HR, 15-06-2001, nr. C99/239HR

Nr. C 99/239

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 23 maart 2001

Conclusie inzake:

WE Vastgoed B.V.

tegen

VIB Nederland B.V.

Edelhoogachtbaar College,

1 Feiten(1) en procesverloop

1.1 Eiseres tot cassatie, WE, is huurster van de in het winkelcentrum De Aarhof te Alphen aan den Rijn gelegen bedrijfsruimte De Aarhof nr. 19, als rechtsopvolgster van EH De Waal B.V., die deze bedrijfsruimte sinds 14 november 1974 huurde van een rechtsvoorgangster van verweerster tot cassatie, Innovest.

1.2 De huurovereenkomst is aangegaan voor een periode van 5 jaar en is daarna telkens verlengd met een periode van 5 jaar.

1.3 Winkelcentrum De Aarhof, geopend in 1974, is in de periode maart 1991/april 1992 ingrijpend gerenoveerd, volgens Innovest voor een bedrag van ƒ 20.000.000,-.

1.4 Het winkelcentrum telt ongeveer 50 huurders; 47 hiervan hebben ingestemd met een nieuwe huurprijs van ƒ 600,- per herleide vierkante meter per jaar, berekend volgens de door Innovest gebezigde methode, ingaande april 1992.

1.5 De actuele huurprijs voor de bedrijfsruimte De Aarhof nr. 19 bedroeg in 1992 ƒ 124.296,74. Wanneer het aantal vierkante meters wordt herleid volgens evenbedoelde methode, komt die huurprijs neer op ƒ 380,46 per herleide vierkante meter.

1.6 De huurprijs per vierkante meter van de andere huurders in het winkelcentrum is in de vijf jaar vóór oktober 1992 (met uitzondering van de periode vanaf 1 april 1992 voor 47 huurders) ongeveer even hoog geweest als de thans nog door WE betaalde huurprijs per vierkante meter.

1.7 In Alphen aan den Rijn bevindt zich geen ander winkelcentrum van het niveau van De Aarhof.

1.8 In artikel 4.2 van de huurovereenkomst is bepaald dat de huur per kwartaal bij vooruitbetaling dient te worden voldaan. In artikel 6.1 is bepaald dat de huurprijs jaarlijks wordt geïndexeerd.

1.9 Innovest heeft WE bij exploot van 27 oktober 1992 gedagvaard voor de kantonrechter te Alphen aan den Rijn en heeft gevorderd, kort gezegd, drie leden van de Bedrijfshuuradviescommissie (hierna: BHAC) in persoon te benoemen en voorts met ingang van de dag der dagvaarding de huurprijs voor de aan WE verhuurde bedrijfsruimte in winkelcentrum De Aarhof nader vast te stellen op ƒ 196.020,- exclusief BTW per jaar, althans op ƒ 600,- per herleide vierkante meter, althans op ƒ 514,49 per feitelijke vierkante meter en WE te veroordelen tot betaling van die nieuw vastgestelde huurprijs, een en ander vermeerderd met rente en kosten.

1.10 Innovest baseerde haar vorderingen op de stelling dat de bestaande huurprijs ad ƒ 124.296,74 per jaar niet meer overeenstemde met de huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse en derhalve niet meer voldeed aan de norm van artikel 7A:1632a BW.

1.11 Bij vonnis van 24 augustus 1993 heeft de kantonrechter Innovest toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat zij verhuurster is van de door WE gehuurde bedrijfsruimte. Voorts heeft de kantonrechter drie leden van de BHAC tot deskundige benoemd teneinde advies uit te brengen omtrent de huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimte "ter plaatse" en heeft hij daarbij enige aanwijzingen gegeven omtrent de in de vergelijking te betrekken bedrijfsruimten.

1.12 Innovest is van dit tussenvonnis van de kantonrechter in hoger beroep gekomen bij de rechtbank te 's-Gravenhage. WE heeft incidenteel appel ingesteld. De rechtbank heeft bij vonnis van 31 augustus 1994 een comparitie van partijen gelast. Vervolgens heeft de rechtbank bij eindvonnis van 15 februari 1995 het vonnis van de kantonrechter van 24 augustus 1993 vernietigd, voorzover dit de bewijsopdracht aan Innovest met betrekking tot het verhuurderschap betreft, en voor het overige bekrachtigd en de zaak ter verdere afdoening naar de kantonrechter verwezen en de proceskosten gecompenseerd.

1.13 Tegen de vonnissen van de rechtbank van 31 augustus 1994 en 15 februari 1995 heeft WE beroep in cassatie ingesteld. Innovest heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad heeft bij arrest van 10 mei 1996 (NJ 1996, 670 m.nt. PAS) in het principale beroep WE niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep voorzover gericht tegen Innovest, en in het principale en incidentele beroep

(1) het vonnis van de rechtbank van 15 februari 1995 vernietigd, behoudens voor wat betreft de daarin vervatte gedeeltelijke vernietiging van het vonnis van de kantonrechter te Alphen aan den Rijn van 24 augustus 1993 en de compensatie van de kosten van het hoger beroep,

(2) het vonnis van de rechtbank van 31 augustus 1994 vernietigd voor wat betreft de in r.o. 4.12 van dat vonnis neergelegde oordelen,

(3) het tussenvonnis van de kantonrechter vernietigd behoudens voor wat de daarin vervatte benoeming van deskundigen betreft,

(4) het geding ter verdere behandeling en beslissing naar de kantonrechter verwezen en

(5) de kosten van het geding in cassatie gecompenseerd.

1.14 Nadat de BHAC op 11 juni 1997 advies inzake de huurprijsvaststelling had uitgebracht aan de kantonrechter, hebben partijen ieder een conclusie na deskundigenbericht genomen en heeft WE bij akte nog een productie in het geding gebracht. De kantonrechter heeft bij vonnis van 30 september 1997 een comparitie van partijen gelast en daarbij tevens de verschijning van de leden van de BHAC bevolen. De comparitie heeft op 5 februari 1998 plaatsgehad. Partijen hebben zich hierna nog per brief nader over de zaak uitgelaten.

1.15 Bij eindvonnis van 31 maart 1998, uitvoerbaar bij voorraad, heeft de kantonrechter

(1) de huurprijs van de door WE gehuurde bedrijfsruimte vastgesteld op ƒ 196.020,- exclusief BTW per jaar, althans op ƒ 600,- per herleide vierkante meter, althans op ƒ 514,49 per feitelijke vierkante meter,

(2) WE veroordeeld tot betaling van die nieuw vastgestelde huurprijs, en wel in vier gelijke kwartaalbedragen bij vooruitbetaling te voldoen, te vermeerderen met de contractuele indexeringen voorzover daarvan in de loop van de procedure sprake mocht zijn en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectieve vervaldata,

(3) WE in de proceskosten veroordeeld.

1.16 WE is van de vonnissen van de kantonrechter van 30 september 1997 en 31 maart 1998 in hoger beroep gekomen bij de rechtbank. Zij heeft onder aanvoering van negen grieven geconcludeerd:

1. in het hoger beroep tegen Innovest: primair WE niet-ontvankelijk te verklaren, op de grond dat Innovest niet bestaat en aan de twee beroepen vonnissen geen rechten kan ontlenen, en subsidiair de vonnissen waarvan beroep te vernietigen en Innovest alsnog in haar vordering niet-ontvankelijk te verklaren althans haar deze te ontzeggen;

2. in het hoger beroep tegen VIB: indien en voorzover VIB als rechtsopvolgster van Innovest aan de twee beroepen vonnissen jegens WE rechten kan ontlenen, die vonnissen te vernietigen en VIB als rechtsopvolgster van Innovest alsnog in haar vordering niet-ontvankelijk te verklaren althans haar deze te ontzeggen,

een en ander met veroordeling van Innovest resp. VIB in de kosten van beide instanties.

1.16 De rechtbank heeft bij vonnis van 31 maart 1999 de vonnissen van de kantonrechter bekrachtigd en WE veroordeeld in de proceskosten.

1.17 Tegen dit vonnis heeft WE tijdig cassatieberoep ingesteld. Het cassatiemiddel is opgebouwd uit negen onderdelen, waarvan sommige nog subonderdelen bevatten. Beide partijen hebben nog schriftelijke toelichting gegeven. Voorts hebben zij een conclusie van repliek en dupliek genomen.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Onderdeel 1 richt zich met een rechtsklacht tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 5.3 waarin zij heeft overwogen:

"Indien een procespartij hangende de instantie ophoudt te bestaan en door een ander onder algemene titel wordt opgevolgd, kan de rechtsopvolger de instantie als procespartij op eigen naam voortzetten (vgl. HR 7 oktober 1994, NJ 1995, 63). Dit sluit echter niet de mogelijkheid uit dat het geding op naam van de oorspronkelijke procespartij wordt voortgezet, zoals in het onderhavige geval kennelijk is geschied. Het standpunt van WE dat, indien de oorspronkelijk eisende partij hangende de procedure is opgehouden te bestaan, deze partij niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering wanneer de procedure op haar naam wordt voortgezet, vindt geen steun in de wet. De kantonrechter heeft Innovest in de bestreden vonnissen daarom terecht als procespartij aangemerkt."

2.2 Ingeval van vernietiging en verwijzing door de Hoge Raad wordt de door cassatie afgesloten instantie weer geopend en voortgezet(2). In het door de rechtbank genoemde arrest van 7 oktober 1994, NJ 1995, 63 heeft Uw Raad beslist dat, indien een rechtspersoon hangende de instantie ophoudt te bestaan en door een ander onder algemene titel wordt opgevolgd, deze rechtsopvolger de instantie als procespartij onder eigen naam voortzet zonder dat vereist is dat de oorspronkelijke procespartij nog als zodanig aan de rechtsstrijd deelneemt(3).

2.3 Het middel klaagt dat de rechtbank ten onrechte de oorspronkelijke procespartij ontvankelijk heeft verklaard, aangezien zij is opgehouden te bestaan en dus het geding niet meer kan voortzetten. De klacht mist echter feitelijke grondslag. De rechtbank heeft immers bekeken of de rechtsopvolger mede op naam van de oorspronkelijke procespartij het geding kan voortzetten.

2.4 Ik meen dat zulks ook mogelijk moet worden geacht. Uw Raad heeft bij arrest van 23 april 1993, NJ 1993, 282 toegestaan dat zowel op naam van de rechtsopvolgster als op naam van de rechtsvoorgangster beroep in cassatie werd ingesteld. Naar analogie van deze beslissing kan dan ook een instantie mede op naam van de rechtsvoorgangster worden voortgezet.

2.5 In onderdeel 2 wordt geklaagd over rechtsoverweging 5.6 die als volgt luidt:

" (...). Art. 424 Rv. bepaalt slechts dat de rechter, naar wie het geding is verwezen, de behandeling daarvan voortzet en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Het standpunt dat de voortzetting van de procedure na verwijzing door een oproeping of dagvaarding dient te worden ingeleid, welk standpunt kennelijk aan het eerste onderdeel van deze grief ten grondslag ligt, is in zijn algemeenheid onjuist."

2.6 Aangevoerd wordt dat dit oordeel onjuist is omdat voldoende gewaarborgd dient te zijn dat de wederpartij op de hoogte geraakt van de voortzetting van de instantie vóór (hoger beroep en) cassatie. De goede procesorde brengt daarom mee dat de wederpartij bij dagvaardings- of oproepingsexploit wordt opgeroepen te verschijnen op de in het exploit genoemde terechtzitting van de rechter waarnaar de Hoge Raad het geding heeft verwezen.

Voorts wordt geklaagd dat het oordeel onvoldoende gemotiveerd is omdat niet valt af te leiden waarom het standpunt in zijn algemeenheid onjuist is, waarom het in deze omstandigheden onjuist zou zijn en in welke omstandigheden het standpunt wel op zou gaan.

2.7 Het geding na verwijzing kan worden voortgezet door het doen uitbrengen van een oproepings- of dagvaardingsexploit met oproeping dan wel dagvaarding van de wederpartij om op een bepaalde dag en een bepaald uur te verschijnen voor de door de Hoge Raad aangewezen rechter teneinde voort te procederen. Daarnaast is een akte van procureur tot voldoende, en kan tot slot de zaak na verwijzing langs informele weg bij de rechter aangebracht worden mits alle partijen hiermee hebben ingestemd. Alle mogelijkheden die hiervoor zijn genoemd, hebben de strekking te waarborgen dat de wederpartij tijdig op de hoogte raakt van de voortzetting van het geding (4).

Gezien de laatste twee mogelijkheden heeft de rechtbank dus terecht geoordeeld dat de stelling dat voortzetting van het geding (enkel) door oproeping of dagvaarding mogelijk is, in zijn algemeenheid onjuist is. Het onderdeel faalt dus in zoverre.

2.8 De motiveringsklacht van onderdeel 2 alsmede onderdeel 3 hebben betrekking op de gang van zaken nadat Uw Raad het eerste arrest in deze zaak had gewezen.

In onderdeel 3 wordt aangevoerd dat WE op grond van de eisen van een goede procesorde in de gelegenheid had moeten worden gesteld om te beoordelen of zij haar visie wenste te geven op de gevolgen van het vernietigende arrest voor de verdere behandeling en beslissing van de zaak en, bij een bevestigende beantwoording daarvan, daartoe ook had moeten worden toegelaten voordat advies aan de BHAC zou worden gevraagd.

2.9 De rechtbank heeft onder 5.7 het volgende overwogen:

"Blijkens de gedingstukken hebben partijen, nadat de BHAC haar advies had uitgebracht, ieder een conclusie na deskundigenbericht genomen en heeft WE bij akte nog een nadere productie in het geding kunnen brengen. Tijdens de comparitie van partijen hebben partijen nogmaals gelegenheid gehad hun standpunten ten overstaan van de kantonrechter toe te lichten. In het licht daarvan mist de stelling van WE dat zij na verwijzing geen gelegenheid heeft gehad haar standpunt te bepleiten feitelijke grond."

2.10 Blijkens rechtsoverweging 5.6 in samenhang met rechtsoverweging 5.7 heeft de rechtbank kennelijk de volgende redenering voor ogen heeft gestaan. Ter beantwoording van de vraag of WE door de brief van 11 juni 1997 tijdig op de hoogte is geraakt van de voortzetting, dient naar analogie(5) van art. 94 Rv. te worden getoetst of WE door de gang van zaken in haar verdediging is benadeeld. Daarvan is slechts sprake indien het gebrek van dien aard is dat de gedaagde dientengevolge wordt bemoeilijkt in het verweer dat hij in het geding wil voeren. Gelegenheid daartoe heeft de kantonrechter echter (achteraf) geboden door een comparitie te gelasten en WE een akte te laten nemen. Op deze wijze heeft WE voldoende gelegenheid gehad haar zaak te doen bepleiten en kan niet worden gezegd dat zij in haar verdediging is geschaad.

2.11 In HR 8 februari 1991, NJ 1991, 325 is beslist dat partijen in de gelegenheid moeten worden gesteld om, desgevraagd, na verwijzing hun zaak opnieuw te doen bepleiten teneinde hun visie te geven op de gevolgen van het vernietigende arrest voor de verdere behandeling en beslissing van de zaak.

WE is pas door de brief van 11 juni 1997 waarbij zij het deskundigenrapport kreeg toegestuurd, op de hoogte geraakt van de voortzetting van het geding na de verwijzing.

Door het arrest van 10 mei 1996 stond vast dat er in ieder geval een deskundigenrapport moest komen. Welke deskundigen dit rapport zouden uitbrengen was eveneens bekend. Echter, de aanwijzingen aan de deskundigen dienden te worden aangepast aan hetgeen in het arrest was overwogen (rov. 8). WE had derhalve, indien zij onmiddellijk kennis had gekregen van de voortzetting van het geding, nog opmerkingen naar voren kunnen brengen waarmee de kantonrechter bij de (her)formulering van de vraag of de instructie aan de deskundigen rekening had kunnen houden.

2.12 Daartegenover staat dat uit de conclusie na deskundigenbericht en de memorie van grieven kan worden afgeleid - zoals kantonrechter en rechtbank hebben gedaan - dat WE slechts opmerkingen had willen plaatsen waarmee de deskundigen rekening hadden kunnen houden en dat WE in de memorie van grieven (blz. 5) slechts in algemene termen heeft gesteld dat zij, nu zij niet is opgeroepen, haar recht heeft verloren om de zaak opnieuw te doen bepleiten. Niet is gesteld dat WE bijvoorbeeld haar stellingen had willen aanpassen.

De kantonrechter heeft de bezwaren van WE trachten te ondervangen door een comparitie te gelasten en door partijen in de gelegenheid te stellen op het - reeds uitgebrachte - BHAC-rapport te reageren.

Ik meen dat de kantonrechter aldus op juiste wijze het gebrek heeft hersteld en dat WE uiteindelijk niet in haar recht op hoor en wederhoor is geschaad.

2.13 Voorts geldt dat de rechter vrij is om te bepalen of en in hoeverre hij in verband met de opdracht aan deskundigen en de formulering daarvan behoefte heeft aan voorafgaand overleg met partijen en in de keuze van de wijze waarop hij dat wenst te organiseren(6). Het staat bovendien de rechter altijd vrij in een later tussenvonnis de door de deskundigen te beantwoorden vragen opnieuw te formuleren (HR 7 januari 1994, NJ 1994, 320). De rechter had - zo de opmerkingen van WE daartoe aanleiding hadden gegeven - voor deze mogelijkheid kunnen kiezen. Hieruit volgt dat ook de opmerkingen van WE nadat het deskundigenbericht was uitgebracht niet zonder waarde behoefden te zijn.

2.14 De motiveringsklacht van onderdeel 2 en onderdeel 3 falen mitsdien.

2.15 In onderdeel 4 wordt aan de voorgaande klachten nog een argument toegevoegd. Samengevat wordt in dit onderdeel betoogd dat de rechtbank in rechtsoverweging 5.32 ten onrechte heeft beslist dat het rapport niet van onwaarde is en dat niet gezegd kan worden dat aan de processuele belangen van WE tekort is gedaan. De rechtbank heeft dit oordeel gegeven op de grief van WE dat de BHAC verzuimd heeft partijen in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen zoals in art. 223 lid 5 Rv. is voorgeschreven.

2.16 Zoals in HR 7 januari 1994, NJ 1994, 320 is beslist mag een rechter een deskundigenbericht ook aan zijn beslissing ten grondslag leggen indien de deskundigen verzuimd hebben partijen in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken. Van belang is dat beide partijen na het deskundigenbericht in ruime mate gelegenheid hebben gehad tot een onderlinge discussie over de inhoud van het deskundigenrapport (HR 12 februari 1993, NJ 1993, 234).

Deze gelegenheid is partijen geboden. De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 30 september 1997 overwogen dat het niet voldoen aan het bepaalde in art. 223 lid 5, tweede volzin Rv. beduidend afbreuk doet aan de waarde van het advies, dat WE grote bezwaren heeft geuit tegen onder meer de door de BHAC gevolgde procedure en de inhoud van het advies en dat een comparitie van partijen en deskundigen diende te worden gelast waarbij de deskundigen een nadere toelichting en/of aanvulling op hun rapport dienden te geven en zich over de bezwaren van WE zouden kunnen uitlaten.

Dat WE niet tijdens het onderzoek van deskundigen haar opmerkingen heeft kunnen maken en verzoeken heeft kunnen doen, maar pas naderhand is evenmin een beletsel(7).

Hierop moet de klacht reeds afstuiten.

2.17 In de schriftelijke toelichting heeft WE nog een beroep gedaan op het Mantovanelli-arrest (EHRM 18 maart 1997, NJ 1998, 278 m.nt. HJS). In die zaak ging het echter om een (aan de rechterlijke beslissing ten grondslag gelegd) deskundigenrapport waarop Mantovanelli in het geheel niet had kunnen reageren ook al had hij daarover geklaagd. In zijn noot onder dit arrest schrijft Snijders:

"Experts die het beginsel van hoor en wederhoor hoog houden in Nederlandse rechtszaken, behoeven van de uitspraak niet te vrezen, evenmin als Nederlandse rechters die leemten terzake in het werk van experts constateren en deze compenseren door aanvullende maatregelen, in het bijzonder het repeteren of suppleren van onderdelen van het deskundigenonderzoek ten overstaan van hen zelf , waarbij het beginsel van hoor en wederhoor alsnog volledig in acht genomen wordt.

Ik zou menen dat de uitspraak geen verandering behoeft te brengen in de tot dusverre ontwikkelde jurisprudentie van de Hoge Raad op art. 223 lid 5 Rv. Dat geldt in het bijzonder ook voor HR 20 september 1996 (Upjohn/Van O.), NJ 1997, 328 m.nt. G.R. Rutgers, waarin het niet nodig geacht wordt "dat de deskundigen in beginsel gehouden zijn tot het honoreren van elk in enige fase van het onderzoek door een der partijen gedaan verzoek om in de gelegenheid te worden gesteld van de voorlopige bevindingen van de deskundigen kennis te nemen en daarop commentaar te leveren."(....). Het gaat het Hof om een beoordeling van de procedure "as a whole". (...). Men zou ten aanzien van de onderhavige zaak voorts kunnen zeggen dat er tijdens het deskundigenonderzoek onvoldoende "equality of arms" van partijen bestond en dat die ook onvoldoende werd gecompenseerd door de gang van zaken tijdens de vervolgprocedure.(...)".

De procedure in het geheel overziend, is het oordeel van de rechtbank juist dat aan de processuele belangen van WE niet tekort is gedaan.

2.18 Onderdeel 5 richt zich tegen de tweede zin van rechtsoverweging 5.11, die als volgt luidt:

"Vooropgesteld moet worden, gelijk de Rechtbank in r.o. 4.12 van haar vonnis van 31 augustus 1994 heeft gedaan, dat de BHAC een grote mate van beleidsvrijheid toekomt bij haar keuze van vergelijkingspanden die als vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse bij een door haar te geven advies omtrent een nadere huurprijsvaststelling in de zin van art. 7A:1632a BW in aanmerking kunnen worden genomen."

2.19 Volgens het onderdeel is dit oordeel onjuist omdat de BHAC moet streven naar de qua ligging en oppervlakte meest geschikte vergelijkingspanden en bovendien de door de Hoge Raad gegeven aanwijzingen in haar keuze had moeten betrekken. Daarnaast wordt betoogd dat de rechtbank heeft miskend dat zij de door de BHAC gemaakte keuze kritisch diende te toetsen op deze aspecten.

2.20 De wetsgeschiedenis(8) tot art. 223 lid 5 Rv. vermeldt dat aan de deskundigen "de nodige vrijheid en zelfstandigheid (dient) te worden gelaten om het onderzoek waarvoor zij immers verantwoordelijk zijn, op de hun best voorkomende wijze te verrichten".

In zoverre is de klacht dan ook tevergeefs voorgesteld. Voorzover wordt geklaagd dat de rechtbank hiermee heeft miskend dat zij de keuze kritisch moet toetsen en niet slechts aan de hand van de redelijkheid, mist de klacht feitelijke grondslag. Overigens heeft de rechtbank in r.o. 5.12-5.15 en 5.19-5.26 de keuze van de deskundigen wel degelijk kritisch bekeken aan de hand van de stellingen van WE.

2.21 In onderdeel 6 wordt opgekomen tegen de rechtsoverwegingen 5.24 en 5.25.

Onderdeel 6.1 acht onbegrijpelijk de passages dat de leden van de BHAC onomwonden verwezen naar het eerdere advies van de BHAC waarin als opvatting was gegeven dat het verschil tussen de Aarhof van vóór en ná de renovatie in de huurprijs tot uitdrukking diende te worden gebracht met een correctiefactor van 1,7, terwijl de deskundigen later die methode hebben verlaten.

2.22 De leden van de BHAC waren het er duidelijk over eens dat de renovatie een verbetering heeft opgeleverd. Aanvankelijk hebben zij die verbetering tot uitdrukking gebracht in een correctiefactor van 1,7, doch zijn hiervan afgestapt omdat zij dit arbitrair vonden(9). Een en ander laat onverlet dat zij van mening bleven dat door de renovatie van een aanmerkelijke verbetering sprake was, hetgeen ook blijkt uit de toelichting die de deskundigen ter comparitie hebben verstrekt. Onbegrijpelijk is dit niet.

2.22 Volgens onderdeel 6.2 is tevens onbegrijpelijk de overweging in r.o. 5.25 dat WE de feitelijke verandering aan het winkelcentrum door de renovatie, zoals deze is vastgesteld door de kantonrechter, verder niet zou hebben bestreden.

2.23 Onder feitelijke verandering verstaat de kantonrechter dat het winkelcentrum een open entree heeft gekregen en door het binnenkomende daglicht heldere passages. In de memorie van grieven van 8 februari 1994(10) waarnaar wordt verwezen in de memorie van grieven van 22 september 1998(11) heeft WE deze feitelijke situatie niet betwist. Zo heeft zij niet gesteld dat de entree gesloten is en dat er in het geheel geen daglicht binnenkomt. WE heeft slechts de renovatie beschreven als het verrichten van achterstallig onderhoud, cosmetische aanpassingen en een facelift. Op deze wijze heeft WE veeleer aangeduid wat zij vond van de (noodzaak van de) renovatie. Het is dus zeker niet onbegrijpelijk dat de rechtbank heeft overwogen dat WE de feitelijke verandering niet heeft bestreden.

2.24 In onderdeel 6.3 wordt geklaagd dat het oordeel van de rechtbank, dat zij zich met het oordeel van de kantonrechter en de BHAC kan verenigen dat de renovatie tot een aanmerkelijke verbetering van de winkelstand heeft geleid, onjuist is gezien aangezien WE deze stelling van VIB gemotiveerd heeft betwist en VIB geen bewijsaanbod gedaan.

2.25 Deze klacht mist feitelijke grondslag nu de rechtbank niets anders heeft gedaan dan het overnemen van het rapport van de deskundigen op dit punt. Ook een deskundigenrapport kan bijdragen aan de bewijslevering; hoe een deskundigenrapport wordt gewaardeerd, is overgelaten aan de feitenrechter(12).

2.26 Onderdeel 6.4 klaagt dat de rechtbank in rechtsoverweging 5.25 ten onrechte voorbij is gegaan aan het aanbod van WE om door middel van een accountantsverklaring en zonodig inzage in haar administratie aan te tonen dat de omzet van haar filiaal in De Aarhof na de renovatie niet althans niet meer dan trendmatig is gestegen. Onderdeel 6.5 bevat een motiveringsklacht tegen dit oordeel. Onderdeel 6.6 betoogt dat de rechtbank bij dit oordeel essentiële stellingen heeft gepasseerd.

2.27 De rechtbank is aan het aanbod voorbijgegaan omdat het niet terzake dienende was. De rechtbank heeft als motivering gegeven dat de omzetgegevens in deze niet zonder meer als maatgevend kunnen worden beschouwd omdat de omzet door allerlei factoren wordt bepaald, waarvan kwaliteit/ligging er slechts één is. Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk; de onderdelen 6.4 en 6.5 stuiten daarop af. Nu in onderdeel 6.6 niet is aangegeven op welke manier de in dat subonderdeel genoemde stellingen essentieel hadden kunnen zijn voor het oordeel van de rechtbank, voldoet het onderdeel niet aan art. 407 lid 2 Rv.

2.28 De onderdelen 6.7 en 6.8 bevatten geen zelfstandige klachten.

2.29 Onderdeel 7 richt zich tegen r.o. 5.15 voorzover deze luidt:

"Ook dit betoog slaagt niet. In het door WE aangehaalde arrest is uitgemaakt dat, wanneer een bedrijfsruimte wat haar bouwkundige staat betreft geëigend is om daarin een bepaald soort bedrijf uit te oefenenen ook als zodanig is verhuurd, niet ten nadele van de huurder mag strekken de omstandigheid dat die bedrijfsruimte door een wijziging in de bouwkundige gedaante geschikt kan worden gemaakt om daarin een andersoortig bedrijf uit te oefenen dat een hogere huur kan opbrengen. Dit is anders indien de bouwkundige ingreep die voor zulk een wijziging is vereist te verwaarlozen valt. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft de BHAC geoordeeld dat dit laatste bij de door WE gehuurde bedrijfsruimte, welke in een winkelcentrum is gelegen en voor het winkelbedrijf is verhuurd en ingericht, het geval is. Dat de bedrijfsruimte inderdaad met een geringe ingreep in kleinere eenheden kan worden gesplitst, heeft WE op zichzelf ook niet betwist."

2.30 Volgens onderdeel 7.1 is het oordeel onjuist omdat de Hoge Raad de uitzondering in zijn beschikking van 6 maart 1987, NJ 1987, 971 in minder stellige bewoordingen formuleerde dan de rechtbank doet:

"Dit laatste kan mogelijk anders liggen indien de bouwkundige ingreep die voor zulk een wijziging is vereist, valt te verwaarlozen."

Het door de rechtbank gehanteerde criterium dat de bedrijfsruimte "met een geringe ingreep" kleinere eenheden kan worden gesplitst, is volgens dit onderdeel weer een slag ruimer en daarom onjuist. Onderdeel 7.2 acht onbegrijpelijk dat de rechtbank uit de opvatting van de BHAC dat het gehuurde "gemakkelijk" is te splitsen in drie eenheden, afleidt dat BHAC van oordeel is dat zo'n splitsing is te beschouwen als een te verwaarlozen bouwkundige ingreep.

2.31 De rechtbank heeft in de bestreden rechtsoverweging ook nog het volgende overwogen:

"Daarnaast heeft WE de opvatting van de leden van de BHAC over de goede zichtlokatie van het gehuurde met een front aan twee kanten onweersproken gelaten."

Het oordeel van de rechtbank dat er geen reden bestaat voor het toepassen van een correctiefactor is derhalve gebaseerd op twee gronden, waarvan de laatste in cassatie niet wordt bestreden. De onderdelen 7.1 en 7.2 kunnen mitsdien bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 7.3 bevat geen zelfstandige klacht.

2.32 Onderdeel 8 richt zich tegen rechtsoverweging 5.29, luidende:

"Ook deze grief faalt. Overeenkomstig de vordering van Innovest heeft de kantonrechter in zijn vonnis van 31 maart 1998 de huurprijs van de onderhavige bedrijfsruimte kennelijk met ingang van de dag der inleidende dagvaarding (27 oktober 1992) nader vastgesteld op de in het eindvonnis genoemde bedragen. Op grond daarvan moet het er voor worden gehouden dat deze nader vastgestelde huurprijs met ingang van die datum verschuldigd is en op de respectieve vervaldata opeisbaar is geworden. Terecht heeft de kantonrechter daarom de vordering tot betaling van deze nader vastgestelde huurprijs en de wettelijke rente vanaf de respectieve vervaldata toewijsbaar geacht."

2.33 Volgens onderdeel 8.1 is dit oordeel onjuist, danwel onbegrijpelijk, omdat de rechtbank heeft miskend dat de verplichting tot betaling van de nadere huurprijs, althans het verschil tussen de bestaande, oude huurprijs en de nadere, nieuwe huurprijs, eerst ontstaat na afloop van de huurprijsvaststellingsprocedure zodat de vertragingsrente eerst verschuldigd is, indien de schuldenaar niet bereid is binnen de door de schuldeiser gestelde redelijke termijn de nadere huurprijs, althans het verschil, te voldoen. In onderdeel 8.2 wordt nog toegevoegd dat VIB bij de vordering tot nakoming belang mist zolang niet is gebleken dat WE haar verplichtingen ten aanzien van de nader vastgestelde huurprijs niet zal nakomen.

2.34 De rechter is vrij in de vaststelling van de ingangsdatum van de gewijzigde huurprijs; hij kan de wijziging echter niet eerder doen ingaan dan de dag van indiening van de vordering(13). In dat laatste geval geldt de gewijzigde huurprijs met terugwerkende kracht vanaf de dag van dagvaarding. De vaststelling van een nadere huurprijs ex art. 7A:1632a BW heeft naar aard niet tot strekking te bepalen dat de huurder geacht moet worden reeds vanaf de inleidende dagvaarding aan verhuurder een hogere huurprijs per maand opeisbaar verschuldigd te zijn geweest. Zij strekt er slechts toe om krachtens de wet de huurverhouding tussen partijen vast te stellen welke door de huurder te betalen huurprijs met ingang van een bepaalde datum overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse. De betalingsverplichting die voor de huurder voortvloeide uit deze nadere huurprijsvaststelling met terugwerkende kracht, ontstaat eerst na de uitspraak van de Hoge Raad(14).

Terecht wordt dus erover geklaagd dat WE wettelijke rente verschuldigd zou zijn. Uit het voorgaande vloeit tevens voort dat VIB geen belang heeft bij een veroordeling tot nakoming.

Onderdeel 8 slaagt dus in alle onderdelen.

2.35 Onderdeel 9 voert terecht aan dat rechtsoverweging 5.33 en het dictum niet in stand kunnen blijven.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank van 31 maart 1999. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen door het vonnis van de kantonrechter van 31 maart 1998 te vernietigen voorzover daarin een veroordeling tot betaling van de nieuw vastgestelde huurprijs, te vermeerderen met de contractuele indexeringen en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectieve vervaldata, is opgenomen, en voor het overige te bekrachtigen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Ontleend aan het vonnis van de rechtbank te 's-Gravenhage van 31 maart 1999; zie ook HR 10 mei 1996, NJ 1996, 670 m.nt. PAS.

2 HR 10 augustus 1983, NJ 1984, 182 m.nt. PAS en HR 21 oktober 1994, NJ 1995, 398 m.nt. HJS. In dit geval was de heropende instantie de procedure bij de kantonrechter nu Uw Raad het hoger beroep zelf heeft afgedaan (r.o. 8 van het eerste arrest in deze zaak).

3 Zie art. 254 Rv, Hugenholtz/Heemskerk, nr. 44; vgl. ook HR 9 december 1994, NJ 1995, 225. Zie voor het geval een nieuwe instantie is aangevangen HR 13 november 1987, NJ 1988, 941 en HR 5 januari 2001, RvdW 2001, 22.

4 Zie B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken, diss. 1992, blz. 237-239. Zie ook HR 21 oktober 1994, NJ 1995, 398 m.nt. HJS.

5 Zie ook Hugenholtz/Heemskerk, blz. 70 en HR 29 april 1994, NJ 1995, 269 m.nt. HJS. In wetsvoorstel 26 855 is in art. 1.6.19 en 1.6.20 een soortgelijke regeling opgenomen die zowel van toepassing is op exploten als op akten van rechtspleging.

6 Parlementaire geschiedenis Nieuw Bewijsrecht , blz. 328 e.v.

7 HR 20 september 1996, NJ 1997, 328 m.nt. G.R. Rutgers.

8 Parl.Gesch. Nieuw Bewijsrecht, blz. 344.

9 Zie het eindvonnis van 31 maart 1998 van de kantonrechter te Alphen aan den Rijn onder 2.1.

10 Blz. 5-7.

11 Blz. 14.

12 Hugenholtz/Heemskerk, nr. 134.

13 Zie HR 13 oktober 1989, NJ 1990, 494 m.nt. PAS en HR 15 februari 1980, NJ 1980, 430; zie daarover ook Smit/Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, 1997, blz. 224-226 en Dozy/Jacobs, Hoofdstukken huurrecht, 1999, blz. 435.

14 Hof Amsterdam 9 juni 1994, PRG 1995/4254. Zie ook HR 19 november 1982, NJ 1983, 102 en met name de conclusie van A-G Franx onder 7.