Hof Leeuwarden, 22-11-2011, nr. 200.065.255-01

Bij aanvang van de pleidooizitting heeft China Shop de op 7 mei 2011 geregistreerde onderhandse akte van cessie getoond, waarmee [X] zijn vorderingsrecht op Mobiel aan China Shop heeft overgedragen.

Het hof is van oordeel dat China Shop hiermee, in samenhang met de eerder als productie 15 bij memorie van antwoord in incidenteel appel en productie 3 bij appeldagvaarding overgelegde kopieën van de koopovereenkomst van die vordering en van de akte van cessie, met het oog op haar ontvankelijkheid genoegzaam heeft aangetoond dat zij door middel van deze "stille cessie" vanaf

7 mei 2011 het vorderingsrecht verkregen heeft en gerechtigd was de rechtsvordering in hoger beroep in te stellen.

Dat China Shop een deel van de koopovereenkomst onleesbaar heeft gemaakt en ondanks uitdrukkelijk verzoek van Mobiel geen bewijs van betaling voor de koop van deze vordering heeft laten zien, staat op zichzelf niet in de weg aan de rechtsgeldigheid van de cessie.

Door Mobiel zijn verschillende gronden aangevoerd voor een mogelijk gebrek in de titel voor de overdracht van de vordering. Deze vergen een inhoudelijke beoordeling en kunnen, indien gegrond, leiden tot afwijzing van de vordering van China Shop. Voor zover Mobiel titelgebreken wenst aan te tonen of uit te sluiten door gebruik te maken van haar bevoegdheid op grond van art. 3:94 lid 4 BW, heeft zij nog recht op méér dan China Shop ter zitting heeft getoond, te weten een door [X] gewaarmerkt uittreksel van de koopovereenkomst, waarbij volstaan kan worden met bedingen die voor Mobiel als debiteur van belang zijn. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde China Shop in de gelegenheid te stellen alsnog een dergelijk stuk over te leggen.

Het hof stelt vast dat China Shop, met het tonen van de geregistreerde akte, ontvankelijk is in haar appel, dat op de laatst mogelijke dag is ingesteld.

De positie van [X]

Het hof verstaat de petita van Mobiel, voor zover zij erop zijn gericht dat Mobiel haar reconventionele vordering in eerste aanleg geldend kan maken jegens [X], als een verzoek aan het hof om toe te staan dat [X] met toepassing van art. 118 Rv als partij in het geding wordt betrokken.

Het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kent hiervoor geen incident, zodat Mobiel ook geen incidentele vordering kon instellen.

Het hof is, gehoord partijen, van oordeel dat het aldus verstane verzoek behoort te worden toegewezen. Daartoe overweegt het hof als volgt.

Door op de laatste dag van de appeltermijn mededeling te doen van de cessie en appel in te stellen, is Mobiel de mogelijkheid ontnomen om ook na het verstrijken van de appeltermijn met incidenteel appel op te komen tegen de afwijzing van haar reconventionele vordering tegen [X]. Ook heeft Mobiel ten gevolge van het moment van mededeling van de cessie geen redelijke gelegenheid meer gehad om, als alternatief, alsnog met betrekking tot haar reconventionele vordering principaal appel in te stellen tegen [X].

Naar het oordeel van het hof kan in een geval als het onderhavige niet worden gezegd dat Mobiel dit risico had moeten voorkomen door veiligheidshalve zelf eerder in appel te gaan, zoals China Shop betoogt. Het normale geval in hoger beroep is immers, zoals A-G Vranken schrijft in zijn conclusie bij het arrest Zoontjens/Kijlstra (HR 18 februari 1994, LJN ZC1274, NJ 1994,606) dat de gedaagde partij in appel alleen harerzijds beroep instelt omdat de wederpartij dat ook gedaan heeft. Kennelijk was Mobiel bereid zich neer te leggen bij de uitspraak in eerste aanleg, maar zij mocht erop vertrouwen dat, als haar wederpartij toch zou appelleren, zij haar kans op een gunstiger uitspraak in reconventie kon krijgen door dan incidenteel te appelleren. Het hof acht het bepaald niet vanzelfsprekend dat Mobiel ermee rekening moest houden dat haar dit recht op incidenteel appel tegen de afgewezen vordering in reconventie ontzegd zou kunnen worden door de gang van zaken als onder 2.3 beschreven en dat Mobiel daarom binnen de appeltermijn zelf hoger beroep had moeten instellen. Het vertrouwen van Mobiel verdient bescherming.

Het hof vindt steun voor deze opvatting in het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad uit 1994. Ook ziet het hof een zekere parallel in art. 339 lid 5 Rv, dat de gedaagde in appel de mogelijkheid biedt om na het verstrijken van de appeltermijn alsnog het in eerste aanleg afgewezen beroep op vrijwaring aan de appelrechter voor te leggen.

De door art. 118 Rv geboden mogelijkheid voor gedwongen tussenkomst van [X] leidt naar het oordeel van het hof in dit specifieke geval tot een doelmatige procedure. Uit het overgelegde procesdossier blijkt van zeer nauwe samenhang tussen de vorderingen en de verweren in conventie en reconventie in eerste aanleg. Anders dan in het alternatief dat Mobiel alsnog overgaat tot dagvaarding van [X] in principaal appel en een incidentele vordering tot voeging instelt, behoeft Mobiel bij toepassing van art. 118 Rv niet nogmaals griffierecht te betalen en blijft het voegingsincident achterwege. Hierdoor wordt Mobiel zoveel mogelijk in de toestand gebracht waarin zij zou hebben verkeerd zonder de cessie, terwijl de procedure zo min mogelijk vertraging ondervindt. Het nadeel voor [X] dat hij, bij niet verschijning, de verzetmogelijkheid mist, is naar het oordeel van het hof bij dit alles van minder gewicht.

Dat de gedwongen tussenkomst na het verstrijken van de appeltermijn een aantasting van de rechtszekerheid voor [X] oplevert, is in een geval als dit ook van onvoldoende gewicht voor een ander oordeel. [X] heeft de vordering immers gecedeerd in de wetenschap dat Mobiel via reconventie een tegenvordering tegen hem aanhangig had gemaakt.

Mobiel krijgt daarom gelegenheid om [X] op de voet van art. 118 Rv als partij in dit geding in incidenteel appel op te roepen. Het hof stelt daaraan de voorwaarden dat Mobiel:

de overige processtukken van hoger beroep (appeldagvaarding, memorie van grieven en beide andere memories met alle bijlagen, alsmede de producties 10 tot en met 13 van Mobiel) hetzij meebetekent, hetzij (ongeveer) tegelijkertijd per aangetekende post met bericht van ontvangst toezendt aan [X].

De bespreking van de grieven in de zaak tussen China Shop en Mobiel wordt aangehouden totdat het hof ook kan beslissen op de vordering van Mobiel tegen [X], waarna het hof hetzij een comparitie van partijen zal gelasten, hetzij partijen gelegenheid geeft voor voortzetting van het pleidooi.

stelt Mobiel in de gelegenheid om [X] op de voet van art. 118 Rv en derhalve met inachtneming van de voor dagvaarding geldende termijnen als partij in dit geding op te roepen tegen de rol van dinsdag 10 januari 2012, zulks onder de bijzondere voorwaarden die in overweging 2.7 zijn neergelegd;

verwijst de zaak naar diezelfde de rol van dinsdag 10 januari 2012 teneinde China Shop in de gelegenheid te stellen bij akte een door [X] gewaarmerkt uittreksel van de aan de cessie ten grondslag liggende koopovereenkomst in geding te brengen, zoals bedoeld in overweging 1.4;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, voorzitter, M.C.D. Boon-Niks en

R.J. Voorink, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 22 november 2011 in bijzijn van de griffier.