HR, 08-07-2022, nr. 21/01988

Het middel valt uiteen in zes onderdelen (genummerd 1 t/m 6). De onderdelen 1 en 2 zijn uitgewerkt in verschillende subonderdelen, de overige onderdelen kennen geen subonderdelen.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 valt uiteen in zeven subonderdelen. Het onderdeel is gericht tegen rov. 6, 7, 10 t/m 19 en 21 van het arrest.

Subonderdeel 1.1 stelt dat uit rov. 6 en 7 van het arrest blijkt dat het hof de grondslagen van de vordering van Creatie I heeft miskend en het hof die grondslagen daarom niet (afdoende) heeft beoordeeld. Daarmee is volgens het subonderdeel tevens gegeven dat het oordeel van het hof dat [verweerder] geen misbruik van recht heeft gemaakt, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is gemotiveerd. Het subonderdeel besluit met “[t]er toelichting diene het volgende”.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Het subonderdeel maakt niet duidelijk wat er schort aan rov. 6 en 7 van het arrest. Het subonderdeel licht immers niet toe waarom het hof in rov. 6 en 7 van het arrest de grondslagen van de vordering van Creatie I zou hebben miskend en dient reeds daarom te falen. Voor zover het subonderdeel moet worden gelezen in samenhang met de daarop volgende subonderdelen (waar het slot van het subonderdeel op lijkt te wijzen), deelt het subonderdeel in het lot van die volgende subonderdelen, die – zoals hierna zal blijken – eveneens tevergeefs zijn voorgesteld. Het hof doet in rov. 6 van het arrest niet meer dan het beknopt weergeven van de tien grieven van Creatie I, waarna het hof in rov. 7 van het arrest overweegt dat “de grieven [samengevat] de vraag centraal [stellen] of de handelwijze van [verweerder] als (kleine) appartementseigenaar in strijd is met de contractuele goede trouw, misbruik van recht oplevert danwel in algemene zin onrechtmatig is jegens Creatie I” (zie ook onder 3.10 hiervoor). Deze weergave is overigens vrijwel gelijkluidend aan hetgeen Creatie I zelf in haar memorie van grieven onder het kopje “Kern van de zaak” heeft opgenomen:

“1.3 Creatie meent dat de handelwijze van [verweerder] in strijd is met de contractuele goede trouw, misbruik van recht oplevert, dan wel in algemene zin onrechtmatig is, in dier voege dat [verweerder] een algemene betamelijkheidsnorm heeft overschreden door de renovatie om oneigenlijke redenen langdurig te verhinderen. Creatie heeft als gevolg van de handelwijze van [verweerder] aanzienlijke schade geleden, waarvoor [verweerder] aansprakelijk is.”

Ook in dat licht bezien, valt m.i. moeilijk vol te houden dat het hof in rov. 6 en 7 van het arrest de grondslagen van de vordering van Creatie I zou hebben miskend. Daarmee ontvalt tevens de grond aan de daarop voortbouwende klacht (“Daarmee is tevens gegeven” etc.) over het oordeel van het hof dat [verweerder] geen misbruik van recht heeft gemaakt.13.De feitelijke grondslag van de vordering van Creatie I blijkt uit de – in cassatie onbestreden – rov. 8 van het arrest. In rov. 10 t/m 19 van het arrest beoordeelt het hof vervolgens of die handelwijze van [verweerder] misbruik van recht (art. 3:13 BW) oplevert en in rov. 20 van het arrest beoordeelt het hof of [verweerder] hiermee onrechtmatig (art. 6:162 BW) of in strijd met de contractuele goede trouw (art. 6:2 BW) heeft gehandeld. Het hof heeft dus, als ook rov. 20 van het arrest in ogenschouw wordt genomen (welke rechtsoverweging door het (sub)onderdeel ten onrechte buiten beschouwing wordt gelaten), alle grondslagen van de vordering van Creatie I beoordeeld.14.Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 1.2 geeft eerst weer dat Creatie I zou hebben gesteld dat:15.

- (i) [verweerder] de onroerende zaak aan Creatie I heeft verkocht en overgedragen in de volle wetenschap dat sprake was van projectontwikkeling en dat een derde bouwlaag zou worden toegevoegd;

- (ii) de door [verweerder] verlangde koopprijs uitsluitend begrijpelijk was vanwege het feit dat door Creatie I een derde bouwlaag zou worden toegevoegd, omdat het project anders onrendabel zou zijn, hetgeen uitdrukkelijk tussen partijen is besproken.

Volgens het subonderdeel moet, in het licht van de omstandigheden sub (i) en (ii), het feit dat [verweerder] vanuit zijn positie als appartementsgerechtigde in de door hem verkochte onroerende zaak de voltooiing van het bouwproject heeft tegengehouden, worden gekwalificeerd als misbruik van bevoegdheid/recht, mede omdat die handelwijze in strijd is met de contractuele goede trouw althans in algemene zin onrechtmatig is. Het subonderdeel betrekt daarbij de omstandigheid dat vast zou staan dat [verweerder] een nadere vergoeding zou hebben geëist om zijn verzet te staken.16.

Volgens het subonderdeel is het hof aan die omstandigheden voorbijgegaan, door in rov. 10 t/m 19 van het arrest uitsluitend in het kader van art. 3:13 BW te beoordelen of [verweerder] als appartementseigenaar een (gerechtvaardigd) belang had bij zijn verzet, zonder de overige door Creatie I gestelde omstandigheden van het geval (kenbaar) te beoordelen. Het subonderdeel stelt dat ’s hofs oordeel daarmee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Ik geef eerst weer wat in de vindplaatsen waarop Creatie I zich in dit subonderdeel beroept, is te lezen. In de memorie van grieven onder 3.3.5 en 3.3.11 heeft [verweerder] het volgende aangevoerd:

“Bewijsaanbod3.3.5 Voor zover zou worden geoordeeld dat de wetenschap van [verweerder] met de extra bouwlaag en de herontwikkeling niet vaststaat met het in kracht van gewijsde gegane vonnis van de Rechtbank Den Haag van 13 maart 2013, dient gezien het gestelde in Grief 1, sub i, ii en iii en pos. 2.4 te worden geoordeeld dat [verweerder] noodzakelijkerwijs wist of behoorde te weten dat Creatie een derde bouwlaag zou toevoegen, omdat dat noodzakelijk was om het project rendabel te maken. Voor zoveel nodig biedt Creatie daarvan bewijs aan door het horen van [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , en [betrokkene 4] , die kunnen verklaren over de onderhandelingen en afspraken tussen [verweerder] en Creatie over de nieuwe bouwlaag en de herontwikkeling.

(…)

Het is nu juist essentieel dat [verweerder] voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst wist dat een extra bouwlaag zou worden toegevoegd. Sterker nog, het was [verweerder] die Creatie heeft gewezen op het bouwplan van [betrokkene 5] en [betrokkene 6] , dat overigens nog een aanzienlijk groter bouwvolume had dan het plan van Creatie. Daarmee is gegeven dat de contractuele goede trouw zich ertegen verzet dat hij zich nadien heeft verzet tegen een bouwplan dat afweek van de destijds vigerende splitsingsakte, die uitsluitend in het kader van de overdracht was opgesteld, terwijl Creatie erop mocht vertrouwen dat [verweerder] niet zou dwarsliggen en dat na afloop van de bouwwerkzaamheden de splitsingsakte daarmee in overeenstemming zou worden gebracht (wat bij dergelijke projecten gebruikelijk is).”

[cursivering en vetgedrukt in origineel, A-G]

Zoals ook uit het boven deze passage afgedrukte kopje en de nummering van de geciteerde randnummers blijkt, hebben deze stellingen betrekking op een in het kader van grief 3 door Creatie I gedaan bewijsaanbod. Het hof heeft dit bewijsaanbod in rov. 14 van het arrest, waarin grief 3 wordt verworpen, als niet ter zake dienend gepasseerd: “ook in het geval dat die wetenschap [als bedoeld in omstandigheid sub (i), A-G] vast zou komen te staan, dit niet leidt tot een ander oordeel”. Met dat oordeel verwijst het hof terug naar de daaraan voorafgaande passage in rov. 14 van het arrest, die er, kort gezegd, op neerkomt dat de wetenschap bij [verweerder] over het aanbrengen van een extra bouwlaag aan [verweerder] niet in de weg staat om op te komen voor zijn belangen en een extra bouwlaag voor [verweerder] bovendien van belang is gelet op het feit dat hij gedeeltelijk meedraagt in de kosten van onderhoud en herstel van gemeenschappelijke delen. Ik wijs ook nog op rov. 13 van het arrest waarin het hof onder meer overweegt dat [verweerder] terecht erop gewezen heeft dat het feit dat hij wist van de plannen tot herontwikkeling door Creatie I geen “carte blanche” opleverde voor Creatie I.Voor zover omstandigheid sub (i) mede berust op de memorie van grieven onder 2.3 e.v. (onder het kopje “Feiten”)17.kan ook niet volgehouden worden dat het hof daaraan voorbij is gegaan. Het hof overweegt in rov. 21 van het arrest immers uitdrukkelijk dat het hof de feiten zelfstandig vaststelt, waarbij het hof bepaalt welke feiten het voor de beoordeling van het geschil van belang acht en dat een aantal door Creatie I naar voren gebrachte bezwaren bij grief 1 ook niet feiten betreffen, maar stellingen die door [verweerder] zijn betwist. Dit laatste geldt ook voor omstandigheid (i) bij dit subonderdeel. Het hof overweegt in rov. 14 van het arrest dat de door Creatie I gestelde wetenschap bij [verweerder] over het aanbrengen van een extra bouwlaag gemotiveerd is betwist door [verweerder] (zie ook onder 4.10 hierna). Het hof heeft, gelet op het voorgaande, omstandigheid sub (i) voldoende in zijn beoordeling betrokken.

De omstandigheid sub (ii) ziet op de door [verweerder] verlangde koopprijs. In de memorie van grieven onder 2.3, waarop het subonderdeel zich in dit verband beroept, lees ik hierover het volgende:

“2.3 Aanvankelijk was de gedachte dat Creatie het gehele gebouw aan de [a-straat 1 t/m 3] zou verwerven en dat zij na afronding van de renovatie drie parkeerplaatsen zou overdragen aan [verweerder] om niet. Teneinde te beoordelen of het renovatieproject, uitgaande van de door [verweerder] aanvankelijk verlangde koopsom ad € 2.000.000,-, rendabel zou zijn heeft Creatie een massastudie laten uitvoeren en exploitatieberekeningen gemaakt.”[zonder voetnoot uit origineel, A-G]

Het belang van deze omstandigheid voor de beoordeling van het hof ontgaat mij. Voor zover

het subonderdeel zich bij deze omstandigheid ook beroept op de wetenschap van [verweerder] over het aanbrengen van een derde bouwlaag (die kennelijk uit de hoogte van de verlangde bouwprijs zou moeten blijken: “omdat het project anders onrendabel zou zijn”) stuit dat reeds af op hetgeen ik hiervoor over omstandigheid (i) opmerkte. Ik wijs er verder op dat het hof de aanvankelijk door [verweerder] verlangde koopprijs en de daarbij behorende voorwaarden (drie parkeerplaatsen om niet) niet relevant voor de beoordeling heeft geacht (zie ook rov. 21 van het arrest), maar begrijpelijkerwijs is uitgegaan van hetgeen partijen daadwerkelijk zijn overeengekomen (zie ook onder 2.2 hiervoor). Daarbij heeft het hof overigens alleen relevant geacht dat [verweerder] eigenaar is gebleven van de garage aan de [a-straat 4 t/m 6] . De overeengekomen koopprijs is voor ’s hofs beoordeling niet relevant, laat staan de (aanvankelijk) door [verweerder] verlangde koopprijs als bedoeld in omstandigheid (ii).18.De derde omstandigheid waarop het subonderdeel zich beroept, dat zou vaststaan dat [verweerder] een nadere vergoeding zou hebben geëist om zijn verzet te staken, berust op de volgende passage uit de memorie van grieven van Creatie I:

“2.18 Het belangrijkste struikelblok was evenwel dat [verweerder] óók een vergoeding wilde ontvangen voor de toevoeging van een derde bouwlaag. [verweerder] heeft het als volgt verwoord:

“Zoals bouwgrond meer waard is dan bijvoorbeeld agrarische bestemming, vertegenwoordigt de bevoegdheid het appartementsgebouw te voorzien van extra bouwlagen een bepaalde waarde. Deze waarde komt toe aan alle appartementseigenaren. Met de uitvoering van uw bouwplannen, waarbij het resultaat aan uw appartementsrecht wordt toegevoegd, wordt deze waarde ten onrechte slechts door u gerealiseerd.

Ik zal dan ook niet meewerken aan het realiseren van een extra bouwlaag, voor zover geen overeenstemming wordt bereikt over een door mij te ontvangen vergoeding.””

[cursivering en vetgedrukt in origineel, zonder voetnoot uit origineel, A-G]

Het citaat verwijst naar een e-mailbericht van [verweerder] aan Creatie I van 12 april 2011.19.Het hof heeft die omstandigheid betrokken in zijn beoordeling van grief 5 in rov. 16 van het arrest. Het hof overweegt aldaar onder meer dat onvoldoende is aangetoond dat het [verweerder] uitsluitend om geld te doen was. Het hof noemt dit e-mailbericht weliswaar niet afzonderlijk (zoals het wel afzonderlijk naar een daaraan voorafgaand gesprekverslag van 25 maart 2011 en daaropvolgende reactie van [verweerder] verwijst20.), maar uit het vervolg waarin het hof onder meer spreekt over “de overgelegde stukken” en “de overige door Creatie I opgesomde (overigens door [verweerder] betwiste) punten” blijkt m.i. dat het hof ook het desbetreffende e-mailbericht afdoende in zijn beoordeling heeft betrokken. Bestudering van het desbetreffende e-mailbericht leert overigens ook dat daarin niet uitsluitend over een vergoeding voor [verweerder] werd gesproken, maar ook overige bezwaren naar voren werden gebracht.21.Uit het voorgaande volgt dat het hof in rov. 10 t/m 19 van het arrest voldoende kenbaar op de door het subonderdeel bedoelde omstandigheden heeft gerespondeerd. Mede in het licht van die omstandigheden is het hof aldaar tot het oordeel gekomen dat geen sprake is van schending van art. 3:13 BW door [verweerder] . Voor zover het subonderdeel mede een beroep doet op de contractuele goede trouw en/of in algemene zin onrechtmatig handelen, stuit dat beroep af op rov. 20 van het arrest, waarin het hof als gezegd tot het oordeel komt dat in de gegeven omstandigheden van onrechtmatig handelen of schending van contractuele goede trouw ook geen sprake is (zie ook onder 4.4 hiervoor).Hierop strandt het subonderdeel.

Subonderdeel 1.3 stelt dat voor zover ’s hofs oordeel in rov. 10 t/m 19 van het arrest zo moet worden begrepen dat het de omstandigheden als bedoeld in subonderdeel 1.2 wel heeft beoordeeld, maar niet van belang heeft geacht, dat oordeel rechtens onjuist is. Volgens het subonderdeel mocht het hof die omstandigheden (“dragende stellingen in de grieven”) niet onbesproken laten, is het althans zonder motivering onbegrijpelijk waarom het hof die stellingen niet van belang heeft geacht. Volgens het subonderdeel is met name onbegrijpelijk waarom het hof in rov. 17 van het arrest, gelet op het door [verweerder] gevoerde verweer dat Creatie I niet de overeengekomen bouwplannen uitvoerde,22.oordeelt dat de door Creatie I aangevoerde feiten en omstandigheden onvoldoende zijn om te oordelen dat voldaan is aan het bepaalde in art. 3:13 BW.Het voorgaande vitieert volgens het subonderdeel ook rov. 21 van het arrest.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.De eerste alinea van het subonderdeel berust op een verkeerde lezing van het arrest en faalt daarmee bij gebrek aan feitelijk grondslag. Zoals uiteengezet onder 4.6 hiervoor heeft het hof de in subonderdeel 1.2 bedoelde omstandigheden voor zover van belang wel bij zijn beoordeling betrokken, maar heeft die beoordeling niet tot het oordeel geleid dat sprake is van misbruik van recht als bedoeld in art. 3:13 BW. Dat oordeel is in zoverre niet rechtens onjuist of onbegrijpelijk.In rov. 17 van het arrest beoordeelt het hof grief 6 van Creatie I, welke grief is gericht tegen rov. 4.9 van het vonnis. Het hof geeft eerst weer dat de rechtbank heeft geoordeeld dat er geen sprake is van misbruik van recht aangezien de besluiten tot wijziging van de splitsingsakte zijn vernietigd. Vervolgens geeft het hof weer dat Creatie I heeft betoogd dat het enkele feit dat men een recht heeft om een beroep te doen op de vernietigbaarheid van besluiten niet betekent dat men het recht niet kan misbruiken.23.Het hof overweegt dat dat weliswaar juist is (“daarom heet het ook misbruik van bevoegdheid”), maar dat de door Creatie I aangevoerde feiten en omstandigheden niet voldoende zijn om te oordelen dat voldaan is aan het bepaalde in art. 3:13 BW. Dat oordeel is, gelezen in samenhang met de daaraan voorafgaande rov. 10 t/m 16 van het arrest en ook gelet op het verweer van [verweerder] zoals door het hof weergegeven in rov. 9 van het arrest niet onbegrijpelijk. Zoals blijkt uit rov. 9 van het arrest heeft [verweerder] immers niet alleen aangevoerd dat Creatie I niet de overeengekomen bouwplannen uitvoerde, maar ook dat hij met succes in kort geding een bouwstop heeft afgedwongen en besluiten van de VvE zijn vernietigd. Het hof heeft in rov. 13 van het arrest al overwogen dat aan Creatie I kan worden toegegeven dat bij een toewijzend vonnis sprake kan zijn van misbruik van recht door degene die de zaak aanhangig heeft gemaakt, maar dat het wel aan Creatie I is om zodanige feiten en omstandigheden te stellen dat voldaan is aan het bepaalde in art. 3:13 BW. Wat Creatie I verder ter toelichting op grief 6 heeft aangevoerd,24.betreft slechts een herhaling van zetten, waarop het hof in rov. 17 van het arrest niet nader dan het heeft gedaan hoefde te responderen.Hiermee is ook gegeven dat de voortbouwklacht gericht tegen rov. 21 van het arrest geen doel treft.Hierop strandt het subonderdeel.

Subonderdeel 1.4 stelt dat het hof in rov. 14 van het arrest heeft miskend dat de wetenschap van [verweerder] dat Creatie I een derde bouwlaag zou aanbrengen, vaststaat.25.Volgens het subonderdeel heeft het hof met betrekking tot het verweer van [verweerder] dat Creatie I niet de overeengekomen bouwplannen uitvoerde, miskend dat vaststaat dat ook dat verweer onjuist is.26.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Het hof overweegt in rov. 14 van het arrest onder meer dat de wetenschap bij [verweerder] over het aanbrengen van een extra bouwlaag – welke wetenschap [verweerder] overigens gemotiveerd heeft betwist27.– niet aan [verweerder] in de weg staat om op te komen voor zijn belangen. Het maakt dus voor het oordeel van het hof niet uit of al dan niet vaststaat of [verweerder] wetenschap had over het aanbrengen van een extra bouwlaag. Ook als ervan moet worden uitgegaan dat hij die wetenschap had, staat dat er volgens het oordeel van het hof niet aan in de weg om op te komen voor zijn belangen.De tweede klacht van het subonderdeel, dat het hof zou hebben miskend dat het desbetreffende verweer van [verweerder] onjuist is, mist feitelijke grondslag. Het subonderdeel baseert de onjuistheid van dat verweer kennelijk op het vonnis van 23 augustus 2017 en hetgeen Creatie I over de procedure die tot dat vonnis heeft geleid heeft opgemerkt in de memorie van grieven onder 2.30-2.33. Noch uit dat vonnis, noch uit de desbetreffende passage in de memorie van grieven kan echter worden afgeleid dat in de onderhavige procedure vast zou staan dat het verweer van [verweerder] dat Creatie I niet de overeengekomen bouwplannen uitvoerde, onjuist is.28.Veelzeggend is in dat verband ook dat het hof het vonnis van 23 augustus 2017 niet voor de beoordeling van het geschil relevant heeft geacht (zie ook rov. 21 van het arrest). Het hof heeft dat vonnis immers niet onder de feiten van de zaak benoemd (zie onder 2 hiervoor). Voorts noemt het hof in rov. 9 van het arrest als verweer van [verweerder] “dat Creatie I niet de afgesproken renovatiewerkzaamheden, maar vergaande verbouwingsplannen heeft uitgevoerd die tot ernstige hinder en schade, waaronder lekkages, aan de garage van [verweerder] hebben geleid.”29.Hierop loopt het subonderdeel vast.

Subonderdeel 1.5 stelt dat ’s hofs oordeel voorts blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting doordat het heeft miskend dat art. 3:13 BW ook “een subjectief element” bevat. Volgens het subonderdeel blijkt uit de stellingen van Creatie I dat de argumenten van [verweerder] slechts voorgewende belangen betroffen.30.Volgens het subonderdeel is het hof daaraan ongemotiveerd geheel voorbijgegaan en heeft het de beweerdelijke belangen van [verweerder] ten onrechte als gerechtvaardigd, althans als een rechtvaardiging voor zijn handelwijze, beoordeeld. Een valide argument is volgens het subonderdeel niet op zichzelf noodzakelijkerwijs een gerechtvaardigd belang.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Het hof heeft de stellingen van Creatie I dat de argumenten van [verweerder] slechts voorgewende belangen betroffen onderkend. Dat blijkt reeds uit de in cassatie onbestreden rov. 8 van het arrest, waarin het hof de feitelijke grondslag van de vordering van Creatie I onder meer als volgt weergeeft: “ [verweerder] heeft (…) zijn positie als appartementseigenaar zonder gerechtvaardigd belang gebruikt (…)”, “ [verweerder] had er geen belang bij (…) en wilde uitsluitend extra winst maken (…)”. Het hof is daaraan in rov. 10 t/m 19 van het arrest niet ongemotiveerd geheel voorbijgegaan, maar is tot een andere feitelijke beoordeling gekomen, namelijk, kort samengevat, dat [verweerder] volgens het hof wel degelijk belang had bij het aanvragen van de bouwstop, dat [verweerder] zich ook gerechtvaardigd heeft verzet tegen de voorgestelde wijzigingen in de splitsingsakte en dat het hof van oordeel is dat onvoldoende is aangetoond dat het [verweerder] uitsluitend om financieel gewin te doen was. Dat het hof het betoog van Creatie I niet heeft gevolgd, is iets anders dan dat het hof daaraan ongemotiveerd geheel voorbij zou zijn gegaan.Van miskenning door het hof dat art. 3:13 BW ook “een subjectief element” bevat, is in werkelijkheid ook geen sprake. Het hof noemt in rov. 10 van het arrest de toetsingsmaatstaf van art. 3:13 BW. Het hof overweegt daar dat uit art. 3:13 lid 2 BW onder meer volgt dat “een bevoegdheid (…) kan worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvan zij is verleend (…).” Daarin ligt dat subjectieve element van art. 3:13 BW besloten. Het hof komt echter, zoals gezegd, in zijn feitelijke beoordeling tot de conclusie dat [verweerder] zijn bevoegdheden tot het aanvragen van een bouwstop en tot weigering van de voorgestelde wijziging van de splitsingsakte niet enkel vanuit zijn eigen belang van het krijgen van een financiële vergoeding van Creatie I heeft uitgeoefend, maar dat hij daarbij ook andere – naar het oordeel van het hof gerechtvaardigde – belangen had. Het hof heeft daarbij uitdrukkelijk onderkend dat een eventueel meespelend subjectief belang aan de zijde van [verweerder] dat niet anders maakt (rov. 15 van het arrest) en ook dat een valide argument nog niet op zichzelf noodzakelijkerwijs een gerechtvaardigd belang hoeft te zijn (rov. 13, eerste zin, van het arrest).Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 1.6 stelt dat ’s hofs oordeel daarnaast blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof het belang van Creatie I niet bij zijn beoordeling heeft betrokken, althans is bij gebreke van enige motivering onbegrijpelijk waarom het hof dat heeft nagelaten.31.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Het subonderdeel is gebaseerd op de volgende passage uit de memorie van grieven:

“3.3.13 Tot slot heeft de Rechtbank miskend dat bij de beoordeling van artikel 3:13 lid 2 BW niet alleen moet worden gekeken naar het (pretense) belang van [verweerder] , maar ook naar het belang van Creatie. De Rechtbank heeft volledig buiten beschouwing gelaten dat [verweerder] willens en wetens een bouwproject heeft gefrustreerd en derhalve aanzienlijke schade heeft berokkend, hetgeen niet noodzakelijk was. Indien [verweerder] van mening was dat Creatie ongerechtvaardigd zou worden verrijkt door de extra bouwlaag, had hij ter zake gewoon een vordering in kunnen stellen.”

In deze passage wordt dus gesteld dat de rechtbank niet voldoende heeft gekeken naar het belang van Creatie I. Gesteld wordt dat de rechtbank buiten beschouwing heeft gelaten dat de door [verweerder] gevolgde handelwijze niet noodzakelijk was, omdat hij ook een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking had kunnen instellen. Dat het hof het belang van Creatie I niet bij zijn beoordeling heeft betrokken, kan op grond van het voorgaande moeilijk worden volgehouden. In rov. 8 van het arrest geeft het hof, in cassatie onbestreden, het belang van Creatie I weer (“terwijl Creatie I veel schade door de handelwijze van [verweerder] heeft geleden”). In rov. 10 van het arrest wijst het hof vervolgens op de evenredigheidstoets die ligt besloten in art. 3:13 lid 2 BW (“in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot uitoefening had kunnen komen.”). In rov. 15 van het arrest heeft het hof in het kader van de bouwstop ook uitdrukkelijk het belang van Creatie I in de beoordeling betrokken:

“In dat licht bezien is het tegenhouden van de bouw onevenredig, aldus Creatie I. Anders dan Creatie I heeft gesteld, was er geen sprake van een algehele bouwstop totdat de splitsingsakte rechtsgeldig was gewijzigd. Uit het dictum van het vonnis van de kort geding rechter blijkt dat de bouwstop ziet op de aldaar omschreven werkzaamheden die in strijd waren met de splitsingsakte. Dat Creatie I alle werkzaamheden heeft gestaakt, kan niet aan [verweerder] worden verweten.”

Ook in het kader van het andere verwijt aan [verweerder] , niet meewerken aan de wijziging van de splitsingsakte, treft het subonderdeel geen doel. Het subonderdeel gaat ervan uit dat er met een vordering van [verweerder] uit ongerechtvaardigde verrijking een alternatief voorhanden was dat minder schade aan Creatie I zou hebben berokkend. Deze redenering stuit af op rov. 16 van het arrest, waarin het hof in het kader van de procedures over wijziging van de splitsingsakte onder meer overweegt dat onvoldoende is aangetoond dat het [verweerder] (uitsluitend) om financieel gewin te doen was en dat [verweerder] meerdere gerechtvaardigde bezwaren had tegen de wijziging van de splitsingsakte en de werkzaamheden. Deze bezwaren had [verweerder] dus niet met een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking aan de orde kunnen stellen.Hierop strandt het subonderdeel.

Subonderdeel 1.7 stelt dat “met het voorgaande” tevens gegeven is dat het hof het bewijsaanbod van Creatie I in rov. 13 en 14 van het arrest niet had mogen passeren als niet ter zake doende, althans heeft het hof aldus een impliciete bewijsprognose gegeven, hetgeen eveneens blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.32.

Het subonderdeel deelt in het lot van de voorgaande subonderdelen.In rov. 13, laatste zin, van het arrest passeert het hof het bewijsaanbod van Creatie I ter zitting33.om de Gemeente te horen over de bouwstop, “omdat er geen stellingen zijn die niet vaststaan en die, indien zij na bewijslevering zouden komen vast te staan, tot een ander oordeel dan hierboven weergegeven [dat de bouwstop niet door [verweerder] om oneigenlijke redenen is aangevraagd, A-G] zouden kunnen leiden.” Het hof kon dit bewijsaanbod gelet op het voorgaande als niet ter zake doende passeren. Dat oordeel geeft ook geen blijk van een impliciete bewijsprognose.In rov. 14, laatste zin, van het arrest passeert het hof het bewijsaanbod van Creatie I uit de memorie van grieven onder 3.3.5 (weergegeven onder 4.6 hiervoor), dat [verweerder] vooraf op de hoogte was van de extra bouwlaag “als niet ter zake dienend (…) aangezien ook in het geval dat die wetenschap vast zou komen te staan, dit niet leidt tot een ander oordeel [dan dat die wetenschap aan [verweerder] niet in de weg staat om op te komen voor zijn gerechtvaardigde belangen, A-G]”. Ook dit bewijsaanbod kon het gelet op het voorgaande als niet ter zake doende passeren. Dat oordeel geeft evenmin blijk van een impliciete bewijsprognose.Hierop strandt het subonderdeel.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 20 van het arrest. Het onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen.

Subonderdeel 2.1 stelt dat ’s hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof een expliciet aangedragen grondslag niet onbeoordeeld kan laten, althans is het oordeel onbegrijpelijk. Volgens het subonderdeel beoordeelt het hof of sprake is van misbruik van procesrecht en laat het “strijd met de contractuele goede trouw en onrechtmatigheid in algemene zin” onbehandeld.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Ik stel voorop dat de verschillende grondslagen van de vordering van Creatie I – “misbruik van recht” (art. 3:13 BW), “strijd met de contractuele goede trouw” (art. 6:2 BW) en “onrechtmatigheid in algemene zin” (art. 6:162 BW) – van elkaar moeten worden onderscheiden, maar niet geheel kunnen worden gescheiden. De maatstaf (criteria) aan de hand waarvan een bepaalde handelwijze als misbruik van bevoegdheid, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar of als onrechtmatige daad kan worden aangemerkt, kan verschillen en ook de sancties (rechtsgevolgen) van de drie grondslagen vallen niet zonder meer samen.34.Zo wordt in de rechtspraak van de Hoge Raad (in het kader van opzegging van een huurovereenkomst) misbruik van bevoegdheid wel beschouwd als een andere “(beperktere) maatstaf” dan hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen.35.Voorts overweegt de Hoge Raad dat pas sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen (als grond voor een vergoedingsplicht ter zake van alle in verband met een procedure gemaakte kosten), als het instellen van de vordering gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven, dat hiervan eerst sprake kan zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden en dat bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure terughoudendheid past, gelet op het mede door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot rechter.36.Het hof geeft in rov. 20, tweede t/m vierde zin, van het arrest een vrijwel letterlijke weergave van deze Duka/Achmea-maatstaf. Voor zover het subonderdeel bedoelt te klagen (helemaal duidelijk is dat overigens niet) dat het hof niet deze strikte maatstaf maar de algemene regels van onrechtmatige daad en/of redelijkheid en billijkheid had moeten toepassen, wijs ik erop dat in rov. 20 van het arrest besloten ligt dat ook uitgaande van de algemene regels van onrechtmatig handelen of een schending van de contractuele goede trouw in de gegeven omstandigheden geen sprake is.37.Het oordeel van het hof getuigt in zoverre dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Het hof neemt in rov. 20 van het arrest immers de volgende omstandigheden in aanmerking:

- [verweerder] ondervond schade aan zijn garage;

- e bouwplannen van Creatie I waren strijdig met het reglement;

- de splitsingstekening was niet in overeenstemming met het bouwplan;

- de genomen besluiten in de VvE raakten [verweerder] als appartementseigenaar;

- [verweerder] mocht daarom ook opkomen voor zijn belangen;

- deze belangen zijn in meerdere procedures in meerdere instanties vastgesteld, hetgeen heeft geleid tot uitspraken ten gunste van [verweerder] ;

- het standpunt van Creatie I dat [verweerder] de bouw heeft verhinderd enkel vanwege financieel gewin kan daarom niet worden gevolgd.

Op grond van deze omstandigheden komt het hof tot het oordeel dat geen sprake is van onrechtmatig handelen of een schending van de contractuele goede trouw. Dat het hof

“strijd met de contractuele goede trouw en onrechtmatigheid in algemene zin” onbehandeld zou hebben gelaten, kan op grond van het voorgaande in elk geval niet worden gevolgd.

Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 2.2 stelt dat ’s hofs oordeel voorts blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat, als de ter beoordeling voorliggende, al dan niet misbruikte, bevoegdheid een specifieke bevoegdheid betreft om een procedure te entameren, tenminste mede de algemene norm van art. 3:13 BW moet worden gehanteerd.38.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Het subonderdeel is gebaseerd op de volgende passage uit de pleitnota in de hoger beroep van Creatie I:

“3.3.3 De uiteenzetting van [verweerder] over de rechten van appartementseigenaren in pos. 108-113 raken de kern niet. De opmerking van [verweerder] in pos. 112 en 113 over de terughoudendheid bij het aannemen van misbruik van recht zijn – op zichzelf – juist. [verweerder] verwijst vervolgens naar een arrest van de Hoge Raad,39.maar daar verliest hij uit het oog dat dat arrest betrekking had op misbruik van procesrecht. Dat is heel wat anders dan de vraag die in de onderhavige procedure aan de orde is. Hier gaat het over het misbruik van de mogelijkheden van een appartementsgerechtigde heeft om besluiten in de VvE te blokkeren. Dat [verweerder] dat recht in casu heeft uitgeoefend door procedures aanhangig te maken, betekent niet dat wij het over misbruik van procesrecht hebben, omdat misbruik van procesrecht impliceert dat men misbruik maakt van het recht – dat iedereen altijd heeft – om een procedure aanhangig te maken. Dat recht kan men misbruiken door een evident ongegronde vordering in te stellen en het leerstuk ziet dus op de onrechtmatigheid van de procedure zelf en betreft de daarmee samenhangende kostenveroordeling. Dat de vorderingen/verzoeken van [verweerder] vanuit een VvE-recht perspectief gezien, niet evident ongegrond waren, is gegeven. Of die verzoeken/vorderingen alle omstandigheden in aanmerking nemende onrechtmatig waren, is een geheel andere vraag.”

[cursivering in origineel, voetnoot overgenomen uit origineel en doorgenummerd, A-G]

Het subonderdeel stelt hiermee op zichzelf terecht aan de orde dat hoewel de vorderingen/verzoeken van [verweerder] vanuit VvE-recht perspectief niet evident ongegrond zijn, nog steeds sprake zou kunnen zijn van misbruik van recht of onrechtmatig handelen door [verweerder] . Dan moet echter wel sprake zijn van, kort gezegd, kwade trouw van [verweerder] .40.Het hof oordeelt in rov. 20 van het arrest echter dat daarvan geen sprake is. Het standpunt van Creatie I dat [verweerder] de bouw heeft verhinderd enkel vanwege financieel gewin kan volgens het hof immers, op grond van de onder 4.19 hiervoor opgesomde omstandigheden, niet worden gevolgd. Dat oordeel strookt ook met het oordeel in het kader van art. 3:13 BW in rov. 13 van het arrest.Hierop strandt het subonderdeel.

Subonderdeel 2.3 stelt dat ’s hofs oordeel verder onbegrijpelijk is omdat, zelfs uitgaande van de norm voor misbruik van procesrecht, in casu vaststaat dat [verweerder] zich in de procedures heeft beroepen op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende.41.Het voorgaande klemt volgens het subonderdeel te meer omdat Creatie I uitdrukkelijk bewijs had aangeboden van de omstandigheden waaruit de kwade trouw van [verweerder] blijkt.42.

Het subonderdeel bouwt voort op de subonderdelen 1.3, 1.4 en 1.7 en deelt in het lot van die subonderdelen. Dat behoeft geen nadere toelichting.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 15, laatste drie zinnen, van het arrest. Volgens het onderdeel overweegt het hof aldaar dat “in het geval van een beroep op artikel 5:108 BW, eo ipso geen sprake kan zijn van misbruik van bevoegdheid.” Het onderdeel stelt dat irrelevant is dat [verweerder] een minderheidspositie heeft, omdat – zoals het hof overweegt – sprake is van een over en weer uit te oefenen bevoegdheid. Volgens het onderdeel is het oordeel voorts onbegrijpelijk, omdat het onverenigbaar is met ’s hofs oordeel in rov. 13, eerste zin, van het arrest.

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende. In rov. 15, laatste vijf zinnen, van het arrest overweegt het hof het volgende:

“In dat kader overweegt het hof dat niet valt in te zien waarom [verweerder] , mede gelet op zijn minderheidspositie, niet zou mogen opkomen voor zijn belangen en hij door dit wel te doen misbruik van recht zou maken. In artikel 5:108 BW is een verplichting neergelegd dat de splitsingsakte en de tekeningen met elkaar in overeenstemming behoren te zijn. Dat is in het belang van iedere appartementseigenaar, zowel van Creatie I als van [verweerder] . Een eventueel meespelend subjectief belang aan de zijde van [verweerder] maakt dat niet anders. De vierde grief faalt derhalve.”

Dat in het geval van een beroep op art. 5:108 BW “eo ipso” geen sprake kan zijn van misbruik van bevoegdheid kan ik in deze overweging niet lezen. Het onderdeel gaat in zoverre uit van een verkeerde lezing van het oordeel van het hof. Onverenigbaarheid met rov. 13, eerste zin, van het arrest doet zich daarmee ook niet voor. Het onderdeel faalt in zoverre dus bij gebrek aan feitelijke grondslag. Dat de verplichting van art. 5:108 BW in het belang is van iedere appartementseigenaar maakt ook niet dat het hof de minderheidspositie van [verweerder] (“mede gelet op zijn minderheidspositie”) niet in aanmerking heeft kunnen nemen bij de overweging dat niet valt in te zien waarom [verweerder] niet zou mogen opkomen voor zijn belangen. Ook in zoverre treft het onderdeel dus geen doel. Hierop stuit het onderdeel af.

Onderdeel 4

Onderdeel 4 is eveneens gericht tegen rov. 15 van het arrest. Volgens het onderdeel is de verwerping van grief 4 door het hof rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk, om de drie volgende redenen.In de eerste plaats is volgens het onderdeel onbegrijpelijk waarom het relevant is dat de bouwstop niet alle werkzaamheden betrof.Daarnaast heeft het hof volgens het onderdeel ten onrechte niet bij de beoordeling betrokken dat [verweerder] tegenstrijdige standpunten heeft betrokken, alsmede standpunten die de wijziging van de splitsingsakte als zodanig niet betreffen.43.Dit vitieert volgens het onderdeel ook rov. 12 van het arrest.Ten derde stelt het onderdeel dat het oordeel van het hof dat de kantonrechter44.de vernietiging heeft uitgesproken omdat het wijzigingsbesluit tot schade kan leiden voor [verweerder] “vanwege het hiervoor in de eerste klacht gestelde betreffende het relevante beoordelingskader” niet begrijpelijk is gemotiveerd. Evenmin begrijpelijk gemotiveerd is het oordeel dat [verweerder] in redelijkheid tot de uitoefening van zijn bevoegdheid ex art. 5:108 BW heeft kunnen komen.

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.De eerste reden die het onderdeel aanvoert voor de onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof ketst af op de volgende passage uit rov. 15 van het arrest:

“Anders dan Creatie I heeft gesteld, was er geen sprake van een algehele bouwstop totdat de splitsingsakte rechtsgeldig was gewijzigd. Uit het dictum van het vonnis van de kort geding rechter blijkt dat de bouwstop ziet op de aldaar omschreven werkzaamheden die in strijd waren met de splitsingsakte. Dat Creatie I alle werkzaamheden heeft gestaakt, kan niet aan [verweerder] worden verweten.”

Het hof legt hier, onder verwijzing naar het dictum van het vonnis van de kort geding rechter (zie ook onder 2.7 hiervoor), voldoende begrijpelijk uit waarom het redengevend heeft geacht dat de bouwstop niet alle werkzaamheden betrof. Anders dan Creatie I heeft gesteld, heeft [verweerder] er niet voor gezorgd dat Creatie I alle bouwwerkzaamheden diende te staken.Over de tweede reden merk ik het volgende op. Het hof respondeert in rov. 15 van het arrest op grief 4 van Creatie I. Het hof heeft deze grief in rov. 6 van het arrest samengevat. Gelet op de vindplaatsen die het onderdeel noemt, heeft deze reden betrekking op het laatste deel van de grief zoals in de memorie van grieven toegelicht onder 3.4.11-3.4.1545.en zoals door het hof in rov. 6 van het arrest als volgt samengevat: “ [verweerder] is te kwader trouw: hij heeft er alles aan gedaan om de wijziging van de splitsingsakte tegen te houden, terwijl geen van zijn bezwaren betrekking hadden op een toename van de onderhoudskosten;”. Dat standpunt uit de memorie van grieven is gebaseerd op de uitspraak van de kantonrechter van 19 juli 2016 (zie ook onder 2.12 hiervoor). Het hof overweegt in rov. 15 van het arrest onder meer dat niet valt in te zien waarom [verweerder] niet zou mogen opkomen voor zijn belangen en dat een eventueel meespelend subjectief belang aan de zijde van [verweerder] dat niet anders maakt. Anders dan Creatie I bij deze grief stelt, acht het hof [verweerder] dus niet te kwader trouw en is het hof van oordeel dat [verweerder] meerdere gerechtvaardigde bezwaren had (zie voor dat laatste ook rov. 16 van het arrest). Daarmee heeft het hof het door Creatie I in haar memorie van grieven onder 3.4.11-3.4.15 naar voren gebrachte afdoende in zijn beoordeling betrokken. De voortbouwklacht gericht tegen rov. 12 van het arrest strandt in het verlengde daarvan eveneens.De derde reden bouwt kennelijk (helemaal duidelijk is overigens niet wat wordt bedoeld met het hiervoor in de eerste klacht gestelde betreffende het relevante beoordelingskader) voort op onderdeel 1 en deelt in het lot daarvan.Hierop stuit het onderdeel af.

Onderdeel 5

Onderdeel 5 richt een motiveringsklacht tegen rov. 16 van het arrest. Dat oordeel is volgens het onderdeel onbegrijpelijk. Het onderdeel wijst erop dat Creatie I onder meer heeft aangevoerd dat [verweerder] zich in de procedure betreffende de wijziging van de splitsingsakte op het standpunt had gesteld dat het wijzigingsbesluit moest worden vernietigd, omdat het concept niet voorzag in de erfgrensoverschrijdingsproblematiek. Volgens het onderdeel heeft [verweerder] evenwel gerechtelijk erkend dat (i) Creatie I dat wilde oplossen en (ii) hij daaraan niet zou meewerken als hij niet zou worden betaald.46.Dat [verweerder] die betaling beweerdelijk wilde ontvangen als vergoeding voor door hem geleden schade is volgens het onderdeel in dat verband irrelevant.

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.In de memorie van grieven onder 3.5.2 sub vi lees ik het volgende:

“3.5.2 De redenen waarom dit oordeel [rov. 4.7 van het vonnis, A-G] onjuist is blijken genoegzaam uit het voorgaande, maar zekerheidshalve zullen die hierna worden samengevat: (…) vi. [verweerder] niet bereid was om mee te werken aan de afsplitsing van [b-straat 2] – dat behoorde tot het appartement van Creatie (!) – als hij geen betaling zou ontvangen, waarna de erfgrensoverschrijding hem niet meer zou hebben geregardeerd.47.”[cursivering in origineel, voetnoot (noot 62 aldaar) overgenomen uit origineel, A-G]

In het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg, waar de memorie van grieven naar verwijst, lees ik op p. 5(-6), onder 2, het volgende:

“[verweerder](…) 2. Ik heb in 2009 naar aanleiding van de sloopwerkzaamheden van het dak boven mijn deel contact gezocht met [betrokkene 1] (de grootaandeelhouder van Creatie I) en tegen hem gezegd dat de VvE niet werkte en dat het dak zonder overleg eraf werd gehaald. Ik heb een voorstel gedaan, dat werd volledig afgewezen. Ik heb een bedrag genoemd van 15.000 euro. Ik had dit bedrag als volgt opgebouwd. Allereerst kon ik tijdens de bouw de ruimte niet gebruiken. Een deel van het bedrag was schadevergoeding voor de waterschade die ik heb gehad. Verder was zonder overleg een doorbraak gepleegd, waardoor goederen van mij onder steengruis zaten. Het bedrag van 15.000 is geweigerd. Ik had aangeboden dat mijn ruimte ten tijde van de verbouwing ter beschikking zou staan. In het bedrag van 15.000 euro zat ook de huur begrepen van een andere ruimte om tijdelijk spullen op te slaan. Dan zou ik instemmen met een wijzing van de splitsingsakte die nodig was om het stuk dat eigenlijk bij de VvE hoorde, voor 100% over te dragen aan Creatie I. Creatie I wilde niet twee keer betalen voor hetzelfde stuk. De reden dat ik in gesprek wilde komen, was dat een groot gedeelte van het dak eraf was gehaald en water naar beneden droop. De handelswijze van Creatie I was alleen erop gericht dat ik de handdoek zou gooien en aan Creatie I zou verkopen. Ik heb bij de VvE een stemverklaring meegegeven, waarin ik precies heb aangegeven wat ik beoog. Ook in procedures heb ik aangevoerd wat ik wilde: een deugdelijke bouwwijze, een oplossing voor het stuk van [b-straat 2] wat in [b-straat 1] was geschoven is en een oplossing voor de spullen van mij die in mijn ruimte staan. Daar is Creatie I nooit op teruggekomen. Het ging mij erom dat ik mijn ruimte weer kon gebruiken. Elke keer kwam er weer een gewijzigde splitsingsakte die geen recht deed aan de feitelijke situatie. Dan kun je het niet in stemming brengen. Ik heb keer op keer gezegd: pas het aan zodat het overeenkomt met feitelijk situatie.” [onderstreping in origineel, A-G]

Ik wijs er in de eerste plaats op dat [verweerder] hiermee “tussen de regels door” zou hebben erkend “dat hij slechts met de afsplitsing zou instemmen als hem een bedrag wordt betaald” niet een uitdrukkelijke, ondubbelzinnige gerechtelijke erkenning in de zin van art. 154 Rv is van hetgeen door het onderdeel onder (i) en (ii) is gesteld.48.De erfgrensoverschrijdingsproblematiek waarop het onderdeel doelt, is voorts maar één voorbeeld waaruit het hof in rov. 16 van het arrest afleidt dat het [verweerder] niet uitsluitend te doen was om een financiële vergoeding. Het hof wijst er verder, onder meer, op dat [verweerder] heeft gesteld dat hij ten gevolge van het handelen van Creatie I en de lekkages onder meer huurpenningen heeft gederfd en schoonmaak- en opslagkosten en advocaatkosten heeft moeten maken en dat [verweerder] , blijkend uit de stukken en de tussen partijen gevoerde procedures, meerdere gerechtvaardigde bezwaren had tegen de wijziging van de splitsingsakte en de werkzaamheden. Het oordeel van het hof dat er meerdere gerechtvaardigde bezwaren van [verweerder] waren, blijft dus ook zonder de overweging over de erfgrensoverschrijdingsproblematiek (“Bovendien was er een risico” etc.) overeind, zodat het onderdeel reeds strandt op gebrek aan belang, nog daargelaten dat die overweging, mede gelet op het ontbreken van een gerechtelijke erkenning als bedoeld door het onderdeel, ook niet onbegrijpelijk is.

Onderdeel 6

Onderdeel 6 is gericht tegen rov. 18 van het arrest. Het onderdeel stelt dat het oordeel dat zowel uit de beslissing van 13 maart 2013 als uit een beslissing van 19 juni 2016 (bedoeld zal zijn: 19 juli 2016, zie onder 2.12 hiervoor) zou blijken dat Creatie I onvoldoende rekening heeft gehouden met de door de kantonrechter gegrond geoordeelde bezwaren van [verweerder] , met name door [verweerder] geen vrijwaring te verstrekken, rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Volgens het onderdeel miskent het hof een viertal stellingen:

- (i) De kantonrechter (volgens het onderdeel bedoelt het hof: de rechtbank, sector civiel) heeft in 2013 alleen de verhoging van de onderhoudskosten en mogelijke kosten als gevolg van bestuursrechtelijke handhaving als gegrond bezwaar van [verweerder] aangemerkt.

- (ii) [verweerder] heeft dit belang pas aangevoerd nadat de rechtbank hem deze voorzet bij tussenvonnis van 22 augustus 2012 had gegeven, zodat dit niet de reden van zijn verzet tegen de bouwplannen kan zijn geweest.49.

- (iii) Creatie I heeft [verweerder] wel degelijk gevrijwaard voor de verhoging van de onderhoudskosten.50.

- (iv) [verweerder] heeft de vrijwaring voor eventuele kosten als gevolg van bestuursrechtelijk handhaving zelf gefrustreerd, door niet te reageren op de nieuwe conceptsplitsingsakte waarin [verweerder] niet hoefde bij te dragen aan verhoogde onderhoudskosten.51.

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.Het hof beoordeelt in rov. 18 van het arrest grief 7 van Creatie I. Deze grief is gericht tegen rov. 4.10 van het vonnis, waarin de rechtbank overweegt dat Creatie I tijdens de mondelinge behandeling nog heeft gesteld dat de conceptsplitsingsakte van 20 maart 2013 was aangepast in overeenstemming met de eisen van het vonnis van 13 maart 2013, maar dat Creatie I deze stelling verder niet concreet heeft uitgewerkt. Deze grief is in de memorie van grieven kort toegelicht als volgt:

“3.7.2 Daargelaten dat Creatie I ter zitting heeft aangegeven dat de verhoogde onderhoudskosten voor rekening van (de eigenaar van) het appartement van Creatie I zouden komen, is in het voorgaande duidelijk aangegeven op welke wijze de conceptsplitsingsakte is aangepast,52.te weten dat de relevante wijzigingen ten opzichte van het concept uit 2011 zijn vermeld op blz. 8 en 14 in de artikelen 9 sub 1 en 17 lid 2 sub d en e.”

[voetnoot (noot 67 aldaar) overgenomen uit origineel, A-G]

In de passage uit de memorie van grieven waarnaar in de voetnoot wordt verwezen, lees ik het volgende:

“2.23 Creatie I heeft vervolgens binnen een week een nieuwe conceptsplitsingsakte d.d. 20 maart 2013 op laten stellen met inachtneming van de instructie van de Rechtbank Den Haag (productie 20). De relevante toevoegingen ten opzichte van het concept uit 2011 treft men op blz. 8 in artikel 9 sub 1 met betrekking tot de gezamenlijke kosten: (…) en in artikel 17 lid 2, waar is bepaald wat niet tot de gemeenschappelijke gedeelten behoort, waaraan het volgende is toegevoegd: (…).” [vetgedrukt in origineel, A-G]

[verweerder] heeft zich in zijn memorie van antwoord als volgt tegen deze grief verweerd:

“127. (…) Het staat echter vast dat de rechtbank had overwogen dat Creatie een vrijwaring diende te verstrekken aan [verweerder] in verband met schade die hij mogelijk zou kunnen lijden en dat een dergelijke vrijwaring niet is verstrekt. Creatie heeft dus niet de aanbevelingen van de rechter opgevolgd en is niet volledig aan de bezwaren van [verweerder] tegemoet gekomen.”

De rechtbank had in rov. 2.10 (en het dictum) van het vonnis van 13 maart 2013 twee routes uiteengezet waarin vernietiging van het VvE-besluit van 14 april 2011 achterwege kon blijven (zie ook onder 2.10 hiervoor):

“2.10. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de vaststelling dat het gewraakte wijzigingsbesluit op enkele punten tot schade voor [verweerder] kan leiden. Dit rechtvaardigt op zichzelf genomen de door hem gevorderde vernietiging van dat besluit. Vernietiging is echter niet nodig als het mogelijke nadeel voor [verweerder] in voldoende mate wordt weggenomen. Dit is naar het oordeel van de rechtbank het geval als:

(i) de VvE binnen twee maanden na de betekening van dit vonnis in het reglement heeft vastgelegd dat de eigenaar van appartementsrecht A2 en diens rechtsopvolgers alle mogelijke extra (onderhouds)kosten die het gevolg zijn van de vergroting van het volume van het appartementsrecht A2 en de vergroting van het geveloppervlakte, voor hun rekening nemen en de eigenaar van appartementsrecht A1 daarvan vrijwaren, of

(ii) [verweerder] zelf verhindert dat een dergelijke regeling in het reglement wordt opgenomen,

en

(iii) Creatie binnen twee maanden na de betekening van dit vonnis een vrijwaring aan [verweerder] heeft verstrekt voor de schade die hij mogelijk zal lijden indien en voor zover de bouwplannen van Creatie niet in overeenstemming zijn met de verleende bouwvergunning.”

Met de conceptwijzigingsakte van 20 maart 2013 heeft Creatie I kennelijk een poging gedaan route (i) te bewandelen. Uit de vaststaande feiten (zie onder 2.11 hiervoor) blijkt echter dat dat niet gelukt is. Pas op 9 oktober 2015 heeft Creatie I aan [verweerder] gevraagd of hij bereid is mee te werken aan wijziging van de splitsingsakte conform het concept van 20 maart 2013, waarover op 16 maart 2016 een nieuwe VvE-vergadering is belegd (waarin [verweerder] tegen heeft gestemd en die heeft geleid tot de beschikking van de kantonrechter van 19 juli 2016, zie ook onder 2.12 hiervoor). Evenmin gesteld of gebleken is dat de route sub (ii)/(iii) is gevolgd, waarbij Creatie I binnen twee maanden na de betekening van het vonnis van 13 maart 2013 een vrijwaring aan [verweerder] diende te verstekken voor schade die hij mogelijk zal lijden indien en voor zover de bouwplannen van Creatie I niet in overeenstemming zijn met de verleende bouwvergunning.53.Daarop heeft het hof in rov. 18 in het arrest kennelijk en niet onbegrijpelijk het oog met de overweging dat de door de kantonrechter (bedoeld zal zijn: de rechtbank) opgedragen wijzigingen niet zijn opgevolgd en in elk geval de vrijwaring niet is verstrekt. Dat er wel een vrijwaring was opgenomen in de conceptwijzigingsakte van 20 maart 2013, zoals het onderdeel in de omstandigheid sub (iii) aankaart, doet daaraan niet af.54.Over de omstandigheid sub (iv) als bedoeld in het onderdeel, kort gezegd inhoudende dat [verweerder] de vrijwaring zelf heeft gefrustreerd door niet te reageren op de conceptwijzigingsakte, merk ik op dat dit niet is komen vast te staan (zie ook onder 2.11 hiervoor):55.

“61. [verweerder] en Creatie hebben destijds [na de conceptsplitsingsakte van 20 maart 2013, A-G] wederom geprobeerd om tot een minnelijke regeling te komen. Het is dan ook onjuist dat een reactie van [verweerder] op de concept-splitsingsakte uitbleef. Verwezen wordt naar een e-mail van [verweerder] d.d. 22 maart 2013. [verweerder] heeft bij e-mail van 4 april 2013 ook nog aan Creatie voorgesteld om mediation te proberen: (…) Helaas bleek Creatie niet bereid om mee te werken aan mediation.62. Vervolgens heeft Creatie tot 2015 vrijwel stilgezeten! Creatie heeft geen werkzaamheden meer verricht, heeft vrijwel niets gedaan met de aanwijzingen van de kantonrechter, heeft geen machtiging ex artikel 5:140 BW aan de kantonrechter gevraagd, heeft niet of nauwelijks overleg met [verweerder] gevoerd en heeft geen splitsingsakte laten maken waarbij wel aan de belangen en de (meer technische) bezwaren van [verweerder] tegemoet werd gekomen. Zij is in deze jaren volkomen passief gebleven, vermoedelijk vanwege de vastgoedcrisis.63. Eerst op 9 oktober 2015 heeft Creatie uit het niets weer contact opgenomen met [verweerder] , met het verzoek om mee te werken aan de gewijzigde splitsingsakte van 20 maart 2013 (!) (…).”[zonder voetnoten uit origineel, A-G]

Het onderdeel ziet er ten slotte bij de stellingen sub (i) en (ii) aan voorbij dat het hof zich voor zijn oordeel niet alleen baseert op de uitspraak van 13 maart 2013, maar ook op die van 19 juni 2016 (bedoeld zal zijn: 19 juli 2016). Deze stellingen staan dus ook niet in de weg aan het door het hof bereikte oordeel.Hierop stuit het onderdeel af.

Slotsom

De slotsom luidt dat alle klachten falen en dat het arrest in stand kan blijven.