee."

Het hof had zich zelfstandig een oordeel moeten vormen over de toepasselijkheid van artikel 31 Vluchtelingenverdrag en mocht zich mijns inziens niet verschuilen achter de beslissing van de IND.4. Ik wijs er in dit verband met nadruk op dat de advocaat van verdachte in de pleitnota van hoger beroep aan het hof heeft voorgehouden dat - althans dat maak ik uit de woorden van de pleitnota op - de afwijzing van de asielaanvraag is gebaseerd op artikel 31 lid 2, aanhef en onder k Vreemdelingenwet, omdat verdachte vanwege de strafrechtelijke veroordeling waarover het hof in hoger beroep moest oordelen, een gevaar zou zijn voor de openbare orde of de nationale veiligheid. Het hof heeft kennelijk het hoge Catch-22-gehalte van de eigen redenering onvoldoende ingeschat.5.

Het derde middel klaagt daarover m.i. terecht.

5.1.

Het vierde middel klaagt over de strafoplegging en de motivering van de opgelegde straf. Het hof heeft, zo begrijp ik het middel althans, te weinig acht geslagen op de jeugdige leeftijd en de asielrechtelijke perikelen in deze zaak.

5.2.

Het hof heeft de straf aldus gemotiveerd:

"Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft door te reizen met de vervalste reisdocumenten de belangen gefrustreerd die met een deugdelijke grensbewaking worden gediend. Ook heeft hij daarmee inbreuk gemaakt op het vertrouwen dat in de juistheid van dergelijke documenten moet kunnen worden gesteld. In het maatschappelijk verkeer dient erop te kunnen worden vertrouwd dat zulke documenten een juiste weergave bevatten van de identiteit van de gebruiker. Gebruikmaking van valse of vervalste documenten kan leiden tot aanzienlijke schade. Een vrijheidsbenemende straf is hiervoor gerechtvaardigd.

Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 11 mei 2010 is de verdachte niet eerder strafrechtelijk veroordeeld. Voorts heeft het hof acht geslagen op de inhoud van het rapport van de Raad van de Kinderbescherming van 16 februari 2009 van [betrokkene 2] en een brief van de Stichting Nidos van 10 mei 2010.

Het hof acht, alles afwegende, jeugddetentie voor de tijd van één maand passend en geboden."

De keuze en waardering van de strafbepalende factoren is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.6. Het hof heeft bij zijn afwegingen met betrekking tot de strafoplegging de brief van de Stichting Nidos en het rapport van de Raad van de Kinderbescherming betrokken. In hetgeen de advocaat ter terechtzitting naar voren heeft gebracht kan ik niets ontdekken wat het hof zou nopen tot een ruimere motivering van de opgelegde straf.

Het middel faalt.

6.

Het eerste en vierde middel falen en kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. De middelen 2 en 3, welwillend en in onderling verband beschouwd, gaan mijns inziens op. Ambtshalve wijs ik erop dat het cassatieberoep op 24 juni 2010 is ingesteld, dat in feitelijke aanleg het strafrecht voor jeugdigen is toegepast en dat inmiddels al meer dan 16 maanden zijn verlopen. Deze schending van de redelijke termijn behoeft ingeval van vernietiging overigens geen bespreking.7.

7.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Uitspraak 06‑11‑2012

Inhoudsindicatie

Jeugdzaak. Ontvankelijkheid OM in de vervolging. Art. 31.1 Vluchtelingenverdrag. De HR geeft voorafgaande beschouwing m.b.t. het beroep van een vreemdeling op zijn vluchtelingenstatus, bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag, en bewijslast en ontvankelijkheid OM in de vervolging (onder verwijzing naar HR LJN BI1325 en HR LJN BO2915). De HR verstaat ’s Hofs overwegingen aldus dat het Hof op de gronden die zijn vermeld in de beschikking van de IND tot het oordeel is gekomen dat verdachte niet de bescherming geniet van art. 31 Vluchtelingenverdrag. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Voor verdere toetsing is in cassatie geen plaats. Uitgaande van de vaststelling dat verdachte niet de bescherming geniet van art. 31 Vluchtelingenverdrag, heeft het Hof het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het OM in de vervolging verworpen op gronden die deze verwerping kunnen dragen.

Partij(en)

6 november 2012

Strafkamer

nr. S 10/04365

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 10 juni 2010, nummer 23/001056-09, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992.

1. Geding in cassatie

1.1.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.G. Wiebes, advocaat te Lelystad, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De middelen zijn mondeling toegelicht.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

1.2.

De raadsman heeft schriftelijk gereageerd op de conclusie van de Advocaat-Generaal.

2. Aan de beoordeling van de middelen voorafgaande beschouwing

2.1.

Art. 31, eerste lid, van het Verdrag betreffende de status van vluchtelingen (Verdrag van 28 juli 1951, Trb. 1951/131 en 1954/88; hierna: Vluchtelingenverdrag) luidt:

"The Contracting States shall not impose penalties, on account of their illegal entry or presence, on refugees who, coming directly from a territory where their life or freedom was threatened in the sense of article 1, enter or are present in their territory without authorization, provided they present themselves without delay to the authorities and show good cause for their illegal entry or presence."

2.2.

In zijn arrest van 13 oktober 2009 (LJN BI1325, NJ 2009/531) heeft de Hoge Raad beslist dat bij de beoordeling van een beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag geen onderscheid moet worden gemaakt tussen "illegal entry or presence" enerzijds en het daarmee samenhangende bezit van valse identiteitspapieren anderzijds. Een andersluidende opvatting doet onvoldoende recht aan de bedoeling van art. 31 Vluchtelingenverdrag om vluchtelingen onder nadere, in het kader van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging te beoordelen voorwaarden, te vrijwaren van vervolging wegens "illegal entry or presence" en zou de met die bepaling beoogde bescherming van vluchtelingen ernstig tekortdoen.

2.3.

Het 'Handbook on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status under the 1951 Convention and the 1967 Protocol relating to the Status of Refugees' houdt onder meer het volgende in:

"28.

A person is a refugee within the meaning of the 1951 Convention as soon as he fulfils the criteria contained in the definition. This would necessarily occur prior to the time at which his refugee status is formally determined. Recognition of his refugee status does not therefore make him a refugee but declares him to be one. He does not become a refugee because of recognition, but is recognized because he is a refugee."

Onder meer gelet hierop moet worden aangenomen dat een vreemdeling vluchteling is in de zin van het Vluchtelingenverdrag en dus als zodanig moet worden behandeld indien hij voldoet aan de criteria die zijn neergelegd in art. 1 van dat verdrag, zonder dat daartoe een erkenning van overheidswege is vereist.

2.4.

Dit brengt mee dat de vreemdeling die een beroep doet op de bescherming van het Vluchtelingenverdrag, zodanige feiten en omstandigheden zal moeten aanvoeren en zo nodig aannemelijk zal dienen te maken dat zijn beroep op de vluchtelingenstatus gegrond wordt geoordeeld. Daarbij moet echter rekening worden gehouden met moeilijkheden die de vreemdeling kan ondervinden bij de onderbouwing van zijn beroep. In dit verband kan worden verwezen naar hetgeen voormeld Handbook op dit punt inhoudt:

"190.

It should be recalled that an applicant for refugee status is normally in a particularly vulnerable situation. He finds himself in an alien environment and may experience serious difficulties, technical and psychological, in submitting his case to the authorities of a foreign country, often in a language not his own. His application should therefore be examined within the framework of specially established procedures by qualified personnel having the necessary knowledge and experience, and an understanding of an applicant's particular difficulties and needs.

(...)

196.

It is a general legal principle that the burden of proof lies on the person submitting a claim. Often, however, an applicant may not be able to support his statements by documentary or other proof, and cases in which an applicant can provide evidence of all his statements will be the exception rather than the rule. In most cases a person fleeing from persecution will have arrived with the barest necessities and very frequently even without personal documents. Thus, while the burden of proof in principle rests on the applicant, the duty to ascertain and evaluate all the relevant facts is shared between the applicant and the examiner. Indeed, in some cases, it may be for the examiner to use all the means at his disposal to produce the necessary evidence in support of the application. Even such independent research may not, however, always be successful and there may also be statements that are not susceptible of proof. In such cases, if the applicant's account appears credible, he should, unless there are good reasons to the contrary, be given the benefit of the doubt."

2.5.

Vaak zal een vreemdeling met een beroep op zijn vluchtelingenstatus een aanvrage tot verblijf in Nederland indienen. Dan zijn het de Minister en - na ingesteld beroep - de bestuursrechter die oordelen over de aannemelijkheid van, kort gezegd, het vluchtrelaas. Een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter brengt, mede met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken, mee dat in het geval dat de daartoe bij uitstek aangewezen hoogste bestuursrechter in een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang onherroepelijk heeft beslist dat het beroep van de vreemdeling op de vluchtelingenstatus ongegrond is, de strafrechter - behoudens bijzondere omstandigheden - in beginsel van dat oordeel van deze bestuursrechter (en ingeval geen beroep is ingesteld: dat van de Minister) dient uit te gaan en zich niet opnieuw zelfstandig een oordeel over het beroep op de vluchtelingenstatus vormt.

2.6.

Met het uitgangspunt dat het Vluchtelingenverdrag ertoe strekt vluchtelingen bescherming te verlenen alsook met het uitgangspunt dat - gelet op het hiervoor onder 2.4 overwogene - in het kader van de beoordeling van het beroep van een vreemdeling op zijn status van vluchteling geen eenzijdige bewijslast op hem mag worden gelegd, strookt niet dat een vreemdeling die wordt vervolgd wegens het vervalste documenten in zijn bezit hebben of aangewend hebben in het kader van zijn vlucht, slechts dan met vrucht een beroep zou kunnen doen op art. 31 Vluchtelingenverdrag indien ten tijde van het instellen van de vervolging zou vaststaan dat hij aan alle voorwaarden voor de erkenning als vluchteling voldoet. Dat is in strijd met de geest van het Vluchtelingenverdrag.

2.7.

Daarbij komt dat zo een standpunt blijk geeft van een onredelijke risicoverdeling. De vreemdeling wiens vluchtrelaas nadien door de Minister of de bestuursrechter aannemelijk wordt geoordeeld, zal immers om zijn veroordeling door de strafrechter ongedaan te maken, een herzieningsprocedure moeten entameren. Daartegenover staat dat indien de vreemdeling vooralsnog het voordeel van de twijfel wordt gegund, het openbaar ministerie, gelet op de bescherming die art. 31 Vluchtelingenverdrag beoogt te bieden, in de gevallen waarin de vreemdeling met een beroep op zijn vluchtelingenstatus een aanvrage tot verblijf in Nederland heeft ingediend, slechts zolang omtrent die aanvrage niet onherroepelijk is beslist, in de vervolging ter zake van art. 231 Sr niet-ontvankelijk is. Het gaat hier om een tijdelijk vervolgingsbeletsel. Niets belet immers het openbaar ministerie de vreemdeling eerst (of na een eerdere niet-ontvankelijkverklaring door de strafrechter: opnieuw) te vervolgen ter zake van art. 231 Sr indien zijn status van vluchteling niet is erkend.

2.8.

Uit het vorenoverwogene volgt dat het openbaar ministerie alleen dan ontvankelijk is in de vervolging indien onverwijld en zonder nader onderzoek - bijvoorbeeld na de hiervoor onder 2.5 bedoelde procedure - kan worden vastgesteld dat de stelling van de vreemdeling dat hij een vluchteling is in de zin van het Vluchtelingenverdrag ongegrond is. Indien geen sprake is van evidente ongegrondheid van die stelling, zal de strafrechter het openbaar ministerie in zijn vervolging niet-ontvankelijk dienen te verklaren.

2.9.

Het is tegen deze achtergrond dat in HR 8 maart 2011, LJN BO2915, NJ 2011/242 is geoordeeld dat, kort gezegd, het openbaar ministerie handelt in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde en, voor zover hier van belang, het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging - dat in strafrechtspraak ook wel wordt omschreven als het verbod van willekeur - door tot vervolging over te gaan terwijl het, onder de omstandigheden als door het Hof in die zaak vastgesteld, niet evident was dat de verdachte niet de bescherming genoot van art. 31 Vluchtelingenverdrag. Dan gaat het er dus om dat tegen de achtergrond van de bescherming die het Vluchtelingenverdrag biedt, de lastige bewijspositie waarin een vreemdeling verkeert, en de mogelijkheid eerst later een vervolging in te stellen, een redelijk handelend lid van het openbaar ministerie niet tot vervolging ter zake van het misdrijf van art. 231 Sr kan overgaan zolang niet aannemelijk is dat de vreemdeling niet de bescherming geniet van art. 31 Vluchtelingenverdrag.

3. Beoordeling van het tweede middel

3.1.

Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging.

3.2.

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

"hij op of omstreeks 29 januari 2009 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, in het bezit was van een reisdocument, te weten een nationaal paspoort van Albanië (voorzien van het nummer [001])(op naam gesteld van [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1985), waarvan hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat het reisdocument vals of vervalst was."

3.3.

Het Hof heeft omtrent het namens de verdachte gedane beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag het volgende overwogen en beslist:

"De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 13 oktober 2009 bepaald dat artikel 31, eerste lid, van het Verdrag ook van toepassing is wanneer een vluchteling ervan verdacht wordt te hebben gehandeld in strijd met artikel 231 van het Wetboek van Strafrecht. Het openbaar ministerie mag niet lichtvaardig overgaan tot vervolging van verdachte indien de kans bestaat dat deze vluchteling is, zoals bedoeld in artikel 1 van het Verdrag.

In deze strafzaak komt de verdachte geen bescherming op grond van artikel 31, eerste lid, van het Verdrag toe, nu de IND in zijn beschikking van 23 maart 2010 heeft geoordeeld dat de verdachte niet kan worden aangemerkt als vluchteling in de zin van het Verdrag. Het beroep van de raadsman op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt daarom verworpen."

3.4.

De door het Hof genoemde beschikking van de IND van 23 maart 2010, welke zich bij de stukken bevindt, betreft de afwijzing door de Minister van Justitie van verdachtes aanvraag om verlening van een verblijfsvergunning. Deze beschikking houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - dat de verdachte niet als vluchteling in de zin van het Vluchtelingenverdrag kan worden aangemerkt, onder meer op de grond dat de door de verdachte gestelde gebeurtenissen niet aannemelijk worden geacht. Door of namens de verdachte is bij de behandeling van de strafzaak door het Hof niet aangevoerd dat dit oordeel van de IND nadien is vernietigd. Integendeel, bij de door de raadsman aan het Hof gezonden stukken bevindt zich de uitspraak van de Kamer voor Vreemdelingenzaken van de Rechtbank 's-Gravenhage van 1 december 2010 waarbij het beroep tegen voormelde beschikking ongegrond is verklaard.

3.5.

De Hoge Raad verstaat 's Hofs overwegingen aldus dat het Hof op de gronden die zijn vermeld in genoemde beschikking tot het oordeel is gekomen dat de verdachte niet de bescherming geniet van art. 31 Vluchtelingenverdrag. Gelet op al hetgeen hiervoor en in het bijzonder onder 2.5 en 3.4 is overwogen geeft dat oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het ook niet onbegrijpelijk is. Voor verdere toetsing is in cassatie geen plaats. Uitgaande van de vaststelling dat de verdachte niet de bescherming geniet van art. 31 Vluchtelingenverdrag, heeft het Hof het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging verworpen op gronden die deze verwerping kunnen dragen.

3.6.

Het middel faalt.

4. Beoordeling van de overige middelen

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

Op de verdachte is het strafrecht voor jeugdigen toegepast. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Gelet op de aan de verdachte opgelegde jeugddetentie van een maand en de mate waarin de redelijke termijn is overschreden, is er geen aanleiding om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en zal de Hoge Raad met dat oordeel volstaan.

6. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, W.F. Groos, Y. Buruma en J. Wortel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 6 november 2012.

Beroepschrift 10‑08‑2011

AAN DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CASSATIESCHRIFTUUR

Inzake:

Cliënt, de heer [requirant], geboren op [geboortedatum] 1992 te [geboorteplaats] ([land]) van Albanese nationaliteit, zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande, doch verblijvende te [verblijfplaats], verder te noemen requirant,

vraagt ondergetekende, mr. J.G. Wiebes, advocaat, kantoorhoudende te 8232 VM Lelystad aan het Stadhuisplein 67 (Postbus 2156, 8203 AD Lelystad) die uitdrukkelijk verklaart tot ondertekening en indiening van onderhavige cassatieschriftuur ex artikel 437 Sv door requirant in cassatie, bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd, uw aandacht voor het volgende.

Requirant heeft op 24 juni 2010 cassatie ingesteld tegen het hem betreffende arrest van het Gerechtshof te Amsterdam d.d. 10 juni 2010, onder parketnummer 23-001056-09. Hiertoe worden hierbij de navolgende middelen van cassatie ingediend.

Procedurele achtergronden

Op 17 februari 2009 heeft de kinderrechter van de rechtbank Haarlem, nevenzittingsplaats Schiphol de strafzaak in eerste aanleg jegens requirant behandeld onder parketnummer: 15/800157-09 betreffende de volgende tenlastelegging:

‘(…) hij op of omstreeks 29 januari 2009 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, in het bezit was van een reisdocument, te weten een nationaal paspoort van Albanië (voorzien van het nummer [001]) (op naam gesteld van [naam 1], geboren op [geboortedatum] 1985), waarvan hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat het reisdocument vals of vervalst was.’

Het vonnis van de kinderrechter dateert eveneens van 17 februari 2009. De kinderrechter komt tot een bewezenverklaring, in dier voege dat:

‘(…) hij op 29 januari 2009 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, in het bezit was van een reisdocument, te weten een nationaal paspoort van Albanië, voorzien van het nummer [001], op naam gesteld van [naam 1], geboren op [geboortedaum] 1985, waarvan hij wist dat het reisdocument vervalst was.’

De kinderrechter komt tot strafoplegging in de vorm van jeugddetentie voor de duur van één (1) maand.

Deze heeft hij op dat moment feitelijk reeds uitgezeten.

Requirant is in hoger beroep gekomen tegen het eindvonnis van de kinderrechter. Het hoger beroep is ter terechtzittingen van 10 september 2009 en 27 mei 2010 ter zitting door het Gerechtshof behandeld.

Bij arrest d.d. 10 juni 2010 komt ook het Hof tot een bewezenverklaring:

‘(…) hij op 29 januari 2009 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, in het bezit was van een reisdocument, te weten een nationaal paspoort van Albanië, voorzien van het nummer [001], op naam gesteld van [naam 1], geboren op [geboortedatum] 1985, waarvan hij wist dat het reisdocument vervalst was.’

Onder vernietiging van het vonnis van de kinderrechter wordt requirant wederom veroordeeld tot een straf van één maand jeugddetentie (onder aftrek voorarrest).

Preliminaire opmerkingen van belang voor de beoordeling van de cassatiemiddelen

In onderhavige zaak spelen naar het oordeel van requirant kwesties die het belang van de rechtsontwikkeling raken. Hoewel requirant zich er terdege van bewust is dat Uw Raad niet optreedt als feitenrechter, acht hij het onontkoombaar dat deze feiten bij de beoordeling van de middelen worden betrokken.

Requirant stelt voorop dat hij zijn land van herkomst, Albanië als minderjarige, onbegeleide asielzoeker, is ontvlucht vanwege vervolging en dreigende schending van mensenrechten. Reden waarom hij allereerst is uitgeweken naar Griekenland. In Griekenland achtte hij geen mogelijkheden voor voortgezet verblijf aanwezig. Vervolgens is hij verder gevlucht naar Nederland. Net als vele andere vluchtelingen, is hierbij gebruik gemaakt van een niet-authentiek bevonden reisdocument.

Requirant neemt in het kader van onderhavige cassatieprocedure allereerst de uitspraak van uw Hoge Raad d.d. 13 oktober 2009, 07/10516 (LJN:B11325) als uitgangspunt. Ter zitting voor het Hof (zie pleitnota) is reeds naar een tweetal zeer belangrijke passages gewezen. Onder 2.4. overweegt uw Hoge Raad allereerst:

‘Art. 31, eerste lid, Vluchtelingenverdrag luidt als volgt: ‘The Contracting States shall not impose penalties, on account of their illegal entry or presence, on refugees who, coming directly from a territory where their life or freedom was threatened in the sense of article 1, enter or are present in their territory without authorization, provided they present themselves without delay to the authorities and show good cause for their illegal entry or presence.’

Vervolgens wordt aangegeven:

‘Het oordeel van het Hof berust op de opvatting dat voor de beoordeling van een beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag een onderscheid moet worden gemaakt tussen ‘illegal entry or presence’ enerzijds en het daarmee samenhangende bezit van valse identiteitspapieren anderzijds. Die opvatting is echter onjuist, omdat zij onvoldoende recht doet aan de bedoeling van art. 31 Vluchtelingenverdrag om vluchtelingen, onder nadere, in het kader van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging te beoordelen voorwaarden, te vrijwaren van vervolging wegens ‘illegal entry or presence’. Immers, bij een andere opvatting zou de met die bepaling beoogde bescherming van vluchtelingen ernstig tekort worden gedaan.’

Hieruit volgt dat ten aanzien van vluchtelingen al snel door de vingers moet worden gezien dat zij middels het gebruik van valse documenten Nederland zijn ingereisd. Dit betreft overigens de gangbare praktijk.

Doorgaans wordt geen strafvervolging ingezet.

Requirant is van oordeel dat in deze uitspraak geen rekening wordt gehouden met een tweede categorie, namelijk asielzoekers/vluchtelingen die een beroep doen op artikel 3 van het Europees Verdrag voor de rechten van de Mens (hierna EVRM):

‘Niemand mag worden onderworpen aan folteringen of aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen.’

Vluchtelingschap is verdisconteerd in artikel 29 lid 1 onder a Vreemdelingenwet 2000. Een beroep op artikel 3 EVRM kan onder toepassing van artikel 29 lid 1 onder b Vreemdelingenwet 2000 tot toelating leiden.

Requirant is tevens van oordeel dat een vreemdeling/asielzoeker niet ontmoedigd mag worden om hier ten lande zijn asielverzoek in te dienen. Hierbij past niet de visie van het Hof dat statusdeterminatie ten aanzien van requirant heeft plaatsgevonden en tot afwijzing van zijn asielverzoek heeft geleid. Immers een asielaanvraag kan oprecht worden ingediend, doch worden afgewezen vanwege de onvoldoende zwaarwegendheid hiervan. Het kan en mag niet zo zijn dat een oprechte asielzoeker die een beroep wenst te doen op de bescherming van het Vluchtelingenverdrag dan wet het EVRM, tijdens zijn aanvraag rekening moet houden met strafrechtelijke vervolging indien zijn asielaanvraag wordt afgewezen. Immers mogelijk wordt deze vreemdeling ontmoedigd en ervan afgehouden de bescherming in te roepen die hij nodig heeft.

Requirant wordt thans geconfronteerd met tegenwerpingen in zijn asielzaak dat hij strafrechtelijk is veroordeeld. In de strafzaak wordt geoordeeld dat hij geen toelating heeft gekregen als vluchteling.

Requirant merkt voorts op dat zijn asielprocedure nog niet onherroepelijk is afgewezen. De zaak ligt in hoger beroep ter behandeling voor bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (productie 1 en 2).

Cassatiemiddel I

Schending van het recht en/of verzuim van de vormen waarvan niet naleving nietigheid met zich meebrengt, in het bijzonder van artikel 31 lid 1 Vluchtelingenverdrag, artikel 3 en 13 Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de artikelen 348, 350, 358 en 359 Sv doordat het Hof op onjuiste gronden het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie heeft verworpen.

Dit cassatiemiddel is gericht tegen de onvolledige wijze waarop het gerechtshof het preliminair verweer dat strekte tot niet-onvankelijkheidsverklaring van het Openbaar Ministerie heeft verworpen.

Toelichting:

Het hoger beroep is op 10 september 2009 door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof behandeld. Blijkens het proces-verbaal terechtzitting is na het geven van de cautie en het doornemen van de stukken zijdens de verdediging direct preliminair verweer gevoerd.

Na beraad in raadkamer wordt het onderzoek voor onbepaalde tijd geschorst teneinde de voormalig raadsvrouw in de gelegenheid te stellen het standpunt van de verdediging nader te onderbouwen.

De behandeling van de zaak is voortgezet op 27 mei 2010 waarbij het preliminair verweer door de huidig raadsman van requirant is voortgezet.

Het verzoek om het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren is ook tijdens pleidooi herhaald.

Het verzoek om het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaringen was gebaseerd op twee elementen. Allereerst is requirant niet — in de lijn van de Salduz — jurisprudentie in de gelegenheid gesteld om een advocaat te spreken voor zijn politieverhoor.

Daarnaast heeft requirant verzocht tot niet-ontvankelijkheid te beslissen, onder verwijzing naar de uitspraak van uw Hoge Raad d.d. 13 oktober 2009, 07/10516 (LJN:B11325).

Ten aanzien van het beroep op niet-ontvankelijkheid wordt in het arrest overwogen:

‘De raadsman heeft bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de (verdere) vervolging van de verdachte. Hij heeft daartoe — kort gezegd — aangevoerd dat de verdachte voor zijn eerste verhoor door de Koninklijke Marechaussee (KMAR) niet is gewezen op de mogelijkheid een advocaat te consulteren. Door deze schendingen van de ‘Salduz-norm; voor minderjarigen is een zodanige inbreuk inbreuk op de beginselen van een behoorlijke proces-orde gemaakt dat gezegd kan worden dat het openbaar ministerie doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort heeft gedaan aan diens verdedigingsrecht.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Met de raadsman is het hof van oordeel dat verdachte bij zijn aanhouding erop gewezen had moeten worden dat hij recht had op consultatie van een advocaat voorafgaand aan het eerste verhoor en voorts dat hij — gelet op zijn minderjarigheid — er recht op had zich tijdens dat verhoor te laten bijstaan door een advocaat of een vertrouwenspersoon. Nu dat niet is gebeurd, levert dit een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a Wetboek van Strafvordering.

Het hof zal volstaan met het constateren dat het verzuim heeft plaatsgevonden, nu niet is gesteld noch gebleken is dat voormeld vormverzuim tot enig nadeel voor de verdachte heeft geleid.

Immers heeft de verdachte in zijn eerste verhoren door de KMAR het ten laste gelegde ontkend, terwijl hij het feit in zijn verhoor bij de kinderrechter/rechter-commissaris op 30 januari 2009 in het bijzijn van zijn advocaat heeft erkend.’

Gelet op de inmiddels bekende jurisprudentie ten aanzien van dit punt, kan requirant zich vinden in deze overwegingen. Echter het Hof gaat in zijn arrest op geen enkele wijze in op het speerpunt van de verdediging, te weten: het beroep op de uitspraak van uw Hoge Raad d.d. 13 oktober 2009, 07/10516.

Hiermee gaat het Hof ten onrechte voorbij aan hetgeen in hoger beroep namens requirant is aangevoerd.

Verwezen wordt naar de pleitnota's welke hier als herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd (productie 3 en 4). Het Hof handelt hier in strijd met artikel 348 Wetboek van Strafvordering.

Uit het proces-verbaal van de zitting d.d. 27 mei 2010 komt naar voren (pagina 2), dat het Hof het onderzoek heeft onderbroken voor beraad in raadkamer. Vervolgens wordt aangegeven:

‘De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 13 oktober 2009 bepaald dat artikel 31, eerste lid, van het Verdrag ook van toepassing is wanneer een vluchteling ervan verdacht wordt te hebben gehandeld in strijd met artikel 231 van het Wetboek van Strafrecht. Het openbaar ministerie mag niet lichtvaardig overgaan tot vervolging van een verdachte indien de kans bestaat dat deze vluchteling is, zoals bedoeld in artikel 1 van het Verdrag.

In deze strafzaak komt de verdachte geen bescherming op grond van artikel 31, eerste lid, van het Verdrag toe, nu de IND in zijn beschikking van 23 maart 2010 heeft geoordeeld dat de verdachte niet kan worden aangemerkt als een vluchteling in de zin van het Verdrag. Het beroep van de raadsman op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt daarom verworpen.’

Zoals blijkt uit de pleitnota, is na het beraad in raadkamer door de verdediging nogmaals op dit punt ingegaan. Tevens is gewezen op artikel 3 EVRM dat noopt tot een soortgelijke benadering en de positie van de asielaanvrager, onder verwijzing naar het UNHCR Handbook on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status under the 1951 Convention and the 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, HCR/IP/4/Eng/REV.1 Reedited, Geneva, January 1992, UNHCR 1979.

Ten onrechte passeert het Hof al deze punten welke door de verdediging zijn aangevoerd. De beslissing om het Openbaar Ministerie wel ontvankelijk te verklaren de strafvervolging, berust derhalve op onzorgvuldig en niet volledige besluitvorming. Voorzover het Hof al niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, is zijn oordeel niet toereikend gemotiveerd.

Hierdoor ontbreekt een effectief rechtsmiddel als bedoeld in artikel 13 Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens. Deze onderzoeksvragen dienen alsnog te worden beantwoord c.q. terugverwijzing is geïndiceerd.

Requirant is van mening dat het Hof op deze punten ten onrechte niet tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie is overgegaan.

Cassatiemiddel II

Schending van het recht en/of verzuim van de vormen waarvan niet naleving nietigheid met zich meebrengt, in het bijzonder van artikel 31 lid 1 Vluchtelingenverdrag, artikel 3 en 13 Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de artikelen 348, 350, 358 en 359 Sv doordat het Hof op onjuiste gronden het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie heeft verworpen.

Dit cassatiemiddel is gericht tegen de onvolledige wijze waarop het gerechtshof het preliminair verweer dat strekte tot niet-onvankelijkheidsverklaring van het Openbaar Ministerie heeft verworpen voor zover moet worden aangenomen dat het Hof met de beraadslaging in raadkamer heeft kunnen volstaan:

‘De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 13 oktober 2009 bepaald dat artikel 31, eerste lid, van het Verdrag ook van toepassing is wanneer een vluchteling ervan verdacht wordt te hebben gehandeld in strijd met artikel 231 van het Wetboek van Strafrecht. Het openbaar ministerie mag niet lichtvaardig overgaan tot vervolging van een verdachte indien de kans bestaat dat deze vluchteling is, zoals bedoeld in artikel 1 van het Verdrag.

In deze strafzaak komt de verdachte geen bescherming op grond van artikel 31, eerste lid, van het Verdrag toe, nu de IND in zijn beschikking van 23 maart 2010 heeft geoordeeld dat de verdachte niet kan worden aangemerkt als een vluchteling in de zin van het Verdrag. Het beroep van de raadsman op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt daarom verworpen.’

Toelichting:

Het Hof miskent allereerst dat de afweging van het Openbaar Ministerie om tot strafvervolging over te gaan dateert van lang voor de afwijzende beschikking in de asielzaak van requirant. Indien de visie van het Hof wordt gevolgd, ontstaat willekeur en wordt requirant in de strafzaak anders behandeld dan de verdachte die ten tijde van de behandeling van zijn strafzaak nog geen beslissing op zijn asielverzoek heeft ontvangen.

Requirant verwijst in dit kader naar de conclusie (onder 3.6) van de Advocaat-Generaal (AG) bij het arrest van uw Hoge Raad d.d. 8 maart 2011, 09/02786 (LJN: BO2915):

‘Verdragen dienen te goeder trouw en overeenkomstig de strekking ervan te worden uitgelegd. Het Vluchtelingenverdrag heeft de strekking vluchtelingen te beschermen. De nationale procedures inzake de vluchtelingenstatus mogen geen eenzijdige last leggen op de vreemdeling. Het strookt mijns inziens niet met deze uitgangspunten als een vreemdeling, die ervan wordt beschuldigd vervalste documenten in zijn bezit te hebben of te hebben aangewend in het kader van zijn vlucht, artikel 31 Vluchtelingenverdrag slechts zou kunnen inroepen als vast zou staan dat hij aan alle voorwaarden voor de erkenning als vluchteling voldoet. Ik meen dat dit in strijd is met de geest van het Vluchtelingenverdrag. Bovendien geeft zo een standpunt blijk van een onredelijke risicoverdeling. De vreemdeling die achteraf toch erkend wordt als vluchteling zal dikwijls zijn gevangenisstraf al hebben uitgezeten en zal, om de veroordeling ongedaan te maken, een herzieningsprocedure moeten starten. Als daarentegen wel het voordeel van de twijfel aan de vreemdeling wordt gegund en het OM op basis van artikel 31 Vluchtelingenverdrag niet-ontvankelijk wordt verklaard in de vervolging voor artikel 231 Sr, belet niets het OM — zoals ook de schriftuur van tegenspraak schrijft — om de vreemdeling opnieuw te vervolgen voor hetzelfde feit als diens vluchtelingenstatus niet is erkend.’

Het Hof negeert in dit kader tevens de opmerking van requirant dat zijn asielaanvraag mede vanwege de veroordeling in onderhavige zaak, is afgewezen op grond van artikel 31 lid 3, aanhef en onder k Vreemdelingenwet. Vanwege zijn strafrechtelijke veroordeling wordt requirant in de asielprocedure gezien als een gevaar voor de openbare orde en zijn plannen kenbaar gemaakt zijdens de Immigratie- en Naturalisatiedienst om hem ongewenst te verklaren (Zie brief d.d. 9 mei 2010 aan het Hof waarbij in verband met de zitting van 27 mei 2010 stukken worden overgelegd).

Requirant wordt in zijn asielzaak mede afgewezen vanwege de veroordeling door de kinderrechter. In zijn strafzaak wordt wel tot ontvankelijkheid besloten van het Openbaar Ministerie vanwege de afwijzing van zijn asielverzoek. Requirant belandt hierdoor een vicieuze cirkel en wordt hiermee in feite twee maal gestraft.

Requirant heeft het Hof voorts gewezen op de vraag of uw uitspraak d.d. 13 oktober 2009,07/10516 niet breder dient te worden gezien. Zoals hierboven aangegeven, kunnen vreemdelingen tevens een beroep doen op de beschermende werking van artikel 3 EVRM.

Requirant heeft verwezen naar het UNHCR Handbook on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status under the 1951 Convention and the 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, HCR/IP/4/Eng/REV.1 Reedited, Geneva, January 1992, UNHCR 1979.

Het Handbook vraagt nogmaals (zie pleitaantekeningen d.d. 27 mei 2010 en tevens conclusie van de Advocaat-Generaal (AG) bij hierboven aangehaald arrest van uw Hoge Raad d.d. 8 maart 2011, 09/02786) aandacht voor de moeilijke situatie waarin vluchtelingen komen te verkeren in het land waar zij asiel aanvragen:

‘190.

It should be recalled that an applicant for refugee status is normally in a particularly vulnerable situation. He finds himself in an alien environment and may experience serious difficulties, technical and psychological, in submitting his case to the authorities of a foreign country, often in a language not his own. His application should therefore be examined within the framework of specially established procedures by qualified personnel having the necessary knowledge and experience, and an understanding of an applicant's particular difficulties and needs.’

Strafvervolging past hier niet bij. In de verschillende lidstaten bestaan verschillende procedures met het oog op de vaststelling van een vluchtelingenstatus. Het Handbook definieert de eisen waaraan deze procedures moeten voldoen. De feiten die aan een verzoek om een vluchtelingenstatus ten grondslag worden gelegd zullen in de eerste plaats door de vreemdeling zelf moeten worden aangeleverd. Maar in vluchtelingenzaken dient deze eis te worden gerelativeerd:

‘196.

It is a general legal principle that the burden of proof lies on the person submitting a claim. Often, however, an applicant may not be able to support his statements by documentary or other proof, and cases in which an applicant can provide evidence of all his statements will be the exception rather than the rule. In most cases a person fleeing from persecution will have arrived with the barest necessities and very frequently even without personal documents. Thus, while the burden of proof in principle rests on the applicant, the duty to ascertain and evaluate all the relevant facts is shared between the applicant and the examiner. Indeed, in some cases, it may be for the examiner to use all the means at his disposal to produce the necessary evidence in support of the application. Even such independent research may not, however, always be successful and there may also be statements that are not susceptible of proof. In such cases, if the applicant's account appears credible, he should, unless there are good reasons to the contrary, be given the benefit of the doubt.’

Het Handbook wijst op de bewijsnood waarin een vreemdeling kan verkeren en daarnaast op het feit dat een vreemdeling, gelet op de bejegening door de autoriteiten in het land van herkomst, terughoudend kan zijn om volledigheid in zijn relaas te betrachten.

De functionaris die onderzoek doet naar het ‘vluchtverhaal’ zal moeten trachten om tegenstellingen in de verklaring van de vreemdeling op te helderen en zal niet enkel mogen afgaan op onwaarheden in verklaringen door de vreemdeling afgelegd. De functionaris zal oog moeten hebben voor de samenhang in het geheel van de verklaringen van de vreemdeling en zal zich ervan bewust moeten zijn dat de beslissing om de vluchtelingstatus al dan niet te erkennen van grote invloed zal zijn op het leven van de vreemdeling en zijn eventuele naasten. Het Handbook vervolgt dan:

‘(2) Benefit of the doubt
203.

After the applicant has made a genuine effort to substantiate his story there may still be a lack of evidence for some of his statements. As explained above (paragraph 196), it is hardly possible for a refugee to ‘prove’ every part of his case and, indeed, if this were a requirement the majority of refugees would not be recognized. It is therefore frequently necessary to give the applicant the benefit of the doubt.

204.

The benefit of the doubt should, however, only be given when all available evidence has been obtained and checked and when the examiner is satisfied as to the applicant's general credibility.

The applicant's statements must be coherent and plausible, and must not run counter to generally known facts.’

De AG concludeert onder 3.5.7 van zijn conclusie:

‘Het Handbook bevat geen verplichtingen voor de lidstaten. Maar het is wel een geheel van zwaarwegende aanbevelingen afkomstig van een gezaghebbende bron, het UNHCR. Hoewel deze aanbevelingen direct geschreven lijken te zijn voor de officials die verantwoordelijk zijn voor de erkenning van de status als vluchteling hebben zij volgens mij een grotere uitstraling. Innerlijke consistentie in het overheidsbeleid ten aanzien van vreemdelingen, hetgeen prima vista mij nastrevenswaardig lijkt te zijn, vraagt immers om afstemming. Als alleen de IND en de vreemdelingenrechter acht zouden slaan op de inhoud van het Handbook en andere officials, die zich ook gesteld zien voor de vraag of iemand al dan niet als vluchteling dient te worden behandeld, niet, zouden de verschillende uitkomsten in de verschillende procedures tot onbegrip en ongeloof kunnen leiden. Bovendien zou de vraag zich opdringen of en hoe de verschillende autoriteiten die met deze zaken te maken krijgen hun onderlinge verhoudingen vormgeven. ’

Requirant heeft het belang van het UNHCR Handbook ter zitting reeds onder de aandacht gebracht, doch hierop volgt geen overweging van het Hof. Requirant vraagt voorts aandacht voor de volgende passages uit het UNHCR Handbook:

‘192.

In view of this situation and of the unlikelihood that all States bound by the 1951 Convention and the 1967 Protocol could establish identical procedures, the Executive Committee of the High Commissioner's Programme, at its twenty-eighth session in October 1977, recommended that procedures should satisfy certain basic requirements. These basic requirements, which reflect the special situation of the applicant for refugee status, to which reference has been made above, and which would ensure that the applicant is provided with certain essential guarantees, are the following:

(i)

The competent official (e.g., immigration officer or border police officer) to whom the applicant addresses himself at the border or in the territory of a Contracting State should have clear instructions for dealing with cases which might come within the purview of the relevant international instruments. He should be required to act in accordance with the principle of non-refoulement and to refer such cases to a higher authority.

(ii)

The applicant should receive the necessary guidance as to the procedure to be followed.

(iii)

There should be a clearly identified authority-wherever possible a single central authority-with responsibility for examining requests for refugee status and taking a decision in the first instance.

(iv)

The applicant should be given the necessary facilities, including the services of a competent interpreter, for submitting his case to the authorities concerned. Applicants should also be given the opportunity, of which they should be duly informed, to contact a representative of UNHCR.

(v)

If the applicant is recognized as a refugee, he should be informed accordingly and issued with documentation certifying his refugee status.

(vi)

If the applicant is not recognized, he should be given a reasonable time to appeal for a formal reconsideration of the decision, either to the same or to a different authority, whether administrative or judicial, according to the prevailing system.

(vii)

The applicant should be permitted to remain in the country pending a decision on his initial request by the competent authority referred to in paragraph (iii) above, unless it has been established by that authority that his request is clearly abusive. He should also be permitted to remain in the country while an appeal to a higher administrative authority or to the courts is pending.

193.

The Executive Committee also expressed the hope that all States parties to the 1951 Convention and the 1967 Protocol that had not yet done so would take appropriate steps to establish such procedures in the near future and give favourable consideration to UNHCR participation in such procedures in appropriate form.

194.

Determination of refugee status, which is closely related to questions of asylum and admission, is of concern to the High Commissioner in the exercise of his function to provide international protection for refugees. In a number of countries, the Office of the High Commissioner participates in various forms, in procedures for the determination of refugee status. Such participation is based on Article 35 of the 1951 Convention and the corresponding Article 11 of the 1967 Protocol, which provide for co-operation by the Contracting States with the High Commissioner's Office.’

Uit de onderdelen 192 VI en VII volgt dat een afgewezen asielaanvrager in de gelegenheid dient te worden gesteld om rechtsmiddelen aan te wenden. De UNHCR acht dit belangrijk c.q. ook voor de behandeling van onderhavige strafzaak van belang moet zijn dat een niet-onherroepelijk afgesloten asielzaak in de weg staat aan strafvervolging.

Het Hof heeft derhalve ten onrechte geen rekening gehouden met de nog niet afgesloten asielprocedure van requirant.

Voorts acht requirant het volgende van belang. Immers de Immigratie- en Naturalisatiedienst hecht geloof aan de kern van het asielrelaas (homoseksualiteit, Albanië) van requirant. De verder door hem ondervonden problemen worden niet aannemelijk geacht. Hiermee kan worden aangenomen dat requirant niet zonder reden in Nederland een asielverzoek heeft ingediend. Het betreft een serieuze asielzaak en dat deze is afgewezen doet hier niet aan af.

Indien een asielaanvrager — ongeacht de uitslag in zijn asielzaak — wordt geconfronteerd met strafvervolging op het moment dat hij zich — uit noodzaak — met een vervalst reisdocument toegang tot Nederland verschaft, brengt dit met zich mee dat er een belemmering wordt opgeworpen om asiel aan te vragen. Een dergelijke gang van zaken druist in tegen de strekking van het gezaghebbende UNHCR Handbook.

Een en ander kiemt te meer nu requirant op dat moment slechts 16 jaar oud was en daarom als ‘alleenstaande, minderjarige asielzoeker’ wordt aangemerkt.

Het Hof laat zich in dit kader evenmin uit over het standpunt van requirant ten aanzien van artikel 3 EVRM. Anders dan het Vluchtelingenverdrag, bevat het EVRM geen bepaling overeenkomst aan artikel 31 lid 1 Vluchtelingenverdrag.

In de asielzaak van requirant richten de argumenten ter zake van toelating zich met name op toelating op grond van artikel 29 lid 1 onder b Vreemdelingenwet. Nu het Nederland verboden wordt om een vreemdeling terug te laten keren naar een land waar zijn/haar mensenrechten in het geding zullen zijn en de vreemdeling zich op artikel 3 EVRM kan beroepen, dient uit de aard van dit refoulementsverbod reeds te volgen dat het Openbaar Ministerie niet lichtvaardig tot strafvervolging kan en mag besluiten.

Hierbij is niet zonder betekenis dat de verblijfsvergunning ontleent aan artikel 29 lid 1 onder a Vw (vluchtelingschap) zich op geen enkele wijze onderscheidt, van de vergunning ontleent aan artikel 29 lid 1 onder b Vw jo. Artikel 3 EVRM.

Dat de besluitvorming in de asielzaak jegens requirant nog niet in rechte vaststaat, dient onder verwijzing naar het voorgaande, eveneens te leiden tot de conclusie dat strafvervolging dient uit te blijven c.q. het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard.

Cassatiemiddel III

Schending van het recht en/of verzuim van de vormen waarvan niet naleving nietigheid met zich meebrengt, in het bijzonder van artikel 31 lid 1 Vluchtelingenverdrag, artikel 3 en 13 Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de artikelen 348, 350,358 en 359 Sv doordat het Hof op onjuiste gronden het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie heeft verworpen.

Dit cassatiemiddel is gericht tegen de onvolledige wijze waarop het gerechtshof het preliminair verweer dat strekte tot niet-onvankelijkheidsverklaring van het Openbaar Ministerie heeft verworpen voor zover moet worden aangenomen dat het Hof tevens heeft aangenomen dat het verblijf van requirant in Griekenland in de weg staat aan uitsluiting van strafvervolging.

Toelichting:

Tijdens de zitting van het Hof op 10 september 2009 is na beraad in raadkamer besloten de behandeling van de zaak voor onbepaalde tijd te schorsen. De raadsvrouw werd in de gelegenheid gesteld om met betrekking tot het verblijf van requirant in Griekenland gegevens te overleggen.

Onder verwijzing naar het arrest van uw Hoge Raad d.d. 24 mei 20011, 09/02303 (LJN:BO1587) is requirant van oordeel dat het Hof zich ten onrechte niet uitlaat over dit aspect van de zaak. De advocaat-generaal heeft immers ter zake het standpunt ingenomen dat het verblijf in Griekenland evident leidt tot uitsluiting van de bescherming van het Verdrag.

Requirant wijst in dit kader allereerst op het arrest van het Europese Hof d.d. 21 januari 2011 in de zaak M.S.S. v. België en Griekenland. Naar aanleiding van dit arrest hebben de Nederlandse autoriteiten (Immigratie- en Naturalisatiedienst) besloten om geen zogenaamde Dublinclaimoverdrachten op grond van de Verordening no. 343/2003/EG naar Griekenland uit te voeren. Requirant verwijst naar een brief d.d. 30 maart 2011 van het Europese Hof waarbij een brief d.d. 10 februari 2011 is gevoegd van de Minister voor Immigratie en Asiel (productie 5).

In het verlengde hiervan verwijst requirant tevens naar een arrest van uw Hoge Raad d.d. 24 mei 2011, 09/02303 (LHN:BO1587). Hier wordt onder 2.5 overwogen:

‘Het Hof heeft aannemelijk geoordeeld dat de verdachte vóór haar komst naar Nederland heeft ‘verbleven’ in een veilig derde land en heeft dat afgeleid uit haar verklaring dat zij in Soedan op het vliegtuig is gestapt en naar Europa is gevlogen, waar zij is uitgestapt en ‘vervolgens’ gedurende een treinreis van 3 à 4 uren naar een grote stad in Nederland is gegaan. Het oordeel van het Hof moet aldus worden verstaan dat, ook indien ervan moet worden uitgegaan dat de verdachte in Nederland slechts op doorreis was, haar niet de bescherming toekomt van art. 31, eerste lid, Vluchtelingenverdrag.

Daarmee heeft het Hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Indien het Hof heeft geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat de vluchteling via een derde land naar Nederland is gereisd — en daardoor gedurende die reis in dat andere land heeft ‘verbleven’ — meebrengt dat geen sprake is van ‘coming directly’ als bedoeld in art. 31 Vluchtelingenverdrag, heeft het, mede gelet op hetgeen hiervoor onder 2.4 is overwogen, blijk gegeven van onjuiste rechtsopvatting. Indien het Hof niet van die opvatting is uitgegaan, is zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, in aanmerking genomen dat het Hof niets heeft vastgesteld omtrent de duur van het verblijf van de verdachte in dat derde land.’

Hoewel requirant enige tijd in Griekenland heeft verbleven, kan Griekenland in het kader van de asielprocedure niet als veilig derde land worden aangemerkt. De problemen rond de gebrekkige asielprocedure aldaar, worden in Nederland onderkend. Daarnaast heeft de Immigratie- en Naturalisatiedienst de asielaanvraag van requirant inhoudelijk in behandeling genomen, waarbij het verblijf in Griekenland hem niet wordt tegengeworpen. De verantwoordelijkheid van Nederland voor de behandeling van het asielverzoek van requirant staat hiermee vast.

Requirant concludeert wederom dat het Hof in hoger beroep tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie had dienen te besluiten.

Cassatiemiddel IV

Schending van het recht en/of verzuim van de vormen waarvan niet naleving nietigheid met zich meebrengt, in het bijzonder van artikel 31 lid 1 Vluchtelingenverdrag, artikel 3 en 13 Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de artikelen 350, 358 en 359 Sv doordat het Hof tot een strafrechtelijke veroordeling is gekomen.

Toelichting:

Dit cassatiemiddel wordt subsidiair aangevoerd en ziet — uitgaande van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie — op de opgelegde strafmaat.

De rechtbank overweegt:

‘Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft door te reizen met een vervalst reisdocument de belangen gefrustreerd die met een deugdelijke grensbewaring worden gediend. Ook heeft hij daarmee inbreuk gemaakt op het vertrouwen dat in de juistheid van dergelijke documenten moet kunnen worden gesteld. In het maatschappelijk verkeer dient erop te kunnen worden vertrouwd dat zulke documenten een juiste weergave bevatten van de identiteit van de gebruiker. Gebruikmaking van valse of vervalste documenten kan leiden tot aanzienlijke schade. Een vrijheidsontnemende straf is hiervoor gerechtvaardigd.

(…)

Het hof acht, alles afwegende, jeugddetentie voor de duur van één maand passend en geboden.’

Gelet op de:

—

asielrechtelijke achtergrond van requirant;

—

zijn met name geloofwaardig, doch onvoldoende zwaarwegend bevonden asielrelaas;

zijn leeftijd;

—

de gevolgen voor zijn lopende asielprocedure;

—

zijn beroep op het Vluchtelingenverdrag en het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens,

kan mede onder verwijzing naar het bovenstaande niet tot dit oordeel worden gekomen. Requirant was op de vlucht en heeft in Nederland als minderjarige bescherming moeten inroepen.

Het Hof geeft hier blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel geeft niet voldoende gemotiveerd aan om welke redenen de ‘omstandigheden waaronder het feit is begaan’ en ‘de persoon van de verdachte’ in dit bijzondere geval dienen te leiden tot strafoplegging.

Lelystad, 10 augustus 2011,

mr. J.G. Wiebes, advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.