HR, 23-12-2022, nr. 21/04872

Deze zaak gaat over een overbouw van een appartementencomplex in de smalle gang van de buurman. Kort nadat de bouw van het appartementencomplex een aanvang had genomen, heeft de buurman gewaarschuwd dat sprake was van overbouw in zijn gang. Nadat geen gehoor werd gegeven aan die waarschuwing, heeft de buurman in kort geding (onder meer) een bouwstop en afbraak (amotie) van de overbouw gevorderd. De voorzieningenrechter heeft de bouwstop gedeeltelijk toegewezen en de vordering tot amotie is eveneens toegewezen. In hoger beroep is de bouwstop afgewezen, omdat de bouw van het appartementencomplex inmiddels was voltooid. Toewijzing van de vordering tot amotie werd door het hof in kort geding een te vergaande voorziening geacht.De buurman is vervolgens onderhavige bodemprocedure tegen de eigenaar van het appartementencomplex gestart. De rechtbank heeft de ‘overbouwer’ veroordeeld om binnen acht maanden na betekening van het vonnis de onrechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht van de buurman ongedaan te maken. De rechtbank heeft een stevige prikkel tot nakoming op zijn plaats geacht en een veroordeling tot betaling van een dwangsom van maximaal € 100.000,-- uitgesproken, voor zover de veroordeling tot amotie niet wordt nagekomen.Dat vonnis is in hoger beroep bekrachtigd. Op de laatste dag waarop de veroordeling tot amotie zonder verschuldigdheid van een dwangsom nog mogelijk was, is het appartementencomplex verkocht en geleverd aan een stichting. Het hof heeft schorsing van het geding op de voet van art. 225 lid 1, onder c, Rv in verband met deze overdracht onder bijzondere titel afgewezen. Het geding wordt dus voortgezet tussen de oorspronkelijke procespartijen. Het hof heeft verder onder meer geoordeeld dat de oppervlakte van de overbouw 6,4 m2 bedraagt (in een gang van ruim 22 m2), dat de buurman in de gegeven omstandigheden geen misbruik in de zin van art. 3:13 BW maakt van zijn bevoegdheid amotie te eisen, dat aan de ‘overbouwer’, gelet op de weging van het belang van de buurman bij amotie en het belang van de ‘overbouwer’ bij handhaving van de huidige situatie, geen beroep toekomt op legalisatie van de overbouw in de zin van art. 5:54 BW en dat de ‘overbouwer’ bovendien (in ieder geval) grove schuld ter zake van de bouw van het appartementencomplex als bedoeld in lid 3 van die bepaling kan worden verweten.In cassatie worden al deze oordelen van het hof bestreden.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan rov. 4.1 t/m 4.13 van het arrest van 24 augustus 2021 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof).1.De verwijzingen in de noten 2-6 hierna zijn door mij toegevoegd.

[verweerder] is eigenaar van de onroerende zaken, plaatselijk bekend [a-straat] 15 en 15a te [plaats] , kadastraal bekend [gemeente] , [sectie] , nummer [001] , groot een are en 80 centiare en [a-straat] 17 en 17a te [plaats] , kadastraal bekend [gemeente] , [sectie] , nummer [002] , groot een are en 96 centiare.

Ten behoeve van beide kadastrale percelen was een erfdienstbaarheid gevestigd, te weten het recht van in- en uitgang naar de [b-straat] , door de gang aldaar en (vroeger) kadastraal bekend [gemeente] , [sectie] , nummer [003] .

Bij akte van 14 september 1987 is [verweerder] eigenaar geworden van de onroerende zaken, plaatselijk bekend als ‘twee percelen gang, gelegen aan en nabij de [b-straat] te [plaats] ’, kadastraal (toen) bekend als [gemeente] , [sectie] , nummer [004] , groot 8 centiare en het hiervoor reeds genoemde perceel met nummer [003] , groot 60 centiare.

In 2008 zijn het perceel ‘ [plaats] [sectie] [004] ’ en een deel van het perceel ‘ [plaats] [sectie] [003] ’, in totaal 14 centiare, overgedragen aan een derde. De overgedragen grond heeft als nieuwe kadastrale aanduiding ‘ [plaats] [sectie] [005] ’ gekregen. Dit betreft het gedeelte van de gang gelegen achter het perceel [a-straat] 5 / 5a en gedeeltelijk achter het perceel [a-straat] 7 / 7a .

[verweerder] is eigenaar gebleven van het resterende deel van ‘ [plaats] [sectie] [003] ’ ter grootte van 54 centiare. Ook dit perceel heeft een nieuwe aanduiding gekregen, te weten ‘ [plaats] [sectie] [007] ’. Dit betreft de gang, gelegen achter de percelen [a-straat] 7 / 7a t/m 17 / 17a en de gang uitkomend op de [b-straat] , tussen de percelen [b-straat] 10 en 12 (hierna te noemen: de gang).

[eiser] is2.eigenaar van een perceel aan de [b-straat] 12 te [plaats] , kadastraal bekend [gemeente] , [sectie] [006] , groot 92 centiare.3.

Op 16 juli 2016 heeft [verweerder] ontdekt dat [eiser] het pand aan de [b-straat] 12 had gesloopt en ter plaatse een betonvloer had gestort ten behoeve van een aldaar te bouwen appartementencomplex.

Na kennisneming van de aan [eiser] verleende omgevingsvergunning van 20 april 2016 en de bijbehorende tekeningen, heeft de advocaat van [verweerder] aan [eiser] op 22 juli 2016 een brief gestuurd en aangedrongen op herstel van de oude toestand, waarbij de overbouwing ongedaan werd gemaakt.

[eiser] heeft geweigerd aan dit verzoek te voldoen, heeft zich beroepen op de verleende vergunning en heeft de bouw voortgezet.

[verweerder] heeft [eiser] op 12 augustus 2016 in kort geding gedagvaard en, samengevat, een bouwstop en afbraak van de door [verweerder] gestelde overbouw gevorderd. Bij tussenvonnis van 2 september 20164.heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland (hierna: de voorzieningenrechter) [verweerder] in de gelegenheid gesteld een kadastrale meting te laten uitvoeren. De zaak is in afwachting van de uitkomst van die kadastrale meting aangehouden.

Het kadaster heeft de kadastrale meting op 13 oktober 2016 verricht. [eiser] was daar, hoewel daartoe uitgenodigd, niet bij aanwezig. In het door het kadaster opgestelde relaas van bevindingen van 21 oktober 2016 is, kort samengevat, het gelijk van [verweerder] bevestigd.

De voorzieningenrechter heeft vervolgens bij eindvonnis van 16 december 20165.– zakelijk weergegeven – beslist dat [eiser] de bouwwerkzaamheden aan de balkons aan de achterzijde van het appartementencomplex moet staken, voor zover die ertoe zouden leiden dat de balkons boven [verweerder] in eigendom toebehorende grond en/of op minder dan twee meter afstand van de schutting van [verweerder] zouden komen te hangen. Verder is [eiser] veroordeeld om de onrechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht van [verweerder] te beëindigen door herstel van de gang in de toestand voorafgaand aan de zijde van [eiser] uitgevoerde werkzaamheden, een en ander op straffe van een dwangsom.

Op 13 januari 2017 heeft [eiser] hoger beroep ingesteld tegen dat vonnis. Het hof heeft daarop een descente met aansluitend een comparitie gelast, die op 9 mei 2018 heeft plaatsgevonden. Het hof heeft op 10 juli 20186.eindarrest gewezen. Op dat moment was het appartementencomplex al voltooid. Het hof heeft bij dat arrest (in kort geding) – zakelijk weergegeven – [eiser] onder meer verplicht om de ruimte rond de pilaar in een straal van ongeveer anderhalve meter vrij te houden van obstakels. De vordering tot het opleggen van een bouwstop is afgewezen omdat de bouw inmiddels voltooid was, terwijl ook de vordering tot herstel van de gang is afgewezen wegens het ingrijpende karakter van de daartoe gevraagde voorziening. Tot slot heeft het hof de vordering ter zake van het verbieden van balkons afgewezen.

In eerste aanleg

Het cassatiemiddel is opgebouwd uit vier onderdelen (genummerd 2 t/m 5). Daaraan vooraf gaat een inleiding (onder 1), die geen cassatieklachten bevat. Ik houd bij de bespreking van de onderdelen de nummering van het middel aan. Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof over de afwijzing van schorsing van het geding (rov. 5.3 en het dictum). Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel van het hof dat [verweerder] geen misbruik van recht heeft gemaakt (rov. 5.6.2). Onderdeel 4 is gericht tegen de verwerping door het hof van het beroep van [eiser] op art. 5:54 BW (rov. 5.7.3). Onderdeel 5 ten slotte is gericht tegen de beoordeling door het hof van [eiser] ’s grieven 1 t/m 3 (rov. 5.5.2-5.5.3). De vier onderdelen vallen uiteen in verschillende subonderdelen.

Ontvankelijkheid van [eiser] in zijn cassatieberoep

Voordat ik aan de behandeling van de cassatieklachten toekom, ga ik in op de ontvankelijkheid van [eiser] in zijn cassatieberoep.

[verweerder] werpt in zijn schriftelijke toelichting de vraag op of [eiser] wel ontvankelijk is in zijn cassatieberoep, nu Stichting Brick One (hierna: de stichting) op 31 december 2020 als rechtsopvolger onder bijzondere titel de eigendom van (onder meer) het desbetreffende perceel met de overbouwing in de gang van [verweerder] heeft verkregen16.en daarmee materieel belanghebbende partij is geworden. Volgens [verweerder] had, gelet hierop, het cassatieberoep kunnen (en wellicht ook moeten) worden ingesteld door de stichting als rechtsopvolger onder bijzondere titel van [eiser] . [verweerder] refereert zich aan het oordeel van de Hoge Raad op dit punt.17.

M.i. kan er geen twijfel over bestaan dat [eiser] als partij uit de vorige instantie kan worden ontvangen in zijn cassatieberoep, al is het maar met het oog op zijn proceskostenveroordeling.18.[eiser] heeft ook overigens belang bij zijn cassatieberoep, nu het hof daarin het vonnis, waarin hij is veroordeeld om, kort gezegd, de onrechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht van [verweerder] door de overbouwing ongedaan te maken, heeft bekrachtigd. Deze veroordeling van [eiser] hoeft volgens mij ook niet op onoverkomelijke executieproblemen te stuiten:

“Luidt de veroordeling ten laste van de oorspronkelijke partij, dan is de rechtsopvolger van die veroordeelde daaraan gebonden (art. 430 Rv), maar executie van het vonnis tegen de niet in de titel genoemde rechtsopvolger is daarmee niet automatisch gegeven. HR 10 juni 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4613NJ 1983/797 (Peeters/Bogaers e.a.) wijst wel in die richting, maar laat tegelijk toe dat de houder van de eerste titel bij moeilijkheden rond de executie daarvan in kort geding een nieuwe titel tegen de rechtsopvolger haalt.”19.

Dat de veroordeling tot amotie ten laste van [eiser] ook jegens de stichting kan worden geëxecuteerd spreekt dus niet vanzelf, maar indien nodig kan door [verweerder] in kort geding een nieuwe titel tegen de stichting worden gehaald. Ik merk verder nog op dat, gelet op de deformaliseringsrechtspraak van de Hoge Raad zoals die tot uiting is gebracht in zijn Montis/Goossens-arrest uit 2013 en daaropvolgende rechtspraak, niet snel meer sprake is van niet-ontvankelijkheid als gevolg van bijvoorbeeld een partijwisseling.20.Ik citeer uit rov. 5.5.3 van dat arrest uit 2013:

“5.5.3 (…). Voortaan zullen bij de beoordeling of de aanduiding van een procespartij kan worden gewijzigd nadat de procedure in een volgende instantie aanhangig is gemaakt, de volgende regels gelden:

(i) Een procedure in een volgende instantie dient in beginsel plaats te vinden tussen de partijen uit de vorige instantie;

(ii) Indien een procedure in een volgende instantie aanhangig is gemaakt, kan een verschenen partij wijziging verzoeken van haar aanduiding in de procedure op de grond dat een vergissing is begaan in die aanduiding of een partijwisseling heeft plaatsgevonden;

(iii) Het verzoek is toewijsbaar, tenzij de wederpartij stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat zij daardoor onredelijk in haar belangen wordt geschaad (vgl. art. 122 lid 1 Rv);

(iv) Indien de wederpartij niet in de door het rechtsmiddel ingeleide procedure is verschenen, beveelt de rechter dat zij wordt opgeroepen teneinde zich over het verzoek tot wijziging uit te laten.”

Ik concludeer dat [eiser] kan worden ontvangen in zijn cassatieberoep. Daarmee kom ik toe aan inhoudelijke behandeling van de cassatieklachten van [eiser] . Onderdeel 2: de ‘afwijzing’ van schorsing van het geding

Onderdeel 2 valt uiteen in vijf subonderdelen, die zijn gericht tegen rov. 5.3 en het dictum.

Subonderdeel 2.1 is gericht tegen de eerste volzin van rov. 5.3 en tegen het dictum. Volgens het subonderdeel heeft het hof aldaar de tot schorsing strekkende akte van [eiser] opgevat als een verzoek tot schorsing van het geding. Daarmee heeft het hof volgens het subonderdeel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het subonderdeel verwijst naar art. 225 lid 2 Rv. Volgens het subonderdeel is een akte als bedoeld in die bepaling niet een verzoek tot schorsing waarop de rechter een beslissing moet nemen alvorens schorsing plaatsvindt, maar schorst een dergelijke akte zélf het geding, althans doet die dat in ieder geval als sprake is van een in art. 225 lid 1 Rv genoemde schorsingsgrond. Dit laatste doet zich hier volgens het subonderdeel voor, omdat onder het ophouden van de betrekkingen waarin een partij het geding voerde door “een andere oorzaak” als bedoeld in art. 225 lid 1, onder c, Rv ook valt rechtsopvolging onder bijzondere titel, waarvan volgens het subonderdeel in het onderhavige geval, door de verkoop en levering van het perceel en het appartementencomplex door [eiser] aan de stichting, sprake is. Het toe- of afwijzen van een verzoek tot schorsing was volgens het subonderdeel daarom niet aan de orde. Aan het voorgaande doet volgens het subonderdeel niet af dat [eiser] in de desbetreffende akte het hof heeft verzocht “te verstaan” dat het geding ingevolge art. 225 Rv jo. art. 353 Rv per die datum was geschorst. De strekking van deze akte was volgens het subonderdeel onmiskenbaar dat [eiser] daarmee een beroep deed op art. 225 lid 1, onder c, Rv jo. art. 353 Rv, zodat reeds het indienen van deze akte ingevolge art. 225 lid 2 Rv jo. art. 353 Rv het geding schorste.21.[eiser] wenste volgens het subonderdeel enkel dat het hof zou constateren (vaststellen) dat door die akte schorsing van het geding had plaatsgevonden. Als het hof de akte van [eiser] niettemin zo heeft uitgelegd dat [eiser] daarmee (enkel) een verzoek aan het hof deed om het geding (constitutief) te schorsen, is dat volgens het subonderdeel tegen de achtergrond van de wettelijke regeling onbegrijpelijk. Gelet op de gestelde strekking van de akte van [eiser] is volgens het subonderdeel bovendien onbegrijpelijk dat [eiser] in zijn akte de schorsing nog slechts zou hebben “aangekondigd”, zoals het hof blijkens de eerste volzin van rov. 5.3 aanneemt.

Art. 225 Rv biedt de mogelijkheid tot schorsing van het geding op drie in het eerste lid van de bepaling genoemde gronden: a. de dood van een partij; b. de verandering van de persoonlijke staat van een partij; en c. het ophouden van de betrekkingen waarin een partij het geding voerde, hetzij ten gevolge van rechtsopvolging onder algemene titel op een ander, hetzij door een andere oorzaak. In het onderhavige geval is een beroep gedaan op art. 225 lid 1, onder c, Rv, meer specifiek op het ophouden van de betrekkingen waarin [eiser] het geding voerde door een andere oorzaak.22.Onder deze grond is begrepen het geval van rechtsopvolging onder bijzondere titel.23.Anders dan het geval is bij art. 226 Rv24.vindt schorsing van het geding ex art. 225 lid 1, onder c, Rv niet van rechtswege plaats.25.Art. 225 lid 2 Rv regelt twee manieren om het geding te kunnen schorsen: betekening van de ingeroepen grond voor schorsing aan de wederpartij (zie art. 45 e.v. Rv) en een tot schorsing van het geding strekkende akte ter rolle. In het onderhavige geval is door [eiser] gekozen voor laatstgenoemde wijze: de akte ter rolle (zie ook onder 3.10 hiervoor).26.De akte (of het exploot) hoeft niet meer te bevatten dan de mededeling van de ingeroepen schorsingsgrond met opgave van het rechtsfeit dat de in de akte vermelde (rechts)persoon tot belanghebbende maakt, met de aanzegging dat schorsing plaatsvindt.27.Daaraan heeft [eiser] m.i. in zijn akte van 26 januari 2021 voldaan.28.De wettekst lijkt op het eerste gezicht te voorzien in schorsing op de enkele grond dat de schorsing aan de wederpartij is aangezegd, dus zonder dat ruimte wordt geboden aan de wederpartij om door betwisting van de ingeroepen schorsingsgrond het beoogde rechtsgevolg aan de akte (of het exploot) te kunnen ontnemen. Die ruimte bestaat echter wel degelijk voor de wederpartij:

“Schorsing wordt beschouwd als een incident.29.Omdat schorsing van de procedure leidt tot vertraging in het geding, moet daarvoor een goede grond bestaan, op zich en in het licht van art. 6 EVRM. Maar als de schorsingsgrond niet wordt betwist, mag de rechter niet ambtshalve toetsen of voor schorsing voldoende grond bestaat. Ingeval de ingeroepen schorsingsgrond wel wordt betwist door de wederpartij, is de rechter verplicht te beoordelen of het exploot dan wel de akte effect heeft en de procedure daadwerkelijk is geschorst. De gang van zaken is dan ook deze dat de overlegging van het exploot dan wel de genomen akte wordt beschouwd als een verzoek van de belanghebbende aan de rechter om te verstaan dat het geding is geschorst. De (rol)rechter zal de wederpartij in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de bij exploot dan wel akte ingeroepen schorsingsgrond. Bij betwisting daarvan door de wederpartij rijst een ‘schorsingsincident’ tussen de belanghebbende en de (weder)partij, waarin de (incidenten)rechter zal hebben te beslissen of het geding geldig is geschorst op de datum waarop het exploot is betekend dan wel de akte ter rolle is genomen.30.Als de (incidenten)rechter aanneemt dat de procedure niet is geschorst, wordt deze op naam van de oorspronkelijke procespartij voortgezet.31.”32.[voetnoten (noten 6-8 aldaar) overgenomen uit origineel, A-G]

[verweerder] heeft zich bij akte(n) van 8 februari 2021 uitgelaten over de door [eiser] ingeroepen schorsingsgrond. Hij heeft in zijn (eerste) akte van 8 februari 2021 onder meer het volgende naar voren gebracht:

“02. Hoewel rechtsopvolging onder bijzondere titel (i.c. verkoop) leidt tot het ophouden van de rechtsbetrekking waarin [eiser] het geding voerde hetgeen grond voor schorsing van de procedure kan zijn, verzet [verweerder] zich daar op de navolgende gronden tegen. […] Het uw gerechtshof moge behagen om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoer bij voorraad:Primair:Het verzet van [verweerder] tegen de door [eiser] gedane aanzegging tot schorsing van de procedure gegrond te verklaren en te bepalen dat de procedure in de stand waarin deze zich bevindt wordt voortgezet tussen [verweerder] en [eiser] , met veroordeling van [eiser] in de kosten van het incident.”33.[onderstreept en vetgedrukt in origineel, A-G]

Het hof heeft de inroeping van de schorsingsgrond, gelet op het voorgaande terecht, opgevat als een incident, zoals onder meer blijkt uit (de in cassatie onbestreden) rov. 6.1, waarin het hof tot de slotsom komt dat “[h]et incident tot schorsing van de procedure wordt afgewezen, zodat de procedure wordt voortgezet”.34.Dat houdt m.i. verband met het procesverloop zoals dat blijkt uit de (in cassatie eveneens onbestreden) rov. 5.1-5.2 (zie ook onder 3.13 hiervoor). Uit rov. 5.1 komt naar voren dat [eiser] op zichzelf in zijn akte tot schorsing voldoende heeft aangevoerd om een geslaagd beroep op art. 225 lid 1, onder c, Rv (jo. art. 353 Rv) te kunnen doen. Indien [verweerder] zich niet zou hebben verzet tegen de schorsing, had het hof moeten vaststellen dat door de akte het geding per 26 januari 2021 was geschorst. Uit rov. 5.2 (en rov. 5.3) blijkt echter dat [verweerder] zich wel degelijk tegen de schorsing heeft verzet. In het aldus gerezen schorsingsincident heeft het hof het verzoek tot schorsing van het geding afgewezen. De eerste volzin van rov. 5.3 (“Het hof wijst de door [eiser] aangekondigde schorsing van het geding af.”) en het dictum van het arrest (“Het hof, recht doende in hoger beroep: wijst het verzoek van [eiser] tot schorsing van het geding af; (…)”) geven in zoverre dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof diende in het schorsingsincident, gelet op het verzet van [verweerder] , wel degelijk te beslissen over toe- of afwijzing van de schorsing.Uit het arrest blijkt ook niet dat het hof de akte van 26 januari 2021 van [eiser] anders heeft uitgelegd dan dat [eiser] wenste dat het hof (enkel) zou constateren (vaststellen) dat door die akte schorsing van het geding had plaatsgevonden. In de eerste volzin van rov. 5.3, waarin het hof overweegt dat het “de door [eiser] aangekondigde schorsing van het geding af[wijst]”, geeft het hof geen andere strekking aan die akte, maar brengt het tot uitdrukking dat sprake is van een schorsingsincident, waardoor het hof, gelet op het verzet van [verweerder] tegen de schorsing, niet zonder meer kan vaststellen dat het geding ingevolge art. 225 lid 1, onder c, Rv jo. art. 353 Rv per 26 januari 2021 is geschorst. Het oordeel van het hof is in zoverre ook niet onbegrijpelijk. Voor zover het subonderdeel is gebaseerd op een andere lezing van het arrest, mist het feitelijke grondslag.Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 2.2 richt een motiveringsklacht tegen de tweede volzin van rov. 5.3. Het subonderdeel stelt dat als het hof met die overweging bedoelt dat [eiser] te veel onduidelijkheid heeft laten bestaan over de vraag of de eigendom van, kort gezegd, het perceel daadwerkelijk is overgedragen aan de stichting, dit in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is. [eiser] heeft volgens het subonderdeel in de desbetreffende akte tot schorsing van het geding gesteld dat hij de eigendom van de onroerende zaak op 31 december 2020 heeft overgedragen aan de stichting en heeft daarbij opgemerkt dat de stichting zijn rechtsopvolger onder bijzondere titel is waar het betreft de eigendom van de onroerende zaak.35.Het subonderdeel wijst erop dat [eiser] ter onderbouwing hiervan de kadastrale eigendomsinformatie met betrekking tot het perceel heeft overgelegd.36.In het licht van deze stellingen en overgelegde informatie had het hof volgens het subonderdeel, indien het van oordeel was dat de eigendomsoverdracht onvoldoende vaststond om schorsing van het geding te rechtvaardigen, dit oordeel (nader) moeten motiveren om het begrijpelijk te doen zijn.Dit wordt volgens het subonderdeel niet anders door wat het hof na de tweede volzin van rov. 5.3 overweegt, omdat dat niet verklaart waarom – in weerwil van de door [eiser] overgelegde duidelijke informatie uit het kadaster – twijfel zou bestaan aan die eigendomsoverdracht als zodanig. [eiser] heeft hierop volgens het subonderdeel, wat de door het hof genoemde voorwaarden betreft, ook gewezen in zijn akte uitlaten producties van 9 maart 2021.37.Het subonderdeel wijst er verder nog op dat [verweerder] de overdracht van de eigendom van het perceel en het appartementencomplex niet heeft betwist. Volgens het subonderdeel ging ook [verweerder] ervan uit dat het perceel/het pand inderdaad was verkocht en dat de stichting de nieuwe eigenaar was geworden.38.Als het hof niettemin heeft gemeend dat de overdracht niet vaststond, is het hof volgens het subonderdeel met dat oordeel derhalve ook buiten de rechtsstrijd van partijen getreden, althans heeft het de afwijzing van de schorsing gebaseerd op een feitelijke grond die [verweerder] niet aan zijn verweer tegen de schorsing ten grondslag had gelegd.

Het subonderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van het arrest en faalt daarmee bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers in de tweede volzin van rov. 5.3 (zie onder 3.13 hiervoor) niet bedoeld dat [eiser] te veel onduidelijkheid heeft laten bestaan over de vraag of de eigendom van het perceel daadwerkelijk is overgedragen aan de stichting. Dat blijkt uit de verwijzing naar het standpunt van [verweerder] in de desbetreffende volzin en ook uit het vervolg van rov. 5.3. Het standpunt van [verweerder] , dat het hof in rov. 5.2 kort weergeeft, is immers ook niet dat het niet (voldoende) duidelijk zou zijn of de stichting daadwerkelijk de nieuwe eigenaar is geworden. Dat [eiser] (onder meer) het desbetreffende pand op 31 december 2020 aan de stichting heeft overgedragen, wordt door [verweerder] niet betwist, zoals het subonderdeel terecht constateert. Zo verwijst [verweerder] in zijn (eerste) akte van 8 februari 2021, onder 5, naar een productie (productie 2 bij die akte), een zogenoemde Objectlijst rechthebbende van het kadaster met betrekking tot de stichting van 29 januari 2021, waaruit blijkt dat de stichting een vijftiental onroerende zaken, waaronder de onroerende zaak met kadastrale aanduiding [plaats] [sectie] [006] aan de [b-straat] 12 te [plaats] , op naam heeft en stelt hij, onder 13, ook met zoveel woorden dat de stichting “als rechtsopvolger onder bijzondere titel van [eiser] de nieuwe eigenaar van het perceel [is]”. Dat een rechtsopvolging onder bijzondere titel van (onder meer) het desbetreffende perceel met de overbouw van [eiser] naar de stichting heeft plaatsgevonden, staat daarmee tussen partijen voldoende vast.Wat [verweerder] echter, door te wijzen op tal van onduidelijkheden over onder meer de timing van de verkoop aan de stichting, de aard van de stichting, de persoon van haar bestuurder en de mogelijke betrokkenheid van [eiser] bij de stichting,39.in twijfel heeft getrokken, is of de betrekkingen waarin [eiser] het geding voerde wel daadwerkelijk zijn opgehouden, in de zin dat de zeggenschap over het procesbeleid daadwerkelijk op de stichting is overgegaan.40.Uit de akte uitlaten producties van [eiser] , waarin hij reageert op beide aktes van [verweerder] van 8 februari 2021, blijkt m.i. ook dat [eiser] heeft begrepen dat [verweerder] de ‘oprechtheid’ van de transactie met de stichting in twijfel heeft getrokken. [eiser] stelt daarin immers onder meer dat “niet enkel dit pand is overgedragen teneinde een schorsingsgrond voor deze procedure te ‘creëren’”, hij stelt voorts dat hij “de suggestie die uitgaat van het ‘schuiven’ van onroerend goed verre van zich werpt” en hij wijst er verder op dat “[a]ls [verweerder] zou hinten op misbruik van het procesrecht of anderszins van kwade opzet die de ingeroepen schorsing strijdig zou maken met de regels van goede procesorde, […] het [dan] op zijn weg [ligt] om daarvan met een deugdelijke onderbouwing te komen. Dat laat hij na […].”41.Ik merk op dat [eiser] zich in dit verband, kort gezegd voor de vraag in hoeverre de stichting aan hem gelieerd is, niet achter de regels van bewijslastverdeling kan verschuilen. [verweerder] kan hierover immers niet meer stellen dan hij weet en redelijkerwijs kan weten op basis van publiek toegankelijke informatie waarop hij zich ook heeft beroepen, zoals een uittreksel uit het handelsregister van de stichting, de al genoemde Objectlijst van het kadaster met betrekking tot de stichting en een artikel over [eiser] van 8 februari 2021 op een regionale nieuwssite.42.Vervolgens is het, mede gelet op de waarheidsplicht van art. 21 Rv,43.aan [eiser] om aan te geven hoe de vork in de steel zit met betrekking tot (zijn betrokkenheid bij) de stichting. [eiser] heeft daar ook gelegenheid toe gehad in zijn al genoemde akte uitlaten producties van 9 maart 2021 (zie ook onder 3.11 hiervoor). [eiser] heeft die gelegenheid echter niet aangegrepen om de door [verweerder] gestelde onduidelijkheden weg te nemen. De enige inhoudelijke toelichting die hij geeft, is dat “ [eiser] het Pand, gelijktijdig met een meeromvattend deel van zijn vastgoedportefeuille aan [de stichting] heeft overgedragen.”44.Het antwoord op de vraag of [eiser] direct of indirect betrokken is bij de stichting wordt in deze akte uitdrukkelijk in het midden gelaten, terwijl dit wel een relevant aspect is voor de beslissing van het hof over toe- of afwijzing van de schorsing. Dat de stichting “in elk geval geen aandelen [houdt] van enige vennootschap waarbij [eiser] betrokken is”,45.neemt uiteraard ook niet weg dat [eiser] wel direct of indirect betrokken kan zijn bij de stichting.Ik lees rov. 5.3, waarin het hof kort gezegd met [verweerder] van oordeel is dat [eiser] te veel onduidelijkheid heeft gelaten rondom de eigendomsoverdracht naar de stichting, aldus dat het hof het oog heeft op die door [verweerder] gestelde onduidelijkheden waarover [eiser] in zijn daaropvolgende akte geen althans onvoldoende opheldering heeft gegeven. Het hof is daarmee dus ook niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden en heeft de afwijzing van de schorsing evenmin gebaseerd op een feitelijke grond die [verweerder] niet aan zijn verweer tegen de schorsing ten grondslag heeft gelegd.Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 2.3 is voorgesteld voor het geval het hof wel ervan is uitgegaan dat [eiser] het perceel en het daarop gebouwde appartementencomplex in eigendom heeft overgedragen aan de stichting, maar het de schorsing van het geding niettemin heeft afgewezen omdat [eiser] te veel onduidelijkheid zou hebben gelaten rondom die eigendomsoverdracht doordat hij geen inzicht heeft verschaft in de voorwaarden waaronder die overdracht heeft plaatsgevonden en over de bereidheid van de stichting om het geding, kort gezegd, voort te zetten. Volgens het subonderdeel heeft het hof in dat geval blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de vereisten voor schorsing van het geding als bedoeld in art. 225 Rv. Voor een zodanige schorsing volstaat volgens het subonderdeel dat zich een van de in art. 225 lid 1 Rv genoemde gronden voor schorsing voordoet, zoals hier rechtsopvolging onder bijzondere titel, en dat de partij die het geding wenst te schorsen, voor zover hier van belang, een daartoe strekkende akte neemt (art. 225 lid 2 Rv). Voor schorsing van het geding vanwege rechtsopvolging onder bijzondere titel is volgens het subonderdeel dus niet vereist dat de partij die het geding wenst te schorsen daarbij tevens inzicht geeft in de voorwaarden waaronder die rechtsopvolging, of de daaraan ten grondslag liggende titel (hier: de verkoop), heeft plaatsgevonden, althans niet voor zover die voorwaarden niet van belang zijn voor het antwoord op de vraag of daadwerkelijk sprake is geweest van rechtsopvolging. Voor schorsing van het geding is volgens het subonderdeel evenmin vereist dat de partij die de schorsing inroept zich uitlaat over de bereidheid van zijn rechtsopvolger om het geding op eigen naam voort te zetten. Schorsing van het geding is volgens het subonderdeel juist mede bedoeld om (ook) de rechtsopvolger enige tijd te bieden voor onderzoek naar de stand van zaken en voor beraad of hij het geding wil overnemen. Het subonderdeel stelt dat met deze strekking zich niet verhoudt dat de in de relevante rechtsverhouding opgevolgde partij (hier: [eiser] ) zich zou moeten uitlaten over de vraag of zijn rechtsopvolger (hier: de stichting) het geding op eigen naam wil voortzetten, laat staan reeds bij het inroepen van de schorsing; de schorsende partij of zijn rechtsopvolger mag volgens het subonderdeel ook later aangeven hoe het geding zal worden hervat. Indien daarover direct duidelijkheid gegeven zou moeten worden, zou aldus het subonderdeel immers geen sprake meer zijn van de met art. 225 Rv beoogde termijn voor onderzoek of beraad. Althans had het hof volgens het subonderdeel (nader) moeten motiveren waarom in het onderhavige geval, in weerwil van wat hiervoor is opgemerkt over de wettelijke regeling voor schorsing van het geding, de daarvoor geldende wettelijke eisen en de daarmee beoogde termijn voor onderzoek en beraad, toch wél op straffe van afwijzing van de door [eiser] ingeroepen schorsing verlangd moest worden dat hij, kort gezegd, (direct) de door het hof verlangde duidelijkheid had gegeven.46.

Ik plaats eerst het oordeel van het hof op dit punt in perspectief. Het hof neemt verschillende onduidelijkheden rondom de eigendomsoverdracht naar de stichting waarop door [verweerder] in zijn akten van 8 februari 2021 is gewezen (zie ook onder 4.10 hiervoor) in aanmerking. Het hof begint rov. 5.3 met een constatering over de timing van de eigendomsoverdracht: de rechtsopvolging onder bijzondere titel naar de stichting heeft nota bene plaatsgevonden op de laatste dag waarop de veroordeling tot amotie zonder de verschuldigdheid van een dwangsom nog mogelijk was. [verweerder] heeft daarover in zijn (eerste) akte van 8 februari 2021 het volgende opgemerkt:

“03. Bij vonnis d.d. 29 april 2020 in eerste aanleg is [eiser] veroordeeld om binnen 8 maanden na betekening een einde te maken aan de onrechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht van [verweerder] . Betekening van het vonnis heeft op 1 mei 2020 plaatsgevonden en derhalve had [eiser] uiterlijk 31 december 2020 aan het vonnis moeten voldoen. Dat heeft hij niet gedaan en daarmee is hij dwangsommen verschuldigd. Verkoop van het pand – op 31 december 2020 – maakt dat niet anders.”

Het hof constateert in rov. 5.3 ook dat de stichting pas kort voor de eigendomsoverdracht op 31 december 2020 is opgericht. [verweerder] heeft daarover in zijn (eerste) akte van 8 februari 2021 het volgende opgemerkt:

“04. Inmiddels is [verweerder] duidelijk dat koper, Stichting Brick One pas op 13 november 2020 is opgericht als zogenoemde ‘STAK’. Immer[s] de doelomschrijving van Stichting Brick One, zoals uit het KvK uittreksel (productie 1) blijkt is:‘Administratiekantoor welke als doel heeft het op eigen naam ten titel van beheer verkrijgen en administreren van vermogensbestanddelen, tegen toekenning van certificaten’”. [vetgedrukt en cursivering in origineel, A-G]

Het hof constateert in rov. 5.3 voorts dat niet duidelijk is of [eiser] op enigerlei wijze bij de stichting betrokken is. [verweerder] heeft daarover in zijn (eerste) akte van 8 februari 2021 het volgende opgemerkt:

“07. Of en in hoeverre [eiser] (als certificaathouder) direct of indirect nog bij Stichting Brick One betrokken is blijkt ook nergens uit; [eiser] laat in ieder geval na duidelijkheid op dat punt te geven.”

In verband hiermee constateert het hof in rov. 5.3 dat [eiser] geen enkel inzicht heeft verschaft over de voorwaarden van de verkoop van het desbetreffende pand aan de stichting. [verweerder] heeft daarover in zijn (eerste) akte van 8 februari 2021 het volgende opgemerkt:

“08. Evenmin is duidelijk welke afspraken [eiser] en Stichting Brick One hebben gemaakt ten aanzien van de voorwaarden van de overdracht; de koopovereenkomst is niet overgelegd.”

Het hof wijst er in rov. 5.3 verder op dat [eiser] heeft nagelaten enig inzicht te verschaffen over de bereidheid van de stichting om het geding op eigen naam en met overname van de eventuele verplichtingen voortvloeiend uit deze procedure voort te zetten. [verweerder] heeft daarover in zijn (eerste) akte van 8 februari 2021 het volgende opgemerkt:

“09. Ook blijkt uit de akte van [eiser] niet dat Stichting Brick One bereid is als procespartij in de plaats van [eiser] zal treden, zodat de (procesrechtelijke) situatie bij schorsing van onderhavige procedure onduidelijk wordt. […]”

Het hof neemt hierbij ook het stadium waarin het geding zich bevond op het moment dat het beroep op schorsing door [eiser] werd gedaan in aanmerking (“– en dat is voor de voortgang van dit geding waarin de memorie van antwoord al is genomen niet onbelangrijk –”).47.Het geding was op het moment dat [eiser] de akte tot schorsing indiende dus al ‘uitgeconcludeerd’ (zie ook onder 3.9-3.10 hiervoor). [verweerder] had op 12 januari 2021 zijn memorie van antwoord genomen, waarna de zaak na twee weken, op 26 januari 2021, weer op de rol kwam.48.Afgezien van de aktewisselingen over schorsing hebben partijen nadien geen proceshandelingen meer verricht waarbij de processuele houding moet worden overwogen. Een mondelinge behandeling van de zaak heeft niet plaatsgevonden.49.

Art. 225 lid 4 Rv stond op 26 januari 2021 (het moment waarop [eiser] zijn akte tot schorsing van het geding indiende) nog niet aan schorsing van het geding in de weg. Op grond van art. 225 lid 4 Rv (jo. art. 353 Rv) kan schorsing niet meer plaatsvinden nadat de dag is bepaald waarop het arrest zal worden uitgesproken. Art. 225 lid 4 Rv stemt blijkens de parlementaire geschiedenis inhoudelijk overeen met de voorloper van deze bepaling, art. 255 lid 1 Rv (oud), waarin was bepaald dat schorsing niet meer kan plaatsvinden wanneer het geding in staat van wijzen is.50.De ratio van dat voorschrift was en is dat in dat stadium van het geding geen aanleiding meer bestaat om het geding nog te schorsen; door partijen behoeven dan immers geen processuele handelingen meer te worden verricht waarbij de processuele houding moet worden overwogen, zodat zij er geen, althans onvoldoende belang meer bij hebben dat de procedure wordt geschorst.51.In het algemeen gold voor 1 januari 2002 dat sprake was van in staat van wijzen nadat de stukken waren overgelegd voor het wijzen van vonnis of arrest; naar huidig recht is dat, zoals ook tot uitdrukking is gebracht in het huidige art. 225 lid 4 Rv, vanaf het moment dat de datum van vonnis of arrest is bepaald.52.Dit onderscheid laat zich verklaren doordat bij het op 1 januari 2002 in werking getreden herziene burgerlijk procesrecht het fourneren van stukken, althans in de wet, is afgeschaft.53.Art. 255 lid 2 en lid 3 Rv (oud) bevatten echter enkele bijzondere voorschriften aan de hand waarvan kon worden vastgesteld of het geding in staat van wijzen is. Voor de drie facultatieve schorsingsgronden (thans geregeld in art. 225 lid 1 Rv) was dat volgens art. 255 lid 2 Rv (oud) “zoodra de conclusien op de teregtzitting zijn genomen” en voor de schorsingsgronden van rechtswege (thans geregeld in art. 226 lid 1 Rv) was dat volgens art. 255 lid 3 Rv (oud) “na den afloop der pleidooijen”.54.Wat van dat onderscheid zij, waar het steeds om draaide en draait is de gedachte dat geen grond meer bestaat voor schorsing als het inhoudelijke partijdebat is afgerond en de rechter “aan zet” is.55.In een arrest van het gerechtshof Den Bosch van 21 september 2021 komt deze ratio van art. 225 lid 4 Rv bijvoorbeeld ook naar voren in een geval waarin strikt genomen nog aanleiding bestond voor schorsing van rechtswege ex art. 226 lid 1 Rv, omdat het verlies van hoedanigheid van advocaat had plaatsgevonden voordat een datum was bepaald waarop het arrest zou worden uitgesproken. Het hof overwoog desalniettemin dat de zaak zonder schorsing werd voortgezet:

“2.4 Door het fourneren van de stukken, waartoe mr. Hammerstein op 15 september 2020 nog bevoegd was, hebben partijen (en dus ook appellanten) te kennen gegeven dat wat hen betreft het processueel debat als gesloten kon worden beschouwd. Daaruit volgt dat zij daarmee hebben afgezien van nadere (nieuwe) proceshandelingen en hebben verzocht om een uitspraak van het hof. In dat geval worden appellanten niet in hun procesrechtelijk belang geschaad, wanneer de behandeling van de zaak zonder schorsing wordt voortgezet. Een dergelijke schorsing zou leiden tot een nodeloze vertraging van de zaak. Om die reden legt het hof het bepaalde in artikel 225, lid 4 Rv. aldus uit, dat – bij een afwijking van de verschillende data – als ‘de dag waarop het vonnis/arrest zal worden bepaald’ mede kan gelden de dag waarop partijen de stukken voor arrest hebben gefourneerd.”56.

In het onderhavige geval hebben partijen op 26 januari 2021, het moment dat [eiser] de akte tot schorsing heeft ingediend, weliswaar nog geen stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof ook nog niet arrest bepaald (zie ook onder 3.10 en 3.12 hiervoor, ontleend aan rov. 2.1 en 2.2). Het geding was echter als gezegd al wel ‘uitgeconcludeerd’ waarmee het geding zich onder het oude burgerlijk procesrecht wat betreft een facultatieve schorsingsgrond als hier aan de orde reeds in staat van wijzen bevond en het geding dus niet meer zou kunnen worden geschorst. Het gewone partijdebat was ook voor het overige na de memorie van antwoord afgesloten, een mondelinge behandeling heeft in deze zaak immers niet meer plaatsgevonden. Aan de ratio waarop het subonderdeel het oog heeft, de met art. 225 Rv beoogde termijn voor onderzoek of beraad,57.wordt gelet op het stadium waarin het geding zich reeds bevond en de strekking van art. 225 lid 4 Rv, dus geen althans zeer beperkt afbreuk gedaan.

Mede tegen deze achtergrond bezie ik nu de klachten van het subonderdeel. De hiervoor aangehaalde passages uit de (eerste) akte van 8 februari 2021 van [verweerder] illustreren nog eens dat het hof bij zijn oordeel in rov. 5.3 niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden (zie onder 4.10 hiervoor). Voor zover het subonderdeel niet al deze omstandigheden die het hof in aanmerking heeft genomen bij de afwijzing van het schorsingsincident in ogenschouw heeft genomen, gaat het uit van een te beperkte lezing van het arrest en faalt het daarmee bij gebrek aan feitelijke grondslag. Voor zover het subonderdeel terecht tot uitgangspunt neemt dat [eiser] in zijn akte tot schorsing van het geding van 26 januari 2021 (nog) niet was gehouden het door het hof verlangde inzicht te verschaffen, had het in ieder geval ná de door [verweerder] in zijn beide akten van 8 februari 2021, gestaafd met producties, naar voren gebrachte onduidelijkheden omtrent de eigendomsoverdracht naar de stichting, wél op de weg gelegen van [eiser] om opheldering te geven over (zijn betrokkenheid bij) de stichting. Hij heeft daartoe in zijn akte van 9 maart 2021 ook gelegenheid gehad, maar heeft die niet althans onvoldoende benut om toe te lichten hoe de vork in de steel zit met betrekking tot de transactie met de stichting (zie ook onder 4.10 hiervoor). Het hof kon daarom, anders dan het subonderdeel stelt, wel degelijk tot afwijzing van de schorsing komen. Voor zover het subonderdeel vooruit verwijst naar subonderdeel 2.4, deelt het in het lot van dat subonderdeel (zie onder 4.18 hierna).Het subonderdeel richt zich in het bijzonder tegen het door het hof in het onderhavige geval verlangde inzicht in de vraag of de rechtsopvolger onder bijzondere titel (hier: de stichting) het geding op eigen naam wil voortzetten. Aan het subonderdeel kan worden toegegeven dat in beginsel bij een beroep op schorsing geen inzicht in deze omstandigheid kan worden verlangd. Het oordeel van het hof komt er echter op neer dat het er, gelet op de door [verweerder] aangevoerde omstandigheden, alle schijn van heeft dat [eiser] direct of indirect is betrokken bij de stichting, althans dat hij na daartoe nog in de gelegenheid te zijn gesteld, daarover onvoldoende duidelijkheid heeft geschapen. In de aldus gegeven bijzondere omstandigheden van het geval mocht het hof daarom m.i. wel verlangen dat [eiser] (in ieder geval in zijn akte van 9 maart 2021, waarin hij zijn betrokkenheid bij de stichting nadrukkelijk in het midden heeft gelaten, zie ook onder 4.10 hiervoor) inzicht zou hebben verschaft over de bereidheid van de stichting om het geding op eigen naam en met overname van eventuele verplichtingen voortvloeiend uit deze procedure voort te zetten. Het oordeel van het hof geeft in zoverre geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook alleszins begrijpelijk.Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 2.4 is gericht tegen de voorlaatste en laatste volzin van rov. 5.3. Het subonderdeel stelt dat voor zover dat oordeel berust op wat het hof daaraan voorafgaand in rov. 5.3 overweegt, het reeds niet in stand kan blijven als het daartegen gerichte subonderdeel 2.3 slaagt. Het subonderdeel voegt daar nog aan toe dat in dit geval voor schorsing van het geding volstaat dat (i) sprake is van eigendomsoverdracht en daarmee van rechtsopvolging onder bijzondere titel en (ii) dat een tot schorsing strekkende akte wordt genomen, zonder dat een nadere toelichting is vereist, en dat art. 225 Rv beoogt om (onder meer) de rechtsopvolger enige tijd te bieden voor onderzoek en/of beraad. Aan deze regeling is volgens het subonderdeel inherent dat de wederpartij van de partij die de schorsing inroept enige tijd in het ongewisse blijft, althans kan blijven, omdat niet (meteen) duidelijk is of een partijwisseling zal plaatsvinden. Die onduidelijkheid zal doorgaans bestaan totdat de oorspronkelijke gerechtigde (hier: [eiser] ) en/of zijn rechtsopvolger (hier: de stichting), na het onderzoek en het beraad waarvoor art. 225 Rv gelegenheid beoogt te bieden, het geding hervat(ten) door een daartoe strekkende akte of verklaring bij exploot. Daarnaast kan die wederpartij (hier: [verweerder] ) zelf het geding hervatten door, voor zover hier van belang, bij exploot te verklaren dat het geding wordt hervat.58.In beide gevallen zal of zullen de partij(en) aan wiens zijde de schorsingsgrond was opgekomen zich er na de hervatting over moeten uitlaten wie van hen het geding zal (of zullen) voortzetten. Gelet op de mogelijkheid van hervatting door de wederpartij zelf heeft deze het volgens het subonderdeel in belangrijke mate zelf in de hand hoe lang hij in het ongewisse blijft en in hoeverre de procedure en daarmee het eventueel verkrijgen van de door hem gewenste titel door een schorsing vertraging oploopt. In het licht van deze wettelijke regeling kunnen, anders dan het hof heeft geoordeeld, de omstandigheden dat (nog) onduidelijk is of (hier) [eiser] en/of de stichting een partijwisseling zullen bewerkstelligen, zodat [verweerder] daaromtrent (vooralsnog) in het ongewisse blijft, en dat [verweerder] de titel die hij wenst nog enige tijd wordt onthouden, volgens het subonderdeel niet meebrengen dat de schorsing wordt afgewezen. Het oordeel van het hof getuigt daarom volgens het subonderdeel van een onjuiste rechtsopvatting. In ieder geval is volgens het subonderdeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk waarom deze – aan de schorsingsregeling inherente – omstandigheden in dit geval afwijzing van de schorsing zouden rechtvaardigen. In het bijzonder is volgens het subonderdeel niet in te zien waarom niet van [verweerder] kon worden verlangd dat hij, na een schorsing van het geding, [eiser] en/of de stichting had opgeroepen op de door de wet voorgeschreven wijze, te weten bij exploot (art. 227 lid 1, onder b, Rv). [eiser] en/of de stichting had(den) zich dan vervolgens, na de door art. 225 Rv beoogde termijn voor onderzoek en beraad, kunnen uitlaten over het vervolgen van het geding. In het verlengde van een en ander is volgens het subonderdeel ook niet begrijpelijk dat [verweerder] , zoals de slotzin van rov. 5.3 inhoudt, een processueel belang zou hebben bij onverwijlde voortzetting van het geding, althans niet een zodanig belang dat (mede) dit in de weg zou staan aan schorsing.Ten aanzien van de slotzin van rov. 5.3 wijst het subonderdeel nog op het volgende. Ten eerste is volgens het subonderdeel de omstandigheid dat [verweerder] een processueel belang zou hebben bij onverwijlde voortzetting van het geding niet relevant, althans niet (in overwegende mate) bepalend, voor het antwoord op de vraag of een rechtsgeldige schorsing heeft plaatsgevonden dan wel dat een schorsing moet worden ‘toegewezen’ of ‘afgewezen’. Door deze omstandigheid toch aan zijn ‘afwijzing’ van de schorsing ten grondslag te leggen, heeft het hof volgens het subonderdeel dan ook de verkeerde maatstaf gehanteerd, althans blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Althans is volgens het subonderdeel in het licht van de gedingstukken niet in te zien dat een belang van [verweerder] bij onverwijlde voortzetting zo zwaar zou wegen dat het aan schorsing in de weg staat. [verweerder] heeft volgens het subonderdeel niet gesteld dat hij belang heeft bij onverwijlde voortzetting van het geding en/of bij een spoedige verkrijging van een titel, laat staan een bijzonder belang. Gelet op het ontbreken van een dergelijke stelling van [verweerder] is het hof, door zijn oordeel toch op dit belang van [verweerder] te baseren, ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, althans heeft het de afwijzing van de schorsing gebaseerd op een feitelijke grond die [verweerder] niet aan zijn verweer tegen de schorsing ten grondslag had gelegd, aldus nog steeds het subonderdeel.

Het slot van rov. 5.3 luidt als volgt:

“Van [verweerder] kan niet worden verlangd dat hij, wanneer onduidelijk is of [eiser] en/of de stichting gebruik zullen maken van de mogelijkheid om een partijwisseling te bewerkstelligen, te lang in het ongewisse blijft en hem aldus de titel wordt onthouden waar hij aanspraak op wenst te maken. Daarmee is het processuele belang van [verweerder] op onverwijlde voortzetting van het geding gegeven.”

Deze overweging kan m.i., gelet op “wanneer onduidelijk is of [eiser] en/of de stichting gebruik zullen maken van de mogelijkheid om een partijwisseling te bewerkstelligen”, niet anders worden gelezen dan als gevolgtrekking uit de daaraan voorafgaande door het hof in aanmerking genomen omstandigheden. Het subonderdeel deelt in zoverre dus in het lot van de voorgaande subonderdelen.Het hof doet aan het slot van rov. 5.3 niets meer dan constateren dat schorsing van de procedure zou leiden tot vertraging in het geding en oordelen dat die vertraging in de gegeven omstandigheden (die het hof daarvoor in rov. 5.3 heeft uitgewerkt) niet gerechtvaardigd is.59.Voor zover het subonderdeel meer leest in de bestreden rechtsoverweging, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag.Ik zie ook niet in waarom het hof met dit oordeel voorbij zou hebben gezien aan de wettelijke schorsingsregeling, in het bijzonder aan art. 227 lid 1, aanhef en onder b, Rv. Aldaar wordt geregeld dat in de gevallen bedoeld in art. 225 lid 1 Rv het geding wordt hervat in de stand waarin dit zich bij de schorsing bevond doordat een der partijen, met instemming van de andere partij, een daartoe strekkende akte ter rolle neemt, dan wel bij exploot verklaart dat het geding wordt hervat. Het subonderdeel wijst erop dat [verweerder] voorwaardelijk een beroep heeft gedaan op deze hervattingsmogelijkheid:

“12. Indien en voor zover uw gerechtshof van mening zou zijn dat de procedure op 26 januari 2021 door de akte van [eiser] zou zijn geschorst, dan wenst [verweerder] ex artikel 227 lid aanhef en onder b Rv te verklaren dat het geding wordt hervat, al was het alleen maar om duidelijkheid te krijgen op de hiervoor door [verweerder] (m.n.) onder 7 t/m 10 genoemde punten.[….]Het uw gerechtshof moge behagen om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:[…]

Voorwaardelijk – indien en voor zover uw gerechtshof het geding als geschorst zou en het verzet als ongegrond zou beschouwen – :Te verstaan dat [verweerder] bevoegd is om ex artikel 227 Rv te verklaren dat het geding wordt hervat en hem toe tet staan om met inachtneming van de wettelijke voorschriften Stichting Brick One op te roepen tegen een nader door uw gerechtshof te bepalen roldatum, onder veroordeling van [eiser] in de kosten van dit incident.”60.[vetgedrukt en onderstreept in origineel, A-G]

Het subonderdeel onderkent ook dat [eiser] in zijn akte uitlaten producties van 9 maart 2021 niet instemt met hervatting van het geding na eventuele schorsing op deze wijze:

“9. Volledigheidshalve merkt [eiser] tot slot nog op dat hij niet heeft ingestemd met de hervatting van het geding door middel van een daartoe strekkende akte ter rolle houdende verklaring tot hervatting als bedoeld in art. 227 lid 2 [bedoeld zal zijn: lid 1, A-G] sub b Rv. Het geding kan dus niet zijn (of worden) hervat door het enkele nemen van de akte(n) door [verweerder] .”61.

Wanneer sprake zou zijn geweest van schorsing van het geding, zou [verweerder] op grond van art. 227 lid 1, aanhef en onder b, Rv nog de mogelijkheid resten bij exploot aan de stichting (en/of aan [eiser] ) te verklaren dat het geding wordt hervat. Daargelaten dat deze proceshouding van [eiser] de vertraging die bij schorsing zou optreden in het geding illustreert, ligt het gelet op het beroep van partijen op art. 227 Rv niet voor de hand dat het hof aan deze bepaling voorbijgezien zou hebben.Voor zover het subonderdeel zich nog op het standpunt stelt dat [verweerder] niet zou hebben gesteld dat hij belang heeft bij onverwijlde voortzetting van het geding en/of bij een spoedige verkrijging van een titel, mist het subonderdeel eveneens feitelijke grondslag. [verweerder] heeft immers bij zijn verzet tegen schorsing van het geding een beroep gedaan op de regels van een goede procesorde, waaronder ook het voorkomen van onredelijke vertraging (vgl. ook art. 20 Rv) kan worden begrepen:

“11. [verweerder] is derhalve van mening dat de aangezegde schorsing in strijd is met de regels van goede procesorde en dat zijn verzet daartegen gegrond moet worden verklaard, zodat de procedure wordt voortgezet tussen [verweerder] en [eiser] (vgl. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 19 januari 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:482).”62.

Het hof oordeelt aan het slot van rov. 5.3 m.i. niet dat vertraging op zichzelf in de weg staat aan toewijzen van schorsing van het geding, maar dat schorsing in de gegeven omstandigheden, waarin kort gezegd onduidelijk is gebleven in hoeverre de stichting gelieerd is aan [eiser] (zie ook onder 4.10 hiervoor) zou leiden tot onredelijke vertraging.63.Het subonderdeel ontbeert in zoverre ook feitelijke grondslag.Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 2.5 is voorgesteld voor het geval het hof bedoelt dat het inroepen van de schorsing van het geding door [eiser] in strijd kwam met de regels van een goede procesorde en de schorsing daarom moet worden afgewezen.64.Het subonderdeel stelt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans niet zonder meer begrijpelijk is. Volgens het subonderdeel kan de goede procesorde niet meebrengen dat, hoewel aan de wettelijke vereisten voor schorsing is voldaan, schorsing toch wordt afgewezen, is althans (zonder nadere motivering die ontbreekt) niet in te zien hoe van strijd met de goede procesorde sprake zou kunnen zijn, enkel omdat de partij die de schorsing inroept naar het oordeel van de rechter, kort gezegd, onvoldoende duidelijkheid heeft geboden omtrent andere onderwerpen dan of is voldaan aan de voorwaarden voor schorsing, zoals hier onder welke voorwaarden de verkoop van het perceel heeft plaatsgevonden en of de stichting bereid is het geding, kort gezegd, op eigen naam voort te zetten.Het subonderdeel stelt verder dat voor zover het voorgaande uitzondering lijdt indien de partij die schorsing inroept bewust een schorsingsgrond ‘creëert’, door (uitsluitend) met het oog op een door hem gewenste schorsing te bewerkstelligen aan de voorwaarden voor schorsing wordt voldaan, geldt dat (enkel) uit wat het hof in rov. 5.3 overweegt niet kan volgen dat een dergelijke situatie zich hier heeft voorgedaan. Bovendien gaat het hof dan volgens het onderdeel ten onrechte zonder motivering voorbij aan de dan essentiële stelling van [eiser] dat de overdracht van, kort gezegd, het perceel gelijktijdig plaatsvond met een meeromvattend deel van [eiser] ’s vastgoedportefeuille aan de stichting. Volgens het subonderdeel toont dit aan dat niet enkel het desbetreffende pand is overgedragen teneinde een schorsingsgrond te creëren.65.Het subonderdeel stelt ten slotte dat ook als de goede procesorde een schorsing van het geding vanwege een wettelijke schorsingsgrond wél ook onder andere omstandigheden dan het bewust ‘creëren’ van een schorsingsgrond kan verhinderen, de afwijzing van de schorsing onvoldoende is gemotiveerd. Volgens het subonderdeel, onder verwijzing naar de subonderdelen 2.3 en 2.4, vergt art. 225 Rv niet dat de partij die de schorsing inroept zich (dan al) uitlaat over, kort gezegd, de door het hof genoemde punten. Volgens het subonderdeel beoogt art. 225 Rv partijen juist een termijn te bieden voor onderzoek en beraad over de wijze waarop het geding zal worden voortgezet en heeft [verweerder] niet gesteld dat hij belang heeft bij onverwijlde voortzetting en/of bij een spoedige verkrijging van een titel. In het licht van deze omstandigheden vergt volgens het subonderdeel nadere motivering waarom het in dit geval (toch) in strijd zou zijn met een goede procesorde dat [eiser] niet (al in zijn tot schorsing strekkende akte) de door het hof verlangde duidelijkheid heeft verschaft.

Dat strijd met de regels van een goede procesorde onder omstandigheden grond kan zijn voor afwijzing van een incidentele vordering die in beginsel toewijsbaar is, blijkt bijvoorbeeld uit het reeds aangehaalde Fiar c.s./Thuiskopie-arrest van de Hoge Raad.66.Specifiek met betrekking tot schorsing ex art. 225 Rv blijkt dit voorts uit de feitenrechtspraak waarop [verweerder] zich in zijn (eerste) akte van 8 februari 2021, onder 11 (zie onder 4.18 hiervoor) ook heeft beroepen. Ik citeer rov. 3.4 uit het desbetreffende arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 19 januari 2021:67.

“3.4 In artikel 225 Rv (dat op grond van artikel 353 Rv ook in hoger beroep van toepassing is) is in lid 1 onder c bepaald dat een grond voor schorsing van het geding is het ophouden van de betrekkingen waarin een partij het geding voerde, hetzij ten gevolge van rechtsopvolging onder algemene titel op een ander, hetzij door een andere oorzaak. Hoewel daaronder ook het geval valt van rechtsopvolging onder bijzondere titel, acht het hof het verzet van de VvE tegen de aangezegde schorsing van de procedure gegrond.

Daartoe overweegt het hof dat de VvE kennelijk niet is geïnformeerd over de voorwaarden waaronder de overdracht van het appartementsrecht heeft plaatsgevonden, dat de VvE, als oorspronkelijk verwerende partij, specifieke verweren heeft gevoerd (met betrekking tot de door de stichting gestelde schade en de vraag of de stichting als zodanig schade kan lijden) die samenhangen met juist de stichting als wederpartij en dat de VvE bij inwilliging van het verzoek kan worden geconfronteerd met nieuwe feiten en omstandigheden in hoger beroep en nieuwe stellingen van de zijde van R-Town. Daardoor is de kans reëel dat de VvE wordt belemmerd in haar verweer en met hogere kosten van juridische bijstand te maken krijgt. Daarmee wordt de VvE op onaanvaardbare wijze in haar procesbelangen geschaad en is sprake van strijd met de goede procesorde. Daarnaast hoeft, zoals de VvE terecht aanvoert, het behoud van de stichting als procespartij aan eventuele tenuitvoerlegging van een door het hof te wijzen arrest niet in de weg te staan.”

Voor zover het oordeel van het hof is gestoeld op strijd met de regels van een goede procesorde geeft het dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.Wat betreft de door het subonderdeel als “essentieel” aangemerkte stelling dat [eiser] op dezelfde datum niet alleen het desbetreffende pand maar ook veertien andere objecten heeft verkocht en geleverd aan de stichting, volsta ik met de constatering dat [verweerder] deze omstandigheid juist ten grondslag heeft gelegd aan zijn beroep op strijd met de regels van de goede procesorde:

“05. Binnen anderhalve maand na haar oprichting koopt Stichting Brick One voor € 11.565.000 in een keer maar liefst 15 onroerende zaken; voor zover [verweerder] heeft kunnen nagaan, allemaal van [eiser] ! (productie 2).”68.[vetgedrukt in origineel, A-G]

Daar komt nog bij dat andere omstandigheden, zoals de timing van de overdracht van de panden aan de stichting, op de laatste dag waarop de veroordeling tot amotie zonder de verschuldigdheid van een dwangsom nog mogelijk was, en de datum van oprichting van de stichting juist wel duiden op wat [eiser] noemt het “creëren” van een schorsingsgrond voor deze procedure.69.Ik zie dan ook niet in waarom het hof, om zijn oordeel begrijpelijk te maken, nader zou moeten ingaan op de omstandigheid dat [eiser] een meeromvattend deel van zijn vastgoedportefeuille aan de stichting heeft overgedragen.Ook voor het overige is het oordeel van het hof niet onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. De klacht aan het slot van het subonderdeel ziet eraan voorbij dat [eiser] ook in zijn akte van 9 maart 2021 nog gelegenheid heeft gehad de door het hof verlangde duidelijkheid te verschaffen. Het hof heeft niet verlangd dat hij die duidelijkheid reeds in zijn akte van 26 januari 2021 verschafte (zie ook onder 4.10 hiervoor).Hierop stuit het subonderdeel af.

Onderdeel 3: de verwerping van het beroep van [eiser] op misbruik van recht door [verweerder]

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 5.6.2. Het onderdeel valt uiteen in vier subonderdelen.

Subonderdeel 3.1 richt motiveringsklachten tegen rov. 5.6.2. Het hof heeft daarin volgens het subonderdeel, ten onrechte niet kenbaar betrokken de als essentieel aangemerkte stelling van [eiser] dat, samengevat, de gang ook vóór de overbouw niet gebruikt werd en/want niet geschikt was om de winkels aan de voorzijde te bevoorraden en dat personenverkeer en klein goederenvervoer ook na de overbouw nog steeds mogelijk is.70.In het licht van deze stellingen had het hof volgens het subonderdeel (nader) moeten motiveren waarom het (relevante) gebruik van de gang door de overbouw (toch) aanzienlijk zou zijn beperkt in vergelijking met de situatie daarvoor.Bovendien, zo stelt het subonderdeel, is het hof, als het niet van de juistheid van deze stellingen is uitgegaan, ten onrechte zonder motivering voorbijgegaan aan het aanbod van [eiser] om ter zake bewijs te leveren. [eiser] heeft in dit verband aangeboden om onder meer zijn rechtsvoorganger met betrekking tot het perceel, [betrokkene 1] , te doen horen.71.Het hof is volgens het subonderdeel verder voorbijgegaan aan de stelling van [eiser] dat hij bereid is en blijft om [verweerder] ruimhartig voor het verlies van zijn oppervlakte schadeloos te stellen. [eiser] heeft volgens het subonderdeel aangevoerd dat hij [verweerder] eerder, nadat toch sprake bleek te zijn van overbouw, al € 25.000,-- heeft aangeboden, dat [verweerder] op zich bereid was om genoegen te nemen met schadeloosstelling, maar dat hij het geboden bedrag te laag vond en € 70.000,-- eiste, welk bedrag echter volgens [eiser] disproportioneel was, omdat het neerkwam op ruim € 10.000,-- per vierkante meter. Dit laatste is volgens het subonderdeel een factor drie hoger dan de vierkantemeterprijs voor grond met een woonbestemming in het centrum van Groningen .72.Dit aanbod en deze bereidheid tot schadevergoeding zijn volgens het subonderdeel relevant bij de belangenafweging in het kader van art. 3:13 lid 2 BW. Door dit aanbod en deze bereidheid niet (kenbaar) in zijn oordeel te betrekken, heeft het hof die relevantie miskend, althans zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, aldus het subonderdeel.

Het subonderdeel stelt op zichzelf terecht dat in de toelichting op grief 4 in de memorie van grieven van [eiser] naar voren is gebracht, samengevat, dat de gang ook vóór de overbouw niet gebruikt werd en/want niet geschikt was om de winkels aan de voorzijde te bevoorraden en dat personenverkeer en klein goederenvervoer ook na de overbouw nog steeds mogelijk is.73.Het hof heeft deze stelling ook onderkend in rov. 5.6.1, waarin het (in cassatie onbestreden) weergeeft wat [eiser] ter toelichting op grief 4 heeft aangevoerd, hetgeen onder meer betreft dat “verder allerminst duidelijk is dat de op de gang gevestigde erfdienstbaarheid nog bestaat of verder van belang is, terwijl klein goederenvervoer ook in de huidige situatie mogelijk blijft.” [verweerder] heeft in dit verband naar aanleiding van grief 4 in zijn memorie van antwoord onder meer het volgende aangevoerd:

“35. Het tweede onderdeel heeft betrekking op het belang van [verweerder] om (ook) de rechten van derden die – op grond van een erfdienstbaarheid en/of huurrechten – gebruik moeten kunnen maken van de gang. Het betreft derhalve niet alleen de eigenaren of gebruikers van de heersende erven, maar ook de huurders van [verweerder] zelf. [verweerder] verhuurt de [a-straat] 15 en 15a , 17 en 17a als winkel- en woonruimte.36. [verweerder] heeft zelf aan de [a-straat] gewoond en er zijn onderneming gehad; van 1962 tot 2001 maakte hij dagelijks gebruik van de gang. Dat geldt ook voor Klamer Woninginrichting en al helemaal voor Banketbakkerij [betrokkene 1] , die gevestigd was aan de [a-straat] 13. Met name laatstgenoemde (die ook eigenaar is geweest van het perceel van [eiser] ) gebruikte de gang voor bevoorrading etc. [betrokkene 1] kan niet alleen over de afmetingen van de gang, maar ook over het gebruik daarvan verklaren.37. Zelfs al zou er op dit moment minder frequent gebruik gemaakt worden van de gang, dat betekent niet dat [verweerder] er geen belang bij zou hebben dat dit wel mogelijk blijft. Immers, de panden aan de [a-straat] worden bedrijfsmatig gebruikt en voor de betreffende ondernemers kan aan- en afvoer via de gang van belang zijn. Dat bepaalt [eiser] niet.”74.

Tegen deze achtergrond valt niet in te zien dat het hof niet kon oordelen dat het gebruik van de reeds niet al te brede gang, die de toegang vormt tot een aantal winkelpanden aan de achterzijde, door de overbouwing aanzienlijk is beperkt in vergelijking met de situatie daarvoor. Het hof kon in dit verband ook voorbijgaan aan het bewijsaanbod van [eiser] om onder meer zijn rechtsvoorganger, [betrokkene 1] , te doen horen.75.Voor het oordeel van het hof doet immers niet ter zake dat de gang op dat moment wellicht niet werd gebruikt voor klein goederenvervoer, maar het gaat erom dat het gebruik voor dat doel door de overbouw is beperkt.Wat betreft de hoogte van een schadeloosstelling voor [verweerder] ter zake van de overbouw hebben partijen in eerste aanleg en hoger beroep het volgende naar voren gebracht.In de conclusie van antwoord van [eiser] lees ik hierover het volgende:

“61. Ondanks dat het gaat om een dergelijke geringe oppervlakte, heeft [eiser] getracht om met [verweerder] tot een schikking te komen door betaling van € 25.000,- aan te bieden, waarmee de grond waarop de overbouw zich bevindt aan [eiser] overgedragen kan worden. Dit aanbod is door [verweerder] evenwel stellig afgewezen, waarop hij een exorbitant bedrag ter hoogte van € 70.000,- heeft geëist. [eiser] heeft deze uitzonderlijke disproportionele eis uiteraard niet geaccepteerd.[…]68. Dat alles klemt te meer nu [eiser] bereid is geweest om de kwestie op te lossen tegen betaling van een substantieel geldbedrag gelet op de omvang van de overbouw en ook [verweerder] kennelijk bereid is om genoegen te nemen met een schadevergoeding – zij het dat [verweerder] een uiterst disproportioneel bedrag eist.”76.

[verweerder] heeft in zijn conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie hiertegen het volgende ingebracht:

“8. Er is geen sprake van een geringe overbouwing; [eiser] heeft over de volle lengte van de gang zich 1/3 deel daarvan toegeëigend en daarmee – uitgaande van meerdere verdiepingen ruim 30 m2 verhuurbaar oppervlak aan zijn pand toegevoegd. [eiser] profiteert tot op de dag van vandaag (financieel) van zijn onrechtmatig handelen; het levert hem jaarlijks duizenden euro’s (extra) op.”

In de memorie van grieven is in dit verband door [eiser] opgemerkt:

“102. De onderhavige kwestie dient zich naar de stellige overtuiging van [eiser] en gelet op de hiervoor aangehaalde onevenredigheid tussen de wederzijdse belangen op te lossen in schadevergoeding. [verweerder] heeft zelf ook – los van de nu door hem gestelde belangen – in een eerder stadium te kennen gegeven genoegen te willen nemen met schadeloosstelling. Het toen door hem genoemde bedrag was evenwel dermate hoog (maar liefst € 70.000,-), dat bezwaarlijk van een echte schadeloosstelling gesproken kan worden.103. Zelfs een ruimhartige compensatie – waartoe [eiser] overigens bereid is en blijft – zal bij lange na niet dat bedrag kunnen benaderen. Het gaat immers om een oppervlakte van – zelfs als de rechtbank gevolgd zou worden – nog geen 7 m2: dan zou dus meer dan € 10.000,- per vierkante meter betaald worden voor een stuk brandgang. Een dergelijke compensatie gaat iedere redelijkheid te boven. Zelfs de helft van dat bedrag zou nog leiden tot een meterprijs die fors (ongeveer een factor 3) hoger is dan de vierkante meterprijs voor grond met een woonbestemming in het centrum van de stad [plaats] .”77.

In de memorie van antwoord van [verweerder] wordt hiertegen het volgende ingebracht:

“42. [eiser] heeft ondanks de kort geding procedure het pand afgebouwd en stelt vervolgens dat [verweerder] dan maar genoegen moet nemen met een schadevergoeding kennelijk gebaseerd op de m2 prijs voor bouwgrond. Dat is de omgekeerde wereld.43. Zoals [verweerder] bij conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie in eerste aanleg al heeft aangegeven heeft [eiser] , door 6,4 m2 van het eigendom van [verweerder] met meerdere verdiepingen te bebouwen zo’n 30m2 verhuurbaar woonoppervlak gecre[ë]erd. Dat levert hem maandelijks ongeveer 30 x € 23 (gemiddelde huurprijs in Groningen per kamer/maand volgens Kamernet) = € 690 op. Dat is € 8.280 per jaar en – uitgaande van een 30 jaar exploitatie een bedrag van € 248.400. Wanneer daarop de bouwkosten en overige (jaarlijkse) onderhouds- en andere kosten in mindering worden gebracht, dan zou [eiser] uiteindelijk hoe dan ook substantieel aan de overbouw verdienen.”78.

Tegen deze achtergrond merk ik het volgende op over de laatste klacht van het subonderdeel. Dat [verweerder] mogelijkerwijs ook (mede) een financieel belang heeft bij zijn vordering tot amotie maakt niet dat hij daarmee misbruik maakt van zijn bevoegdheid als bedoeld in art. 3:13 BW. Het hof overweegt in rov. 5.6.2 dat hij een niet te verwaarlozen (ander, niet-financieel) belang heeft bij het gebruik van de gang. Het staat dus anders gezegd niet vast dat het [verweerder] bij zijn vordering tot amotie uitsluitend om financieel gewin te doen is.79.Dat [verweerder] zijn bevoegdheid met een ander doel heeft uitgeoefend dan waarvoor zij is verleend als bedoeld in art. 3:13 lid 2 BW, heeft [eiser] in feitelijke instanties ook niet gesteld. Dat ligt m.i., mede gelet op het hiervoor deels geciteerde partijdebat, ook niet besloten in de stelling van [eiser] dat [verweerder] een buitensporige compensatie zou hebben gevraagd.80.Dat is overigens ook niet verwonderlijk; omdat eigendom een alomvattend recht is, mag ervan worden uitgegaan dat het niet aan een bepaald doel is gebonden, zodat gebruik van het eigendomsrecht voor een ander doel dan waarvoor het is verleend in zoverre ook geen misbruik van bevoegdheid kan opleveren.81.Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof het beroep van [eiser] op misbruik van bevoegdheid (uitsluitend) in de sleutel van het onevenredigheidscriterium van art. 3:13 lid 2 BW heeft begrepen.82.

Ik merk verder op dat het subonderdeel in het midden laat wanneer het bedrag van € 25.000,-- aan [verweerder] zou zijn aangeboden en wanneer [verweerder] het tegenbod van € 70.000,-- zou hebben gedaan.83.Het is in de onderhavige zaak niet aan de rechter om de hoogte van schadeloosstelling van [verweerder] ter zake van de onrechtmatige inbreuk op zijn eigendomsrecht vast te stellen. Aan [eiser] komt immers geen beroep op art. 5:54 BW toe (zie ook de bespreking van onderdeel 4 hierna). Op grond van art. 5:54 BW is het uitgangspunt, in verband met art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM, volledige schadeloosstelling84.en gelden bij het vaststellen van de hoogte van de schadeloosstelling ook art. 6:95 e.v. BW.85.Deze uitgangspunten voor het vaststellen van de hoogte van een schadeloosstelling gelden in schikkingsonderhandelingen tussen partijen niet (zonder meer). Het komt niet onlogisch of onredelijk voor dat [verweerder] in schikkingsonderhandelingen bij de hoogte van het bedrag dat voor hem aanvaardbaar is om zijn vordering tot amotie te laten varen, niet alleen rekening zal houden met de grondprijs en verminderde gebruiksmogelijkheden van zijn gang, maar ook met onder meer de omstandigheid dat [eiser] door de amotie, zoals het hof het uitdrukt, “naar verwachting een flinke financiële veer zal moeten laten, enerzijds door de kosten van de gedeeltelijke afbraak van het appartementencomplex anderzijds door mogelijke derving van huurinkomsten tijdens en door deze afbraak.”86.In dat licht bezien (en ook mede tegen de achtergrond van een dwangsom van maximaal € 100.000,-- bij niet-nakomen van de veroordeling tot amotie) is het kennelijk door [verweerder] verlangde bedrag van € 70.000,-- m.i. niet zonder meer disproportioneel. [verweerder] hoeft de inbreuk op zijn eigendomsrecht in beginsel niet te dulden en aan [eiser] komt als gezegd geen beroep toe op legalisering van de overbouw tegen schadeloosstelling van [verweerder] als bedoeld in art. 5:54 BW. De hoogte van de compensatie die [eiser] aan [verweerder] heeft aangeboden was kennelijk gebaseerd op de grondprijs per vierkante meter en de disproportionaliteit van het door [verweerder] verlangde bedrag relateert [eiser] ook aan de grondprijs per vierkante meter. Dat is weliswaar een relevante omstandigheid in het kader van schadeloosstelling als bedoeld in art. 5:54 BW.87.Dat een dergelijke compensatie door [verweerder] niet is geaccepteerd om af te zien van zijn vordering tot amotie, maakt echter niet dat hij misbruik maakt van zijn bevoegdheid om amotie te vorderen.Dat in het onderhavige geval het belang van [verweerder] bij amotie minder groot is dan het (financiële) belang van [eiser] bij handhaven van de huidige situatie onderkent het hof ook door te spreken van een “niet te verwaarlozen belang” van [verweerder] tegenover een “flinke financiële veer” die [eiser] naar verwachting zal moeten laten in geval van amotie. Daarmee is echter nog niet zonder meer gegeven dat sprake is van misbruik van bevoegdheid op grond van het onevenredigheidscriterium, zoals ook blijkt uit het vervolg van rov. 5.6.2 waarin het hof tot het oordeel komt dat het belang van [verweerder] niettemin dient te prevaleren.88.Het hof rekent [eiser] daar aan dat hij ondanks de waarschuwing(en) van [verweerder] is doorgegaan met bouwen en dat hij in die zin geen ‘schone handen’ heeft:

“Mocht de eigenaar van de overbouw kwade trouw of grove schuld bij de aanleg kunnen worden verweten, dan zal het verweer dat de eigenaar zich met zijn rechtsvordering tot verwijdering schuldig maakt aan misbruik van recht niet opgaan. In Engels recht geldt het beginsel: He who comes to equity must come with clean hands.”89.[cursivering in origineel, A-G]

Weliswaar lijkt het niet hebben van ‘schone handen’ (anders gezegd: kwade trouw of grove schuld als bedoeld in art. 5:54 lid 3 BW, waarover de bespreking van onderdeel 4 hierna) volgens de rechtspraak van de Hoge Raad niet zonder meer in de weg te staan aan het kunnen doen van een geslaagd beroep op art. 3:13 BW.90.Deze omstandigheid drukt echter kennelijk en begrijpelijkerwijs wel een zware stempel op de belangenafweging van het hof. Ik zie dan ook niet in dat het aanbod dat [eiser] kennelijk tijdens de kort geding procedure heeft gedaan en de bereidheid tot schadeloosstelling de belangenafweging anders hadden moeten doen uitvallen. Het hof heeft de relevantie daarvan dus ook niet miskend en zijn oordeel is op dit punt niet ontoereikend gemotiveerd.Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 3.2 richt een rechts- en motiveringsklacht tegen rov. 5.6.2. Het subonderdeel stelt in de eerste plaats dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door het beroep van [eiser] op misbruik van recht door [verweerder] in doorslaggevende, althans belangrijke, mate af te wijzen omdat [eiser] , kort gezegd, ondanks de waarschuwing(en) van [verweerder] is doorgegaan met bouwen. Het subonderdeel stelt dat, anders dan het hof kennelijk meent, in een geval als het onderhavige, waarin een beroep wordt gedaan op art. 3:13 BW als verweer tegen een vordering tot amotie, de omstandigheid dat degene die zich op misbruik van recht beroept schuld (of zelfs grove schuld) heeft aan de overbouw, niet wegneemt dat nog steeds sprake kan zijn van misbruik van het recht om amotie te vorderen. Althans is volgens het subonderdeel zonder nader motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom het doorbouwen van [eiser] in dit geval in de weg zou staan aan misbruik van recht door [verweerder] . Hierbij is volgens het subonderdeel van belang dat [eiser] erop heeft gewezen dat hij, na de niet van enige onderbouwing voorziene waarschuwing van [verweerder] dat hij overbouw zou plegen, de juistheid van deze stelling heeft onderzocht door deze bij zijn architect en bij zijn aannemer te verifiëren. Deze hebben volgens het subonderdeel de hun bekende gegevens erop nageslagen en [eiser] vervolgens eensluidend laten weten dat het gebouw exact binnen de kadastrale perceelsgrenzen was ontworpen én werd gebouwd.91.Het subonderdeel stelt verder dat dit aansloot bij de eerdere mededeling van de architect dat de afmeting van het nieuwe gebouw (5,49 m breed) in overeenstemming was met de breedte van het perceel op de kadastrale kaart (5,50 m).92.Omdat het oude pand daarentegen wél iets van de perceelsgrens af stond, betekende dit volgens het subonderdeel dat de gang feitelijk iets smaller werd. [eiser] ging er daarom volgens het subonderdeel vanuit dat de opvatting van [verweerder] berustte op het misverstand dat de oorspronkelijke breedte van de gang overeenstemde met diens eigendom.93.Uiteindelijk is gebleken dat toch sprake was van overbouw doordat de aannemer, zonder de architect of [eiser] te informeren, het pand een stukje had ‘opgeschoven’ vanwege een overhangende goot van het aan de andere zijde naastgelegen pand (aan de [b-straat] 14). Dit was volgens het subonderdeel voor [eiser] echter nog niet zichtbaar toen [verweerder] zich beklaagde, omdat het werk toen nog niet zover was gevorderd dat de tussenruimte (tussen [b-straat] 12 en 14) zichtbaar was.94.Het subonderdeel stelt dat dit betoog erop neerkomt dat, indien [eiser] een verwijt treft dat hij de stelling van [verweerder] niet (ook) bij het kadaster heeft geverifieerd, dit verwijt er slechts in bestaat dat [eiser] te lichtvaardig heeft vertrouwd op de inlichtingen van zijn architect en aannemer, na door hen verricht onderzoek. Dit is in de redenering die het hof volgt een relevante omstandigheid, die het hof daarom volgens het subonderdeel kenbaar in zijn oordeel had moeten betrekken.

Dat [eiser] zich naar het oordeel van het hof niet op misbruik van bevoegdheid kan beroepen berust m.i. op twee pijlers. In de eerste plaats verwijt het hof [eiser] dat hij “ondanks de – tijdige – waarschuwing(en) van [verweerder] gewoon door is gegaan met de bouw van het appartementencomplex, zonder zich ook maar enigszins te verlaten op deskundige derden (zoals bijvoorbeeld het kadaster), om (bijvoorbeeld) die waarschuwingen van [verweerder] nader op juistheid te (laten) onderzoeken.” Daarmee brengt het hof volgens mij tot uitdrukking dat [eiser] zelf grove schuld heeft aan de overbouw. Voor zover het subonderdeel terecht tot uitgangspunt neemt dat grove schuld van [eiser] een (geslaagd) beroep op art. 3:13 BW niet noodzakelijkerwijs uitsluit, ziet het eraan voorbij dat die grove schuld wel zwaar maar niet als zonder meer beslissend meetelt in de door het hof gemaakte belangenafweging in de zin van art. 3:13 BW (zie ook onder 4.25 hiervoor). Ofwel in de woorden Vranken:

“Intussen kan men zich afvragen in welke omstandigheden de eigenaar van een overbouw die te kwader trouw of met grove schuld inbreuk pleegt op de eigendom van anderen, beschermd moet worden. Gegeven dat kwade trouw in het goederenrechtelijk verkeer in subjectieve zin moet worden opgevat, dit wil zeggen dat de eigenaar beter wist, meen ik dat dit alleen onder zeer uitzonderlijke omstandigheden zou mogen gebeuren. Mijn argument is dat het willens en wetens schenden van een recht van een ander teneinde op die manier iets af te dwingen – want daar komt het op neer –, niet anders gekwalificeerd kan worden dan als eigenrichting. Met het belonen daarvan mag men niet scheutig zijn.”95.

Het hof heeft daarbij m.i. ook het betoog van [eiser] als bedoeld door het subonderdeel voldoende betrokken. Het hof verwijt [eiser] immers dat hij zich niet heeft verlaten op “deskundige derden (zoals bijvoorbeeld het kadaster)”, hetgeen impliceert dat hij in de gegeven omstandigheden (waarin hij was gewaarschuwd door [verweerder] ) niet mocht vertrouwen op de inlichtingen van zijn architect en/of aannemer. Het hof sluit hiermee aan bij de memorie van antwoord van [verweerder] :

“41. [eiser] heeft – dat staat vast – in strijd gebouwd met de hem verleende vergunning. Hij heeft – dat erkent hij – inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van [verweerder] . Hij heeft – dat blijkt uit de onbetwiste feitelijke gang van zaken – nadat hij door [verweerder] is aangesproken de bouw van het pand voortgezet en heeft – toen er al een kort geding aanhangig was – de bouw gewoon voltooid. Dat komt voor zijn rekening en risico. Hij was – zo is bij herhaling vastgesteld – niet te goeder trouw en hem komt geen beroep op artikel 5:54 toe.[….]

45. [eiser] kon niet volstaan met het alleen informeren bij zijn architect en/of aannemer. Hij was uitdrukkelijk gewaarschuwd, maar heeft dat – in zijn e-mail van 22 juli 2016 – als ‘volkomen onzin’ van de hand gewezen en heeft laten doorbouwen.”

[cursivering in origineel, A-G]

Hoe dat ook zij, er is nog een tweede pijler waarop het oordeel van het hof rust: “Door verder gewoon door te gaan met bouwen, ondanks de bezwaren van [verweerder] en in weerwil van een aangekondigd kort geding, is de door [eiser] gestelde aanzienlijke financiële schade en daarmee de benadeling in zijn belang niet aan [verweerder] maar in belangrijke mate, zoal niet geheel aan [eiser] zelf te wijten.” Hiermee brengt het hof volgens mij tot uitdrukking dat aldus geen sprake (meer) is van onevenredigheid tussen het belang van [verweerder] bij de uitoefening van zijn bevoegdheid en het belang van [eiser] dat daardoor wordt geschaad als bedoeld in art. 3:13 lid 2 BW. De door [eiser] gestelde aanzienlijke financiële schade is anders gezegd een gevolg van zijn eigen keuze om voort te bouwen en dat weegt in zoverre niet in zijn voordeel mee bij de toepassing van het onevenredigheidscriterium van art. 3:13 lid 2 BW. Ook in zoverre sluit het hof aan bij de memorie van antwoord van [verweerder] :

“44. Op het moment dat [verweerder] [eiser] aansprak op zijn onrechtmatig handelen, was [eiser] begonnen met de bouw, maar was alleen nog maar sprake van fundering (?) en een betonvloer (zie de foto’s zoals die bij akte d.d. 6 maart 2020 zijn overgelegd). [eiser] had op dat moment nader (kadastraal) onderzoek kunnen en moeten (laten) doen. De bouw was op dat moment nog niet zover gevorderd dat aanpassing van de plannen onmogelijk was. Daarmee had [eiser] zijn risico op hoge(re) kosten kunnen beperken. Dat heeft hij niet gedaan. Dat is hem en alleen hem aan te rekenen.”

Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 3.3 richt een motiveringsklacht tegen rov. 5.6.2. Het subonderdeel stelt dat het hof zijn afwijzing van het beroep van [eiser] op art. 3:13 BW onvoldoende heeft gemotiveerd door daarin niet kenbaar te betrekken dat, zoals [eiser] heeft aangevoerd, op het moment dat hij (voor het eerst) door [verweerder] op de overbouw werd gewezen, de bouw al zodanig was gevorderd – de fundering en de vloer voor de begane grond waren al aangebracht – dat deze niet meer zonder aanzienlijke nadelige gevolgen kon worden gestaakt, laat staan ongedaan gemaakt. [eiser] heeft volgens het subonderdeel toegelicht dat vanwege de gebruikte paalfundering op het moment dat die fundering is aangebracht het zogenoemde ‘point of no return’ is bereikt. Volgens het subonderdeel kon het gebouw immers niet zomaar een halve meter worden opgeschoven, omdat de fundering daarop niet is ontworpen of ingericht. Evenmin kon volgens het subonderdeel naast de al aangebrachte funderingspalen een nieuwe rij palen worden aangebracht om de ‘verschuiving’ met enkele tientallen centimeters alsnog mogelijk te maken. De enige manier waarop na het aanbrengen van de fundering de overbouw verholpen had kunnen worden, was daarom volgens het subonderdeel het algeheel verwijderen van de al aangebrachte funderingspalen. Dit gebeurt door het uitboren ervan, wat een zeer tijds- en arbeidsintensief proces is, het vervolgens verdichten van de grond die in de plaats komt van de paal en het daarna opnieuw slaan van de nieuwe funderingspalen. Voor die in tijd en geld ingrijpende werkzaamheden zouden bovendien diverse publiekrechtelijke toestemmingen vereist zijn, met de daarbij behorende onderbouwingen zoals bodemdichtheidsrapporten, aangepaste constructieberekeningen en het ontwerp van een nieuw ‘palenplan’ voor de fundering, wat ook weer een substantiële investering in tijd en geld zou vergen.96.Het subonderdeel stelt dat dit betoog van [eiser] erop neerkwam dat reeds het ongedaan maken van de bouwwerkzaamheden die al waren verricht vóórdat [verweerder] (voor het eerst) zijn bezwaren kenbaar maakte, voor [eiser] tot substantiële en/of onevenredige schade zou hebben geleid. In het licht hiervan had het hof volgens het subonderdeel nader moeten motiveren waarom [eiser] , zoals het hof aan het slot van rov. 5.6.2 oordeelt, zijn financiële schade toch in belangrijke mate, zo al niet geheel, aan zichzelf te wijten zou hebben omdat hij ondanks de bezwaren van [verweerder] is doorgegaan met bouwen.97.

Dit subonderdeel ziet voorbij aan hetgeen [verweerder] in zijn memorie van antwoord (en ook reeds in eerste aanleg) tegen dit betoog van [eiser] heeft ingebracht:98.

“46. Dat aanpassing van de bouw niet mogelijk was omdat de fundering er al lag zoals [eiser] stelt, betwist [verweerder] . [eiser] heeft tot op heden ook op geen enkele wijze onderbouwd welke kosten aanpassing van de bouw met zich mee zouden hebben gebracht. Het blijft ook op dit punt bij de enkele stelling van [eiser] . Geen verklaring van aannemer of architect, geen kostenoverzicht of begroting, niets van dat alles.”

Het hof kon mede gelet op dit verweer van [verweerder] tegen het betoog van [eiser] oordelen dat [eiser] de schade toch in belangrijke mate, zo al niet geheel, aan zichzelf te wijten had, omdat hij ondanks de bezwaren van [verweerder] is doorgegaan met bouwen. De stelling van [eiser] dat na het leggen van de fundering en betonvloer sprake was van een dergelijk ‘point of no return’ is onvoldoende onderbouwd. Het onder 4.27 hiervoor als tweede pijler aangeduide oordeel van het hof houdt dus eveneens stand. Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 3.4 richt ook een motiveringsklacht tegen rov. 5.6.2. Het subonderdeel gaat uit van de premisse dat het hof in de voorlaatste volzin van rov. 5.6.2 bedoelt dat [eiser] gewoon of zonder meer is doorgegaan met bouwen, hoewel hij wist of moest weten dat hij in strijd handelde met de vergunning. Het subonderdeel stelt dat dit in het licht van de gedingstukken niet (zonder meer) begrijpelijk is. Het hof doelt volgens het subonderdeel kennelijk op de aan [eiser] verstrekte omgevingsvergunning van 20 april 2016. Omdat [verweerder] , nadat hij van de bouwwerkzaamheden had vernomen, ook de gemeente had benaderd, heeft de gemeente samen met de aannemer van [eiser] het pand opgemeten. Het subonderdeel stelt dat [eiser] erop heeft gewezen dat volgens die meting het pand aan de vergunning voldeed.99.Daarvan uitgaande is volgens het subonderdeel niet (zonder meer) in te zien waarom [eiser] toch zou hebben moeten weten dat hij in strijd handelde met de vergunning. Het subonderdeel wijst er verder nog op dat de gemeente later aan [eiser] heeft bevestigd dat volgens de vergunning de gang (anders dan [verweerder] stelde niet 1.40 m, maar) 1.10 m breed moest zijn.100.Uitgaande van die breedte bleek het pand uiteindelijk dus (toch) tussen 5 en 15 cm te ver in de gang te staan (wat op zich niets zegt over de vraag of het pand over de erfgrens staat). De gemeente onderneemt daartegen geen actie, omdat geen sprake is van strijd met het Bouwbesluit, aldus het subonderdeel.101.Voor zover het hof van een andere gang van zaken en/of een grotere afwijking van de vergunning is uitgegaan, is dat impliciete oordeel volgens het subonderdeel in het licht van de hiervoor genoemde stukken niet (zonder meer) begrijpelijk.

Dit subonderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van het oordeel van het hof en faalt daarmee bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers in rov. 5.6.2 niet overwogen dat [eiser] is doorgegaan met bouwen hoewel hij wist of moest weten dat hij in strijd handelde met de omgevingsvergunning van 20 april 2016 (zie ook onder 2.8 hiervoor). Het hof stelt slechts vast: “Bovendien heeft [eiser] in dat opzicht ook in strijd gehandeld met de hem van gemeentewege verleende vergunning”. Dat is m.i. een overweging ten overvloede (zie ook onder 4.27 hiervoor). Ik merk hierover niettemin nog het volgende op. De bouwinspecteur van de gemeente Groningen heeft per e-mail van 10 augustus 2016 aan [verweerder] laten weten:

“Conform de verleende omgevingsvergunning zou de gang over de gehele lengte 1,40 meter breed worden. In de praktijk loopt deze echter inderdaad van 1 meter aan de achterzijde tot 95 centimeter aan de voorzijde. De afstand tot het gemeentelijk monument aan de [b-straat] 14 is in de praktijk 40 centimeter, conform tekening zou deze maat 50 centimeter zijn.Deze afmetingen zijn niet conform de verleende vergunning, maar voldoen echter wel aan de eisen van het Bouwbesluit (artikel 2.107 lid 8), reden dat wij in deze geen actie ondernemen.Wanneer er sprake is van bouwen op andermans goed is dit zoals eerder besproken een privaatrechtelijke aangelegenheid, waar wij als gemeente geen bevoegdheid in hebben om op te treden.”102.

In een e-mail van 19 augustus 2016 bevestigt de desbetreffende bouwinspecteur aan [eiser] :

“Klopt inderdaad dat het [de breedte van de gang volgens de verleende omgevingsvergunning, A-G] volgens vergunning 1,10 meter is.”103.

Ook uitgaande van een breedte volgens de vergunning van 1,10 meter was er dus op dit punt strijd met de omgevingsvergunning, nu vaststaat dat de gang over de volle lengte (van 16 meter) feitelijk smaller is geworden dan 1,10 meter. De reactie van [eiser] op de waarschuwing van [verweerder] , in de e-mail van [eiser] van 27 juli 2016, waaruit het hof onder de vaststaande feiten (zie onder 2.9 hiervoor) heeft afgeleid dat [eiser] zich heeft beroepen op de verleende vergunning, is in zoverre dus ook niet juist:

“[…] U schrijft dat ik onrechtmatig inbreuk maak op het eigendom van dhr [verweerder] . Omdat ik over 16 meter een deel van de gang in gebruik zou hebben genomen. Dit is volkomen onzin. Zoals u op de vergunning kunt zien die door de gemeente is verleend is het pand 15 meter lang. Daarnaast wordt het nieuwe pand exact op de oude fundactie gebouwd. Het wordt 0 cm breder. Nu u de gemeente heeft ingelicht over uw verhaal hebben zij het bouwwerk samen met mijn aannemer opgemeten afgelopen week. Wat blijkt: het pand is volledig volgens vergunning en ook volgens de oude afmetingen van het vorige gebouw wat er al meer dan 100 jaar heeft gestaan. […]”104.

[verweerder] kon dus in zijn memorie van antwoord naar aanleiding van grief 4 van [eiser] ook stellen: “ [eiser] heeft – dat staat vast – in strijd gebouwd met de hem verleende vergunning”.105.Het kennelijk daarop gebaseerde oordeel van het hof is in zoverre niet onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.Hierop stuit het subonderdeel af.

Onderdeel 4: de verwerping van het beroep van [eiser] op art. 5:54 BW

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 5.7.3. Het onderdeel valt uiteen in vier subonderdelen.

Subonderdeel 4.1 stelt dat het hof kennelijk ervan uitgaat dat uit het enkele gegeven dat geen sprake is van misbruik van bevoegdheid reeds volgt dat er ook geen sprake van is dat de eigenaar van een gebouw of werk door wegneming van het uitstekende gedeelte onevenredig veel zwaarder wordt benadeeld dan de eigenaar van het erf door handhaving als bedoeld in art. 5:54 lid 1 BW. Het subonderdeel stelt dat het hof aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het subonderdeel kan ook sprake zijn van de in art. 5:54 lid 1 BW bedoelde situatie als niet is voldaan aan de voorwaarden voor het intreden van de rechtsgevolgen van art. 3:13 BW. Het subonderdeel bevat verder nog een voortbouwklacht, die inhoudt dat het oordeel van het hof in rov. 5.7.3, eerste volzin, dat is gebaseerd op rov. 5.6.2, niet in stand kan blijven als een of meer van de tegen laatstgenoemde rechtsoverweging gerichte klachten van subonderdelen 3.1 t/m 3.4 slagen.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 15 november 2002 het volgende overwogen over samenloop tussen art. 3:13 BW en art. 5:54 BW:

“3.7.2 Aldus stelt het onderdeel de vraag aan de orde of art. 5:54 BW te dezer zake een uitputtende regeling bevat, zoals het Hof kennelijk heeft aangenomen. Naar in de rechtspraak van de Hoge Raad als uitgangspunt is aanvaard, kan van exclusieve werking slechts sprake zijn indien de wet zulks voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt. In het onderhavige geval moet worden geoordeeld dat het een noch het ander het geval is. Zowel uit de wetsgeschiedenis van art. 5:54, zoals vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 16 [bedoeld is 15, A-G], als uit de strekking van deze bepaling volgt dat daaraan geen exclusieve werking toekomt. Art. 5:54 kan niet worden beschouwd als een lex specialis van art. 3:13, nu het toepassingsgebied van art. 5:54 slechts gedeeltelijk valt binnen dat van art. 3:13. Aangenomen moet worden dat de eigenaar van een overhangend gebouw een vordering tot verwijdering onder omstandig[he]den die daartoe voldoende aanleiding geven, ook moet kunnen afweren met een beroep op deze laatste bepaling ingeval aan de voorwaarden voor het intreden van de rechtsgevolgen van art. 5:54 niet is voldaan. Afwijzing van de vordering tot verwijdering op grond van misbruik van recht laat onverlet dat de eigenaar op wiens eigendomsrecht inbreuk is gemaakt, op grond van art. 6:162 vergoeding van schade te dier zake kan vorderen en daarmee in bedoelde omstandigheden zal moeten volstaan.”106.

Van exclusieve werking van art. 5:54 BW is dus geen sprake. Art. 5:54 BW is geschreven vanuit het perspectief van de eigenaar van de overbouw ( [eiser] ), aan wie de bevoegdheid tot legalisering wordt toegekend mits aan de in die bepaling genoemde voorwaarden is voldaan. Art. 5:54 BW biedt de mogelijkheid voor de eigenaar van de overbouw dat die tegen schadeloosstelling wordt gelegaliseerd door vestiging van een erfdienstbaarheid, of – ter keuze van de eigenaar van het erf waarop de overbouw zich bevindt – door het desbetreffende gedeelte van het erf over te dragen aan de eigenaar van de overbouw. Dit komt de rechtszekerheid ten goede.107.Art. 3:13 BW richt zich juist primair tegen de eigenaar van het erf waarop de overbouw zich bevindt en op wiens eigendomsrecht daarmee inbreuk wordt gemaakt ( [verweerder] ). Hij kan in beginsel ongedaanmaking (amotie) vorderen, maar mag geen misbruik van die bevoegdheid als bedoeld in art. 3:13 BW maken.108.Art. 5:54 BW staat in zoverre naast art. 3:13 BW.109.Het moge duidelijk zijn dat er wel een zekere samenhang bestaat tussen beide bepalingen. Zo valt in de parlementaire geschiedenis te lezen dat de eigenaar van de overbouw die legalisering ex art. 5:54 BW te kostbaar acht weliswaar ook kan volstaan met een beroep op art. 3:13 BW, maar dat de belangenafweging als bedoeld in art. 3:13 lid 2 BW dan in de regel wel in zijn nadeel zal uitvallen, nu art. 5:54 BW hem de mogelijkheid biedt tot legalisering van de onrechtmatige toestand.110.Het subonderdeel stelt specifiek aan de orde in hoeverre het onevenredigheidscriterium van art. 5:54 lid 1 BW (“zou de eigenaar van het gebouw of werk door wegneming van het uitstekende gedeelte onevenredig veel zwaarder benadeeld worden dan de eigenaar van het erf door handhaving daarvan”) verschilt van dat van art. 3:13 BW (waarover de bespreking van onderdeel 3 hiervoor). In de parlementaire geschiedenis lees ik in dit verband dat “[i]n artikel 5.4.16 [corresponderend met art. 5:54 BW, A-G] moet worden gezien een gedetailleerde regeling van een bepaald misbruikgeval, waarbij op het voetspoor van het gewijzigde artikel 8 Inleidende titel [corresponderend met art. 3:13 BW, A-G] uitgegaan wordt van het zgn. onevenredigheidscriterium.”111.Ik wijs er ook op dat A-G Valk in een recente conclusie opmerkt dat “[h]et eerste lid van art. 5:54 BW in feite dezelfde voorwaarden [stelt] als art. 3:13 BW.”112.In de literatuur wordt het onevenredigheidscriterium van art. 5:54 lid 1 BW eveneens vertaald als misbruik van bevoegdheid: “wegneming van het gebouw of werk zou misbruik van bevoegdheid van de eigenaar van het naburige erf opleveren”.113.Dat het onevenredigheidscriterium van art. 3:13 BW ook wordt toegepast in art. 5:54 lid 1 BW brengt m.i. niet met zich dat art. 5:54 BW geen toegevoegde waarde zou hebben ten opzichte van art. 3:13 BW.114.Als aan de voorwaarden van art. 5:54 BW wordt voldaan, biedt dat immers de mogelijkheid – tegen schadeloosstelling – van legalisering van de overbouw. Die mogelijkheid biedt een geslaagd beroep op art. 3:13 BW niet. Daarmee kan weliswaar amotie van de overbouw worden voorkomen, maar dat laat onverlet dat de eigenaar van het naburige erf aanspraak heeft op vergoeding van zijn schade, omdat de overbouw onrechtmatig blijft.115.Voor zover nog aangenomen zou moeten worden dat het onevenredigheidscriterium van art. 5:54 lid 1 BW anders moet worden ingevuld dan het geval is bij art. 3:13 BW, waar ik overigens geen reden toe zie, merk ik nog op dat uit rov. 5.7.3, onder verwijzing naar rov. 5.6.2, volgt dat aan de specifieke maatstaf voor toepassing van art. 5:54 BW (kort gezegd dat [eiser] door amotie “onevenredig veel zwaarder” zou worden benadeeld dan [verweerder] door handhaving van de overbouw) niet wordt voldaan. Dat het hof die juiste maatstaf voor ogen heeft gehad, blijkt ook uit (de in cassatie onbestreden) rov. 5.7.2. Het hof ziet in rov. 5.6.2 als het belang van [verweerder] dat “het gebruik van de reeds niet al te brede gang [voor de toegang tot een aantal winkelpanden aan de achterzijde, A-G] […] aanzienlijk [is] beperkt in vergelijking met de situatie daarvoor [voor de overbouw, A-G]” en het ziet als het belang van [eiser] dat hij “naar verwachting een flinke financiële veer zal moeten laten, enerzijds door de kosten van de gedeeltelijke afbraak van het appartementencomplex anderzijds door mogelijke derving van huurinkomsten tijdens en door deze afbraak”. Dat [eiser] naar het oordeel van het hof niet “onevenredig veel zwaarder” wordt benadeeld door amotie dan [verweerder] door handhaving van de overbouwing blijkt m.i. uit de tweede alinea van rov. 5.6.2, waarin het hof oordeelt dat “het belang van [verweerder] als eigenaar van het gedeeltelijk door [eiser] bebouwde perceel, daarbij [dient] te prevaleren”, in verbinding met rov. 5.7.3 waarin het hof (onder terugverwijzing naar rov. 5.6.2) overweegt dat “het belang van [verweerder] zwaarder [weegt]”.Het hof is dus, gelet op het voorgaande, in rov. 5.7.3 niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting bij de toepassing van art. 5:54 lid 1 BW. Ik merk nog op dat zelfs als het hof bij de toepassing van art. 5:54 lid 1 BW zou zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, dat niet tot cassatie kan leiden, omdat het beroep van [eiser] op art. 5:54 BW ook afstuit op (in ieder geval) grove schuld van hem ter zake van de overbouw als bedoeld in het derde lid van die bepaling (waarover het volgende subonderdeel).De voortbouwklacht deelt in het lot van de subonderdelen 3.1 t/m 3.4. Dat behoeft geen nadere toelichting.Hierop strandt het subonderdeel.

Subonderdeel 4.2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.7.3 dat [eiser] persoonlijk grove schuld als bedoeld in art. 5:54 lid 3 BW kan worden verweten. Volgens het subonderdeel getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting over ‘grove schuld’ als bedoeld in die bepaling, is dat oordeel althans zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Het subonderdeel stelt hiertoe ten eerste dat het hof miskent dat “kunnen weten” dat sprake is van overbouw onvoldoende is om de eigenaar van het gebouw voor wat betreft de vereiste wetenschap ter zake van de overbouw grove schuld te kunnen verwijten.116.Het subonderdeel stelt ten tweede dat van belang is dat [eiser] heeft aangevoerd dat hij naar aanleiding van het bezwaar van [verweerder] navraag heeft gedaan bij zijn architect en aannemer, die hem beiden verzekerden dat geen sprake was van overbouw, dat er een ogenschijnlijk logische verklaring was waarom [verweerder] daar ten onrechte wél van uitging en dat uiteindelijk toch sprake bleek van overbouw omdat de aannemer eigenmachtig het pand een stukje had ‘opgeschoven’, wat voor [eiser] echter niet zichtbaar was.117.Het subonderdeel stelt dat in het licht van deze stellingen, waarvan het hof de juistheid in het midden laat, niet zonder meer is in te zien dat [eiser] grove schuld treft omdat hij geen verdergaand onderzoek heeft laten doen.

Het hof stelt in rov. 5.7.2 (in cassatie onbestreden) voorop dat het beroep op art. 5:54 BW niet openstaat voor de ‘overbouwer’ die kwade trouw of grove schuld kan worden verweten (art. 5:54 lid 3 BW). Deze bepaling luidt, voor zover relevant, dat de vorige leden niet van toepassing zijn, indien de eigenaar van het gebouw of werk ter zake van de bouw kwade trouw of grove schuld kan worden verweten. In de parlementaire geschiedenis is art. 5:54 lid 3 BW onder meer als volgt toegelicht:

“Zoals reeds in het oorspronkelijke ontwerp het geval was, is de toepasselijkheid van het artikel uitgesloten in het geval dat het bouwen over de grens is geschied met opzet of grove schuld. De omschrijving van dit geval is in het gewijzigd ontwerp verduidelijkt door invoeging van het woord „onbevoegd”. Aldus komt beter uit dat het opzet of de grove schuld betrekking moet hebben op het onbevoegd over de grens bouwen.”118.[cursivering in origineel, A-G]

Van kwade trouw is sprake als de ‘overbouwer’ weet dat hij onbevoegd over de grens bouwt.119.Van grove schuld is sprake als de ‘overbouwer’ persoonlijk een ernstig verwijt ervan kan worden gemaakt dat hij op het naburige erf heeft gebouwd.120.Het gaat bij dit laatste anders gezegd om als gevolg van grove schuld niet weten121.oftewel het valt de ‘overbouwer’ persoonlijk ernstig te verwijten dat hij niet beter wist; hij kon en moest beter weten.122.Voor zover de kwade trouw of grove schuld een gevolg is van fouten die door anderen zijn gemaakt, zoals een architect of aannemer, kan dit niet zonder meer aan de ‘overbouwer’ worden toegerekend.123.Dit is ook reeds in de parlementaire geschiedenis uitgemaakt:

“De „opzet of grove schuld” van een aannemer kan niet zonder meer aan zijn opdrachtgever worden tegengeworpen. Wel is het mogelijk dat naast de aannemer ook de opdrachtgever genoemde kwalificatie verdient. Men denke bij voorbeeld aan een voor iedereen, ook voor leken, duidelijke grensoverschrijding, derhalve aan een grensoverschrijding die op het eerste oog zichtbaar is en ook bij leken onmiddellijk in het oog springt.”124.

Uit dit voorbeeld kan niet worden afgeleid dat alleen bij een voor iedereen duidelijke grensoverschrijding ook de ‘overbouwer’ persoonlijk grove schuld kan worden verweten. Een andere omstandigheid waaraan in de rechtspraak gewicht wordt gehecht voor de ernst van het aan de ‘overbouwer’ te maken verwijt is bijvoorbeeld dat de overbouwer op de hoogte was van door de eigenaar van het naburige erf ingebrachte bezwaren ter zake van de bouw zodat van hem extra oplettendheid kon worden gevergd.125.Er is anders gezegd sprake van een zekere onderzoeksplicht van de ‘overbouwer’.126.Schending van die onderzoeksplicht is m.i. ook de crux van het onderhavige oordeel van het hof dat [eiser] (in ieder geval) grove schuld als bedoeld in art. 5:54 lid 3 BW kan worden verweten. Kort nadat [eiser] was begonnen met het leggen van het fundament voor de bouw van het appartementencomplex heeft [verweerder] hem al gewaarschuwd dat hij op/in zijn gang bouwde (zie ook onder 2.7-2.8 hiervoor).Tegen deze achtergrond bezien, treft het subonderdeel geen doel. Het subonderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van het arrest en faalt daarmee bij gebrek aan feitelijke grondslag voor zover het in ’s hofs overweging “kunnen weten” leest dat het hof de vereiste subjectieve wetenschap ter zake van de overbouw heeft miskend. Subjectieve wetenschap is vereist om kwade trouw aan te kunnen nemen. Het hof heeft met “kunnen weten” echter niet het oog op kwade trouw (“wist”), maar op grove schuld van [eiser] in de betekenis zoals hiervoor is toegelicht, dat het althans aan grove schuld van [eiser] is te wijten dat hij niet van het overbouwen wist; dat hij, mede gelet op de waarschuwingen van [verweerder] , beter kon weten. Het oordeel van het hof geeft in zoverre geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van de vereiste wetenschap voor het kunnen aannemen van grove schuld van [eiser] . Hierop strandt het eerste deel van het subonderdeel.

Het tweede deel van het subonderdeel deelt in het lot van subonderdeel 3.2 (zie onder 4.27 hiervoor). Het ziet er bovendien aan voorbij dat, mede gelet op de waarschuwingen van [verweerder] , extra oplettendheid van [eiser] was vereist met betrekking tot de perceelgrens ten opzichte van [verweerder] . Ik begrijp het oordeel van het hof dat [eiser] geen “verder nader onderzoek” [mijn onderstreping, A-G] heeft laten doen naar de stelling van [verweerder] zo dat hij in de gegeven omstandigheden, waarin niet direct duidelijk was of sprake was van een grensoverschrijding, niet kon volstaan met navraag doen bij zijn aannemer en/of architect, maar zelf in een vroeg stadium méér had moeten (laten) doen om te achterhalen of daadwerkelijk sprake was van overbouw dan hij daadwerkelijk heeft gedaan. Het oordeel getuigt in zoverre niet van een onjuiste rechtsopvatting en is, verweven als het is met waardering van feitelijke aard, evenmin onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Ik merk nog op dat het oordeel van het hof in zoverre ook aansluit bij de feitenrechtspraak waarin aan een professionele partij hoge(re) eisen aan de onderzoeksplicht worden gesteld.127.Hierop stuit het tweede deel van het subonderdeel af.

Subonderdeel 4.3 is gericht tegen het slot van rov. 5.7.3, waarin het hof oordeelt dat toepassing van art. 5:54 lid 1 BW is uitgesloten, omdat [eiser] na de waarschuwing van [verweerder] , niet óf is gestopt met de bouw in afwachting van verdere duidelijkheid, óf dadelijk het fundament heeft aangepast aan de juiste eigendomsverhoudingen. Het subonderdeel stelt dat het hof met dit oordeel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de vraag of art. 5:54 lid 1 BW kan worden toegepast moet worden beoordeeld naar het moment waarop de overbouw plaatsvindt. Volgens het subonderdeel was dat hier het moment waarop de fundering (de betonvloer) deels werd aangebracht op het perceel van [verweerder] . Het subonderdeel stelt dat toepassing van art. 5:54 lid 1 BW niet alsnog is uitgesloten als de eigenaar op wiens erf is gebouwd na die initiële overbouw daarop wijst en de eigenaar van het gebouw pas daardoor, of als gevolg van een nog weer later tussen partijen gevoerd kort geding, niet langer zou kunnen gelden als te goeder trouw. Dit wordt volgens het subonderdeel niet anders als het deel van het gebouw waarmee de overbouw te goeder trouw, althans zonder grove schuld, heeft plaatsgevonden, later (verticaal) in omvang toeneemt doordat op dit deel verder wordt gebouwd.128.

Het onderscheid dat het subonderdeel maakt tussen een ‘initiële’ overbouw – de fundering/betonvloer van de begane grond van het appartementencomplex – en ‘verdere’ overbouw – afbouw van het appartementencomplex waardoor de overbouw verticaal in omvang is toegenomen – vindt m.i. geen steun in het recht. Art. 5:54 lid 3 BW spreekt van kwade trouw of grove schuld “ter zake van de bouw [van het gebouw of werk]”. De stelling van [eiser] dat hem ter zake van de ‘initiële’ overbouw geen grove schuld of kwade trouw kan worden verweten, kan hem dan ook niet baten. Het subonderdeel stelt op zichzelf terecht dat voor de vraag of [eiser] grove schuld kan worden verweten het moment dat (of beter gezegd: de tijdspanne waarin) de overbouw werd gepleegd, beslissend is. Er is echter geen enkele grond waarom het hof in dat kader uitsluitend rekening had mogen houden met de ‘initiële’ overbouw. Het hof is door dat niet te doen dan ook niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 4.4 ten slotte stelt dat de afwijzing van het beroep van [eiser] op art. 5:54 BW ook van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende is gemotiveerd, om de volgende vier redenen. Het subonderdeel stelt in de eerste plaats dat voor zover het hof er in rov. 5.7.3 van uitgaat dat [verweerder] [eiser] heeft gewaarschuwd vóórdat de fundering en de daarop gelegde betonvloer gereed waren, dit onbegrijpelijk is. Het subonderdeel beroept zich in dit verband op rov. 4.7 en de stellingen van [eiser] .129.Het subonderdeel stelt in de tweede plaats dat het hof er in het laatste deel van rov. 5.7.3 kennelijk van uitgaat dat aan het beroep van [eiser] op art. 5:54 lid 1 BW in de weg staat dat [eiser] ten aanzien van de verdere afbouw van het appartementencomplex niet te goeder trouw was. Volgens het subonderdeel miskent het hof dat voor een beroep op art. 5:54 lid 1 BW niet is vereist dat de eigenaar van het gebouw ten aanzien van de overbouw te goeder trouw is. Voor toepassing van art. 5:54 lid 3 BW dient de eigenaar ter zake van de (over)bouw kwade trouw of grove schuld te kunnen worden verweten. Volgens het subonderdeel miskent het hof dat kwade trouw en/of grove schuld niet hetzelfde is als niet te goeder trouw.130.Het subonderdeel stelt in de derde plaats dat het hof aan het slot van rov. 5.7.3 miskent dat voor beoordeling of toepassing van art. 5:54 lid 1 BW is uitgesloten als bedoeld in art. 5:54 lid 3 BW niet relevant is of de schade die voortkomt uit eigen handelen van de eigenaar van het gebouw nádat deze aanvankelijk te goeder trouw heeft overgebouwd kan gelden als een belang dat moet worden meegewogen in het kader van art. 5:54 lid 1 BW. Aan die belangenafweging wordt immers pas toegekomen als op grond van art. 5:54 lid 3 BW is bepaald dat toepassing van art. 5:54 lid 1 BW niet is uitgesloten.Het subonderdeel stelt in de vierde en laatste plaats dat, indien het hof aan het slot van rov. 5.7.3 bedoelt dat de omstandigheid dat [eiser] , nadat [verweerder] aan de bel had getrokken, het gebouw verder heeft afgebouwd en dat de schade die afbraak van het appartementencomplex zou meebrengen, niet zou mogen worden meegewogen bij de belangenafweging van art. 5:54 lid 1 BW, zodat die belangenafweging (mede) daarom in het nadeel van [eiser] uitvalt, dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Volgens het subonderdeel heeft het hof dan in dit oordeel ten onrechte niet kenbaar betrokken het betoog van [eiser] dat, kort gezegd, reeds het afbreken/terugdraaien van de fundering en de betonvloer tot substantiële schade zou hebben geleid, zodat hij al om die reden een zeer aanzienlijk belang had bij handhaving van de daardoor ontstane situatie.131.

De eerste door het subonderdeel aangevoerde reden mist feitelijke grondslag. Wat het hof in rov. 5.7.3 overweegt over het moment waarop [verweerder] [eiser] heeft gewaarschuwd dat hij ‘overbouwde’, strookt met de door het hof in rov. 4.7 vastgestelde feiten (zie ook onder 2.7 hiervoor) en de stellingen van partijen. Het hof overweegt aldaar, voor zover hier van belang, dat [eiser] medio juli 2016 is begonnen met de bouw van het appartementencomplex door het storten van een fundering voor dat gebouw en dat [verweerder] [eiser] vlak nadat [eiser] was begonnen met het leggen van het fundament voor de bouw van het appartementencomplex, bij brief van 22 juli 2016, heeft gewaarschuwd voor de ‘overbouw’ op/in de gang van [verweerder] .In rov. 4.7 van het arrest verwijst het hof naar die brief van 22 juli 2016.132.Naast de stellingen van [eiser] waar het subonderdeel naar verwijst, noem ik nog de memorie van antwoord van [verweerder] , onder 44:

“44. Op het moment dat [verweerder] [eiser] aansprak op zijn onrechtmatig handelen, was [eiser] begonnen met de bouw, maar was alleen nog maar sprake van fundering (?) en een betonvloer (zie de foto’s zoals die bij akte d.d. 6 maart 2020 zijn overgelegd). […]”

Het hof gaat er in rov. 5.7.3 dus vanuit dat op 22 juli 2016 de fundering was gelegd en de betonvloer was gestort.

De tweede reden die het subonderdeel noemt, mist eveneens feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 5.7.3 met de verwijzing naar ‘te goeder trouw’ niet miskend dat in het kader van art. 5:54 lid 3 BW [eiser] ter zake van de (over)bouw kwade trouw of grove schuld moet kunnen worden verweten. Het hof verwijst met ‘te goeder trouw’ naar de (in cassatie onbestreden) weergave in rov. 5.7.1 van het standpunt van [eiser] dat hij te goeder trouw was bij het begin van de bouw van het appartementencomplex. Het is duidelijk dat het hof op deze plaats met ‘te goeder trouw’ bedoelt dat niet van kwade trouw of grove schuld in de zin van art. 5:54 lid 3 BW sprake zou zijn; onder de noemer ‘te goeder trouw’ verstaat het hof anders gezegd noch kwade trouw noch grove schuld in de zin van art. 5:54 lid 3 BW. Het oordeel van het hof geeft in zoverre geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het subonderdeel beroept zich op de volgende passage uit de memorie van grieven van [eiser] :

“131. […] Voor de goede orde merkt [eiser] op dat het afwezig zijn van kwade trouw niet hetzelfde is als te goeder trouw zijn. Dat betreft verschillende maatstaven, waarbij het in het kader van art. 5:54 lid 3 BW uitsluitend gaat om de aanwezigheid van kwade trouw: daarvoor is daadwerkelijke wetenschap van de relevante feiten (ergo: wetenschap van de op handen zijnde overbouw) vereist van de eigenaar. Een ‘behoren te kennen’ is onvoldoende.”133.[voetnoot niet overgenomen uit origineel]

Dat is op zichzelf juist, maar ziet eraan voorbij dat ook sprake kan zijn van grove schuld als bedoeld in art. 5:54 lid 3 BW, zoals [eiser] overigens zelf ook in het daaropvolgende randnummer van zijn memorie van grieven constateert.134.Zie over de totstandkomingsgeschiedenis van deze begrippen in art. 5:54 lid 3 BW hetgeen Verstijlen daarover heeft opgemerkt:

“5. […] In het oorspronkelijke ontwerp-Meijers werd in art. 5:54 BW geen melding gemaakt van kwade trouw, maar slechts van ‘opzet of grove schuld’. Elders in het ontwerp werd onder ‘kwade trouw’ verstaan het ontbreken van goede trouw. Maar omdat de term daardoor geen zelfstandige betekenis had en te diffamerend werd geacht, werd deze door het wetboek heen vervangen door de woorden ‘niet te goeder trouw’. Zie MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 445. Nadien is in (het huidige) art. 5:54 BW toch het begrip ‘kwade trouw’ opgenomen. Geleerd wordt dat dit begrip slechts ziet op de situatie dat de betreffende persoon daadwerkelijke wetenschap van de relevante feiten had (en niet op de situatie dat hij die feiten ‘behoorde te kennen’). Zie Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, 12e druk, 2006, nr. 35 en Goederenrecht (H.J. Snijders), 4e druk, 2007, nr. 88. Vgl. NvW, Parl. Gesch. Boek 5, p. 212, waar wordt uiteengezet dat de introductie van het begrip kwade trouw is bedoeld om het te kunnen betrekken op een verkrijger van de oorspronkelijke bouwer. Men kan niet zeggen dat hem grove schuld treft dat er grensoverschrijdend is gebouwd, maar niettemin wordt hem de vordering van art. 5:54 BW ontzegd indien ‘hijzelf te kwader trouw of met grove schuld heeft gehandeld, doordat hij [zich] bij zijn verkrijging van de rechtspositie van zijn voorganger bewust was of deze door grove schuld niet kende’. (Hier blijft in het midden of ‘door grove schuld niet kennen’ ook kwade trouw oplevert of alleen grove schuld, hetgeen er ook niet toe doet omdat beide criteria naast elkaar van toepassing zijn.)”135.

De derde reden die het subonderdeel aanvoert, deelt in het lot van subonderdeel 4.3. Ik volsta met verwijzing naar 4.39 hiervoor.

De vierde reden beroept zich op het zogenoemde ‘point of no return’ na de initiële overbouw:

“106. Daarbij is het goed te realiseren dat het gebouw op paalfundering is ontworpen. De fundering betrof daarmee dus in de ondergrond ingebrachte palen, waarop de constructieve delen van de gevel moeten rusten. Op het moment dat de fundering is aangebracht, is daarmee zogezegd een ‘point of no return’ bereikt. De eventuele overbouw door de aangebrachte fundering is daarmee niet eenvoudig ongedaan te maken door de (dragende) buitenmuur een stukje op te schuiven: daar zijn de funderingspalen immers niet aangebracht.[…]141. Voor wat betreft de afweging van de belangen van [eiser] bij handhaving van de toestand versus het belang van [verweerder] bij amotie, verwijst [eiser] kortheidshalve naar de toelichting op grief 4: hij is en blijft van oordeel dat hij door wegneming/amotie van het overgebouwde deel van zijn gebouw onevenredig veel zwaarder wordt benadeeld dan [verweerder] bij handhaving daarvan. Als gezegd doet aan die afweging van belangen niet af dat [eiser] is doorgegaan met bouwen c.q. het gebouw heeft afgebouwd. Ook als hij dat niet had gedaan, had hij na het eerdergenoemde point of no return van het aanbrengen van de funderingspalen een zeer aanzienlijk belang bij handhaving van de daardoor ontstane status quo.”136.

Dit ‘point of no return’-betoog kwam al ter sprake bij de bespreking van subonderdeel 3.3. Het subonderdeel ziet voorbij aan hetgeen [verweerder] in zijn memorie van antwoord (en ook reeds in eerste aanleg) tegen dit betoog van [eiser] heeft ingebracht (zie onder 4.29 hiervoor). Hierop stuit het subonderdeel af.

Onderdeel 5: de breedte van de oude gang

Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 5.5.2 en 5.5.3. Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen.

Subonderdeel 5.1 is gericht tegen het oordeel van het hof, in navolging van de rechtbank (rov. 4.6 en 4.7 van het vonnis), dat de gang aan de voorzijde 140 cm breed was, omdat het hek dat de gang afsloot iets meer dan 4,5 stoeptegels (van 30 cm) breed was en het mede daarop gebaseerde oordeel van de rechtbank, en kennelijk ook van het hof, dat de oppervlakte van de overbouw 6,4 m2 is. Dit oordeel is volgens het subonderdeel in het licht van de gedingstukken niet begrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Het subonderdeel wijst erop dat [eiser] heeft aangevoerd dat het oude pand (aan de voorzijde) op enige afstand van de erfgrens stond, dat hij deze stelling heeft onderbouwd met een uittreksel van de ingeschreven kadastrale kaart, waarop het ‘inspringen’ van het oude pand ten opzichte van de erfgrens duidelijk zichtbaar is, en dat hierbij aansluit dat uit een meting van diezelfde kadastrale kaart blijkt dat de kadastrale breedte van de gang aan de voorzijde 125 cm is.137.Volgens het subonderdeel ligt in deze stellingen besloten dat de poort (het hek), die (dat) volgens de rechtbank en het hof 140 cm breed was, deels op het perceel van [eiser] stond. Gelet daarop is volgens het subonderdeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien dat de gang toch over de volledige breedte van 140 cm zou toebehoren aan [verweerder] . Volgens het subonderdeel is in het verlengde daarvan ook niet begrijpelijk dat de overbouw 6,4 m2 zou omvatten.Het subonderdeel stelt verder dat in het licht van de kadastrale kaart en de foto van het hek bovendien niet (zonder meer) begrijpelijk is dat [eiser] zich bij zijn kritiek op de uitkomst van de kadastrale inmeting zou bedienen van stellingen en conclusies die niet of nauwelijks (meer) feitelijk toetsbaar zijn en dat [eiser] geen andere stukken van overtuiging zou hebben overgelegd die de conclusie zouden kunnen rechtvaardigen dat getwijfeld zou moeten worden aan de juistheid van de kadastrale inmeting. Het subonderdeel wijst erop, onder verwijzing naar rov. 4.6 en 4.7 van het vonnis, dat volgens de kadastrale inmeting de kadastrale grens van het perceel van [eiser] (zelfs) op 148 cm138.van de gevel van het pand aan de [b-straat] 10 zou liggen. Het subonderdeel stelt dat als de feitelijke breedte van de gang echter 140 cm was vanaf die gevel en de kadastrale grens bovendien nog een stukje van het pand van [eiser] af lag, niet zonder meer in te zien is dat de kadastrale grens toch op 148 cm van de gevel van het pand op nr. 10 zou liggen.139.

De rechtbank heeft in rov. 4.6 en 4.7 van het vonnis, voor zover relevant, het volgende overwogen:

“4.6. Met betrekking tot de feitelijke situatie vóór de bouw overweegt de rechtbank dat aan de voorzijde van de gang, aan de straatzijde – uitgaande van de stelling van [eiser] – de foto die is overgelegd als productie 2 bij conclusie van antwoord van belang is. Daarop is het hek te zien dat tussen de panden 10 en 12 stond. Te zien is dat dit hek met toebehoren iets meer dan 4,5 stoeptegels breed is. Beide partijen gaan ervan uit dat het stoeptegels van 30 cm betreft. Derhalve was de oude gang aan de voorzijde vóór de sloop 140 cm. Dat de gang vóór de sloop aan de achterzijde slechts 90 cm breed was is door [eiser] volstrekt onvoldoende onderbouwd. Uiteraard kunnen de foto's van na de sloop hierover geen uitsluitsel brengen (zie ook het arrest van het hof van 10 juli 2018, rechtsoverweging 5.5.). Op geen enkele foto is ook te zien dat het verschil tussen de voorkant van de gang en de achterkant zo groot was. Uit de foto's die door [eiser] zelf zijn overgelegd bij de memorie van grieven bij het hof (overgelegd als productie 27. bij dagvaarding in de onderhavige procedure, zie foto's bij randnummer 8. en 9.) blijkt dat de gang voor en achter even breed is. De rechtbank stelt dan ook vast dat de noordelijke, juridische grens van het onderhavige deel van de gang is gelegen op 140 cm vanaf de gevel van pand nr. 10. Dit stemt overigens, naar mag worden aangenomen niet geheel toevallig, overeen met de tekening die gehanteerd is in het kader van de vergunningverlening. Ook verklaart deze afstand van 8 cm ten opzichte van de kadastrale erfgrens de kleine knik die te zien is op de kadastrale kaart van 2015.4.7. Het voorgaande betekent dat ervan uit moet worden gegaan dat de onderhavige juridische grens bijna gelijk is aan de door het Kadaster vastgestelde kadastrale grens, in die zin dat deze 8 cm verder in zuidelijke richting is gelegen, en dat [eiser] het appartementencomplex gedeeltelijk op de gang heeft gebouwd, namelijk 140 cm - 95 cm = 45 cm aan de voorzijde en 140 cm - 105 cm = 35 cm aan de achterzijde. Dit is een forse overschrijding van ongeveer 0.4m x 16m = 6,4m2. [eiser] heeft daardoor onrechtmatig jegens [verweerder] gehandeld. Uitgangspunt is dat [eiser] die onrechtmatige situatie dient op te heffen door de overbouw te verwijderen. […]”

Verder wijs ik op de (in cassatie onbestreden) rov. 5.5.1 van het arrest, waarin het hof de essentie van [eiser] ’s grieven 1 t/m 3 als volgt weergeeft:

“5.5.1 [eiser] heeft de uitkomsten van de kadastrale inmeting op aanwijzing van de rechtbank betwist. Hij beroept zich daarbij op enkele oudere foto’s van de omgeving en zijn eigen interpretatie daarvan, waarbij de kern van zijn betoog inhoudt dat de betreffende gang waarop de overbouwing heeft plaatsgevonden van oudsher niet overal even breed was, ofwel als het hof het goed begrijpt, aan de voorzijde (straatzijde [b-straat] ) maximaal 135 centimeter (randnummer 57 MvG) en aan de achterzijde maximaal 90 centimeter (randnummer 66 MvG). Dat heeft dan weer als gevolg dat de door de rechtbank aangenomen oppervlakte van 6,4m2 aan overbouwing onjuist is, en feitelijk veel minder bedraagt.”

Het subonderdeel stelt uitsluitend het oordeel van het hof ter discussie over de breedte van de gang aan de voorzijde. Het standpunt van [eiser] dat de gang aan de achterzijde slechts 90 cm breed zou zijn, doet niet meer ter zake. Er moet worden uitgegaan van een gelijke breedte van de gang aan de voor- en achterzijde. Als met [eiser] aangenomen zou moeten worden dat de gang over de gehele lengte van 16 meter niet 1,40 meter maar 1,35 meter breed zou zijn, is de visie van [eiser] volgend nog steeds sprake van een overbouw van 5,6 m2 (in plaats van de 6,4 m2 volgens rechtbank en hof). Als bovendien nog met [eiser] aangenomen zou moeten worden dat de eigendom van [verweerder] zich niet uitstrekte over de volledige breedte van de gang, maar over een breedte van 1,25 meter over de volle lengte van de gang, is de visie van [eiser] volgend nog steeds sprake van een overbouw van 4 m2 (in plaats van de 6,4 m2 volgens rechtbank en hof). Verder is niet in geschil dat de gang na de overbouw feitelijk nog een breedte heeft van 95 centimeter aan de voorzijde en van 105 centimeter aan de achterzijde en daarmee dus nog een feitelijke oppervlakte heeft van 16 m2. Naar het oordeel van het hof is dus sprake van een overbouw van ruim 28%,140.volgens de subsidiaire stelling van [eiser] van 26%141.en volgens de meer subsidiaire stelling van [eiser] van 20%.142.Het subonderdeel faalt in zoverre reeds bij gebrek aan belang. Ik zie althans niet in waarom het hof, als zou moeten worden uitgegaan van een overbouw van 20% of 26% (in plaats van 28%) het hof niet tot hetzelfde oordeel zou hebben kunnen komen. Het subonderdeel licht dat ook niet toe.Ik merk verder op dat de enige door het subonderdeel genoemde vindplaatsen die betrekking hebben op de grieven 1 t/m 3 de memorie van grieven van [eiser] , onder 45-47 betreffen, waar ik het volgende lees:

“45. Het is [eiser] gebleken dat de op de kadastrale kaart zichtbare zuidwestelijke punt van zijn perceel (waar de zuidgrens aan westzijde ‘naar toe knikt’) exact gelegen is op de door de landmeter bij de reconstructie genoemde ‘ijzeren buis’. Die punt is dus wél op 1,48 meter ten noorden van (een lijn doorgetrokken uit) de noordgrens van het gebouw ten zuiden van de Gang gelegen. 46. Dat betekent noodzakelijkerwijs dat de knik c.q. schuine lijn waardoor het perceel [sectie] [006] breder wordt ter plaatse van de Gang, inhoudt dat de Gang – naar kadastrale afmetingen! – wel smaller moet zijn dan 1,48 meter. 47. De kadastrale breedte van de Gang, en daarmee het door de ‘knik’ te overbruggen verschil in breedtes, kan worden afgeleid uit de kadastrale kaart door simpelweg te meten: dan blijkt de gang 2,5 mm breed te zijn en gelet op de schaal van 1:500 vertegenwoordigt dat een kadastrale breedte van 1,25 meter. Het te overbruggen verschil door de knik is daarmee dus 23 centimeter.

NB: de rechtbank heeft in dit kader nog overwogen – overigens zonder dat partijen zich daarover hebben uitgelaten – dat de in het geding gebrachte kopie van de kadastrale kaart enigszins verkleind zou zijn, maar dat kan [eiser] niet goed plaatsen. [eiser] heeft een kadastrale kaart op A4-formaat in het geding gebracht die rechtstreeks en als PDF afkomstig is van het Kadaster. Van een verkleining of wijziging is geen sprake, het van het Kadaster ontvangen document is simpelweg uitgeprint en bij de stukken gevoegd. Voor de volledigheid wordt de kadastrale kaart hier nogmaals in het geding gebracht, als productie 8. Voor zover uw hof tot eenzelfde constatering als de rechtbank zou komen, biedt [eiser] uitdrukkelijk aan om een origineel/gewaarmerkt exemplaar ter griffie van het hof te deponeren, zodat er geen kwaliteitsverlies optreedt door het kopiëren en scannen van de kaart en haar oorspronkelijke afmetingen – overeenkomstig de door het Kadaster zelf geproduceerde PDF-document – behouden blijven. In dit verband wil [eiser] wel nog uitdrukkelijk opmerken dat de stellingen van [eiser] ter zake de metingen op basis van de kadastrale kaart nimmer door [verweerder] zijn weersproken: in zoverre ontgaat het [eiser] dat en hoe de rechtbank tot haar met deze grief bestreden oordeel heeft kunnen komen. In elk geval geldt dat voor de gevolgtrekking “ook blijkens de kaart uit 2015 moet de gang derhalve breder zijn geweest dan 125 cm”, die de rechtbank verbindt aan de kennelijke verkleining van de overgelegde kaart.”

[onderstreping, vetgedrukt, cursivering en inspringing in origineel, A-G]

“18. Over wat [eiser] opmerkt over ‘de kadastrale kaart anno nu’ (waarmee hij kennelijk doelt op het uittreksel van de kadastrale kaart zoals hij die als productie 8 bij grieven heeft overgelegd) kan [verweerder] kort zijn. Een dergelijke kaart is niet bedoeld om de exacte erfgrenzen aan te geven. Niet voor niets wordt daarop uitdrukkelijk vermeld: ‘Aan dit uittreksel kunnen geen betrouwbare maten worden ontleend’.

19. Afgezien daarvan is wat [eiser] verder stelt ook onbegrijpelijk en onjuist. De zogenaamde ‘knik’ maakt geen deel uit van de gang. De breedte van de gang is door het kadaster vastgesteld op ‘een onzichtbare lijn welke 1.48 meter ten noorden van en evenwijdig aan de noordgevel van hsnr 10 is gelegen’. De zogenaamde ‘knik’ is achter de achtergevel gelegen (zo ook de ijzeren buis). Overigens is de zogenaamde ‘knik’ […] op geen enkel veldwerk terug te vinden; alleen op het uittreksel waar[aan] qua maatvoering geen rechten kunnen worden ontleend. 20. Aan deze zogenaamde ‘knik’ kan […] voor wat betreft de breedte van de gang geen enkele conclusie verbonden worden, laat staan de conclusie die [eiser] daaraan verbindt, namelijk dat de gang maar 125 cm breed zou zijn geweest. Dat baseert hij enkel en alleen op (zijn uitleg) van het kadastrale uittreksel en ten overvloede: [eiser] heeft op geen enkele manier kunnen onderbouwen waarom het relaas van bevindingen niet juist zou zijn.” [cursivering in origineel, A-G]

Ook mede gelet op dit hiervoor geciteerde partijdebat acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof, in navolging van de rechtbank, het relaas van bevindingen van het kadaster heeft gevolgd en niet (de interpretatie van [eiser] van) de kadastrale kaart uit 2015.Voor het overige is het oordeel van het hof evenmin onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Er kan m.i., gelet op rov. 5.5.1, geen twijfel over bestaan dat het hof in rov. 5.5.2 met de overweging dat “ [eiser] zich bij zijn kritiek bedient van stellingen en conclusies, die niet of nauwelijks (meer) feitelijk toetsbaar zijn en die bovendien kennelijk op geen enkel moment zijn gedeeld met het kadaster” mede het oog heeft op de door [eiser] in het kader van grief 2 in het geding gebrachte (oudere) foto’s, waarover [verweerder] in zijn memorie van antwoord heeft opgemerkt:

“25. Dat de gang smaller zou zijn door de positionering van de panden en/of dat de gang aan de achterzijde ‘maar’ 90 cm breed zou zijn, baseert [eiser] ook weer enkel en alleen op zijn eigen interpretatie van (in dit geval) foto’s. Ook hiervoor geldt dat gesteld noch gebleken is dat [eiser] of zijn raadsman deskundig zijn als fotoanalist. De conclusies die [eiser] uit de foto’s trekt kunnen daaruit ook helemaal niet getrokken worden; laat staan dat daaraan een exacte maatvoering van de gang kan worden afgeleid. […]26. Het door [eiser] geschetste ‘lijnperspectief’ en het ‘convergeren van de gevels’ wat hij ten grondslag legt aan zijn conclusie dat de gang aan de voorzijde ‘maar’ 135 cm breed was en aan de achterzijde nog veel smaller (90 cm) is onjuist. Naar [verweerder] meent blijkt uit de foto’s die door partijen zijn overgelegd (zie ook zijn akte d.d. 6 maart 2020 in eerste aanleg) juist dat er geen sprake is van een smallere gang aan de achterzijde. Geenszins!”

Aan het slot van rov. 5.5.2 overweegt het hof nog dat [eiser] “ook verder geen stukken van overtuiging [heeft] overgelegd, die de conclusie zouden kunnen rechtvaardigen dat getwijfeld zou moeten worden aan de juistheid van de kadastrale inmeting”. Daaruit kan m.i. voldoende begrijpelijk worden afgeleid dat het hof niet alleen het betoog van [eiser] op basis van de foto’s, maar ook dat op basis van de kadastrale kaart heeft verworpen.Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 5.2 bevat een voortbouwklacht. Het subonderdeel stelt dat, indien subonderdeel 5.1 (geheel of ten dele) slaagt, ook de afwijzing van het beroep van [eiser] op misbruik van bevoegdheid en van het beroep op art. 5:54 BW niet in stand kunnen blijven, omdat die oordelen mede zijn gebaseerd op het oordeel dat de overbouw 6,4 m2 zou beslaan.143.

Deze voortbouwklacht deelt in het lot van subonderdeel 5.1 (zie onder 4.47 hiervoor). Het hof is overigens bij zijn oordeel over misbruik van bevoegdheid in rov. 5.6.2 (en bij zijn daarop voortbouwende oordeel over art. 5:54 BW in rov. 5.7.3) ook niet uitgegaan van een overbouw van exact 6,4 m2 maar heeft het over een overbouw van “ruim 6 m2” op een totale oppervlakte van de gang van “ruim 22 m2” (vgl. ook onder 4.47 hiervoor).

Slotsom

De slotsom luidt dat het middel in al zijn (sub)onderdelen faalt en dat het arrest – met de veroordeling van [eiser] tot amotie van de overbouw – in stand kan blijven.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G