HR, 11-12-2009, nr. 08/01398
ECLI:NL:HR:2009:BK0857
- Instantie
Hoge Raad (Civiele kamer)
- Datum
11-12-2009
- Zaaknummer
08/01398
- LJN
BK0857
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
Insolventierecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:PHR:2009:BK0857, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 11‑12‑2009
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2009:BK0857
ECLI:NL:HR:2009:BK0857, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 11‑12‑2009; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2009:BK0857
Beroepschrift, Hoge Raad, 26‑03‑2008
- Wetingang
Faillissementswet 27; Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen) 225; Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen) 27
- Vindplaatsen
JBPR 2010/17 met annotatie van Mr. D. Roffel
RvdW 2010, 3
RI 2010, 24
NJ 2010/581
NJB 2010, 17
JWB 2009/483
NJ 2010/581 met annotatie van H.J. Snijders
JBPr 2010/17 met annotatie van D. Roffel
Conclusie 11‑12‑2009
Inhoudsindicatie
Procesrecht. Faillissement eiseres hangende geding in eerste aanleg. Art. 27 F. vereist rechterlijke tussenkomst zodat schorsing ex art. 27 F. eerst ingaat op tijdstip waarop rechter het verzoek tot schorsing heeft toegewezen. Uitzondering op hoofdregel dat in geval hoger beroep is ingesteld tegen een eindvonnis in beginsel de gehele zaak, zoals zij voor de eerste rechter diende, wordt overgebracht naar de hogere rechter, indien in eerste aanleg ten onrechte ontslag van instantie is verleend en de rechter dus op louter processuele gronden niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak is toegekomen.
Rolnr. 08/01398
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 16 oktober 2009
Conclusie inzake:
1. AB&P Financieel Adviseurs B.V.
2. [Eiser 2]
tegen
AXA Leven N.V.
Deze zaak handelt over de (ingangsdatum van de) schorsing van art. 225 lid 1 onder c Rv. en over (die van) de schorsing van art. 27 Fw.
1. Feiten(1) en procesverloop(2)
1.1 Eiseres tot cassatie onder 1, AB&P, heeft in 1997 zeven werknemers - loondienstagenten - van UAP Nieuw Rotterdam N.V., zijnde de rechtsvoorgangster van verweerster in cassatie, AXA, overgenomen.
1.2 Hierbij zijn partijen overeengekomen dat de aan deze agenten verbonden verzekeringsportefeuille zou worden overgedragen aan AB&P waarbij de prolongatieprovisies uit deze portefeuille over de periode van 1 september 1997 tot en met 31 augustus 1998 door AB&P aan AXA zou worden betaald.
1.3 Voornoemde portefeuille is overgedragen aan AB&P en er is een jaarprovisie ter grootte van ongeveer f. 45.000,- aan AXA betaald.
1.4 AB&P heeft bij inleidende dagvaarding van een verklaring voor recht gevorderd dat AXA in het kader van de uitvoering van de tussen partijen gesloten overeenkomst jegens AB&P wanprestatie heeft geleverd, tengevolge waarvan AB&P schade heeft geleden, alsmede een verwijzing naar de schadestaatprocedure en een veroordeling van AXA in de kosten van de procedure.
1.5 AXA heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.6 Na een bij tussenvonnis van 14 november 2001 gelaste comparitie van partijen, die op 9 januari 2002 is gehouden en na verdere conclusiewisseling heeft de rechtbank (i) AB&P bij vonnis van 19 juni 2002 toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat AXA haar heeft gezegd dat de omvang van de portefeuille ongeveer ƒ180.000,- was, (ii) bepaald dat hoger beroep van dit vonnis kan worden ingesteld en (iii) iedere verdere beslissing aangehouden.
1.7 AXA is van dit tussenvonnis, onder aanvoering van zes grieven, in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en heeft daarbij - zakelijk weergegeven - vernietiging van dit vonnis en alsnog niet-ontvankelijkverklaring van AB&P in haar vorderingen gevorderd.
Het hof heeft bij arrest van 14 april 2005 het bestreden tussenvonnis vernietigd en de zaak voor nadere bewijslevering verwezen naar de rechtbank.
1.8 Bij akte getuigenbewijs van 4 januari 2006 heeft eiser tot cassatie onder 2, [eiser 2], akte verzocht van het feit dat AB&P in staat van faillissement is verklaard(3) en dat [eiser 2] middels een akte van cessie op 1 december 2005 als rechtsopvolger van AB&P in de plaats is getreden en voorts de rechtbank verzocht een tweetal getuigen te horen.
1.9 Bij antwoordakte, tevens verzoek ontslag van instantie heeft AXA primair ontslag van instantie verzocht op de voet van art. 27 Fw omdat de curator buiten rechte te kennen heeft gegeven de procedure niet te willen overnemen, dan wel schorsing zodat AXA de curator formeel kan oproepen tot overneming van het geding. AXA heeft subsidiair de niet-ontvankelijkverklaring van AB&P gevorderd op de grond dat AB&P niet meer vorderingsgerechtigd is na verkoop door de curator van de vermeende vordering en meer subsidiair - zakelijk weergegeven - de niet-ontvankelijkverklaring van [eiser 2] nu deze geen procespartij is geworden of kan zijn geworden doordat hij de weg van de art. 225 en 227 Rv. niet heeft gevolgd.
1.10 Vervolgens heeft AB&P op 8 maart 2006 akte verzocht van het feit dat de procedure is geschorst op de voet van art. 225 lid 1 onder c Rv.
1.11 De rechtbank heeft bij vonnis van 28 juni 2006 bepaald dat het geding ingevolge art. 27 Fw is geschorst en dat de zaak naar de rol van 9 augustus 2006 wordt verwezen voor oproeping door AXA van de curator van AB&P tot overneming van het geding.
1.12 AXA heeft de curator bij exploot van 1 augustus 2006 opgeroepen zich ter rolle van 9 augusutus 2006 uit te laten of hij het geding overneemt en in dat exploot tevens de rechtbank verzocht het ontslag van instantie van art. 27 lid 2 Fw uit te spreken indien de curator zich van uitlating onthoudt of verklaart het geding niet te zullen overnemen.
1.13 De curator heeft de rechtbank bij brief van 2 augustus 2006 meegedeeld dat hij de procedure niet overneemt omdat alle (vorderings)rechten die AB&P in de procedure jegens AXA stelt te hebben bij akte van 1 december 2005 aan [eiser 2] zijn gecedeerd, van welke cessie mededeling is gedaan aan AXA, waarna AXA bij akte de rechtbank nogmaals om ontslag van instantie heeft verzocht.
1.14 [Eiser 2] heeft daarop bij brief van 14 augustus 2006 aangekondigd dat hij AXA bij exploot zal oproepen waarbij hij zal verklaren dat het geding zal worden hervat en heeft de rechtbank verzocht hem te melden hoe hij in de gelegenheid zal worden gesteld zich procedureel te weer te stellen tegen de door AXA betrokken stelling.
1.15 Na verdere brief- en aktewisseling heeft de rechtbank AXA bij vonnis van 8 november 2006 ontslagen van de instantie.
1.16 AB&P en [eiser 2] zijn, onder aanvoering van vier grieven, van de vonnissen van de rechtbank van 28 juni 2006 en 8 november 2006 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en hebben daarbij geconcludeerd tot vernietiging van deze vonnissen, tot schorsing van het geding op 8 maart 2006 en nietigverklaring van alle daarna verrichte proceshandelingen en tot hervatting van de procedure op de voet van art. 227 Rv.
1.17 AXA heeft de grieven bestreden en - verkort weergegeven - geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen zonodig onder verbetering van de gronden.
1.18 Na verdere aktewisseling en pleidooi op 2 juli 2007 heeft het hof (nevenzittingsplaats Arnhem) [eiser 2] bij arrest van 4 december 2007 niet-ontvankelijk verklaard in het door hem ingestelde hoger beroep en voorts de tussen AB&P en AXA gewezen vonnissen van de rechtbank Utrecht van 28 juni 2006 en 8 november 2006 bekrachtigd.
1.19 AB&P en [eiser 2] hebben tijdig(4) beroep in cassatie ingediend.
Tegen AXA is verstek verleend.
AB&P en [eiser 2] hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bevat zeven onderdelen en is gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van [eiser 2] in zijn hoger beroep en de verwerping van de grieven 1-3 in de rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.6 van het bestreden arrest. Daarin heeft het hof - voor zover voor de bespreking van het middel van belang - als volgt geoordeeld:
"4.2 (...)
Bij 'antwoordakte, tevens verzoek ontslag van instantie etc' van 1 februari 2006 heeft AXA een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 27 Fw. AB & P heeft op het verzoek tot ontslag van instantie bij antwoordakte gereageerd.
Naar het oordeel van het hof is de procedure door dit beroep op artikel 27 Fw geschorst om AXA in de gelegenheid te stellen duidelijkheid te verkrijgen over haar positie in de door gefailleerde (AB & P) jegens haar ingestelde vordering.
Anders dan AB & P en [eiser 2] betogen, heeft de schorsing derhalve niet pas plaatsgevonden als gevolg van de nadien, bij akte van 8 maart 2006, op grond van het bepaalde in artikel 225, eerste lid en onder c, Rv, door AB & P ingeroepen schorsingsgrond.
De eerste grief is dus tevergeefs voorgesteld.
4.4 Ook de tweede grief treft geen doel. Het hof verwijst voor de motivering van deze beslissing naar hetgeen onder 4.2 is overwogen en beslist.
4.5 De derde grief richt zich tegen de beslissing van de rechtbank om AXA van de instantie te ontslaan.
4.6 Het hof stelt voorop dat het bepaalde in artikel 27, tweede lid, Fw niet dwingt tot toewijzing van een vordering tot verlening van ontslag van de instantie; de rechter mag deze onder omstandigheden afwijzen. Voor zodanige afwijzing zal in ieder geval reden zijn indien toewijzing van de vordering in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde. Bij de beoordeling van de vordering tot ontslag van de instantie van AXA dient een afweging plaats te vinden tussen het belang van AXA dat zij, naar AXA vreest, bij voortzetting van de procedure de proceskosten niet op AB & P zal kunnen verhalen indien zij, AXA, in het gelijk zou worden gesteld en het belang van AB & P bij het verkrijgen van een beslissing op het materiele geschil zoals dat door middel van de door haar ingestelde vordering aan de rechter is voorgelegd.
Het hof is van oordeel dat ten tijde van het inroepen van de schorsingsgrond van artikel 27 Fw alleen het hiervoor genoemde belang van AXA bestond. AB & P had toen immers, zoals zij zelf heeft aangevoerd, niet langer een vorderingsrecht op AXA, omdat de curator in het faillissement van AB & P de vordering op AXA (in het kader van het beheer en de vereffening van de boedel en derhalve namens AB & P) aan [eiser 2] had gecedeerd. Met de positie van [eiser 2], die als rechtsopvolger onder bijzondere titel wél belang zou kunnen hebben bij voortzetting van de instantie, behoefde bij de beoordeling van de vordering tot ontslag van de instantie geen rekening te worden gehouden. [Eiser 2] was ten tijde van de schorsing op grond van het bepaalde in artikel 27 Fw immers geen partij in de procedure.
Het hof betrekt bij zijn oordeel dat de curator in het faillissement van AB & P de vordering van AB & P op AXA aan [eiser 2] had gecedeerd en dat [eiser 2] derhalve wist, althans had behoren te weten, dat hij zijn positie in de procedure zeker had kunnen stellen door zo spoedig mogelijk na de cessie te bewerkstelligen dat de procedure op zijn naam zou worden voortgezet.
Het hof concludeert dat de eisen van een goede procesorde zich niet tegen toewijzing van het door AXA gevorderde ontslag van instantie verzetten en dat ook de derde grief geen doel treft."
2.2 Volgens onderdelen 1, 2 en 3 heeft het hof uit het oog verloren dat [eiser 2] zich met de door hem genomen akte getuigenbewijs van 4 januari 2008 heeft gepresenteerd als rechtsopvolger onder bijzondere titel van AB&P en aldus het geding op informele wijze heeft overgenomen en dat het hem in de hoedanigheid van cessionaris vrij stond om hoger beroep in te stellen van de vonnissen van de rechtbank. De onderdelen 4 en 5 klagen vervolgens dat de procedure in ieder geval op 8 maart 2006 op de voet van art. 225 Rv. is geschorst, welke schorsing aan een schorsing op de voet van art. 27 Fw in de weg staat nu de schorsing van art. 27 Fw pas ingaat op de datum van de uitspraak van de rechtbank.
Juridisch kader
2.3 In deze zaak doen zich twee soorten schorsing voor, te weten (i) de schorsing van art. 225 lid 1 onder c Rv. en (ii) die van art. 27 Fw.
(i) Schorsing vanwege partijwisseling onder bijzondere titel tijdens aanhangig geding
2.4 De vervanging van een procespartij tijdens een lopende instantie wordt in het Wetboek van Burgerlijk Rechtsvordering voor de dagvaardingsprocedure specifiek geregeld. De wettelijke regeling voorziet erin dat het geding wordt geschorst om de nieuwe partij of de rechtsopvolger in de gelegenheid te stellen zich te beraden op voortzetting van de procedure (art. 225 Rv.) en deze vervolgens te hervatten (art. 227 Rv.).
Ingevolge art. 225 Rv. zijn gronden voor schorsing van het geding:
a. dat een partij overlijdt;
b. dat de persoonlijke staat van een partij verandert;
c. dat de betrekking waarin een partij het geding voerde, ophoudt te bestaan, hetzij ten gevolge van een rechtsopvolging onder algemene titel door een ander, hetzij door een andere oorzaak(5).
Sinds 1 januari 2002 wordt onder het beëindigen van de rechtsbetrekkingen waarin een partij het geding voerde door een andere oorzaak begrepen het geval van rechtsopvolging onder bijzondere titel, zoals bijvoorbeeld cessie(6).
2.5 Uit art. 225 lid 2 Rv. blijkt dat deze schorsing facultatief is en een partij-initiatief vereist. De bevoegdheid tot schorsing ligt bij de (opvolger van) de partij aan wier zijde de schorsingoorzaak zich voordoet. Voor deze partij zijn er derhalve twee opties: 1) niets doen en het geding op naam van de oorspronkelijke partij voortzetten of 2) de schorsing aanzeggen bij exploot dan wel akte ter rolle om de partijwisseling te verwezenlijken en de procedure op de voet van art. 227 Rv. te hervatten.
2.6 De akte ter rolle (dan wel het exploot) waarmee de schorsing wordt aangezegd vermeldt:
- de personalia van de belanghebbende die tot schorsing overgaat:
- de schorsingsgrond die wordt ingeroepen;
- het rechtsfeit dat hem tot belanghebbende maakt (in dit geval cessie);
- de aanzegging dat men schorst(7).
2.7 De hiervoor onder 1.8 genoemde akte getuigenbewijs van 4 januari 2006(8) vermeldt als eisende procespartij "[eiser 2] (voorheen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AB & P Financieel Adviseurs BV." Onder 1 wordt akte gevraagd van het volgende:
"Nadat eiseres, AB&P Financieel Adviseurs B.V., gevestigd te Wezep, gemeente Oldenbroek, in staat van faillissement is geraakt is - middels akte van cessie van 1 december 2005 - eiser, hierna te noemen "[eiser 2]" in de plaats getreden van de aanvankelijke eiseres AB&P Financieel Adviseurs B.V. De desbetreffende akte van cessie is ter kennis gebracht van gedaagde, hierna te noemen "AXA", zodat bovenvermelde cessie perfect is geworden."
2.8 In deze akte wordt dus geen schorsing aangezegd.
Volgens het middel is dat ook niet nodig waarbij een beroep wordt gedaan op Den Besten die meent dat men er op basis van het arrest van de Hoge Raad van 7 oktober 1994, NJ 1995, 63 van kan uitgaan dat een processtuk waarin slechts melding wordt gemaakt van de partijmutatie zonder expliciet een beroep te doen op schorsing en hervatting, beschouwd kan worden als een akte ter rolle als bedoeld in art. 225 Rv.(9).
In het in dit arrest berechte geval was door PUEM bij exploot van 4 oktober 1991 appel ingesteld en werd de memorie van grieven genomen door REMU die daarbij liet weten dat PUEM op 1 januari 1992 was opgehouden te bestaan en dat zij de rechtsopvolgster onder algemene titel was. In het cassatiemiddel werd aangevoerd dat REMU zich èn als zelfstandige procespartij èn nog naast PUEM had moeten presenteren, welk middel door de Hoge Raad werd verworpen op de grond dat indien een procespartij hangende de instantie ophoudt te bestaan en door een ander onder algemene titel wordt opgevolgd, deze rechtsopvolger de instantie als procespartij op eigen naam voortzet, zonder dat is vereist dat de oorspronkelijke procespartij nog als zodanig aan de rechtsstrijd deelneemt.
2.9 M.i. is de beslissing in deze zaak geen andere dan de zojuist geciteerde overweging en heeft de Hoge Raad niets beslist over de wijze waarop de schorsing van art. 225 lid 2 onder c Rv. kan worden aangezegd.
Wat betreft de mogelijkheid om een schorsing informeel aan te zeggen, merk ik wel op dat m.i. met een enkele vermelding in een processtuk kan worden volstaan indien de wederpartij met deze wijze van schorsing instemt.
2.10 Na de aanzegging van de schorsing kan het geding worden hervat. Art. 227 lid 1 Rv. biedt daartoe twee wegen. Het hier toepasselijke art. 227 lid 1 onder b Rv. bepaalt dat een der partijen, met instemming van de andere partij, een daartoe strekkende akte ter rolle neemt. Volgens Van Maanen vermeldt deze akte:
- de personalia van de belanghebbende;
- de wens om te hervatten;
- de rechtsgrond van de opvolging van de oorspronkelijke partij;
- de aanzegging tot hervatting(10).
De aanzegging tot hervatting kan overigens worden gecombineerd met die tot schorsing.
2.11 De door [eiser 2] genomen akte getuigenbewijs van 4 januari 2006 bevat - zoals gezegd - geen aanzegging tot schorsing en evenmin een tot hervatting.
In zijn al eerder aangehaalde artikel in WPNR stelt Den Besten onder verwijzing naar HR 8 oktober 1965, NJ 1965, 394 dat de in art. 227 lid 1 onder b Rv. eerste grond vereiste instemming stilzwijgend kan worden gegeven. Wat hiervan zij, in dit geval heeft AXA er zich in haar akte van 1 februari 2006 met zoveel woorden op beroepen dat niet de juiste weg van de art. 225 en 227 Rv. is gevolgd (zie hiervoor onder 1.9).
2.12 [Eiser 2] heeft de procedure derhalve op 4 januari 2006 niet op de juiste wijze geschorst en hervat.
2.13 Nadat AXA bij akte van 1 februari 2006 primair ontslag van instantie had verzocht op de voet van art. 27 Fw omdat de curator buiten rechte te kennen heeft gegeven de procedure niet te willen overnemen, dan wel schorsing zodat AXA de curator formeel kan oproepen tot overneming van het geding, heeft [eiser 2] bij akte van 8 maart 2006 op de bij art. 225 Rv. voorgeschreven wijze schorsing van de procedure verzocht. Daarmee wordt van belang op welk moment de schorsing van art. 27 Fw. ingaat.
(ii) Schorsing van art. 27 Fw
2.14 Art. 25 Fw regelt de aanspraak jegens de boedel in procedures over rechtsvorderingen die rechten of verplichtingen die tot de failliete boedel behoren tot onderwerp hebben. Kort gezegd bestaat die aanspraak uitsluitend indien de curator in de procedure wordt betrokkken. Met het oog daarop bepaalt art. 27 Fw in het eerste lid dat indien de rechtsvordering tijdens de faillietverklaring aanhangig is en door de schuldenaar is ingesteld is, het geding ten verzoeke van gedaagde wordt geschorst, ten einde deze gelegenheid te geven, binnen een door de rechter te bepalen termijn, de curator tot overneming van het geding op te roepen. Een dergelijk verzoek geschiedt ter rolle.
Anders dan bijvoorbeeld in art. 29 Fw - dat bepaalt dat de schorsing van rechtswege ingaat vanaf het tijdstip van de faillietverklaring - is in art. 27 de ingangsdatum van de schorsing niet (met zoveel woorden) opgenomen.
2.15 De rechtbank heeft in deze zaak blijkens haar vonnis van 28 juni 2006 overwogen dat een procedure op de voet van art. 27 Fw is geschorst vanaf de datum van het vonnis waarbij het verzoek tot schorsing wordt toegewezen. Het hof is daarentegen in rechtsoverweging 4.2 van het bestreden arrest van oordeel dat de procedure is geschorst door het enkele beroep op art. 27 Fw en derhalve ook vanaf dat tijdstip.
2.16 Ik meen dat de schorsing pas ingaat op het moment van de beslissing op het verzoek tot schorsing(11).
In de eerste plaats veronderstelt de bewoording van art. 27 Fw een rechterlijke tussenkomst omdat de rechter de termijn moet bepalen, hetgeen ook blijkt uit het volgende citaat uit de parlementaire geschiedenis(12):
"(...) bepalen de artikelen 26 en 27 zich er toe, der tegenpartij van den schuldenaar, zoowel wanneer zij eischer (artikel 26) als wanneer zij gedaagde is (artikel 27), de bevoegdheid te verleenen om den curator tot overneming van het geding op te roepen en daartoe schorsing te verzoeken van het geding gedurende een door den rechter te bepalen termijn."
2.17 Daarnaast heeft de Hoge Raad met zoveel woorden in zijn arrest van 18 november 1983, NJ 1984, 256 geoordeeld dat indien een door de schuldenaar ingestelde rechtsvordering ten tijde van diens failietverklaring aanhangig is, art. 27 Fw de wederpartij van de gefailleerde in verband met art. 25 lid 2 Fw de bevoegdheid geeft het geding te doen (curs. W-vG) schorsen om de curator tot overneming van het geding op te roepen en om, zo de curator aan die oproeping geen gevolg heeft, hetzij ontslag van instantie te vragen, hetzij de procedure buiten bezwaar van de boedel voort te zetten met de gefailleerde zelf.
2.18 Voorts is rechterlijke tussenkomst vereist omdat in verband met de gevolgen van de schorsing voldoende dient vast te staan of bijvoorbeeld de rechtsvordering tijdens de faillietverklaring aanhangig was en of de wederpartij wel/nog steeds failliet is, alsmede met het oog op het horen van de wederpartij en/ of de curator(13).
2.19 Het voorgaande betekent dat het geding pas op de voet van art. 27 Fw was geschorst op het moment van toewijzing van het verzoek, dus op 28 juni 2008. De onderdelen 4 en 5 slagen derhalve in zoverre.
2.20 Zoals hiervoor onder 2.13 vermeld heeft AB&P bij akte van 8 maart 2008 (i) akte verzocht van het feit dat de procedure is geschorst op de voet van art. 225 lid 1 onder c Rv. en (ii) AXA gevraagd zich uit te laten over instemming met hervatting van de procedure door [eiser 2] als bedoeld in art. 227 Rv.
Na verwijzing zal AXA zich over deze vraag dienen uit te laten.
2.21 De hiervoor weergegeven onderdelen 1, 2 en 3, alsmede de onderdelen 6 en 7, waarin het ontslag van instantie wordt aangevochten, behoeven onder deze omstandigheden geen bespreking.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernieting van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) van 4 december 2007 en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het vonnis van de rechtbank Utrecht van 19 juni 2002, rov. 2.1 t/m 2.3, van welke feiten ook het hof Amsterdam in zijn arrest van 14 april 2005 is uitgegaan.
2 Voor zover thans van belang.
3 Uit rov. 2.4 van het vonnis van de rechtbank van 28 juni 2006 blijkt dat het faillissement van AB&P op 2 februari 2005 is uitgesproken.
4 De cassatiedagvaarding is op 4 maart 2008 uitgebracht en bij herstelexploot van 26 maart 2008 aangevuld met de vestigingsplaats van AXA.
5 Zie Asser Procesrecht/ Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 49 en Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van het Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2009, nr. 23.
6 Zie Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, nr. 3, p. 130.
7 Van Maanen 2008, (T&C Rv), art. 225, aant. 3b.
8 In het dossier bevindt zich uitsluitend een niet getekend exemplaar waarop de datum is bijgeschreven.
9 M. den Besten, Partijwisseling, schorsing en hervatting tijdens het geding, WPNR 2007, 6700, p. 189-194
10 Van Maanen 2008, (T&C Rv), art. 227, aant. 2d.
11 Zie voorts de gevallen waarin de Hoge Raad zelf het geding in cassatie schorste: HR 16 januari 1981 (nr. 11742) dat tweemaal is gepubliceerd, namelijk in NJ 1981, 256 en NJ 1984, 129 en HR 7 september 2007, NJ 2007, 577 (onder 2).
12 Van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het faillissement en de surséance van betaling, deel I (1896), p. 379.
13 In de literatuur wordt de vraag niet met zoveel woorden beantwoord maar wordt m.i. impliciet van hetzelfde standpunt uitgegaan, zie Polak-Wessels I, par. 2383. Volgens rb. Arnhem van 7 februari 2007, LJN: AZ9878 kan het van de parkeerrol afhalen en op de rol van 6 december 2006 plaatsen voor oproeping van de curator worden beschouwd als een schorsing op de voet van art. 27 Fw.
Uitspraak 11‑12‑2009
Inhoudsindicatie
Procesrecht. Faillissement eiseres hangende geding in eerste aanleg. Art. 27 F. vereist rechterlijke tussenkomst zodat schorsing ex art. 27 F. eerst ingaat op tijdstip waarop rechter het verzoek tot schorsing heeft toegewezen. Uitzondering op hoofdregel dat in geval hoger beroep is ingesteld tegen een eindvonnis in beginsel de gehele zaak, zoals zij voor de eerste rechter diende, wordt overgebracht naar de hogere rechter, indien in eerste aanleg ten onrechte ontslag van instantie is verleend en de rechter dus op louter processuele gronden niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak is toegekomen.
11 december 2009
Eerste Kamer
08/01398
EE/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. AB&P FINANCIEEL ADVISEURS B.V.,
gevestigd te Wezep, gemeente Oldebroek,
2. [Eiser 2],
wonende te [woonplaats],
EISERS tot cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt,
t e g e n
AXA LEVEN N.V.,
gevestigd te Utrecht,
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als AB&P c.s. en AXA, eisers onder 1 en 2 ieder afzonderlijk ook als AB&P en [eiser 2].
1. Het geding in feitelijke instanties
AB&P heeft bij exploot van 16 maart 2001 AXA gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht en gevorderd, kort gezegd, een verklaring voor recht dat AXA in het kader van de uitvoering van de tussen partijen gesloten overeenkomst jegens AB&P wanprestatie heeft geleverd, waarvan AB&P schade heeft geleden. Tevens heeft AB&P gevorderd AXA te veroordelen een bedrag aan AB&P te betalen welke in de schadestaatprocedure zal worden vastgesteld.
AXA heeft de vordering bestreden.
De rechtbank heeft, na bij tussenvonnis van 14 november 2001 een comparitie van partijen te hebben gelast, bij tussenvonnis van 19 juni 2002 AB&P toegelaten tot het leveren van het bewijs als bedoeld in rov 4.9 van dat vonnis en bepaald dat AB&P dit bewijs middels een getuigenverhoor kan leveren. Daarnaast heeft de rechtbank bepaald dat tegen dit tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld en iedere verdere beslissing aangehouden.
Tegen het tussenvonnis van 19 juni 2002 heeft AXA hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.
Bij arrest van 14 april 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, toegelaten dat AB&P middels getuigen bewijst dat AB&P op grond van de door AXA verstrekte informatie redelijkerwijs ervan uit mocht gaan dat de omvang van de door AXA per 1 september 1997 aan haar over te dragen verzekeringsportefeuille zou corresponderen met een jaarlijkse prolongatieprovisie van circa ƒ 159.000,--, en dat AXA in redelijkheid heeft moeten begrijpen dat de omvang van de over te nemen verzekeringsportefeuille voor AB&P een essentieel onderdeel van de overeenkomst vormde. Het hof heeft de zaak teruggewezen naar de rechtbank Utrecht ter verdere behandeling en beslissing.
Bij akte getuigenbewijs van 4 januari 2006 heeft [eiser 2] akte verzocht van het feit dat AB&P in staat van faillissement is verklaard en dat [eiser 2] middels een akte van cessie van 1 december 2005 als rechtsopvolger van AB&P in haar plaats is getreden en voorts de rechtbank verzocht een tweetal getuigen te horen. Bij antwoordakte van 1 februari 2006 heeft AXA gevorderd, primair, tot ontslag van instantie, subsidiair tot afwijzing van de vordering van AB&P en meer subsidiair [eiser 2] niet als procespartij in het geding te voegen.
Bij tussenvonnis van 28 juni 2006 heeft de rechtbank bepaald dat het geding ingevolge art. 27 F. geschorst is. Daarnaast heeft de rechtbank bepaald dat de zaak weer op de rol zal komen zodra AXA de curator van AB&P heeft opgeroepen tot overneming van het geding.
Bij eindvonnis van 8 november 2006 heeft de rechtbank het verzoek van AXA tot ontslag van instantie toegekend.
Tegen het tussenvonnis van 28 juni 2006 en het eindvonnis van 8 november 2006 hebben AB&P c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.
Bij arrest van 4 december 2007 heeft het hof [eiser 2] niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep en de bestreden vonnissen bekrachtigd.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof hebben AB&P c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen AXA is verstek verleend.
De zaak is voor AB&P c.s. toegelicht door hun advocaat en mr. L. van den Eshof, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) van 4 december 2007 en tot verwijzing.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan omtrent het verloop van de procedure van het volgende worden uitgegaan.
(i) AB&P heeft bij de rechtbank tegen AXA een vordering ingesteld. AB&P is nadien, op 2 februari 2005, in staat van faillissement verklaard.
(ii) Bij 'akte getuigenbewijs' van 4 januari 2006 heeft [eiser 2] onder meer akte verzocht van het feit dat AB&P in staat van faillissement is verklaard en dat [eiser 2] door middel van een akte van cessie als rechtsopvolger onder bijzondere titel in de plaats is getreden van AB&P. Deze akte houdt geen aanzegging van schorsing in als bedoeld in art. 225 lid 2 Rv., noch een aanzegging van hervatting als bedoeld in art. 227, lid 1 onder b, Rv.
(iii) Bij antwoordakte van 1 februari 2006 heeft AXA vervolgens de rechtbank verzocht ontslag van de instantie op de voet van art. 27 F. uit te spreken en, voor zover nodig, de procedure eerst te schorsen. Voorts heeft AXA daarbij onder meer gevorderd [eiser 2] niet-ontvankelijk te verklaren op de grond dat deze geen procespartij is of kan zijn geworden omdat hij de weg van art. 225 en 227 Rv. niet heeft gevolgd.
(v) De rechtbank heeft bij vonnis van 28 juni 2006 het verzoek van AXA om ontslag van de instantie afgewezen, maar het geding vanaf die datum ingevolge artikel 27 F. geschorst ten behoeve van oproeping van de curator tot overneming van het geding. De curator heeft laten weten het geding niet over te nemen, omdat hij de in het geding zijnde vorderingsrechten van AB&P heeft gecedeerd aan [eiser 2] en met [eiser 2] heeft afgesproken dat deze de procedure jegens AXA zal overnemen en op eigen naam zal voortzetten.
(vi) De rechtbank heeft AXA vervolgens bij vonnis van 8 november 2006 ontslagen van de instantie.
3.2 AB&P c.s. hebben hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor in 3.1 onder (v) en (vi) genoemde vonnissen. Bij het bestreden arrest heeft het hof [eiser 2] niet-ontvankelijk verklaard in het door hem ingestelde hoger beroep, en de tussen AB&P en AXA gewezen vonnissen van de rechtbank bekrachtigd.
Het hof heeft daartoe overwogen, kort gezegd, dat de procedure tussen AB&P en AXA op 1 februari 2006 was geschorst doordat AXA bij antwoordakte van die datum beroep heeft gedaan op art. 27 F., dat de schorsing niet pas heeft plaatsgevonden als gevolg van de bij akte van 8 maart 2006 door AB&P ingeroepen schorsingsgrond en dat de rechtbank vervolgens bij vonnis van 8 november 2006 terecht ontslag van de instantie heeft verleend.
3.3 Het oordeel van het hof dat de procedure door het enkele beroep op art. 27 F. - en dus vanaf 1 februari 2006 - is geschorst, is onjuist.
Art. 27 F. verleent ingeval een door de schuldenaar ingestelde rechtsvordering tijdens de faillietverklaring aanhangig is, de wederpartij van de gefailleerde de bevoegdheid het geding te doen schorsen, teneinde deze wederpartij gelegenheid te geven, binnen een door de rechter te bepalen termijn, de curator tot overneming van het geding op te roepen, alsmede om, zo de curator aan die oproeping geen gevolg geeft, hetzij ontslag van de instantie te vragen, hetzij het geding tussen de gefailleerde en de wederpartij buiten bezwaar van de boedel voort te zetten. Deze bepaling vereist derhalve, mede met het oog op het bepalen van een termijn en het horen van de wederpartij of de curator, rechterlijke tussenkomst. Dat betekent dat de in art. 27 F. bedoelde schorsing eerst ingaat op het tijdstip waarop de rechter het verzoek tot schorsing heeft toegewezen, in het onderhavige geval dus op 28 juni 2006.
De onderdelen 4 en 5, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, klagen terecht dat het hof het vorenstaande heeft miskend. Zij slagen.
De overige onderdelen behoeven geen behandeling meer.
3.4.1 Door het hoger beroep tegen een einduitspraak, als hoedanig het vonnis van 8 november 2006 moet worden aangemerkt, wordt in beginsel de gehele zaak, zoals zij voor de eerste rechter diende, naar de hogere rechter overgebracht ter beslissing door deze. Deze regel brengt mee dat de hogere rechter zich niet deels aan deze hem opgedragen taak mag onttrekken door een gedeelte van de beslissing van het aan zijn oordeel onderworpene over te laten aan de rechter die zijn oordeel over de zaak reeds heeft gegeven.
Onverkorte toepassing van deze regel brengt weliswaar mee dat in een aantal gevallen een substantieel gedeelte van het geschil tussen partijen slechts in één feitelijke instantie zal worden berecht, doch nu die gevallen zich niet met behulp van een duidelijk en in de praktijk eenvoudig te hanteren criterium laten onderscheiden, dient voormelde regel steeds toepassing te vinden, met uitzondering evenwel van de gevallen waarin de appelrechter een uitspraak van de rechter in eerste aanleg vernietigt, waarbij deze zich onbevoegd heeft verklaard van het geschil kennis te nemen, hetzij wegens ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter, hetzij op grond van het bepaalde in art. 1022 lid 2 Rv., hetzij uit hoofde van het onderwerp van het geschil (vgl. HR 16 april 1993, nr.14937, LJN ZC0926, NJ 1993, 654 en HR 7 mei 1993, nr. 14973, LJN ZC0949, NJ 1993, 655).
Daarmee kan op één lijn worden gesteld een geval als het onderhavige, waarin in eerste aanleg ten onrechte ontslag van de instantie is verleend en waarin dus de rechter eveneens op louter processuele gronden niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak tussen de betrokken partijen is toegekomen.
3.4.2 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen.
Het slagen van de onderdelen 4 en 5 brengt mee dat het hof de grieven van AB&P c.s. gegrond had moeten bevinden. De in hoger beroep bestreden vonnissen van de rechtbank berusten immers op de (door het hof onderschreven) onjuiste rechtsopvatting dat de door AB&P bij akte van 8 maart 2006 op de voet van art. 225 lid 1 Rv. ingeroepen schorsing geen effect heeft gehad vanwege de door AXA voordien (bij akte van 1 februari 2006) ingeroepen, en door de rechtbank bij vonnis van 28 juni 2006 toegewezen, schorsing op de voet van art. 27 F. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen, laten de hiervoor in 3.1 vermelde vaststaande feiten geen andere conclusie toe dan dat het geding in eerste aanleg is geschorst door de akte van AB&P van 8 maart 2006. De nadien verrichte proceshandelingen zijn ingevolge art. 225 lid 3 Rv. nietig.
Nu uit de gedingstukken niet blijkt dat beide partijen in hoger beroep te kennen hebben gegeven dat zij, ingeval de grieven zouden slagen, afdoening door het hof verlangen, had het hof dan ook, met vernietiging van de bestreden vonnissen van de rechtbank, de zaak naar de rechtbank moeten verwijzen voor hervatting van het geding op de voet van het bepaalde in art. 227 Rv. De Hoge Raad zal doen wat het hof had behoren te doen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 4 december 2007;
vernietigt de vonnissen van de rechtbank Utrecht van 28 juni 2006 en 8 november 2006;
verwijst het geding naar de rechtbank Utrecht ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt AXA in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van AB&P c.s. begroot op € 512,78 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;
veroordeelt AXA in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van AB&P c.s. begroot op € 3.062,87 in totaal.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 11 december 2009.
Beroepschrift 26‑03‑2008
Heden de zesentwintigste maart tweeduizendacht;
ten verzoeke van
- 1.
de besloten vennootschap AB & P FINANCIEEL ADVISEURS B.V., gevestigd te Wezep, gemeente Oldebroek
- 2.
[rekwirant 2], wonende te [woonplaats]
beiden voor deze cassatieprocedure woonplaats kiezende te 's‑Gravenhage aan de Parkstraat 107 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr E. Grabandt, die door mijn rekwiranten is aangewezen om hen in deze cassatieprocedure te vertegenwoordigen;
[Heb ik, Pepijn Simon Johannes Ligthart, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam ten kantore van mr. Floris Aernout Rippen, gerechtsdeurwaarder te Amsterdam, beiden aldaar kantoorhoudende aan de Overschiestraat 180-II;]
AANGEZEGD AAN
de naamloze vennootschap AXA LEVEN N.V., gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht, in de vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen hebbende te Amsterdam aan het Gustav Mahlerplein 50 (Houthoff Buruma) ten kantore van de haar laatstelijk vertegenwoordigende procureur mr F.B. Falkena, aldaar aan dat gekozen domicilie mijn exploot doende, sprekende met en afschrift dezes latende aan
[Mevrouw E.P. Metz, aldaar werkzaam en aanwezig]
Dat mijn rekwiranten bij dagvaarding van 4 maart 2008 beroep in cassatie hebben ingesteld tegen het op 4 december 2007 door het Gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, onder rolnummer 2007/088 gewezen arrest tussen mijn rekwiranten als appellanten en de gerekwireerde voornoemd als geïntimeerde;
Dat voornoemd exploot een gebrek bevat, dat voor verbetering in aanmerking komt:
Dat ten onrechte in het exploot van dagvaarding van 4 maart 2008 de vestigingsplaats van de gerekwireerde niet is vermeld;
Dat voornoemd exploot dan ook in zoverre wordt aangevuld dat de naamloze vennootschap AXA Leven N.V. is gevestigd en kantoor houdt te Utrecht, met instandhouding van het exploot van 4 maart 2008 voor het overige.,
[van welk exploot een kopie achter deze is gehecht.]
De kosten dezes voor mij, deurwaarder, zijn € [56,80]