HR, 20-04-2018, nr. 17/03577

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (hierna: het GEA) onder nummer 2 heeft vastgesteld in het vonnis van 14 januari 2014.1.

Bij besluit van 14 december 1981 is ten aanzien van het perceel met meetbrief no. 183/1981 (kavel 246) voor de duur van zestig jaar het recht van erfpacht verleend aan [betrokkene 1] . Het Land Sint Maarten (hierna: het Land) is eigenaar van dit perceel (van 584 m2). [betrokkene 1] heeft op het perceel een woning gebouwd en een ‘wire fencing’ aangebracht.

Op 18 juli 1984 heeft [verzoekster] (hierna: [verzoekster] ) de woning en het recht van erfpacht van [betrokkene 1] gekocht. [verzoekster] is in de woning gaan wonen en zij heeft het perceel in bezit genomen. Vervolgens heeft [verzoekster] op het perceel appartementen gebouwd.

Naast het perceel met meetbrief no. 183/1981 is een perceel gelegen dat door [verweerster 1] wordt gebruikt en bewoond. Dit stuk grond (van 600 m2) wordt nader omschreven in meetbrief no. 29/1973 (kavel 247). Bij besluit van 8 mei 1989 is ter zake van dit perceel aan [verweerster 1] een recht van erfpacht verleend. Ook van dit perceel is het Land de eigenaar.

In april 2012 heeft een meting door het Kadaster plaatsgevonden. Blijkens de van deze meting opgemaakte tekening is een deel van het perceel met meetbrief no. 29/1973 door [verzoekster] in gebruik en met het appartementencomplex bebouwd. Dit deel beslaat 106 m2.

[verweerster 1] heeft in 2012 een deel van de strook grond bebouwd en een zich op de strook grond bevindende mangoboom verwijderd.2.

Bij akte van 5 december 2012 is het perceel met meetbrief no. 29/1973 op verzoek van [verweerster 1] gesplitst in twee aparte percelen, zoals vermeld in de meetbrieven no. 29/1973 en no. 46/2012. Het perceel met meetbrief no. 46/2012 beslaat 106 m2 en betreft het deel dat [verzoekster] volgens de meting van het Kadaster in gebruik heeft (hierna: de strook grond). Voor beide percelen is ten behoeve van [verweerster 1] een recht van erfpacht gevestigd tot 2 juni 2049.

In eerste aanleg heeft [verzoekster] een achttal vorderingen ingesteld tegen [verweerster 1] , waaronder een verklaring voor recht dat zij door verjaring de eigendom heeft verkregen van de strook grond en een bevel tot afbraak van het op de strook grond door [verweerster 1] gebouwde appartementsgebouw.

[verweerster 1] heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd, kort samengevat, dat [verzoekster] zal worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding wegens het over de perceelsgrens bouwen van haar appartementsgebouw.

Bij vonnis van 14 januari 2014 heeft het GEA de vordering van [verzoekster] tot afbraak toegewezen en [verweerster 1] bevolen om binnen zes maanden na betekening van het vonnis het door haar op de strook grond gebouwde deel van het gebouw af te breken en te verwijderen en om het perceel te ontruimen en in oorspronkelijke staat te brengen, een en ander op verbeurte van een dwangsom. De andere vorderingen van [verzoekster] zijn afgewezen. Ook de reconventionele vordering van [verweerster 1] is afgewezen.

[verweerster 1] is in hoger beroep gekomen van het vonnis bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het Hof). In haar memorie van grieven van 20 maart 2014 heeft [verweerster 1] geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [verzoekster] zal afwijzen en haar reconventionele vordering alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten van beide instanties.

Ook [verzoekster] heeft hoger beroep ingesteld. Bij memorie van grieven van 2 april 2014, tevens inhoudende akte tot vermindering en vermeerdering van eis, heeft [verzoekster] haar eis gewijzigd en geconcludeerd, primair, dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen en haar vorderingen, zoals vermeld onder 1 tot en met 7 van de memorie, zal toewijzen.

[verweerster 1] en [verzoekster] hebben beiden een memorie van antwoord genomen en geconcludeerd tot afwijzing van hun wederzijds ingestelde vorderingen.

Ook het Land heeft in een memorie van antwoord het hoger beroep van [verzoekster] bestreden en geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarin is overwogen dat [verzoekster] door verkrijgende verjaring erfpachter is geworden en [verweerster 1] is bevolen een deel van het gebouw af te breken, en voor het overige zal bevestigen.

Partijen hebben hun zaak schriftelijk bepleit, onder overlegging van pleitnota’s.3.

Bij tussenvonnis van 4 maart 2016 heeft het Hof overwogen dat [verzoekster] niet door verjaring eigenaar kan zijn geworden van de strook grond, omdat haar bezit van de strook grond niet het gebruik van de grond als eigenaar maar als erfpachter betrof (rov. 4.2). Het Hof heeft [verzoekster] verzocht zich bij akte uit te laten over de vraag of haar standpunt in hoger beroep zo moet worden verstaan dat zij geen prijs stelt, ook niet subsidiair, op een verklaring voor recht dat zij erfpachter is (rov. 4.4-4.5).

Op 8 april 2016 heeft [verzoekster] een akte na tussenvonnis genomen, tevens inhoudende een vermeerdering van eis. Hierin heeft zij aangegeven, kort weergegeven, dat zij steeds gemeend heeft rechthebbende te zijn op de strook grond uit hoofde van een recht van erfpacht. Verder heeft zij haar eis gewijzigd en thans gevorderd, primair, dat het Hof haar oorspronkelijke vorderingen zal toewijzen, en subsidiair dat het Hof:

[verweerster 1] heeft een antwoord-akte genomen.

Bij tussenvonnis van 26 augustus 2016 heeft het Hof overwogen dat [verzoekster] door verjaring de erfpacht van de strook grond heeft verkregen en dat [verweerster 1] de erfpacht van de strook grond heeft verloren (rov. 2.2). Met betrekking tot de vordering van [verzoekster] tot afbraak van het door [verweerster 1] op de strook grond gebouwde heeft het Hof een plaatsopneming met comparitie van partijen ter plaatste gelast en iedere verdere beslissing aangehouden (rov. 2.3).

Op 7 oktober 2016 heeft een descente plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

Vervolgens hebben partijen ieder een akte na descente genomen.

Bij eindvonnis van 12 mei 2017 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en voor recht verklaard dat [verzoekster] door aflopende verjaring de erfpacht van de strook heeft verkregen; de inschrijving van de verjaring in de openbare registers gelast; [verzoekster] veroordeeld in de proceskosten van het Land in beide instanties en bepaald dat [verzoekster] en [verweerster 1] voor het overige ieder hun eigen proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep dragen. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

[verzoekster] is bij verzoekschrift d.d. 25 juli 2017 tijdig4.in cassatie gekomen van het eindvonnis van 12 juni 2017. Daartoe heeft zij een cassatiemiddel geformuleerd dat bestaat uit één onderdeel dat is verdeeld in zes subonderdelen. [verzoekster] heeft afgezien van het geven van een schriftelijke toelichting. [verweerster 1] en het Land zijn niet verschenen.

Subonderdeel I is gericht tegen ’s Hofs oordelen in rov. 2.3-2.4 van het vonnis van 12 mei 2017. Het Hof overweegt daar het volgende:

“2.3. [verweerster 1] heeft door op en boven de strook te bouwen een inbreuk gemaakt op het recht van erfpacht van [verzoekster] . In beginsel is de erfpachter in een zodanige situatie bevoegd een vordering in te stellen die ertoe strekt om aan de onrechtmatige toestand een einde te maken. [verweerster 1] heeft zich verzet tegen afbraak van het door haar gebouwde op en boven de strook omdat afbraak niet te rechtvaardigen is (memorie van grieven, grief 4) en voor haar disproportioneel en onevenredig nadelig is (punt 4 van het pleidooi van 13 maart 2015 in zaaknr. H 412/14). Tijdens de descente heeft de gemachtigde van [verweerster 1] herhaald dat afbraak van het gebouwde onredelijk is. Met aanvulling van rechtsgronden vat het Hof deze stelling van [verweerster 1] aldus op dat zij een beroep doet op het bepaalde in art. 3:13 lid 2 BW, voor zover daarin is bepaald dat een bevoegdheid kan worden misbruikt indien men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot deze uitoefening had kunnen komen.

Het Hof volgt [verweerster 1] in dit betoog. Daarvoor is allereerst van belang dat, naar ter descente onweersproken door [verweerster 1] is gesteld, afbraak van het door [verweerster 1] op en boven de strook gebouwde tot gevolg heeft dat niet alleen het overhangende deel, maar ook de rest van het nieuw gebouwde deel van haar woning zal moeten worden afgebroken. De gevolgen van afbraak zijn voor haar dus zeer ingrijpend. Daar staat tegenover dat de beperkingen in het gebruik als gevolg van het gebouwde voor [verzoekster] beperkt zijn. Tijdens de descente is weliswaar door de zoon van [verzoekster] verklaard dat hij op de strook een huis wil bouwen voor zijn kinderen, maar hoe concreet dat voornemen is en in welke mate hij daarin wordt gehinderd door het gebouwde is onvoldoende uit de verf gekomen. Hetzelfde geldt voor het gestelde voornemen om op de strook een weg aan te leggen, waar nog bij komt dat zonder nadere toelichting niet valt in te zien welk redelijk doel een weg op die plek dient. Verder weegt mee dat het gebouwde is geconstrueerd in een periode dat onduidelijkheid bestond over de vraag wie rechthebbende was van de grond, welke onduidelijkheid mede door toedoen van [verzoekster] is ontstaan omdat zij zich destijds ten onrechte op het standpunt stelde dat zij eigenaar was van de grond. Tot slot is van belang dat [verzoekster] de erfpacht van de strook heeft verkregen door ommekomst van de verjaringstermijn. Zij heeft voor die verkrijging geen tegenprestatie verricht. Ook voor het daaraan voorafgaande gebruik van de strook, toen [verweerster 1] dus nog erfpachtster was, heeft zij geen tegenprestatie geleverd, terwijl zij daarop wel een gedeelte van een appartement heeft gebouwd.”

Geklaagd wordt dat het Hof heeft miskend dat het de rechter niet vrijstaat zijn oordeel te baseren op rechtsgronden die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit de in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering ten grondslag zijn gelegd. Door [verweerster 1] is namelijk geen beroep gedaan op misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 lid 2 BW-SM) door [verzoekster] . Hooguit kan uit haar stellingen worden afgeleid dat zij van mening was dat afbraak niet redelijk en billijk is (art. 3:12 BW-SM) of dat zij een beroep heeft willen doen op art. 5:54 BW-SM. Subsidiair wordt geklaagd dat het Hof – nu het aanleiding heeft gezien een rechtsgrond (misbruik van bevoegdheid) ambtshalve aan de orde te stellen – partijen in de gelegenheid had moeten stellen het processuele debat daarover aan te gaan. Nu het Hof dit heeft nagelaten, is sprake van een verrassingsbeslissing en is gehandeld in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor.

Op grond van art. 128 lid 1, eerste volzin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Sint Maarten (Rv-SM) geldt dat de rechter slechts die feiten of rechten aan zijn beslissing ten grondslag legt die in het geding te zijner kennis zijn gekomen of zijn gesteld en zijn komen vast te staan. Art. 128 lid 1 Rv-SM is daarmee materieel gelijkluidend aan art. 149 lid 1 van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). De kern van deze bepaling is dat feiten die de rechter aan de beslissing ten grondslag legt, in de procedure aan de orde moeten zijn gesteld. De rechter mag niet zelf, buiten partijen om, feiten daaraan toevoegen. Verder bevat art. 52 Rv-SM (inhoudelijk gelijk aan art. 25 Rv) de verplichting voor de rechter om ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen.5.Uit deze verplichting wordt a contrario afgeleid dat het de rechter niet is toegestaan de feitelijke grondslag van de vordering, het verzoek of het verweer aan te vullen.6.Dat verbod wordt in Nederland afgeleid uit art. 24 Rv.7.Van een inhoudelijk verschil tussen het recht van Nederland en het recht van Sint Maarten is op dit punt dus geen sprake. De bevoegdheid van de Caribische rechter om partijen bij de behandeling van de zaak opmerkzaam te maken op de rechtsmiddelen die zij kunnen aanwenden (art. 118 Rv-SM), door Lewin ook wel aangeduid als de ‘suggestiebevoegdheid’, doet niet af aan het verbod op het aanvullen van de feitelijke grondslag.8.

Op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad staat het de rechter niet vrij zijn beslissing te baseren op rechtsgronden9.of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd.10.Door zulke gronden aan zijn beslissing ten grondslag te leggen, overschrijdt de rechter niet alleen de grenzen van de rechtsstrijd maar wordt de wederpartij tekortgedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen.11.Met de toevoeging (in de jurisprudentie sinds 2003) dat “de wederpartij [wordt] tekortgedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen” heeft de Hoge Raad het verbod mede in het teken van schending van het beginsel van hoor en wederhoor gezet.12.Dit fundamentele beginsel van procesrecht is niet alleen neergelegd in art. 6 EVRM - dat ook in het Caribisch deel van het Koninkrijk gelding heeft13.- maar tevens in art. 119 lid 1 Rv-SM.14.

Voor het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden door de rechter (art. 52 Rv-SM) is volgens de Hoge Raad noodzakelijk, maar ook voldoende, dat een partij zodanige feitelijke stellingen aan haar vordering ten grondslag legt dat deze – eventueel in onderling verband en samenhang bezien, mits voor zowel de rechter als de wederpartij duidelijk genoeg is dat de desbetreffende stellingen (mede) in die samenhang of dat verband ten grondslag worden gelegd aan de vordering – toewijzing van de vordering kunnen rechtvaardigen op de door de rechter bij te brengen rechtsgrond.15.Bij de beoordeling of voldoende duidelijk is dat partij bepaalde feiten en omstandigheden aan een vordering, verzoek of verweer ten grondslag heeft gelegd, komt het aan op een uitleg van stellingen in de gedingstukken.16.In cassatie kan slechts worden getoetst of de uitleg die de rechter bij het ambtshalve aanvullen van de rechtsgronden aan die stellingen heeft gegeven begrijpelijk is.17.

Bij een voorgenomen aanvulling van rechtsgronden is de rechter in beginsel niet verplicht partijen daarover te horen. Wel dient hij ervoor te waken met de aanvulling van een rechtsgrond een verrassingsbeslissing te geven.18.Het verdient dan ook aanbeveling dat hij niet aangevoerde rechtsgronden eerst met partijen bespreekt, zodat een ontoelaatbare verrassingsbeslissing kan worden vermeden.19.Van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing is sprake indien de rechter partijen niet of onvoldoende hoort over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan zijn rechterlijke beslissing en hij partijen aldus verrast met een beslissing waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden.20.Lewin verwoordt het als volgt:21.

“Een beslissing is een ontoelaatbare verrassingsbeslissing indien zij naar objectieve maatstaven onvoldoende aansluit op het partijdebat en/of op eerdere overwegingen van de rechter. Het beginsel vloeit voort uit het beginsel van hoor en wederhoor.”

Een rechterlijke beslissing is dus niet reeds ontoelaatbaar op de enkele grond dat een partij daardoor (subjectief) wordt verrast.

Op zichzelf is het juist dat [verweerster 1] niet met zoveel woorden heeft aangevoerd dat de vordering tot afbraak van de overbouw misbruik van bevoegdheid inhoudt. [verweerster 1] heeft aanvankelijk (in eerste aanleg) vooral ingezet op het verweer dat [verzoekster] geen eigenaar was geworden van het perceel. In haar memorie van grieven heeft [verweerster 1] echter wel reeds aangevoerd dat afbraak van het gebouwde niet te rechtvaardigen is en voor [verzoekster] geen hinder of last oplevert. Zo schrijft zij in de toelichting op grief 4 het volgende:22.

“(…) Waarom [verweerster 1] veroordeeld wordt tot afbraak van het gebouwde en herstel van het terrein in de oorspronkelijke toestand, is onbegrijpelijk. (…) [verweerster 1] is van mening dat een dergelijke beslissing onjuist is en verder niet te rechtvaardigen is. Indien de eerste rechter een descente had gelast en zich persoonlijk op de hoogte van de situatie had gesteld zoals mondeling werd verzocht, zou de rechter onmogelijk tot de omstreden uitspraak kunnen komen. Het gebouwde levert geen hinder of last aan [verzoekster] en is niet op of over haar terrein gebouwd. Waarom [verweerster 1] haar appartement moet afbreken en [verzoekster] hetgeen zijn over de grens heeft gebouwd niet hoeft af te breken, doch beschermd wordt in haar onrechtmatig grensoverschrijdende handelen, is onbegrijpelijk. [verweerster 1] concludeert dat het recht hier niet op de juiste wijze werd toegepast en verzoekt uw Hof om het vonnis waarvan beroep te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [verzoekster] af te wijzen, met haar veroordeling in de kosten.”

In de pleitnota in hoger beroep stelt [verweerster 1] in aanvulling hierop dat zij aanzienlijke schade zal lijden indien het bestreden vonnis in stand blijft en wordt uitgevoerd, en dat het bevel tot afbraak van het gebouwde “disproportioneel, onterecht en hoogst ongebruikelijk” is. Voorts voert zij aan dat het vonnis voor haar “onevenredig nadelig” is.23.Hierna heeft [verweerster 1] bij antwoordakte aangevoerd dat weliswaar een gevel van het gebouw over de litigieuze strook grond hangt, maar dat [verzoekster] hiervan geen enkele hinder of nadeel ondervindt, en het uitzicht noch de wind of het daglicht door het gebouw wordt belemmerd, en dat een inspectie ter plaatse dit zal bevestigen.24.Hiertegenover heeft de zoon van [verzoekster] tijdens de descente verklaard dat hij het stuk grond waarop en waarboven het gebouwde zich bevindt, wil gebruiken om een woning te bouwen voor zijn kinderen zodat zij geen huur hoeven te betalen, en dat hij daar ook een weg wil aanleggen om toegang te krijgen tot die woning. De gemachtigde van [verweerster 1] , mr. Groenveld, heeft op zijn beurt verklaard dat hij de afbreking van het gebouwde “onredelijk” vindt, mede gelet op het tijdsverloop en op het feit dat de grond aanvankelijk werd gepacht door [verweerster 1] en het erfpachtrecht door verjaring is overgegaan op [verzoekster] . Voorts heeft de dochter van [verweerster 1] , [betrokkene 2] , verklaard dat alleen de palen, ter ondersteuning van de woning, zijn gebouwd op het terrein van [verzoekster] en dat zij tijdens de descente voor het eerst heeft gehoord dat [verzoekster] daar een weg wenst te construeren. [verweerster 1] zelf heeft nog aangevoerd dat zij in het gebouwde woont en dat haar dochter in het hoofdgebouw woont. De huizen zijn aan elkaar gekoppeld via de ‘gazebo’. Zij hebben toegang tot elkaars woning. Volgens [verweerster 1] zou afbraak van het gebouwde betekenen dat het hele gebouw, inclusief de aansluiting naar het hoofdgebouw, moet worden afgebroken.25.

[verzoekster] heeft in haar akte na descente aangevoerd dat [verweerster 1] zich schuldig heeft gemaakt aan eigenrichting door op de strook grond doelbewust een deel van haar gazebo te bouwen, ook nog eens zonder bouwvergunning en in strijd met bouwvoorschriften. Met betrekking tot de noodzaak van afbraak stelt [verzoekster] dat het hier niet gaat om een woonhuis, maar om een appartementengebouw, een luxe gebouw.26.

Op haar beurt heeft [verweerster 1] in de akte na descente gesteld dat ter comparitie duidelijk is geworden dat het door [verweerster 1] opgetrokken gebouw geen last of hinder veroorzaakt aan de bewoners van het door [verzoekster] over de grenslijn opgetrokken appartementsgebouw. De vordering van [verzoekster] tot afbraak dan wel het betaling van schadevergoeding is volgens haar onredelijk en dient te worden afgewezen. Volgens [verweerster 1] maakt het gebouw geen inbreuk op het woongenot van de bewoners/huurders van het appartementsgebouw. De overhang blokkeert absoluut niet het uitzicht noch het daglicht of de lucht toevoer tot het appartementengebouw. [verweerster 1] stelt dat [verzoekster] geen enkel belang noch enige rechtsgrond heeft aangevoerd waarop de vordering tot afbraak gestoeld kan worden en dat de vorderingen kennelijk enkel en alleen bedoeld zijn om [verweerster 1] schade toe te brengen. Bij een eventueel bevel tot het afbreken van het door [verweerster 1] gebouwde zal [verweerster 1] onevenredig nadeel en schade lijden vergeleken met het geringe ongemak dat de bewoners van het appartement hebben te verduren van de overhang. Indien [verweerster 1] het overhangende gedeelte moet afbreken, zal dit tot gevolg hebben dat de hele structuur van de rest van het gebouw wordt beschadigd en dusdanig wordt verzwakt dat waarschijnlijk haar hele woning afgebroken zal moeten worden. Gesteld noch gebleken is dat de huurders van het appartement ooit hebben geklaagd over de overhang van het gebouw van [verweerster 1] , zo stelt [verweerster 1] .27.

De uitleg die het Hof geeft aan de stellingen van [verweerster 1] , dat zij zich beroept op misbruik van recht door [verzoekster] , sluit aan bij de hiervoor kort weergegeven stellingname van [verweerster 1] in de opeenvolgende processtukken en bij het gevoerde partijdebat. Deze uitleg is geenszins onbegrijpelijk en is ook geen overschrijding van de grenzen van de rechtsstrijd of een verboden aanvulling van de gronden van het verweer van [verweerster 1] . [verweerster 1] heeft immers steeds naar voren gebracht dat afbraak geen enkel redelijk doelt dient, dat [verzoekster] geen enkel nadeel of hinder van de overbouw ondervindt en dat zij zelf ernstig nadeel en schade zal ondervinden van afbraak. In de loop van het partijdebat in hoger beroep heeft zij dat argument nader uitgewerkt en gedetailleerd, mede naar aanleiding van het tussenvonnis van het Hof van 26 augustus 2016.

Ook is geen sprake van een verrassingsbeslissing. In het tussenvonnis van 26 augustus 2016 heeft het hof geoordeeld dat [verzoekster] door verjaring de erfpacht van de strook grond heeft verkregen (rov. 2.2). Vervolgens heeft het hof met betrekking tot de vordering van [verzoekster] tot afbraak overwogen dat [verweerster 1] heeft gesteld dat het gaat om een deel van haar appartement dat over de strook grond hangt en dat [verzoekster] daarvan geen last heeft, en dat het hof – kennelijk met het oog op deze stellingen – behoefte heeft aan een plaatsopneming en comparitie ter plaatse (rov. 2.3). Daarmee was voor beide partijen duidelijk dat het Hof nadere inlichtingen wenste over – in ieder geval – het belang van [verzoekster] bij haar vordering tot afbraak van de overbouw. Partijen hebben hun standpunt over hun wederzijdse belangen in verband met de vordering tot afbraak uitvoerig voor het voetlicht kunnen brengen en ook gebracht, zowel ter gelegenheid van de descente als naderhand in hun akte na descente. Van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing dan wel strijd met het beginsel van hoor en wederhoor is daarom geen sprake. Hiermee faalt subonderdeel I.

Subonderdeel II is gericht tegen rov. 2.4. Volgens het subonderdeel is het Hof in deze rechtsoverweging uitgegaan van een onjuiste bewijslastverdeling dan wel heeft het een onbegrijpelijke bewijswaardering gegeven. Het Hof maakt in rov. 2.4 een belangenafweging, maar het noemt geen door [verweerster 1] gestelde feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [verzoekster] haar bevoegdheid als erfpachter met geen ander doel uitoefent dan om [verweerster 1] te schaden, noch dat [verzoekster] haar bevoegdheid uitoefent met een ander doel dan waarvoor de bevoegdheid haar is verleend. Het Hof kon dat ook niet, omdat dit niet door [verweerster 1] is gesteld, aldus het subonderdeel.

Het subonderdeel neemt terecht tot uitgangpunt dat het beroep op misbruik van bevoegdheid als bedoeld in art. 3:13 BW-SM – dat gelijkluidend is aan art. 3:13 van het Nederlandse BW – een zelfstandig of bevrijdend verweer is. Verder wordt er terecht vanuit gegaan dat dit betekent dat op grond van de hoofdregel van art. 129 Rv-SM (het equivalent van art. 150 Rv) de stelplicht en bewijslast rusten op degene die het verweer inroept.28.

Art. 3:13 lid 1 BW-SM bepaalt dat degene aan wie een bevoegdheid toekomt haar niet kan inroepen voor zover hij haar misbruikt. Art. 3:13 lid 2 BW-SM geeft een niet-limitatieve opsomming van gevallen waarin in ieder geval sprake is van misbruik van bevoegdheid:29.

a. uitoefening van een bevoegdheid met geen ander doel dan een ander te schaden;

b. uitoefening met een ander doel dan waarvoor de bevoegdheid is verleend; en

c. indien men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de

uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, in redelijkheid niet tot die

uitoefening had kunnen komen.

Het laatste geval (onder c) ziet op de situatie waarin degene die de bevoegdheid uitoefent de bedoelde onevenredigheid kent of behoort te kennen.30.In hoeverre buiten de in art. 3:13 lid 2 BW-SM genoemde gevallen sprake kan zijn van misbruik van bevoegdheid, is overgelaten aan de rechtsontwikkeling.31.

Uit rov. 2.3, laatste volzin, blijkt dat het Hof de stellingen van [verweerster 1] aldus heeft uitgelegd, dat zij zich uitsluitend op het hiervoor onder (c) genoemde geval van misbruik van bevoegdheid heeft beroepen. Het Hof heeft vervolgens in rov. 2.4 beoordeeld of dit beroep, dat een belangenafweging behelst, gegrond is. Daarbij heeft het Hof niet miskend dat de stelplicht en bewijslast conform de hoofdregel van art. 129 Rv-SM op [verweerster 1] rustten. Dit kan bijvoorbeeld worden afgeleid uit de overweging dat [verweerster 1] met betrekking tot haar belang ter descente onweersproken heeft gesteld dat afbraak van het [verweerster 1] op en boven de strook gebouwde tot gevolg heeft dat niet alleen het overhangende deel, maar ook de rest van het nieuw gebouwde deel van de woning zal moeten worden afgebroken (rov. 2.4, eerste volzin). Nu het Hof de stellingen van [verweerster 1] heeft opgevat als een beroep op uitsluitend het hiervoor onder (c) genoemde geval van misbruik van bevoegdheid, behoefde het Hof, anders dan het subonderdeel betoogt, niet tevens na te gaan of [verzoekster] haar bevoegdheid als erfpachter ook heeft uitgeoefend met geen ander doel dan om [verweerster 1] te schaden (het hiervoor onder a genoemde geval) en/of [verzoekster] haar bevoegdheid heeft uitgeoefend met een ander doel dan waarvoor de bevoegdheid haar is verleend (het hiervoor onder b genoemde geval). De klachten in subonderdeel II stuiten hierop af.

Subonderdeel III, dat klaagt dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste strekking van art. 3:13 BW-SM, althans een onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft gegeven, door niet tevens te toetsen of sprake is van de hiervoor onder a en b vermelde gevallen van misbruik van bevoegdheid, faalt eveneens. Art. 3:13 lid 2 BW-SM bevat, zoals gezegd, een niet limitatieve opsomming van gevallen waarin sprake kan zijn van misbruik van bevoegdheid. Anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt lijkt te nemen, zijn dit dus geen cumulatieve vereisten voor een geslaagd beroep op misbruik van bevoegdheid.

Subonderdeel IV heeft mede betrekking op ’s Hofs overweging ten overvloede in rov. 2.5:

“2.5. Ten overvloede overweegt het Hof als volgt. Het is uiteraard onwenselijk dat een onrechtmatige situatie voortduurt zonder uitzicht op verbetering. Partijen zullen moeten (blijven) streven naar herstel van de rechtmatige toestand. Welk middel zij daarvoor kiezen is aan hen. Indien één van beide partijen medewerking weigert aan het bereiken van een redelijke oplossing kan dit in haar nadeel wegen bij een eventuele toekomstige beoordeling van de situatie door de rechter. Het Hof wijst partijen op het bepaalde in artikel 5:54 lid 1 BW, dat bepaalt dat indien een gebouw ten dele op of boven het erf van een ander is gebouwd en de eigenaar van het gebouw onevenredig veel zwaarder wordt benadeeld door het wegnemen van het gebouw dan de eigenaar van het erf door handhaving daarvan, de eigenaar van het gebouw kan vorderen dat hem tegen schadeloosstelling een erfdienstbaarheid tot het handhaven van de bestaande toestand wordt verleend, of, ter keuze van de eigenaar van het erf, een gedeelte van het erf wordt overgedragen. Deze bepaling leent zich – naar het voorlopige oordeel van het Hof – voor overeenkomstige toepassing in een situatie als de onderhavige waarin het niet gaat om eigendom maar om langdurige erfpacht van de grond.”

Het subonderdeel klaagt dat het hof door in rov. 2.3-2.4 ambtshalve toepassing te geven aan het bepaalde in art. 3:13 BW-SM en partijen slechts in een overweging ten overvloede (rov. 2.5) te attenderen op het bepaalde in art. 5:54 BW-SM, dat op gelijke voet staat met art. 3:13 BW-SM, het in het privaatrecht geldende cumulatiebeginsel heeft miskend, alsmede dat van exclusieve werking slechts sprake kan zijn indien de wet zulks voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt. Het hof zou hebben miskend dat slechts in bijzondere gevallen gekozen mag worden voor exclusieve toepasselijkheid van één rechtsregel, althans zou het haar keuze voor toepassing van art. 3:13 BW-SM niet nader hebben toegelicht, zodat deze keuze – mede gelet op de daaraan verbonden gevolgen – onbegrijpelijk is.

Volgens het cumulatiebeginsel is iedere rechtsregel in beginsel toepasselijk op alle gevallen die zij gelet op haar formulering bestrijkt, ongeacht of een andere regel eveneens toepassing kan vinden.32.Indien de verschillende toepasselijke rechtsregels tot verschillende rechtsgevolgen leiden die niet gelijktijdig kunnen intreden, dan heeft de gerechtigde de keuze welke rechtsgevolgen hij wenst in te roepen of op welke rechtsgrond hij zich wenst te baseren (alternativiteit).33.Alleen indien zowel cumulatie als alternativiteit in strijd zouden komen met het systeem of de strekking van de wet of tot gevolgen zouden leiden die logisch onaanvaardbaar zijn, mag worden aangenomen dat de bijzondere rechtsnorm de algemene norm verdringt. De bijzondere rechtsnorm heeft dan exclusieve werking. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is van exclusieve werking slechts sprake indien de wet dat voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt.34.

Art. 5:54 BW-SM – dat gelijkluidend is aan art. 5:54 BW – kan worden beschouwd als een uitwerking van de gevolgen van misbruik van de bevoegdheid van de eigenaar van de grond om verwijdering van het gebouwde te vorderen.35.Het artikel bepaalt dat de eigenaar van het gebouw dat gedeeltelijk over de grens is gebouwd de onrechtmatige toestand kan legaliseren door de vestiging van een erfdienstbaarheid tot het dulden van de overbouw of, ter keuze van de eigenaar van het erf, door overdracht van de grond waarop is gebouwd aan de eigenaar van het gebouw, een en ander tegen schadeloosstelling van de eigenaar van het naburige erf. Voor toepassing van art. 5:54 BW-SM is vereist dat de eigenaar van het gebouw door wegneming van het uitstekende gedeelte onevenredig veel zwaarder zou worden benadeeld dan de eigenaar van het erf door handhaving daarvan. Ingevolge het derde lid is de regeling niet van toepassing indien de eigenaar van het gebouw ter zake van de bouw kwade trouw of grove schuld verweten kan worden. Art. 5:54 BW-SM is geschreven vanuit het perspectief van de eigenaar van het gebouw dat deels over de grens is gebouwd. Aan hem wordt immers de bevoegdheid tot legalisering toegekend mits aan de in het artikel genoemde voorwaarden is voldaan. Art. 3:13 BW-SM richt zich daarentegen juist primair tot de rechthebbende, in het geval van overbouw de eigenaar die de bevoegdheid heeft amotie te vorderen, en bepaalt dat hij zijn bevoegdheid niet mag misbruiken.36.De regeling van art. 5:54 BW staat daarmee naast die van art. 3:13 BW.

Dat de regeling van art. 5:54 BW geen exclusieve werking heeft, is door de Hoge Raad beslist in het arrest AVO/ [...].37.Dat betekent dat de eigenaar van een overbouw zich zowel kan beroepen op de rechtsgevolgen van art. 3:13 BW (misbruik van recht), als op die van art. 5:54 BW (legalisatie).38.Dat de eigenaar van een overbouw beide mogelijkheden heeft, blijkt ook uit de parlementaire geschiedenis, waarin is opgemerkt dat de eigenaar van de overbouw die de weg van art. 5:54 BW te kostbaar acht, kan volstaan met een beroep op art. 3:13 BW. Wel zal in dat geval de belangenafweging als bedoeld in art. 3:13 lid 2 BW in de regel in zijn nadeel uitvallen, nu hem ook de wettelijke weg tot legalisering van de onrechtmatige toestand wordt geboden (art. 5:54 BW).39.Verder is in de parlementaire geschiedenis te lezen dat afwijzing van de vordering tot amotie wegens misbruik van bevoegdheid, geen invloed heeft op het recht op schadevergoeding dat de eigenaar van het naburige erf op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) kan doen gelden.40.

Aangezien de artikelen 3:13 en 5:54 BW-SM gelijkluidend zijn aan de artikelen 3:13 en 5:54 BW, kan ervan uit worden gegaan dat voorgaande beschouwingen ook voor het recht van Sint Maarten opgaan.41.Daarmee geldt dat [verweerster 1] de keuze had om zich tegen de vordering tot amotie van [verzoekster] te verweren met een beroep op het bepaalde in art. 3:13 BW-SM, dan wel op het bepaalde in art. 5:54 BW-SM. Uit de gedingstukken is niet af te leiden dat [verweerster 1] bedoeld heeft zich te beroepen op de regeling van art. 5:54 BW-SM. In de stukken is ook geen (reconventionele) vordering te lezen die ertoe strekt dat haar tegen schadeloosstelling een erfdienstbaarheid tot het handhaven van de bestaande toestand wordt verleend. Evenmin is uit de processtukken van [verzoekster] af te leiden dat [verzoekster] zo’n vordering in de stellingen van [verweerster 1] heeft gelezen. Het Hof zou dan ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd zijn getreden, indien het – zoals het subonderdeel kennelijk voorstaat – desalniettemin ambtshalve toepassing had gegeven aan het bepaalde in art. 5:54 BW-SM. Het Hof heeft zich in rov. 2.3-2.4 dan ook terecht beperkt tot toepassing van het bepaalde in art. 3:13 BW-SM.

Uit zijn overweging ten overvloede in rov. 2.5 is af te leiden dat het Hof mogelijkheden zag voor toepassing van art. 5:54 BW-SM. Het Hof benadrukt immers dat het onwenselijk is dat de onrechtmatige situatie – de inbreuk op het erfpachtrecht van [verzoekster] – voortduurt en dat partijen zullen moeten (blijven) streven naar herstel van een rechtmatige toestand. In dat kader wijst het Hof partijen op het bepaalde in art. 5:54 BW-SM dat zich, naar het voorlopige oordeel van het Hof, voor overeenkomstige toepassing leent in een situatie als de onderhavige waarin het niet gaat om eigendom maar om langdurige erfpacht van de grond. Blijkens het proces-verbaal van de door het Hof gehouden descente (blad 3) heeft de voorzitter partijen aan het slot van de comparitie ook al gewezen op onder meer de mogelijkheid van de vestiging van een erfdienstbaarheid, en daarmee impliciet op het bepaalde in art. 5:54 BW-SM.

Gelet op het voorgaande kan niet worden gezegd dat het ’s Hofs oordeel blijk geeft van een miskenning van het cumulatiebeginsel. Evenmin heeft het Hof miskend dat art. 3:13 BW-SM geen exclusieve werking heeft. Daarmee faalt subonderdeel IV.

Subonderdeel V klaagt dat het Hof bij de belangenafweging op grond van art. 3:13 lid 2 BW-SM ten onrechte, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk, ten nadele van [verzoekster] heeft meegewogen dat:

“(…) het gebouwde is geconstrueerd in een periode dat onduidelijkheid bestond over de vraag wie de rechthebbende was van de grond, welke onduidelijkheid mede door toedoen van [verzoekster] is ontstaan omdat zij zich destijds ten onrechte op het standpunt stelde dat zij eigenaar was van de grond.”

En:

“(…) dat [verzoekster] de erfpacht van de strook heeft verkregen door ommekomst van de verjaringstermijn. Zij heeft voor die verkrijging geen tegenprestatie verricht. Ook voor het daaraan voorafgaande gebruik van de strook, toen [verweerster 1] dus nog erfpachter was, heeft zij geen tegenprestatie geleverd terwijl zij daarop wel een gedeelte van een appartement heeft gebouwd.”

Art. 3:13 lid 2 BW-SM bepaalt, voor zover relevant, dat een bevoegdheid kan worden misbruikt indien men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Met het woord ‘onevenredigheid’ is tot uitdrukking gebracht dat de in deze bepaling genoemde belangen niet op voet van gelijkheid door de rechter mogen worden afgewogen. Misbruik van bevoegdheid mag slechts worden aangenomen indien het belang bij uitoefening van de bevoegdheid gering is tegenover het belang dat door deze uitoefening wordt geschaad. In de toetsingsmaatstaf aan het slot van art. 3:13 lid 2 BW-SM, “naar redelijkheid niet tot uitoefening van die bevoegdheid had kunnen komen”, komt tot uitdrukking dat geen sprake is van een volledige (‘gewone’) belangenafweging. In beginsel staat het de rechthebbende vrij de bevoegdheden die hij aan zijn recht kan ontlenen uit te oefenen, ook al wordt een derde hierdoor benadeeld. Art. 3:13 BW stelt in beperkte mate grenzen aan die vrijheid, namelijk wanneer – zoals het in de Toelichting Meijers is verwoord – “geen weldenkend mens in redelijkheid tot de uitoefening der bevoegdheid had kunnen komen.”42.

Het is aan de rechter overgelaten welke belangen bij de uitoefening van de bevoegdheid in concreto moeten worden afgewogen.43.In dit verband vermeldt de Toelichting Meijers dat bij de toepassing van het onevenredigheidscriterium mede moet worden gelet op de belangen, die door de bevoegdheidsuitoefening worden benadeeld – waarbij het doorgaans gaat om de ernst van de schade – maar dat voor het overige aan de rechter de nodige vrijheid wordt gelaten om te beoordelen of misbruik van bevoegdheid aanwezig is.44.Volgens Rodenburg dient daarbij niet te worden geabstraheerd van subjectieve elementen aan de kant van zowel degene die de bevoegdheid uitoefent als de wederpartij. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de vraag of de wederpartij bij het grensoverschrijdend bouwen te goeder trouw is geweest in die zin dat hij niet wist dat hij de grens overschreed. Ook de weigering om genoegen te nemen met een aanbod tot schadevergoeding en het in plaats daarvan instellen van een vordering tot afbraak van de overbouw kan een relevante omstandigheid zijn. Verder valt te denken aan omstandigheden als benadelingsopzet; grove schuld; afspraken met de benadeelde over de wijze van bevoegdheidsuitoefening; het gewekte vertrouwen dat een bevoegdheid niet bestaat of dat van een bepaalde bevoegdheid geen bezwarend gebruik zal worden gemaakt. Rodenburg stelt dat de toetsing van al deze subjectieve elementen besloten ligt in de eis dat de rechthebbende in de omstandigheden van het geval niet tot uitoefening van de bevoegdheid had kunnen komen.45.

Het standaardarrest over de toepassing van de belangenafweging en het onevenredigheidscriterium in het geval van een vordering tot afbraak van overbouw is het arrest Grensoverschrijdende garage.46.In dat arrest – dat overigens voor de invoering van art. 3:13 lid 2 BW is gewezen – overwoog de Hoge Raad dat de eigenaar in beginsel recht heeft de amotie van het op zijn terrein gebouwde gedeelte van de garage te vorderen, ook al zou de wederpartij bij de grensoverschrijding te goeder trouw zijn geweest en een redelijke schadevergoeding hebben aangeboden. Dit sluit volgens de Hoge Raad echter niet uit dat, zo de wederpartij te goeder trouw is geweest, de eigenaar door in plaats van genoegen te nemen met een redelijke schadevergoeding een vordering tot amotie in te stellen, zich schuldig maakt aan misbruik van recht, indien het nadeel dat de wederpartij door de amotie zou lijden, zowel op zichzelf beschouwd als in zijn verhouding tot het belang dat de eigenaar met zijn vordering nastreeft, zo groot zou zijn dat, alle verdere omstandigheden in aanmerking genomen, hij naar redelijkheid niet tot de uitoefening dan zijn recht amotie te vorderen had kunnen komen. In deze zaak werd door de Hoge Raad overigens geen misbruik van recht aangenomen, omdat de wederpartij slechts had aangevoerd dat de schade door afbraak van de garage onevenredig groter is dan het voordeel dat die afbraak aan de eigenaar oplevert. Volgens de Hoge Raad volgt uit deze stelling nog niet dat de eigenaar zich door het instellen van de vordering tot amotie aan misbruik van recht heeft schuldig gemaakt.

In de onderhavige zaak heeft het Hof in rov. 2.4 in essentie geoordeeld dat het nadeel dat [verweerster 1] door de amotie zou lijden zowel op zichzelf beschouwd als in verhouding tot het belang dat [verzoekster] met haar vordering nastreeft zó groot – onevenredig – is dat [verzoekster] in redelijkheid niet tot de uitoefening van haar recht amotie te vorderen had kunnen komen. Het Hof heeft daartoe overwogen dat afbraak van het over de strook gebouwde voor [verweerster 1] tot gevolg heeft dat niet alleen het overhangende deel, maar ook de rest van het nieuw gebouwde deel van haar woning zal moeten worden afgebroken. De gevolgen van afbraak zijn voor haar dus zeer ingrijpend. Vervolgens heeft het Hof deze voor [verweerster 1] ingrijpende gevolgen afgezet tegen het belang dat [verzoekster] met haar vordering nastreeft. In dit verband heeft het Hof overwogen dat de beperkingen in het gebruik van de strook als gevolg van de overbouw voor [verzoekster] beperkt zijn, alsmede dat de stellingen van de zoon van [verzoekster] dat hij op de strook een huis wil bouwen voor zijn kinderen en daarop een weg wil aanleggen, kort samengevat, onvoldoende zijn onderbouwd. Oftewel: het belang van [verzoekster] bij uitoefening van haar bevoegdheid is gering (want deels niet onderbouwd) vergeleken met het belang van [verweerster 1] dat daardoor wordt geschaad. Bij de belangenafweging heeft het Hof verder in aanmerking genomen (i) dat het gebouwde door [verweerster 1] is geconstrueerd in een periode waarin onduidelijk bestond over de vraag wie de rechthebbende was van de grond, welke onduidelijkheid mede door toedoen van [verzoekster] is ontstaan omdat zij zich destijds ten onrechte op het standpunt stelde dat zij eigenaar was van de grond, en (ii) dat [verzoekster] de erfpacht van de strook heeft verkregen door ommekomst van de verjaringstermijn en voor die verkrijging geen tegenprestatie heeft verricht en dat zij ook voor het daaraan voorafgaande gebruik van de strook, toen [verweerster 1] dus nog erfpachter was, geen tegenprestatie heeft geleverd terwijl zij daarop wel een gedeelte van een appartement heeft gebouwd.

Het subonderdeel klaagt dat, zonder nadere motivering, niet goed valt in te zien waarom de omstandigheid (i), dat [verzoekster] zich eerder ten onrechte op het meer omvattende eigendomsrecht heeft beroepen en het gebouw in een periode van onzekerheid over de rechthebbende van de grond is geconstrueerd ten nadele van [verzoekster] zou moeten meewegen. Ik begrijp het oordeel van het Hof zo, dat het Hof in het voordeel van [verweerster 1] heeft laten meewegen dat enerzijds [verzoekster] zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat zij eigenaar was van de strook grond, terwijl anderzijds [verweerster 1] niet te kwader trouw grensoverschrijdend heeft gebouwd. Dit sluit aan bij de stellingen van [verweerster 1] dat zij, op grond van de meetbrief, in de veronderstelling verkeerde dat zij bouwde op grond waarop zij een recht van erfpacht had en dat [verzoekster] nimmer eigenaar van de strook grond is geweest.47.Dat het hof deze omstandigheid ten voordele van [verweerster 1] heeft meegewogen, is niet onbegrijpelijk.

Voor de klacht dat het Hof heeft meegewogen (ii) dat [verzoekster] de erfpacht van de strook heeft verkregen door ommekomst van de verjaringstermijn en waarvoor zij geen tegenprestatie heeft verricht en dat zij ook voor het daaraan voorafgaande gebruik van de strook geen tegenprestatie heeft geleverd terwijl zij daarop wel een gedeelte van een appartement heeft gebouwd, geldt het volgende. Met deze overweging laat het Hof kennelijk ten nadele van [verzoekster] laat wegen dat zij de strook grond in gebruik heeft genomen zonder daarvoor een vergoeding te betalen aan [verweerster 1] , aan wie het recht van erfpacht op de strook grond toekwam. Dit is geenszins onbegrijpelijk. [verzoekster] heeft immers eigenrichting gepleegd, waarvan zij enkel voordeel heeft gehad, zulks ten nadele van [verweerster 1] . Aan de omstandigheid dat [verzoekster] geen tegenprestatie heeft verricht ten aanzien van de verkrijging van het recht van erfpacht van de strook grond, komt naar mijn mening geen bijzondere betekenis toe, nu is vastgesteld dát [verzoekster] op grond van verjaring dat recht van erfpacht toekomt. Dat zou anders kunnen zijn indien [verzoekster] bezitter te kwader trouw is geweest en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerster 1] .48.Daarover heeft het Hof echter niets vastgesteld. Voor de uitkomst van de in de bestreden overweging gemaakte belangenafweging en de toetsing aan het onevenredigheidscriterium is echter niet van doorslaggevend belang of [verzoekster] de erfpacht van de strook grond al dan niet te goeder trouw heeft verkregen, zodat dit verder buiten beschouwing kan blijven. Daarmee faalt het subonderdeel.

Subonderdeel VI klaagt dat het Hof ten onrechte de vordering van [verzoekster] heeft afgewezen om voor recht te verklaren dat [verweerster 1] onrechtmatig jegens [verzoekster] heeft gehandeld en derhalve schadeplichtig is, althans dat het zijn oordeel niet dan wel onvoldoende heeft gemotiveerd. Volgens het subonderdeel is het oordeel van het Hof, bij gebrek aan deugdelijke motivering, op dit punt onbegrijpelijk.

Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat afwijzing van een vordering tot verwijdering van overbouw op grond van misbruik van recht (art. 3:13 BW) onverlet laat dat de eigenaar op wiens eigendomsrecht inbreuk is gemaakt op grond van art. 6:162 BW vergoeding van schade ter dier zake kan vorderen.49.Er is geen reden te veronderstellen dat dit anders is in het geval inbreuk wordt gemaakt op iemands recht van erfpacht.

Bij akte van 8 april 2016 heeft [verzoekster] enkele op de verkrijging van het recht van erfpacht gegronde subsidiaire vorderingen ingesteld, waaronder de vordering om voor recht te verklaren dat [verweerster 1] onrechtmatig jegens [verzoekster] heeft gehandeld en schadevergoedingsplichtig is jegens [verzoekster] (zie onder 1.16).50.Bij antwoordakte van 13 mei 2016 heeft [verweerster 1] gesteld dat de subsidiaire vorderingen van [verweerster 1] , waaronder de verklaring voor recht dat [verweerster 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verzoekster] , dienen te worden afgewezen.51.

Bij eindvonnis heeft het Hof de gevorderde verklaring voor recht dat [verweerster 1] onrechtmatig jegens [verzoekster] heeft gehandeld afgewezen. Die afwijzing heeft het Hof niet gemotiveerd, terwijl het in rov. 2.3 en rov. 2.5 van dat vonnis wel heeft overwogen dat [verweerster 1] inbreuk heeft gemaakt op het recht van erfpacht van [verzoekster] en dat daardoor een onrechtmatige toestand is ontstaan. Door enerzijds te oordelen dat sprake is van inbreuk en een onrechtmatige toestand en anderzijds de gevorderde verklaring voor recht dat [verweerster 1] onrechtmatig heeft gehandeld ongemotiveerd af te wijzen, heeft het Hof een onjuist dan wel onbegrijpelijk oordeel gegeven.

De omstandigheid dat het Hof in rov. 2.5 van het tussenvonnis van 26 augustus 2016, in cassatie onbestreden, heeft geoordeeld dat voor het toewijzen van schadevergoeding te betalen door [verweerster 1] of het Land aan [verzoekster] onvoldoende grond bestaat (zie ook rov. 2.1. van het eindvonnis), kan daar niet aan afdoen. Dit oordeel ziet slechts op de door [verzoekster] gevorderde schadevergoeding en niet op de door haar gevorderde verklaring voor recht dat [verweerster 1] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. Bovendien betekent het oordeel dat voor toewijzing van schadevergoeding onvoldoende grond bestaat, niet noodzakelijk dat [verzoekster] geen belang heeft bij een verklaring voor recht dat [verweerster 1] onrechtmatig heeft gehandeld (mocht het Hof dat voor ogen hebben gestaan).

Verder lijkt de overweging in rov. 2.5 van het tussenvonnis van 26 augustus 2016 uitsluitend betrekking te hebben op de primaire schadevergoedingsvordering van [verzoekster] die gestoeld was op haar vermeende eigendomsrecht. Ná zijn overweging dat voor het toewijzen van schadevergoeding onvoldoende grond bestaat, merkt het Hof immers op dat [verzoekster] pas bij akte van 8 april 2016 haar op de verkrijging van erfpacht gegronde subsidiaire vorderingen heeft ingesteld. Welke conclusie het Hof daaraan verbindt is echter onduidelijk, nu het op een aantal van die subsidiaire vorderingen wel gemotiveerd heeft beslist, maar, zoals gezegd, niet op de subsidiaire vorderingen tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat [verweerster 1] onrechtmatig heeft gehandeld en schadeplichtig is jegens [verzoekster] .

Daarmee slagen de klachten in subonderdeel VI. Dit betekent dat het Hof na cassatie en verwijzing alsnog zal moeten beoordelen of de door [verzoekster] gevorderde verklaring voor recht dat [verweerster 1] onrechtmatig heeft gehandeld en schadeplichtig is jegens haar, voor toewijzing in aanmerking komt.

De conclusie strekt tot vernietiging en terugwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G