HR, 26-01-2024, nr. 23/02412

[verweerster] heeft in cassatie een incidentele vordering ingesteld die ertoe strekt dat Dynniq niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar cassatieberoep omdat dit beroep zich keert tegen een tussenuitspraak en het hof geen tussentijds cassatieberoep van die uitspraak heeft opengesteld. Partijen hebben beide verzocht dat de Hoge Raad eerst over deze vordering beslist. De rolraadsheer van de Hoge Raad heeft in dit verzoek bewilligd. Deze conclusie is dan ook beperkt tot bespreking van deze vordering.

De vraag waarover het hof heeft beslist in zijn in cassatie bestreden uitspraak is of [verweerster] deze procedure die tegen Dynniq als gedaagde in eerste aanleg wordt gevoerd, als procespartij van de curator heeft kunnen overnemen op de voet van art. 225 lid 1, aanhef en onder c, en 227 lid 1 Rv. Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord en bepaald dat de procedure wordt voortgezet tussen [verweerster] en Dynniq. Het cassatieberoep van Dynniq keert zich tegen deze beslissing.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) Dynniq is de rechtsopvolgster van Imtech Traffic & Infra B.V. (hierna: Imtech).

(ii) Op 8 juli 2014 hebben Imtech en Tennet TSO B.V. (hierna: TenneT) een overeenkomst gesloten waarbij Imtech van TenneT de opdracht kreeg voor een bepaald werk. Een deel van dit werk heeft Imtech op 15 oktober 2014 in onderaanneming uitbesteed aan H&D Civiel B.V. (hierna: H&D).

(iii) Op 21 september 2016 heeft Dynniq het werk aan TenneT opgeleverd.

Bij de deze procedure inleidende dagvaarding van 13 oktober 2016 heeft H&D Dynniq gedagvaard voor de rechtbank Den Haag en gevorderd dat Dynniq wordt veroordeeld om € 1.496.492,27 in hoofdsom aan haar te betalen, wegens onbetaald gelaten facturen voor de hiervoor in 2.1 genoemde werkzaamheden.

H&D is kort nadien, op 28 maart 2017, failliet verklaard.2.

Nog voordat Dynniq voor antwoord had geconcludeerd, heeft ECP op de rol van de rechtbank van 4 oktober 2017 een akte schorsing rechtsgeding ex art. 225 lid 1 onder c Rv tevens akte hervatting rechtsgeding ex art. 227 lid 1 onder b Rv genomen. Zij heeft daarbij gesteld dat de vordering van H&D op Dynniq door middel van cessie aan haar is overgedragen, althans dat zij met H&D is overeengekomen dat zij die vordering krachtens lastgeving op eigen naam in en buiten rechte zal kunnen innen en in dat kader als procespartij in rechte kan optreden.

Bij rolbeslissing van 7 februari 2018 heeft de rolrechter beslist dat niet is komen vast te staan dat sprake is van een rechtsgeldige cessie aan ECP, maar dat ECP de procedure in de plaats van H&D wél op grond van lastgeving kan voortzetten.

Op de rol van de rechtbank van 2 oktober 2019 is de procedure tussen ECP en Dynniq ambtshalve doorgehaald.

Bij exploot van 10 december 2019 heeft [verweerster] Dynniq opgeroepen tot voortzetting van de procedure tegen ECP, waarbij [verweerster] in de plaats treedt van ECP. Bij akte van 18 december 2019 heeft [verweerster] de schorsing aangezegd van de procedure tussen ECP en Dynniq, onder meer vanwege het ophouden van de betrekkingen waarin ECP de procedure voerde (art. 225 lid 1 onder c Rv). Op dezelfde datum heeft [verweerster] een akte eiswijziging ingediend. [verweerster] heeft daarin gevorderd, samengevat weergegeven en voor zover van belang, dat Dynniq bij uitvoerbaar te verklaren vonnis wordt veroordeeld tot betaling aan haar van € 726.842,29.3.

Bij rolbeslissing van 8 juli 2020 heeft de rolrechter overwogen dat het bepaalde in de rolbeslissing van 7 februari 2018 met betrekking tot de cessie aan ECP van de vordering op Dynniq eraan in de weg staat dat als vaststaand kan worden aangenomen dat de vordering op Dynniq rechtsgeldig aan [verweerster] is gecedeerd. Omdat ECP de vorderingen op Dynniq volgens de rolbeslissing van 7 februari 2018 wél op grond van lastgeving kan incasseren en [verweerster] heeft gesteld dat diezelfde last door ECP aan haar is verstrekt (onderlastgeving), is [verweerster] in de rolbeslissing van 8 juli 2020 in de gelegenheid gesteld die stelling, waarvan Dynniq de juistheid had betwist, met stukken te onderbouwen.

Op 7 juli 2020 is ECP failliet verklaard, met benoeming van de curator tot zodanig. De curator heeft dit geding overgenomen.

Bij rolbeslissing van 9 december 2020 heeft de rolrechter overwogen dat, indien en voor zover al tussen ECP en [verweerster] sprake is van een rechtsgeldige (onder)lastgeving, deze op grond van art. 7:422 lid 1, aanhef en onder a, BW door het faillissement van ECP is geëindigd. Omdat de rechtbank eerder in de rolbeslissing van 7 februari 2018 had geoordeeld dat van een rechtsgeldige cessie aan ECP niet is gebleken, heeft de rechtbank geoordeeld dat de door [verweerster] bij akte van 18 december 2019 gedane aanzegging tot schorsing en hervatting geen effect sorteert. De rolrechter heeft vervolgens bepaald dat de procedure wordt voortgezet tussen de curator, die reeds kenbaar had gemaakt de procedure over te nemen, en Dynniq.

Van deze rolbeslissing heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld. Bij tussenarrest van 3 augustus 2021 heeft het hof [verweerster] ontvankelijk geoordeeld in haar hoger beroep. Het hof heeft overwogen dat een afwijzing van een incidentele vordering tot schorsing van het geding op grond van art. 225 Rv tot gevolg heeft dat definitief wordt beslist dat de partij die de grond tot schorsing inroept, geen procespartij wordt in de hoofdzaak zodat een dergelijke beslissing, die formeel het karakter heeft van een tussenvonnis, voor die partij heeft te gelden als een eindvonnis.

Bij arrest van 21 maart 2023 heeft het hof, voor zover thans van belang, de rolbeslissing van de rechtbank van 9 december 2020 vernietigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank met de bepaling dat de procedure wordt voortgezet tussen [verweerster] en Dynniq.4.Het hof heeft geoordeeld dat de vordering van H&D op Dynniq rechtsgeldig door H&D is gecedeerd aan ECP en vervolgens door ECP aan [verweerster] (rov. 5.6-5.16). Om partijen geen feitelijke instantie te onthouden, heeft het hof de zaak teruggewezen naar de rechtbank (rov. 5.17).

Dynniq heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 21 maart 2023.5.[verweerster] heeft bij verweerschrift geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en de hiervoor in 1.1 genoemde incidentele vordering ingesteld tot niet-ontvankelijkverklaring van Dynniq in haar cassatieberoep. Dynniq heeft bij incidenteel verweerschrift geconcludeerd tot verwerping van het ontvankelijkheidsverweer. De curator is in cassatie niet verschenen. Tegen hem is verstek verleend.

Arrest hof een tussenarrest en cassatieberoep dus niet-ontvankelijk?

De redenering die [verweerster] aan haar incidentele vordering ten grondslag legt, is simpel. Of sprake is van een tussen- dan wel een einduitspraak wordt bepaald door het antwoord op de vraag of in het dictum van de uitspraak een einde wordt gemaakt aan enig deel van het in de hoofdzaak gevorderde of verzochte. Zo ja, dan is de uitspraak (in zoverre) een einduitspraak, zo neen, dan gaat het om een tussenuitspraak. In dit geval wordt in het arrest van het hof geen einde gemaakt aan enig deel van het in de hoofdzaak gevorderde. Dus is sprake van een tussenuitspraak. Op grond van art. 401a lid 2 Rv staat van een dergelijke uitspraak alleen cassatieberoep open tegelijk met de einduitspraak, tenzij het hof anders heeft bepaald. Dat laatste heeft het hof niet gedaan, ondanks een daartoe strekkend verzoek van Dynniq. Dus is Dynniq niet-ontvankelijk in haar cassatieberoep, aldus [verweerster] .

Anders dan namens Dynniq in cassatie wordt betoogd, is de redenering van [verweerster] als zodanig juist. Of sprake is van een tussen- dan wel einduitspraak wordt inderdaad uitsluitend bepaald door het antwoord op de vraag of in het dictum van de uitspraak een einde wordt gemaakt aan enig deel van het in de hoofdzaak gevorderde of verzochte. Dat is door een toe- of afwijzing daarvan of door het uitspreken van niet-ontvankelijkheid daarin of van onbevoegdheid wegens het ontbreken van rechtsmacht van de (Nederlandse overheids)rechter.6.In dit geval wordt in het arrest van het hof inderdaad geen einde gemaakt aan enig deel van het in de hoofdzaak gevorderde. Dus is sprake van een tussenuitspraak. Dat wordt niet anders door de door Dynniq ingeroepen omstandigheid dat het arrest van het hof wel eindbeslissingen bevat – met name over de rechtsgeldigheid van de ingeroepen cessies (zie hiervoor in 2.12) – waaraan de rechtbank en het hof in het vervolg van de procedure zijn gebonden.7.Die gebondenheid had voor het hof (zeer wel) aanleiding kunnen zijn om tussentijds cassatieberoep open te stellen, maar tot die openstelling was het niet verplicht.8.Doordat het hof de zaak heeft teruggewezen naar de rechtbank, kan het daardoor inderdaad lang duren voordat Dynniq die eindbeslissingen in cassatie aan de orde kan stellen – zoals Dynniq aanvoert –, maar dat is een gevolg van het stelsel waarvoor de wetgever in de art. 337 lid 2 en 401a lid 2 Rv heeft gekozen met betrekking tussenuitspraken.9.Aan dit wettelijk stelsel zijn partijen en de rechter gebonden. Het hof heeft inderdaad geen tussentijds cassatieberoep opengesteld tegen zijn arrest, zoals Dynniq ook zelf vermeldt in haar procesinleiding.10.

Met het voorgaande is de kous echter niet af, naar ik meen. Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om een driepartijengeschil in een dagvaardingsprocedure. Er is sprake van een incident in eerste aanleg over de vraag wie als eisende partij kan optreden: de curator of [verweerster] ? Het hof heeft in zijn hiervoor in 2.11 genoemde tussenarrest [verweerster] ontvankelijk geoordeeld in haar hoger beroep in dat incident omdat de afwijzing van haar incidentele vordering tot schorsing van het geding op grond van art. 225 Rv bij de rolbeslissing van de rechtbank van 9 december 2020 tot gevolg heeft dat [verweerster] geen procespartij wordt in de hoofdzaak, zodat die rolbeslissing voor haar heeft te gelden als een eindvonnis. Die beslissing is juist. Blijkens de rechtspraak heeft een tussenuitspraak waarmee een einde wordt gemaakt aan de inmenging door of betrokkenheid van een derde in en bij (een deel van) het geding, jegens die derde te gelden als een einduitspraak, waartegen voor hem aanstonds (en later niet meer) beroep openstaat.11.

Dynniq is door het hof niet buiten het geding geplaatst en het arrest van het hof kan niet om die reden worden aangemerkt als een einduitspraak jegens haar. Dit geldt wél voor de curator, maar die heeft geen cassatieberoep ingesteld. De vraag die echter rijst, is of het arrest van het hof jegens Dynniq niet als einduitspraak heeft te gelden om de reden dat zij door die uitspraak de curator als wederpartij verliest.

Bij mijn weten heeft deze vraag – is ook van een einduitspraak sprake als een partij daardoor definitief een wederpartij kwijtraakt in het geding? – nog niet eerder in de rechtspraak gespeeld. Ook in de literatuur wordt daarop niet ingegaan, voor zover ik heb kunnen nagaan. Dat is begrijpelijk, omdat een geval als dit zich tot niet zo lang geleden niet kon voordoen. Het gaat namelijk om een gevolg van een uitlating in de wetsgeschiedenis van de herziening van de regeling van de schorsing en hervatting (art. 225-228 Rv) in 2002. Recent ben ik in mijn conclusie in zaak 22/03991 uitvoerig ingegaan op de vraag wie partij zijn in een civiele procedure en op de mogelijkheid van een partijwisseling, met name door schorsing en hervatting.12.Aan die conclusie ontleen ik het volgende (de tekst van 3.6-3.24 die hierna volgt, is vrijwel geheel gelijk aan die van 3.8 eerste alinea en 3.10-3.27 van de conclusie in zaak 22/03991, met uitzondering van de hierna volgende tekst van de tweede alinea van 3.7, die is aangepast aan deze zaak).

Partijen en partijwisselingen in de civiele procedure

In de dagvaardingsprocedure heeft als uitgangspunt te gelden dat het eiser is die bepaalt wie partijen in een procedure zijn, door deze als zodanig aan te wijzen in het inleidende stuk. De rechter kan, zowel desverzocht als ambtshalve, derden in het geding laten betrekken door gebruik te laten maken van art. 118 Rv, welke mogelijkheid aan de orde is als het wenselijk of noodzakelijk is dat een derde als partij aan het geding deelneemt.13.Derden kunnen zelf deelname aan een dagvaardingsprocedure afdwingen door voeging en tussenkomst te vorderen, waarvoor vereist is dat zij daarbij belang hebben (art. 217 Rv).14.

De regeling in Rv gaat van oudsher ervan uit dat partijen gedurende het geding zoveel mogelijk dezelfde blijven. Alleen in gevallen waarin dat echt noodzakelijk is, bestond daarop tot voor kort een uitzondering en zelfs in die gevallen werd die uitzondering, om zo te zeggen, niet onverkort doorgevoerd. Achtergrond daarvan is allicht dat een partijwisseling tijd kost en de procedure compliceert doordat nagegaan moet worden of inderdaad grond voor een partijwisseling bestaat en eventueel ook doordat de overnemende partij geheel of ten dele een ander standpunt inneemt ten aanzien van het geschil.

Van hetgeen aan complicaties mogelijk is, vormt de onderhavige procedure een goede illustratie. Sinds de inleidende dagvaarding is niet meer normaal in deze procedure geprocedeerd. Er is twee keer sprake geweest van schorsing en hervatting, gevolgd door een incident waarin hierover moest worden beslist, in het tweede geval met een hoger beroep, gevolgd nog weer door dit cassatieberoep, waarin het onderhavige incident (in een incident dus) wordt opgeworpen. Sinds de eerste schorsing ging deze procedure nog uitsluitend over de vraag of degene die de schorsing aanzegde, de bevoegdheid heeft om het geding over te nemen. Dynniq heeft (mede) daardoor nog altijd niet geconcludeerd voor antwoord in eerste aanleg, dat terwijl de procedure inmiddels al meer dan zeven jaar loopt. Iets vergelijkbaars speelt in de hiervoor genoemde zaak 22/03991, waarin ook eerst in meerdere instanties (hoger beroep en cassatie) moest en moet worden beslist over het bestaan van de bevoegdheid om het geding over te nemen (zie mijn conclusie in die zaak onder 3.10). Voordat over deze vraag is beslist, kan in de hoofdzaak van de procedure niet worden verder geprocedeerd, omdat art. 225 lid 3 Rv alle proceshandelingen vanaf de aangezegde schorsing nietig verklaart.

Van oudsher kent Rv dan ook alleen een regeling voor het overlijden van een partij en voor het verkrijgen en verliezen van procesbekwaamheid, gevallen waarin een partijwisseling echt noodzakelijk is. Ik bespreek dit hierna achtereenvolgens voor het aanwenden van rechtsmiddelen en voor de partijwisseling in de loop van een instantie en geef ook de latere wijzingen weer.

Aanwenden van rechtsmiddelen

Voor het aanwenden van een rechtsmiddel blijkt uit Rv dat dit bij het overlijden van een procespartij door en tegen de erven van die partij moet plaatsvinden (de art. 341 en 403 Rv). Aldus luidt dan ook reeds lang de rechtspraak.15.Is een minderjarige procespartij meerderjarig geworden of is de curatele van een procespartij opgeheven, dan moet het rechtsmiddel door en tegen die procespartij zelf worden ingesteld, omdat de wettelijk vertegenwoordiger van rechtswege zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft verloren, zo neemt de rechtsspraak reeds lang aan.16.

Buiten deze gevallen konden tot niet lang geleden rechtsmiddelen uitsluitend door en tegen partijen in de vorige instantie worden ingesteld (de art. 332 Rv en 398 Rv).17.Dat gold onder meer in het geval van rechtsopvolging onder algemene titel waarbij de overdragende partij niet verdwijnt: die partij moest ook in volgende instantie procederen en haar rechtsopvolger kon haar niet vervangen.18.In dezelfde zin werd geoordeeld voor de rechtsopvolging onder bijzondere titel: de rechtsvoorganger moest de procedure ook in de volgende instantie voortzetten.19.

Op deze rechtspraak is de nodige kritiek geuit om de reden dat de rechtsvoorganger na de rechtsovergang in beginsel geen toewijzing van de ingestelde vordering meer kan krijgen, omdat hij niet langer de vorderingsgerechtigde is. De rechtsopvolger is echter wel – naar toen al werd aangenomen – aan de uitspraak gebonden die zijn rechtsvoorganger verkrijgt.20.Dat wringt uiteraard.21.Om deze reden is sinds 1973 vaste rechtspraak (dat een redelijke wetstoepassing meebrengt) dat de rechtsopvolger, voor zover het de bevoegdheid tot het aanwenden van een rechtsmiddel betreft, mede aangemerkt dient te worden als partij bij de uitspraak waartegen het rechtsmiddel openstaat en dat zij dus mede dat rechtsmiddel kan aanwenden.22.

Uit het gebruik van het woord ‘mede’ in deze rechtspraak volgt dat de rechtsvoorganger procespartij blijft en dat zij eveneens de bevoegdheid heeft om het rechtsmiddel aan te wenden. Dat is een begrijpelijke beslissing, omdat de rechtsvoorganger, ondanks de rechtsovergang, vaak nog steeds belang erbij heeft om de uitspraak aan te tasten, vanwege een uitgesproken kostenveroordeling (die niet overgaat op de rechtsopvolger onder bijzondere titel) en vanwege de binding aan de uitspraak (waaronder het gezag van gewijsde).23.Bij dat laatste valt bijvoorbeeld te denken aan beslissingen over de rechtsbetrekking tussen de rechtsvoorganger en de wederpartij waaruit de overgedragen vordering voortvloeit.

Partijwisseling tijdens een instantie

In een partijwisseling tijdens een lopende instantie wordt vanouds voorzien door de regeling van schorsing en hervatting van de art. 225 e.v. Rv, die vóór 2002 was vervat in de art. 254 e.v. Rv oud. Deze regeling dateert goeddeels van 1838 en is destijds overgenomen van het Franse recht. De redactie van de regeling is in 2002 wat herschikt en gemoderniseerd, zonder wezenlijke aanpassingen evenwel. Eerder is de regeling in 1988 op één wezenlijk punt wel aangepast. De voor deze zaak relevante wijzingen worden hierna genoemd.

Overeenkomstig het hiervoor in 3.8 eerste zin vermelde uitgangspunt voorzag de regeling van de art. 254 e.v. Rv oud uitsluitend in de gevolgen van het overlijden van een partij en in het verkrijgen en verliezen van procesbekwaamheid. Art. 254 Rv oud vermeldde als eerste schorsingsoorzaak de dood van een partij, evenals nu art. 225 lid 1 Rv. Als tweede schorsingsoorzaak vermeldde art. 254 Rv oud verandering van de persoonlijke staat van een partij, eveneens evenals nu art. 225 lid 1 Rv. Met deze schorsingsoorzaak wordt bedoeld dat een procespartij handelingsbekwaam en dus procesbekwaam wordt of juist andersom, handelingsonbekwaam en dus procesonbekwaam wordt, met andere woorden dat de minderjarige procespartij inmiddels meerderjarig is geworden dan wel de curatele van een procespartij is opgeheven of ingesteld.24.

Als derde schorsingsoorzaak vermeldde art. 254 Rv oud “het ophouden der betrekkingen waarin zij [de desbetreffende partij] het geding voerde”, evenals nu art. 225 lid 1 Rv, dat echter verdergaat met de later daaraan toegevoegde aanvulling “hetzij ten gevolge van rechtsopvolging onder algemene titel op een ander, hetzij door een andere oorzaak”. Met deze derde schorsingsoorzaak werd in art. 254 Rv oud uitsluitend bedoeld dat een formele procespartij zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid verliest, waarbij dus met name is gedacht aan het geval dat degene die hij vertegenwoordigt, procesbekwaam wordt (dus bij de ouder en de curator respectievelijk door het einde van de minderjarigheid en van de curatele). Op dit geval ziet art. 225 lid 1 onder c Rv nu nog steeds.25.

De rechtsopvolging anders dan door overlijden was niet in art. 254 e.v. Rv oud geregeld. Uit het hiervoor in voetnoot 18 al genoemde HR 20 maart 1942 (over aanwending van een rechtsmiddel tegen een rechtsopvolger onder algemene titel) en een arrest van de Hoge Raad van 13 november 1987 leek te volgen dat de rechtsopvolging onder algemene titel anders dan door overlijden niet onder een van de schorsingsoorzaken van art. 254 Rv oud viel te brengen.26.De wetgever heeft daarom bij de totstandkoming van de verzelfstandigingswet van de toenmalige PTT in 1988 ingegrepen door de derde schorsingsgrond van art. 254 Rv oud aldus te wijzigen dat deze kwam te luiden zoals art. 225 lid 1 onder c Rv nu luidt, dus met de hiervoor in 3.12 tweede alinea geciteerde aanvulling. Dit was om buiten twijfel te stellen dat van de regeling van de art. 254 e.v. Rv oud gebruikgemaakt kan worden bij iedere rechtsopvolging onder algemene titel.27.Nadien heeft de Hoge Raad beslist dat bij rechtsopvolging onder algemene titel waarbij de rechtsvoorganger verdwijnt (overlijden, fusie, enz.), de rechtsopvolger zelfs van rechtswege in diens plaats treedt en dus zonder meer in de loop van de procedure of bij aanwending van een rechtsmiddel kan worden vervangen, door de enkele vermelding van dat feit in een processtuk of bij het rechtsmiddel.28.

Met betrekking tot de rechtsopvolger onder bijzondere titel werd in de literatuur en lagere rechtspraak algemeen aangenomen dat dit niet onder art. 254 Rv oud viel,29.ook niet na de hiervoor genoemde aanpassing van die bepaling in 1988.30.De inhoudelijke reden daarvoor is in 1943 al uiteengezet door Haardt, namelijk dat, zoals hiervoor in 3.10, laatste alinea, al opgemerkt, de rechtsvoorganger na de rechtsovergang veelal nog steeds belang heeft bij een volgende uitspraak in de zaak en dus partij moet kunnen blijven. De regeling van de art. 254 e.v. Rv oud houdt vervanging in van de ene procespartij door de andere, evenals de regeling van de huidige art. 225 e.v. Rv, zodat de rechtsvoorganger bij toepasselijkheid van die regelingen vanzelf uit het geding zou worden gestoten. De toepasselijkheid van art. 225 e.v. Rv is dus onwenselijk.31.

Opmerking verdient nog dat het gebruik van de schorsingsmogelijkheid van art. 254 e.v. Rv oud en art. 225 e.v. Rv facultatief is en alleen openstaat voor de partijen aan wier zijde de schorsingsoorzaak zich voordoet. Het dient mede voor beraad over het overnemen van de procedure. Dit beraad kan uitmonden in hervatting door de nieuwe partij, maar die partij kan ook afzien van hervatting, waarna hervatting tussen de oorspronkelijke partijen kan plaatsvinden.32.

Van de mogelijkheid tot overname van het geding kan dus gebruikgemaakt worden, maar dat hoeft niet. Zo niet, dan wordt, naar art. 225 lid 2 tweede zin Rv (art. 256 eerste zin Rv oud) uitdrukkelijk bepaalt, voortgeprocedeerd op naam van de partij die de instantie is begonnen.33.In de praktijk wordt veel voor de laatste optie gekozen (dat relativeert dus de hiervoor in 3.7 tweede zin genoemde noodzaak). Het probleem dat die partij niet meer vorderingsgerechtigd is, kan – als de wederpartij daarvan een punt mocht maken – eenvoudig worden opgelost met een last om op eigen naam verder te procederen voor de rechtsopvolger (cessie ter incasso), welke last eventueel ook nog achteraf kan worden gegeven.34.

Wetsgeschiedenis art. 225 e.v. Rv: ook rechtsopvolger onder bijzondere titel

Zoals hiervoor in 3.11 opgemerkt, is de omschrijving van schorsingsoorzaken in art. 225 Rv niet gewijzigd ten opzichte van die van art. 254 Rv oud. In de toelichting op art. 225 Rv staat echter te lezen: “Daarbij zij aangetekend dat onder het ophouden van de rechtsbetrekkingen waarin een partij het geding voerde door een andere oorzaak dan overlijden (…), is begrepen het geval van rechtsopvolging onder bijzondere titel”.35.Deze in dit Kamerstuk verder niet toegelichte opmerking heeft enige verbazing gewekt. Ynzonides heeft aanstonds opgemerkt te betwijfelen of de minister “zich heeft gerealiseerd wat de gevolgen zijn van deze beoogde wijziging”.36.Knigge en Zilinsky hebben tot op heden de opmerking in de Groene Serie Rv laten staan dat mogelijk sprake is van een vergissing.37.Bruning spreekt van een “onhandige uitbreiding” van de schorsingsmogelijkheid.38.De gronden voor deze kritiek zijn dezelfde als die waarop voorheen werd aangenomen dat art. 254 Rv oud niet kan worden toegepast bij de rechtsopvolging onder bijzondere titel (zie hiervoor in 3.14).

Het Eerste Kamerlid Broekers-Knol heeft bij de parlementaire behandeling de hiervoor in 3.16 geciteerde opmerking bij art. 225 Rv ‘geen gelukkige greep’ genoemd in verband met het hiervoor genoemde belang van de rechtsvoorganger – zij sprak specifiek over de cedent – bij vernietiging van een te zijner laste uitgesproken kostenveroordeling en het belang van de wederpartij om een reconventionele vordering tegen de rechtsvoorganger in te stellen en het feit dat deze na een cessie en overname van het geding door de cessionaris door schorsing en hervatting niet meer mogelijk is.39.

Die kritiek heeft de minister van de hand gewezen. Volgens hem zou de rechtsopvolger aansprakelijk zijn voor een kostenveroordeling.40.Dat er geen reconventionele vordering meer mogelijk was, leek hem een verbetering, omdat er anders drie procederende partijen zouden zijn na een cessie. Volgens hem werd met de opmerking een kwestie opgehelderd die tot dan toe onduidelijk was.41.

De literatuur en lagere rechtspraak hebben de opmerking in de toelichting op art. 225 Rv ‘opgepikt’. Onder verwijzing naar die opmerking is sindsdien uitgangspunt dat art. 225 lid 1 onder c Rv ook ziet op rechtsopvolging onder bijzondere titel.42.

Bespreking mogelijkheid van overname geding door rechtsopvolger onder bijzondere titel

Er lijkt inderdaad sprake van een vergissing van de regering.43.De regeling van art. 225 e.v. Rv gaat onmiskenbaar uit van partijvervanging. Ook de minister is daarvan uitgegaan, blijkens zijn hiervoor in 3.17 aangehaalde uitlating dat na schorsing en hervatting bij rechtsopvolging onder bijzondere titel er slechts twee partijen zijn, namelijk de rechtsopvolger en de wederpartij (de cedent valt in zijn visie weg na schorsing en hervatting). De rechtsvoorganger heeft er echter als gezegd vaak belang bij om procespartij te blijven, zoals de Hoge Raad in het hiervoor in 3.10 genoemde arrest uit 1973 al onder ogen heeft gezien. In dat arrest heeft hij als gezegd mogelijk gemaakt dat de rechtsvoorganger bij aanwending van een rechtsmiddel partij blijft (omdat zowel hij als de rechtsopvolger het rechtsmiddel mogen aanwenden) en die beslissing heeft hij nadien herhaald (zie eveneens hiervoor in 3.10). Als de opvatting van de regering wordt gevolgd dat art. 225 e.v. Rv van toepassing is op de rechtsopvolging onder bijzondere titel, behoort de rechtsvoorganger dus niet uit de procedure te worden gestoten als hij dat belang heeft en daarom partij wil blijven, zoals Knigge en Zilinsky terecht op de hiervoor in 3.16 genoemde plaats opmerken. Dat zou ook in strijd komen met het arrest uit 1973 en de herhaling van de beslissing daarvan in latere arresten, die de cedent en cessionaris als gezegd juist beide het recht geven om een rechtsmiddel tegen een uitspraak aan te wenden. Dat de rechtsvoorganger niet uit de procedure behoeft te verdwijnen, is dan ook een consequentie die inmiddels ook in de literatuur lijkt te worden getrokken, door te aanvaarden dat de rechtsvoorganger bij toepassing van art. 225 e.v. Rv in het geding kan blijven als hij daarbij belang heeft.44.

Dat staat echter dus haaks op de regeling van art. 225 e.v. Rv, die als gezegd uitgaat van partijvervanging. Bovendien kan niet worden gezegd dat de rechtsvoorganger in het hier bedoelde geval dat hij belang behoudt bij een uitspraak over de vordering en de rechtsbetrekking in geschil, ophoudt het geding te voeren ‘in de betrekkingen waarin hij het geding voerde’ in de zin van art. 225 lid 1 onder c Rv. Aan de wettelijke eis van die bepaling is dus ook niet voldaan.

Over de hiervoor genoemde bezwaren zou kunnen worden heengestapt door – in weerwil van de wettelijke regeling van de schorsing en hervatting – te aanvaarden dat, net als bij de aanwending van rechtsmiddelen op grond van het arrest uit 1973, door schorsing en hervatting kan worden bereikt dat de rechtsvoorganger en rechtsopvolger tegelijk over de vordering kunnen procederen. Als echter de rechtsvoorganger en de rechtsopvolger tegelijk over (hetgeen rechtens jegens de wederpartij geldt met betrekking tot) de vordering kunnen procederen, ontstaat een driepartijengeding dat zeer gecompliceerd kan zijn in het geval dat de rechtsvoorganger en de rechtsopvolger verschillende standpunten innemen over het geschil of de rechtsvoorganger en de rechtsopvolger het onderling niet eens zijn over (onderdelen van) de rechtsovergang tussen hen beide.

Het procesrecht van de dagvaardingsprocedure – dat geschreven is en zich heeft ontwikkeld als een regeling voor uitsluitend een strijd van twee tegenover elkaar staande partijen45.– is daarop niet berekend. Als dit ‘gedrieën procederen’ noodzakelijk is vanuit een oogpunt van een behoorlijke rechtsbescherming van de rechtsvoorganger en de rechtsopvolger, moeten de hieraan verbonden bezwaren – noodgedwongen dus – worden aanvaard. In het arrest uit 1973 en de rechtspraak die daarop is gevolgd, zijn die bezwaren dus ook aanvaard voor het geval een rechtsmiddel valt aan te wenden om te voorkomen dat een uitspraak onherroepelijk wordt jegens een van beide, omdat in dat geval die noodzaak nu eenmaal onvermijdelijk bestaat. Als stelsel is dat echter duidelijk weinig aantrekkelijk, zodat een oplossing waaraan die bezwaren niet of in elk geval minder zijn verbonden, valt te prefereren.

Een ander bezwaar van de toepasselijkheid van de regeling van art. 225 e.v. Rv op de rechtsopvolging onder bijzondere titel is dat die regeling daarbij niet goed past. Die regeling is namelijk onmiskenbaar opgezet als een eenvoudige en effectieve werkwijze voor de vervanging van een procespartij voor gevallen waarin over de noodzaak daarvan niet of nauwelijks enig verschil van mening kan bestaan (overlijden van een partij en verandering in procesbekwaamheid, door meerderjarig worden van een partij of door een rechterlijke beslissing tot ondercuratelestelling van een partij of tot opheffing daarvan). Die werkwijze houdt in dat zonder voorafgaande rechterlijke toestemming de procedure kan worden geschorst (art. 225 lid 2 Rv) en daarna hervat door een nieuwe procespartij (art. 227 lid 1 Rv). Bij een beweerde rechtsopvolging onder bijzondere titel kan echter gemakkelijk een geschil bestaan over de vraag of er wel een rechtsovergang is, zoals deze zaak illustreert met het geschil dat bestaat over de vraag of er geldige cessies hebben plaatsgevonden. Een dergelijk geschil zal, zoals hiervoor in 3.7 tweede alinea al gezegd, eerst moet worden beslecht, voordat kan worden verder geprocedeerd. De regeling van art. 225 e.v. Rv kent daarvoor echter geen voorziening. Die regeling gaat er immers vanuit dat de partijvervanging zonder enige rechterlijke tussenkomst plaatsvindt.

In dit geval heeft de rechtbank na de aangezegde schorsingen telkens ambtshalve een incident geopend om te beslissen of er wel van een schorsing overeenkomstig de wet sprake is. Die incidenten houden deze procedure echter sedertdien op, zoals hiervoor in 3.7 tweede alinea al opgemerkt. De complicaties kunnen bovendien nog groter zijn als pas later in de procedure bezwaar wordt gemaakt of, ambtshalve, door de rechter wordt gezien.46.

De hiervoor in 3.19-3.21 vermelde bezwaren kunnen voor de lopende instantie worden vermeden dan wel verzacht. Voor de toepasselijkheid van de regeling van art. 225 e.v. Rv bestaat namelijk een goed alternatief en die toepasselijkheid is dus, anders dan de minister bij de totstandkoming van de herziening van Rv in 2002 leek te menen, niet nodig. In de literatuur wordt namelijk reeds lang gewezen op het feit dat voor de rechtsopvolger onder bijzondere titel de mogelijkheid openstaat van voeging en tussenkomst (art. 217 Rv).47.In 1992 en 2008 heeft de Hoge Raad ook uitdrukkelijk in deze zin beslist.48.Als de rechtsopvolger opvolger is van de verweerder, kan hij zich dus voegen aan diens zijde om mede verweer te voeren. Als hij opvolger is van de eiser, kan hij eventueel ook tussenkomen om zelf een vordering in te stellen en aldus zijn belang veilig te stellen. Daarmee kan de rechtsopvolger precies hetzelfde bereiken als met een overname van het geding door middel van de art. 225 e.v. Rv, terwijl volgens de regeling van voeging en tussenkomst de rechtsvoorganger wél (zonder meer) partij blijft.49.

De voordelen van deze weg zijn naar mijn mening evident. Bij voeging en tussenkomst is – omdat voeging en tussenkomst de hoofdzaak belasten door de deelname door een derde – wel voorafgaande rechterlijke toestemming nodig (art. 217 Rv), die bovendien gemotiveerd moet worden verzocht (art. 219 lid 1, aanhef en onder b, Rv). Op de behandeling van de daartoe strekkende vordering is art. 209 Rv van toepassing, dat de rechter de mogelijkheid geeft om maatwerk te leveren ten aanzien van het tijdstip van de behandeling en beslissing daarvan.50.Bij voeging en tussenkomst moet voldoende belang bestaan,51.waaraan bij rechtsopvolging onder bijzondere titel in de regel zal zijn voldaan. Eventueel kunnen voeging en tussenkomst echter worden geweigerd op de grond dat de goede procesorde zich daartegen verzet, in verband met de vertraging of de complicaties van het geding waartoe deze leiden.52.Is sprake van een geschil over de vraag of er wel sprake is van een rechtsovergang, zoals in deze zaak, dan kunnen voeging en tussenkomst eventueel op grond van de goede procesorde worden geweigerd, namelijk als de beslissing over dat geschil in het gegeven geval de belangen van partijen in de hoofdzaak onevenredig schaadt. Een al te belastende interventie van een (beweerdelijke) rechtsopvolger kan dus zo nodig worden geweerd.

Anders dan bij toepasselijkheid van art. 225 e.v. Rv kan een derde bovendien bij de weg van voeging en tussenkomst de procedure niet – zoals in deze procedure is gebeurd door ECP en door [verweerster] – zomaar platleggen door ter rolle een schorsingsakte te nemen (die niet nader gemotiveerd behoeft te zijn volgens de wet), waarna – bij gebreke van wettelijke regels daarover (de regeling van art. 225 e.v. Rv kent als gezegd na een schorsing alleen de mogelijkheid van hervatting) – maar moet worden afgewacht wat er verder gebeurt. In dit geval heeft de rechtbank adequaat gereageerd door snel een incident te openen waarin over de overname van de procedure wordt beslist, maar het is natuurlijk niet gezegd dat dit ook in andere gevallen gebeurt. De wet wijst hier de rechter en partijen niet de weg.

Tot slot bieden voeging en tussenkomst als gezegd (zie hiervoor in 3.22) het voordeel dat de rechtsvoorganger zonder meer partij blijft bij de procedure.

Slotsom voorgaande bespreking

Gegeven het voorgaande lijkt me er veel voor te zeggen om de hiervoor in 3.16 geciteerde opmerking in de toelichting op art. 225 Rv te negeren. Probleem is echter dat, op grond van die opmerking, de praktijk sinds jaar en dag uitgaat van de toepasselijkheid van art. 225 e.v. Rv op rechtsopvolging onder bijzondere titel.53.Daaraan kan denk ik niet geheel worden voorbijgegaan. In mijn conclusie in zaak 22/03991 heb ik opgemerkt dat ik denk dat het probleem eenvoudig zou kunnen worden opgelost door de mogelijkheid van overname van het geding door de rechtsopvolger onder bijzondere titel te beperken tot het geval dat de rechtsvoorganger de rechtsovergang erkent en hij er geen bezwaar tegen heeft dat hij uit het geding verdwijnt. De hiervoor genoemde bezwaren doen zich in dat geval niet voor en de eenvoudige werkwijze van de art. 225 e.v. Rv is in dat geval wel op haar plaats. Hoogstwaarschijnlijk heeft de minister ook uitsluitend aan dit geval gedacht bij de opmerking in de toelichting op art. 225 Rv en zijn uitlatingen in de Eerste Kamer (die uitlatingen wijzen daar immers op). In andere gevallen – dus als de ‘rechtsvoorganger’ de rechtsovergang wel betwist of hij wel in het geding wil blijven – moet de rechtsopvolger dan gebruikmaken van de mogelijkheid van voeging of tussenkomst, die voor hem even bruikbaar is (maar dus, anders dan art. 225 e.v. Rv, geen honderd procent garantie op deelname biedt). Dat betekent dat de rechtsopvolger zich vooraf van het standpunt van de rechtsvoorganger moet vergewissen, wat mij onredelijk noch bezwaarlijk lijkt en volgens mij alleen maar gunstig is voor een goed procesverloop.

Zoals eveneens in mijn conclusie in zaak 22/03991 opgemerkt, zou een andere oplossing kunnen zijn om de toelating van de rechtsopvolger tot het geding door schorsing en hervatting, buiten de wet om, afhankelijk te maken van een voorafgaande rechterlijke beslissing. De behandeling en de toets voor die beslissing zou dan gelijk moeten zijn als bij toelating van voeging en tussenkomst, wat dus betekent dat vooraf om toelating wordt gevraagd en dat een weigering tot toelating op grond van de goede procesorde mogelijk is in gevallen dat het proces te zeer wordt belast door de deelname van de rechtsopvolger.54.Mij lijkt echter als men voor deze weg voelt, beter gekozen kan worden voor de hiervoor als eerste – in de eerste alinea van dit nummer – genoemde oplossing. Die oplossing komt immers, kort gezegd, op hetzelfde neer en is voor de praktijk duidelijker, omdat zij als weg wel in de wet is geregeld (in art. 217 e.v. Rv).

Positie wederpartij

In het voorgaande (3.6-3.24) – dat als gezegd nagenoeg geheel is ontleend aan mijn conclusie in zaak 22/03991 – ben ik vrijwel niet ingegaan op de positie van de wederpartij van de partijen die elkaar tijdens geding onder bijzondere titel opvolgen, omdat die positie in zaak 22/03991 niet speelde. Over die positie, die in deze zaak wel speelt, merk ik nu het volgende op.

Ook de wederpartij kan er onmiskenbaar een wezenlijk belang bij hebben om de procedure met haar oorspronkelijke tegenpartij voort te zetten. Dat belang kan bestaan in (i) de mogelijkheid van het verhaal van een kostenveroordeling, (ii) het gezag van gewijsde en (iii) een reconventionele vordering of een incidenteel beroep. Dit licht ik als volgt kort toe.

Bij een overname van het geding kan de wederpartij wat betreft een kostenveroordeling slechter af zijn doordat de rechtsopvolger onder bijzondere titel geen of minder verhaal biedt. De mogelijkheid van zekerheidstelling voor de proceskosten – die op grond van art. 224 leden 1 en 2 Rv slechts in een beperkt aantal gevallen mogelijk is – staat volgens de regeling van de art. 353 lid 2, laatste zin, en 414 lid 5 Rv in hoger beroep en cassatieberoep ook niet voor haar open gedurende die instanties (zekerheidstelling kan volgens die regeling alléén worden gevraagd vóór alle weren, dus aan het begin van die instanties).55.Om deze redenen kan de wederpartij er belang bij hebben om de procedure met haar oorspronkelijke tegenpartij te kunnen voortzetten.

Net als de rechtsvoorganger belang bij de procedure kan behouden in verband met het gezag van gewijsde van de uitspraak tussen hem en de wederpartij (zie hiervoor in 3.10 derde alinea, 3.19 en 3.20), kan de wederpartij dat belang om die reden hebben. Dat speelt als al gezegd bij rechtsopvolging onder bijzondere titel met name als mede een oordeel nodig is of gevraagd wordt over de rechtsbetrekking als geheel tussen partijen en niet alleen over de overgedragen vordering. Maar ook bij het gezag van gewijsde van het oordeel over die vordering zelf kan jegens de rechtsvoorganger belang bestaan, bijvoorbeeld als van het bestaan en de inhoud van die vordering méér afhangt dan dat deze voldaan moet worden.

Het in eerste aanleg als verweerder kunnen instellen van een reconventionele vordering betreft eveneens onmiskenbaar een belang van de wederpartij. Na een overname van het geding is die vordering niet meer mogelijk tegen de rechtsvoorganger als deze geen procespartij meer zou zijn, wat de regeling van art. 225 e.v. Rv als zodanig meebrengt. Die regeling bevat ook als zodanig geen regeling voor het geval dat al een reconventionele vordering is ingesteld op het moment van de overname van het geding. Gelet op art. 138 Rv – dat splitsing voor de daar genoemde gevallen mogelijk acht – ligt het echter nogal voor de hand om – naar analogie van die bepaling – aan te nemen dat het geding dan kan worden gesplitst in een conventie en reconventie. Dat kan echter nogal bezwarend voor de wederpartij zijn, omdat hij dan gedwongen wordt over dezelfde zaak of sterk samenhangende zaken procedures te voeren tegen verschillende tegenpartijen.56.

In hoger beroep en cassatieberoep kan een overname van het geding op de voet van art. 225 e.v. Rv ertoe leiden dat de geïntimeerde of de verweerder geen incidenteel beroep meer kan instellen tegen de rechtsvoorganger. Ook dat gevolg kan niet aanvaardbaar zijn. Op zich kan dit gevolg worden vermeden door ook voor dat geval aan te nemen dat de zaak dan gesplitst wordt of kan worden, in een hoger beroep of cassatieberoep tegen de rechtsopvolger en een hoger beroep of cassatieberoep tegen de rechtsvoorganger, en dat de geïntimeerde of de verweerder dan zijn incidenteel beroep kan richten tegen de rechtsvoorganger in de zaak tegen deze, maar ook dan kan het weer nogal bezwarend voor de wederpartij zijn dat sprake wordt van twee afzonderlijke procedures. Een incidenteel beroep betreft immers vaak dezelfde vordering of zaak als het principaal beroep en in elk geval pleegt dat beroep sterk samen te hangen met het principaal beroep.

Overigens geldt ook hier dat de wet niet de weg wijst en dat de kans op ongelukken in de praktijk dus vrij groot is.

Bij het voorgaande valt er nog op te wijzen dat het procesrecht de verweerder steeds beschermt tegen een eenzijdige beëindiging van de procedure door de aanlegger van de procedure: zonder de instemming van de verweerder is die beëindiging alleen vóór de conclusie van antwoord mogelijk, tegen aanbieding van de volledige geliquideerde proceskosten (formeel kan dat door middel van de in art. 249 e.v. Rv geregelde afstand van instantie). In hoger beroep en cassatieberoep heeft de verweerder bovendien in alle gevallen de mogelijkheid van een incidenteel beroep.57.Niet goed valt in te zien dat waar de verweerder aldus vergaand wordt beschermd tegen beëindiging van de procedure door zijn wederpartij, dat plotseling anders zou zijn als het gaat om een overname van het geding door een rechtsopvolger onder bijzondere titel. In dit verband kan nogmaals worden gewezen op de hiervoor genoemde karakteristiek van de dagvaardingsprocedure dat daarin in beginsel uitsluitend een geschil van twee tegenover elkaar staande partijen wordt beslist.58.Een partijwisseling, anders dan vanwege rechtsopvolging onder algemene titel of verkrijging of verlies van procesbekwaamheid van de (materiële) procespartij (de andere gevallen waarop art. 225 lid 1 Rv ziet), betekent in het stelsel van de dagvaardingsprocedure dus ook een verandering van de zaak.59.

Gevolg positie wederpartij

Uit het voorgaande volgt dat ook de positie van de wederpartij meebrengt dat overname van het geding op grond van art. 225 e.v. Rv bij rechtsopvolging onder bijzondere titel niet zonder meer mogelijk is te achten. Ook de wederpartij kan er immers een wezenlijk en legitiem belang bij hebben dat de rechtsvoorganger partij blijft in de procedure. Ook gelet op de positie van de wederpartij valt daarom de voorkeur te geven aan voeging en tussenkomst als middel om de rechtsopvolger onder bijzondere titel aan het geding te laten deelnemen boven de schorsing en hervatting van art. 225 e.v. Rv. Dat betekent dat hetgeen ik hiervoor in 3.24 eerste alinea heb opgemerkt, in zoverre aanvulling behoeft dat ook valt te eisen dat de wederpartij de rechtsovergang erkent én geen bezwaar tegen de overname van het geding heeft door de rechtsopvolger onder bijzondere titel.

Rechtsmiddel wederpartij tegen wegvallen van oorspronkelijke tegenpartij?

Na het voorgaande wordt het tijd om terug te keren naar de hiervoor in 3.4 geformuleerde vraag waar het in dit incident in cassatie om gaat, of de wederpartij aanstonds een rechtsmiddel kan instellen tegen het wegvallen van haar oorspronkelijk tegenpartij op de grond dat de uitspraak waarbij dit gevolg wordt aangenomen, in zoverre een einduitspraak is.

Naar ik zou menen, volgt uit het voorgaande dat deze vraag bevestigend is te beantwoorden. De wederpartij kan er alle belang bij hebben om zich tegen het wegvallen van haar oorspronkelijk tegenpartij te verzetten. Dat belang valt om de hiervoor vermelde redenen te honoreren. Als de tegenpartij uit het geding verdwijnt, is de zaak van de wederpartij tegen de tegenpartij definitief beëindigd doordat de tegenpartij niet langer procespartij is. De uitspraak waarbij dat plaatsvindt of wordt geconstateerd valt daarom in zoverre mede als einduitspraak aan te merken jegens de wederpartij.60.

Het alternatief is denk ik ook weinig aantrekkelijk: wordt de uitspraak jegens haar aangemerkt als tussenuitspraak, dan zou in dit geval Dynniq pas over jaren cassatieberoep tegen het onderhavige arrest van het hof kunnen instellen, als de zaak weer terug is bij het hof in een volgend hoger beroep en het hof eindarrest wijst of alsnog tussentijds cassatieberoep van zijn uitspraken in deze zaak openstelt.61.Zij zal dan mede de curator moeten dagvaarden als degene die haar tegenpartij behoort te zijn (zoals zij nu terecht heeft gedaan) dan wel ECP zelf, als haar faillissement inmiddels zou zijn beëindigd,62.terwijl die dan dus al jaren buiten het geding zijn gesteld. Voor deze oplossing is in de hiervoor in 3.3 genoemde rechtspraak over het geval van de derde die buiten het geding wordt gesteld, niet gekozen,63.wat me terecht lijkt.

Met het voorgaande is ook gelijk het voordeel vermeld van de benadering waarbij sprake is van een einduitspraak. Evenals de tegenpartij zelf, zal de wederpartij aanstonds beroep moeten instellen tegen de overname van het geding waarbij de tegenpartij wegvalt. Doen zij dat niet dan is de overname onherroepelijk en kan daarvan dus niet in een (veel) later stadium van de procedure nog worden teruggekomen. Dat stelsel lijkt me aanmerkelijk aantrekkelijker dan hetgeen geldt uitgaande van de benadering waarbij géén sprake is van een einduitspraak op dit punt.

In rechtspraak en literatuur heb ik, zoals hiervoor in 3.5 opgemerkt, niets over de onderhavige vraag gevonden. Dat is begrijpelijk, omdat het probleem van de rechtsvoorganger die ongewenst als tegenpartij wegvalt, pas is ontstaan met en als gevolg van de aanvaarding van de mogelijkheid van overname van het geding door de rechtsopvolger onder bijzondere titel in 2002. Bij de van oudsher met de schorsing en hervatting geregelde overname van het geding door een nieuwe formele procespartij in verband met het verlies of verkrijgen van procesbekwaamheid door de materiële procespartij, doet dit probleem zich niet voor, omdat de tegenpartij daarbij materieel dezelfde blijft. Bij rechtsopvolging onder algemene titel doet dit probleem zich niet voor omdat – zoals hiervoor in voetnoot 31 al opgemerkt – bij die rechtsopvolging de hele rechtsverhouding overgaat. Bovendien zal over het al dan niet (rechtsgeldig) hebben plaatsgevonden van die rechtsopvolging veelal geen onduidelijkheid bestaan. Het gaat hier dus om een kwestie die vooral bij de rechtsopvolging onder bijzondere titel kan spelen.

Ik heb mij afgevraagd of bij de ontvankelijkheid van een rechtsmiddel tegen een uitspraak zoals hier aan de orde niet de eis valt te stellen dat het de wederpartij daadwerkelijk gaat om een van de hiervoor in 3.25 genoemde belangen.64.In dit geval blijkt niet dat het Dynniq om die belangen te doen is. Het is überhaupt niet duidelijk waarom Dynniq zich zozeer verzet tegen de overname van het geding en de stelling dat er sprake is van cessies. Het door haar genoemde belang dat zij niet aan de verkeerde wil betalen, overtuigt niet onmiddellijk. Als in rechte is vastgesteld dat [verweerster] de vorderingsgerechtigde is – wat het hof heeft gedaan –, kan Dynniq immers bevrijdend aan [verweerster] betalen (vgl. art. 6:34 BW).

Het stellen van genoemde eis lijkt me echter niet goed doenlijk. De overname van het geding door de rechtsopvolger gaat bij de regeling van de schorsing en hervatting per definitie gepaard met het wegvallen van de rechtsvoorganger als tegenpartij. Bezwaren tegen de overname en tegen het wegvallen van de tegenpartij vallen dus steeds samen en zijn niet goed te scheiden. Als genoemde eis zou worden gesteld, dan kan de wederpartij steeds beweren dat het hem om genoemde belangen gaat (althans sommige daarvan), zonder dat daarop behoorlijke controle mogelijk is. Het stellen van die eis komt daarmee neer op uitsluitend een formaliteit, althans op het openen van een minder zinvol debat. Daarom is een rechtsmiddel in dit verband naar ik meen steeds ontvankelijk te oordelen.

Slotsom en afsluiting

Het arrest van het hof is dus naar ik meen aan te merken als een einduitspraak jegens Dynniq, nu bij de uitspraak wordt geconstateerd of bepaald dat de curator niet langer haar tegenpartij is. Het cassatieberoep van Dynniq is dus ontvankelijk (nu zich ook geen andere gronden voor niet-ontvankelijkverklaring van Dynniq in dat beroep voordoen). De incidentele vordering van [verweerster] dient dus te worden afgewezen.

Wordt mijn hiervoor in 3.24 eerste alinea en 3.27 vermelde opvatting door de Hoge Raad gevolgd, dan is de slotsom dat in deze zaak geen schorsing en hervatting wegens de cessies mogelijk is, omdat Dynniq de rechtsgeldigheid van de cessies betwist. [verweerster] had de weg van tussenkomst moeten volgen. Naar ik volledigheidshalve in dit stadium al opmerk, stelt het middel van Dynniq deze kwestie niet aan de orde. Dat bestrijdt, voor zover hier van belang, slechts het oordeel van het hof dat beide cessies hebben plaatsgevonden. De hiervoor in 3.24 eerste alinea en 3.27 vermelde opvatting is in dit geval dus een gepasseerd station, tenzij de Hoge Raad het cassatieberoep van Dynniq gegrond oordeelt én aanleiding zou zien om partijen de gelegenheid te geven om in het vervolg van de procedure hun stellingen aan te passen aan de aanvaarding van die opvatting, waarvoor mij het nodige lijkt te zeggen. Als de Hoge Raad het cassatieberoep van Dynniq verwerpt, dan staat in dit geding jegens alle betrokkenen vast dat de cessies geldig hebben plaatsgevonden.

De conclusie strekt tot afwijzing van de incidentele vordering.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G