HR, 17-04-2009, nr. 07/10822

Nr. 07/10822

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 13 februari 2009

Conclusie inzake:

(1) [Eiser 1],

(2) [Eiseres 2],

(3) [Eiseres 3]

(hierna tezamen: [eiser])

tegen:

(1) [Verweerder 1],

(2) Anera Beheer BV

(hierna tezamen: [verweerder]),

niet verschenen

1. Inleiding

1.1. In deze zaak is aan de orde of in 2001-2002 tussen partijen bij de koop van een huis een financieringsbeding is overeengekomen. In het algemeen rust de bewijslast ter zake van een ontbindende voorwaarde op degene die zich op een zodanige voorwaarde beroept, in dit geval koper [verweerder]. Het hof heeft in de onderhavige zaak de bewijslast omgekeerd en gelegd op verkoper [eiser]. In cassatie gaat het hoofdzakelijk om de vraag of het hof op goede gronden tot die omkering is gekomen. Ik meen van niet.

1.2. De sinds 1 september 2003 geldende tekst van art. 7:2 BW is in cassatie niet aan de orde.

2. Feiten(1) en procesverloop

2.1. [Eiser] is (of was) eigenaar van een onroerende zaak (woning) aan de [a-straat 1-1a] in [plaats]. In november 2001 heeft [eiser] de woning te koop gezet en diezelfde maand nog is [verweerder] komen kijken. Kort daarna, op 3 december 2001, heeft er een telefoongesprek plaatsgevonden tussen hen beiden en als uitvloeisel daarvan heeft [verweerder] diezelfde dag nog een brief geschreven. Partijen gingen toen nog uit van een prijs van ƒ1,8 miljoen. In de weken/maanden daarna is nog herhaaldelijk overlegd, meest telefonisch. Op 28 februari 2002 heeft een bespreking plaatsgevonden. In elk geval is toen de prijs teruggebracht tot ƒ 1,75 miljoen.

2.2. Bij brief van 3 mei 2002 heeft [betrokkene 1] (de accountant van [verweerder]) een brief geschreven aan [betrokkene 2] (de belastingadviseur van [eiser]) met de volgende inhoud:

'In de voorlopige koopovereenkomst welke u en uw cliënt "[eiser]" 14 maart jl. zijn toegezonden wordt er mededeling gemaakt van artikel 14, dit betreft het artikel inzake het financieringsvoorbehoud.

Mijn cliënt stelt een financieringsvoorbehoud voor met een datum tot 1 augustus 2002. Dit is echter voor uw cliënt niet bespreekbaar.

Uw oplossing is om de koopovereenkomst niet te ondertekenen en om daarmee te wachten tot dat er duidelijk van de koper is omtrent de financiering. Na ruggespraak met mijn cliënt gaan wij daarmee akkoord.'

2.3. Het is hoe dan ook nooit tot ondertekening van een schriftelijke overeenkomst gekomen.

2.4. [Eiser] stelt dat er op enig moment een perfecte overeenkomst tot stand is gekomen. [Verweerder] betwist dat.

2.5. [Eiser] heeft daarop (bij inleidende dagvaarding van 19 juni 2003) in conventie gevorderd dat [verweerder] veroordeeld wordt tot betaling van de overeengekomen boete en buitengerechtelijke incassokosten, alsmede schade bestaande uit geleden verlies en/of gederfde winst, nader op te maken bij staat, voor zover de schade hoger is dan de boete.

2.6. [Verweerder] heeft zich tegen de conventionele vordering verweerd met de stelling dat de koopovereenkomst niet meer bestaat omdat [verweerder] zich beroepen heeft op de ontbindende voorwaarde dat [verweerder] zijn financiering rond zou krijgen.

Voorts heeft [verweerder] in reconventie gevorderd dat [eiser] veroordeeld wordt tot vergoeding van de door [verweerder] geleden schade als gevolg van een toerekenbare tekortkoming van [eiser]. Volgens [verweerder] heeft hij geen financiering kunnen krijgen mede omdat [eiser] geweigerd heeft de schriftelijke koopovereenkomst te ondertekenen. Ook heeft [verweerder] schade geleden doordat [eiser] vasthoudt aan de koopovereenkomst, terwijl die reeds teniet is gegaan door het inroepen van de ontbindende voorwaarde.

2.7. De rechtbank heeft de conventionele vordering toegewezen en de reconventionele vordering afgewezen. [Verweerder] heeft in conventie hoger beroep ingesteld van het vonnis van de rechtbank. Hij heeft vijf grieven aangevoerd.

2.8. Naar het hof in rov. 4.3 van zijn tussenarrest van 9 mei 2006 heeft overwogen, gaat het geschil tussen partijen in hoger beroep grotendeels over de vraag of er op enig tijdstip mondelinge overeenstemming is bereikt dan wel of de overeenstemming in correspondentie besloten kan liggen. Het hof heeft de standpunten van partijen hieromtrent als volgt weergegeven:

'4.6. [Eiser] stelt dat er op 3 december 2001 in het telefoongesprek een mondelinge overeenkomst tot stand was gekomen. Deze is ook bevestigd in de brief van 3 december 2001, zij het dat daarin eenzijdig een nieuwe voorwaarde werd gestipuleerd, te weten dat de onroerende zaak op minstens ƒ1,6 miljoen zou worden getaxeerd. Ook al was dat eenzijdig bedongen, dit leverde geen probleem op omdat vervolgens de onroerende zaak op een hoger bedrag is getaxeerd. Op 28 februari 2002 heeft [eiser] nog ingestemd met een verlaging met ƒ50.000,-- omdat hij geen makelaarskosten had gehad. Aldus [eiser], in wiens visie de overeenkomst dus op 3 december 2001 is gesloten.

4.7. [Verweerder] stelt, dat er op 3 december 2001 nog geen overeenstemming was bereikt en dat dit ook niet blijkt uit zijn brief van die datum, dat er in de twee-en-een-halve maand daarna herhaaldelijk telefonisch is overlegd, dat bij de bespreking op 28 februari 2002 over diverse zaken is gesproken, onder meer - langdurig - over een financieringsvoorbehoud, en dat op die basis er toen een overeenkomst tot stand is gekomen. De notaris heeft vervolgens een concept opgemaakt met een financieringsvoorbehoud, doch [eiser] wenste dat niet te tekenen.

4.8. [Eiser] stelt dat hij het concept niet heeft willen tekenen omdat dit een financieringsbeding bevatte terwijl er op 28 februari 2002 geen financieringsbeding was overeengekomen. Hij heeft daarom bij brief van 3 mei 2002 laten weten niet in te stemmen met een financieringsbeding, doch te hebben ingestemd met het voorstel het concept dan niet te tekenen in afwachting van duidelijkheid omtrent de financiering, waarmee niet was bedoeld dat ermee werd ingestemd de koop te ontbinden als de financiering niet rond zou komen.'

2.9. In rov. 4.9 van het tussenarrest heeft het hof in algemene zin overwogen dat eerder regel dan uitzondering is dat aan het opstellen van een schriftelijke overeenkomst - of dat nu de obligatoire overeenkomst of de transportakte is - een fase van mondelinge overeenkomst voorafgaat, en dat, indien in de fase voor de ondertekening van het schriftelijke contract discussie ontstaat over de vraag of een financieringsbeding is afgesproken, de aspirant-koper logischerwijs niet anders kan dan erkennen dat er in elk geval wilsovereenstemming bestond omtrent koopobject en de prijs, zijnde de belangrijkste essentialia van de koopovereenkomst.

2.10. Het hof heeft vervolgens in rov. 4.10 van het tussenarrest ter zake van de bewijslastverdeling overwogen dat overeenkomstig de vaste regel(2) [eiser] zou kunnen volstaan met het bewijs dat er een koopovereenkomst is gesloten, terwijl [verweerder] bewijs moet bijbrengen van de door hem gestelde doch anderzijds betwiste bevrijdende omstandigheden (in casu het overeengekomen zijn van een financieringsbeding). In rov. 4.11 oordeelt het hof echter nader:

'4.11. Ofschoon aan weerszijden ook BV's optraden, valt de onderhavige overeenkomst toch in hoofdzaak te kwalificeren als de verkoop van een woonhuis (met toebehoren, waaronder bedrijfsruimte) tussen particulieren. Algemeen bekend is dat in de praktijk van alledag in een groot deel van dergelijke transacties de koper enige vorm van financiering nodig heeft, en al even bekend is dat daartoe zeer vaak financieringsvoorbehouden worden gemaakt. Een financieringsbeding is niet een van de essentialia van een koopovereenkomst in die zin dat zonder zo'n beding een koopovereenkomst niet kan bestaan, en is evenmin een "bestendig gebruikelijk beding", doch is in een situatie als omschreven een zo normaal verschijnsel, dat, als er in de korte periode tussen het tot stand komen van de mondelinge afspraken en het op het schrift stellen daarvan verschil van mening ontstaat omtrent de vraag of zo'n beding al dan niet is overeengekomen, niet gezegd kan worden dat tussen partijen vast staat dat er een overeenkomst tot stand was gekomen zodat de koper maar moet bewijzen dat er ook een financieringsvoorbehoud was afgesproken (in de terminologie van de AG bij het in de voorgaande rechtsoverweging genoemde arrest: een "ja, maar"-verweer) tot stand is gekomen, doch dat integendeel gelet op het verweer van de koper, inhoudende dat er geen voorbehoudsloze overeenkomst in de door de verkoper gestelde zin tot stand was gekomen (een "neen, want"-verweer), het de verkoper is die zal moeten aantonen dat er een overeenkomst op de essentiële onderdelen tot stand was gekomen zonder het in dergelijke gevallen zeer vaak voorkomende eigendomsvoorbehoud. Juist ook het feit dat blijkt dat er nadat de notaris de overeenkomst op schrift is gaan stellen discussie ontstond over de inhoud van de overeenkomst onderstreept het feit dat er kennelijk nog geen algehele wilsovereenstemming bestond.'

2.11. Het hof heeft [eiser] vervolgens toegelaten tot het bewijs dat de overeenkomst zonder financieringsvoorbehoud tot stand is gekomen.

2.12. Na gehouden getuigenverhoren en verdere stukkenwisseling heeft het hof bij eindarrest van 19 juni 2007 geoordeeld dat, gelet op de diametraal tegenover elkaar staande verklaringen, niet alleen van de beide partijgetuigen, maar ook van hun beider adviseurs, [eiser] het te leveren bewijs niet heeft bijgebracht.(3) Het hof heeft vervolgens alle vorderingen in conventie afgewezen en het vonnis waarvan beroep in dier voege vernietigd.

2.13. [Eiser] is - tijdig(4) - in cassatie gekomen van beide arresten van het hof. Tegen [verweerder] is verstek verleend. [eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk laten toelichten.

3. Inleidende opmerkingen

3.1. In HR 9 september 2005, nr. C04/179, LJN AT5156, NJ 2005, 468 ([A]/[B]) oordeelde de Hoge Raad in een zaak die veel overeenkomsten vertoont met de onderhavige zaak, als volgt:

'4.5.2 Het middel stelt aan de orde de vraag op wie de bewijslast van het bestaan van een ontbindende voorwaarde rust. Het hof heeft geoordeeld - in cassatie terecht niet bestreden - dat de hoofdregel van bewijslastverdeling inhoudt dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten draagt. Het hof heeft geoordeeld dat een juiste toepassing van deze hoofdregel is dat [A] de bewijslast draagt van het door hem gestelde voorbehoud, de ontbindende voorwaarde. Dit oordeel is juist. Nakoming van een verbintenis onder ontbindende voorwaarde kan worden gevorderd, tenzij de voorwaarde in vervulling is gegaan. Het bestaan van de ontbindende voorwaarde vormt de grondslag van het bevrijdende verweer van de schuldenaar dat de voorwaarde is vervuld. Stelplicht en bewijslast liggen derhalve bij de partij die zich op (het vervuld zijn van) deze voorwaarde beroept. (...)'

3.2. De genoemde hoofdregel is neergelegd in art. 150 Rv. Dat artikel bepaalt ook dat uitzonderingen op de hoofdregel gelden (i) in geval van een bijzondere regel, of (ii) wanneer een andere verdeling voortvloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid. Voorbeelden van bijzondere geschreven regels zijn te vinden in diverse BW- en andere wettelijke bepalingen(5), maar ook in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn bijzondere regels als bedoeld in art. 150 Rv ontwikkeld(6). De vraag of zo'n bijzondere regel bestaat, is vanzelfsprekend een rechtsvraag.

De tweede uitzonderingsgrond van art. 150 Rv maakt een verdeling van de bewijslast op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid mogelijk en biedt een oplossing voor gevallen waarin het afwijken van de hoofdregel wel wenselijk is, maar waarvoor geen (nadere) rechtsregel (als bedoeld in de eerste uitzonderingsgrond van art. 150 Rv) valt te formuleren. Of de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast met zich brengen is in beginsel een rechtsvraag, zodat een beslissing dienaangaande van de rechter in beginsel toetsbaar is in cassatie(7), al zal die toetsing veelal beperkt zijn in verband met de aan een dergelijke beslissing doorgaans inherente verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard. De rechter die deze uitzonderingsgrond toepast, dient de omstandigheden vast te stellen die hem tot zijn beslissing hebben geleid en dient inzicht te geven in de gedachtegang die hij daarbij heeft gevolgd.(8) Deze uitzonderingsgrond dient met terughoudendheid te worden toegepast.(9) Omstandigheden die een omkering van de bewijslast kunnen rechtvaardigen zijn bijvoorbeeld het in een onredelijk zware bewijspositie geraken door toedoen van de wederpartij(10) en (anderszins) onbehoorlijk gedrag van de wederpartij(11).

3.3. Naast omkering van de bewijslast in de zin van art. 150 Rv, waarmee ook het bewijsrisico verlegd wordt, kunnen zich andere mogelijkheden voordoen om tegemoet te komen aan de bewijsnood van een partij. Zo zijn er de wettelijke(12) en rechterlijke/ feitelijke(13) vermoedens. In laatstgenoemd geval wordt de partij die eigenlijk bewijs zou moeten leveren, daarvan vrijgesteld op grond van een vermoeden dat haar stellingen waar zijn, bijvoorbeeld op grond van door haar overgelegde stukken. De rechter acht deze stellingen dan voorshands bewezen. De wederpartij zal in een dergelijke situatie desgewenst tegenbewijs mogen leveren.(14) Voor het slagen van dit tegenbewijs is dan voldoende dat het ten behoeve van de partij op wie de bewijslast rust aangenomen bewijsvermoeden wordt ontzenuwd, zodat dus niet nodig is dat het tegendeel bewezen wordt.(15)

Nog een andere manier die kan tegemoetkomen aan de bewijsnood van een partij is het opleggen van een verzwaarde motiveringsplicht (stelplicht) aan diens wederpartij(16).

Beide constructies brengen geen omkering van de bewijslast en daarmee van het bewijsrisico teweeg, maar verleggen slechts de bewijsleveringslast.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1. Het uit vijf onderdelen opgebouwde middel komt op tegen rov. 4.9-4.12 van 's hofs tussenarrest van 9 mei 2006 en rov. 7.1 en 7.7 van het eindarrest.

4.2. Onderdeel 1 stelt voorop dat het hof in rov. 4.11 van het tussenarrest is afgeweken van de - door het hof ook in rov. 4.10 van zijn arrest onderkende - regel dat stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van een ontbindende voorwaarde liggen bij de partij die zich op (het vervuld zijn van) deze voorwaarde beroept, op [verweerder] derhalve. Het onderdeel begrijpt het oordeel van het hof zo dat het hof de bewijslast ter zake van de ontbindende voorwaarde heeft omgekeerd en daarbij acht heeft geslagen (vgl. ook nr. 2.3 van de schriftelijke toelichting) op de omstandigheid dat (i) een financieringsvoorbehoud een normaal verschijnsel is, (ii) er een korte periode lag tussen het tot stand komen van de mondelinge afspraken en het op schrift stellen daarvan en (iii) er nadat de notaris de overeenkomst op schrift had gesteld discussie ontstond over de inhoud van de overeenkomst. Onderdeel 2.2 gaat uit van dezelfde lezing(17).

4.3. Volgens onderdeel 1 (dat ook 's hofs beslissing in rov. 7.1 van het eindarrest vitieert) valt niet in te zien dat deze omstandigheden voldoende grond opleveren voor omkering van de bewijslast, en heeft het hof de bewijslast (dus) ten onrechte omgekeerd.

In het onderdeel ligt besloten (vgl. ook de schriftelijke toelichting, nr. 2.10 en noot 7), dat van de in art. 150 Rv genoemde eisen van redelijkheid en billijkheid of van een bijzondere regel in de zin van art. 150 Rv geen sprake is.

Onderdeel 2.2 klaagt meer in het bijzonder dat indien - naar het hof onder in rov. 4.11 van zijn tussenarrest heeft vastgesteld - mondelinge overeenstemming is bereikt over de essentialia van de koopovereenkomst, er geen reden bestaat een uitzondering te aanvaarden op de in onderdeel 1 bedoelde regel, ook niet indien sprake is van een koopovereenkomst ten aanzien onroerende zaken tussen particulieren en het overeenkomen van een financieringsvoorbehoud in dergelijke overeenkomsten gebruikelijk is.

4.4. De in onderdelen 1 en 2.2 van het middel neergelegde lezing van rov. 4.11 wordt in de verdere onderdelen (2.1 en 2.3, 3 en 4) gevolgd door andere, subsidiaire lezingen (waartegen subsidiaire klachten worden aangevoerd).

Alvorens op de klachten van de onderdelen 1 en 2.2 in te gaan, merk ik op dat ik de in die onderdelen tot uitgangspunt genomen lezing van rov. 4.11 deel. Ook ik meen dat het hof in rov. 4.11 inderdaad de bewijslast ter zake van het overeengekomen zijn van een ontbindende voorwaarde in de vorm van een financieringsvoorbehoud, het bevrijdende verweer waarop [verweerder] zich heeft beroepen, heeft omgekeerd. Volgens de hoofdregel zou die bewijslast op [verweerder] hebben moeten rusten, maar het hof heeft onder verwijzing naar de hierboven in nr. 4.2 aangehaalde omstandigheden aan [eiser] te bewijzen opgedragen dat een voorbehoudloze overeenkomst tot stand was gekomen. Dat daadwerkelijk de bewijslast (in de zin van bewijsrisico) is omgekeerd en niet slechts sprake is van het leveren van tegenbewijs, zoals het geval zou zijn geweest bij een voorshands bewijsoordeel op grond van een feitelijk vermoeden, blijkt uit de door het hof gekozen bewoordingen. Die geven immers geen enkele aanleiding tot de veronderstellingen dat het hof met een vermoeden heeft gewerkt(18) of dat het hof tot een voorlopig bewijsoordeel is gekomen. Voorts heeft het hof in het dictum van het tussenarrest [eiser] klaarblijkelijk niet toegelaten tot het leveren van tegenbewijs (op grond waarvan [eiser] had kunnen volstaan met het ontkrachten van wat volgens het hof voorshands aannemelijk moest worden geacht), maar [eiser] opgedragen bewijs te leveren van het tegendeel, te weten dat een voorbehoudloze overeenkomst tot stand is gekomen. De belangrijkste aanwijzing dat het hof de bewijslast heeft omgekeerd is echter gelegen in het feit dat als gevolg van 's hofs oordeel in rov. 4.11 op [eiser] kennelijk niet alleen de bewijsleveringslast is komen te rusten maar ook het bewijsrisico. In rov. 7.6 en 7.7 van zijn eindarrest heeft het hof immers overwogen dat het door [eiser] te leveren bewijs (niet: tegenbewijs) niet is bijgebracht en daaraan het gevolg verbonden dat alle vorderingen in conventie moeten worden afgewezen.

4.5. Terugkerend naar de onder 4.3 weergegeven klachten van onderdelen 1 en 2.2, die zich voor gezamenlijke bespreking lenen, dient thans de vraag beantwoord te worden of het hof de bewijslast mocht omkeren zoals hij gedaan heeft.

Zoals ik in 3.2 aangaf, biedt art. 150 Rv twee gronden voor een van de hoofdregel afwijkende bewijslastverdeling. Het is niet zonder meer duidelijk welke van deze twee uitzonderingsgronden het hof voor ogen heeft gehad.

4.5.1. Voor zover het oordeel van het hof in rov. 4.11 moet worden begrepen als een beroep op de ongeschreven bijzondere regel, dat bij de verkoop van een woonhuis tussen twee particulieren een financieringsbeding een zo normaal verschijnsel is, dat, als er in de korte periode tussen het tot stand komen van de mondelinge afspraken en het op schrift stellen daarvan verschil van mening ontstaat omtrent de vraag of zo'n beding al dan niet is overeengekomen, kort gezegd niet de koper het overeengekomen zijn van dat beding dient te bewijzen, maar de verkoper zal moeten aantonen dat er een voorbehoudloze overeenkomst tot stand is gekomen, getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting nu een dergelijke regel geen steun vindt in het recht. Hoewel in de lagere rechtspraak enkele voorbeelden te vinden zijn die aan de gebruikelijkheid om een ontbindende voorwaarde op te nemen in een koopovereenkomst ter zake van onroerend goed verstrekkende gevolgen verbinden,(19) heeft de Hoge Raad in zijn (hiervoor onder 3.1 aangehaalde) arrest van 9 september 2005 voor het aannemen van een bijzondere regel in de zin van art. 150 Rv op dit punt geen aanleiding gezien. Weliswaar betrof dat arrest een koopovereenkomst tussen twee ervaren vastgoedbeleggers, zodat betoogd zou kunnen worden dat in een dergelijke relatie het overeenkomen van een financieringsbeding minder gebruikelijk is dan bij een koopovereenkomst ter zake van een woonhuis tussen particulieren, maar de formulering van de Hoge Raad omtrent de regels van bewijslastverdeling in genoemd arrest luidt algemeen en is niet betrokken op de bijzondere hoedanigheid van partijen, zodat ik niet aannemelijk acht dat de Hoge Raad die regels heeft willen beperken tot dat specifieke geval. Uit hetgeen ik hierna onder 4.5.2 zal opmerken, vloeit voort dat ik het aannemen van zo'n regel bij een koopovereenkomst van een huis, ook indien beperkt tot: tussen particulieren, niet zou willen verdedigen. Voor zover het hof de bewijslast zou hebben omgekeerd op grond van een bijzondere regel van bewijslastverdeling, slaagt de tegen die omkering gerichte klacht.

4.5.2. Indien het hof in rov. 4.11 bedoeld heeft op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid tot een omkering van de bewijslast te komen(20), slaagt de klacht eveneens. Indachtig de van de rechter verwachte terughoudendheid bij toepassing van deze uitzonderingsgrond (zie nr. 3.2), meen ik dat de door het hof vastgestelde omstandigheden niet van dien aard zijn dat zij een omkering van de bewijslast rechtvaardigen. Het m.i. belangrijkste argument dat het hof noemt is dat het zeer gebruikelijk is om een financieringsbeding op te nemen in een koopovereenkomst tussen twee particulieren ter zake van een woonhuis. Ik acht dit argument omkeerbaar. De door het hof bedoelde gebruikelijkheid brengt m.i. mee dat bij (aspirant-)kopers niet minder dan bij (aspirant-)verkopers bekendheid mag worden verwacht met de mogelijkheid van het maken van zo'n beding, respectievelijk het niet-accepteren daarvan. Ceteris paribus kan evenzo van de particuliere koper minstens zo veel alertheid op het uitdrukkelijk maken van het beding worden verwacht, als alertheid van de particuliere verkoper dat hij zo'n (niet gevraagd) financieringsvoorbehoud uitdrukkelijk zou moeten afwijzen, op straffe van eventuele gebondenheid aan een zo'n voorbehoud (na eventuele omgekeerde bewijslastverdeling). Naar mijn mening leidt het niét omkeren van de bewijslast (en daarmee het bewijsrisico) dan ook niét tot een zodanig onbillijke situatie, dat die correctie behoeft. Bij dit alles teken ik nog aan dat de door het hof bedoelde gebruikelijkheid van het maken van een financieringsvoorbehoud bepaald niet insluit dat van die mogelijkheid altíjd gebruik gemaakt wordt.

Ook de overige door het hof vastgestelde omstandigheden - de korte periode tussen het tot stand komen van de mondelinge afspraak en het op schrift stellen daarvan, en het feit dat nadat de notaris de overeenkomst op schrift is gaan stellen discussie ontstond over de inhoud van de overeenkomst hetgeen zou onderstrepen dat er nog geen algehele wilsovereenstemming bestond - geven voor een omkering van de bewijslast onvoldoende aanleiding.

4.6. Voor zover in 's hofs oordeel in rov. 4.11 geen beroep gelezen moet worden op een bijzondere regel in de zin van art.150 Rv, noch een beroep op de eisen van redelijkheid en billijkheid, is het hof ten onrechte afgeweken van de hoofdregel zoals neergelegd in art. 150 Rv, en slaagt het onderdeel eveneens.

4.7. Als gezegd, bestrijden de onderdelen 2.1, 2.3(21), 3 en 4 vanuit subsidiaire en meer subsidiaire lezingen rov. 4.11 van het tussenarrest, telkens met rechts- en motiveringsklachten.

De onderdelen 2.1 en 2.3 gaan uit van een lezing dat rov. 4.11 zo begrepen zou moeten worden dat ondanks het bereiken van mondelinge overeenstemming over de essentialia van de koop van de onroerende zaak in het onderhavige geval geen rechtsgeldige of volledig bindende koopovereenkomst is ontstaan.

Onderdeel 3 gaat uit van een lezing waarbij rov. 4.11 aldus moet worden begrepen dat een financieringsvoorbehoud zoals dat in koopovereenkomsten tussen particulieren wordt opgenomen - hetgeen volgens het hof een normaal verschijnsel is - geen ontbindende voorwaarde inhoudt.

Onderdeel 4 oppert de lezing dat het hof in rov. 4.11 en 4.12 is uitgegaan van een vermoeden van het overeengekomen zijn van een financieringsvoorbehoud, en [eiser] in de gelegenheid heeft gesteld om tegenbewijs te leveren.

In nr. 4.4 heb ik uiteengezet dat - en waarom - de lezingen van de onderdelen 1 en 2.2 van het middel m.i. de juiste zijn. De andere lezingen acht ik niet juist. Zij missen m.i. dus feitelijke grondslag en behoeven geen verdere behandeling.

4.8. Onderdeel 5 klaagt dat [eiser] zich erop beroepen heeft dat indien zou moeten worden aangenomen dat een financieringsvoorbehoud is gemaakt, [verweerder] zich onvoldoende heeft ingespannen om (toereikende) financiering te verkrijgen. Het is daarom, naar [eiser] heeft aangevoerd, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [verweerder] zich op dit voorbehoud beroept. Onderdeel 5.1 klaagt dat het hof in zijn eindarrest op deze essentiële stelling van [eiser] niet gerespondeerd heeft. De beslissing van het hof in rov. 7.7 van zijn eindarrest is daarom rechtens onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd. Onderdelen 5.2 en 5.3 klagen voor het geval dat rov. 7.7 zo begrepen moet worden dat het hof (impliciet) op de betreffende stelling van [eiser] heeft gerespondeerd, dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is nu in die stelling klaarblijkelijk besloten ligt dat [verweerder] toereikende financiering had kunnen verkrijgen, respectievelijk dat niet zonder meer valt in te zien waarom onvoldoende inspanning door [verweerder] in verband met het verkrijgen van financiering niet zou kunnen meebrengen dat een beroep op het financieringsvoorbehoud naar maatstaven redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4.9. Uitgaande van het overeengekomen zijn van een financieringsvoorbehoud, klaagt onderdeel 5.1 m.i. terecht dat 's hofs oordeel in rov. 7.7, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is, nu het hof noch daar, noch in enige andere rechtsoverweging ervan blijk heeft gegeven dat hij de in onderdeel 5 bedoelde, inderdaad essentiële stelling van [eiser] in zijn beoordeling heeft betrokken, nu die stelling, indien deze als juist moet worden beoordeeld, aan toewijzing van de vordering in de weg zou kunnen staan. Volgens vaste rechtspraak pleegt de bij de verkoop van onroerend goed gebruikelijke ontbindende voorwaarde, inhoudende dat de koop ontbonden zal zijn indien de koper binnen een bepaalde termijn niet in staat is financiering te verkrijgen, immers zo te worden uitgelegd dat zij op de koper een inspanningsverplichting legt om de nodige activiteiten te verrichten teneinde de financiering rond te krijgen. Indien de koper hierin tekort schiet, moet hij geacht worden zelf de vervulling van de voorwaarde te hebben teweeggebracht, hetgeen in beginsel meebrengt dat hij zich niet op de vervulling kan beroepen.(22) Met juistheid stelt onderdeel 5.2 voorts dat de stelplicht en, na de gemotiveerde betwisting daarvan, ook de bewijslast ter zake van het voldaan hebben aan die inspanningsverplichting rust op degene die zich beroept op het vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde, derhalve op [verweerder].(23) Het hof had derhalve kenbaar moeten ingaan op de betreffende stelling.

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een aangrenzend hof.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 De feiten in nrs. 2.1, 2.3 en 2.4 hierna zijn ontleend aan rov. 4.1, 4.3 en 4.4 van het tussenarrest van het hof van 9 mei 2006 en die in nr. 2.2 hierna aan rov. 3.2 van het vonnis van de rechtbank van 25 augustus 2005.

2 Het hof verwijst naar HR 18 november 2005, LJN AT8241 (nr. C04/163 HR, NJ 2006, 151, gewezen na conclusie A-G Langemeijer, naar welke conclusie het hof in rov. 4.11 verwijst.

3 Rov. 7.6 van het eindarrest van 19 juni 2007.

4 Het tussenarrest dateert van 9 mei 2006, het eindarrest van 19 juni 2007; de cassatiedagvaarding is 13 op augustus 2007 uitgebracht.

5 Vgl. bijv. art. 2:98d en 207d, art. 6:99 en art. 6:169, lid 2 BW. Zie voor meer voorbeelden W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), nr. 27.

6 Zoals in HR 22 januari 1993, NJ 1993, 665 en HR januari 1998, NJ 1998, 440 (beide m.nt. PAS) met betrekking tot het door de werkgever in een ontslagzaak gestelde niet afdragen door een werknemer van door deze ten behoeve van de werkgever ontvangen gelden, alsmede HR 20 februari 2004, NJ 2004, 254, betreffende de schadevergoeding die de pseudo-gevolmachtigde moet betalen aan de wederpartij die op het bestaan van de volmacht is afgegaan (art. 3:70 BW).

7 Asser, a.w. (2004), nr. 28, p. 76.

8 HR 20 januari 2006, nr. C04/288, NJ 2006, 78; HR 12 januari 2001, nr. C99/058, NJ 2001, 419; HR 15 januari 1993, NJ 1993, 179. Asser, a.w. (2004), nr. 28, p. 76, ziet hierin overigens geen extra verzwaarde motiveringsplicht en verwijst daarbij naar Nadere MvA II, Parl. Gesch. Nieuw bewijsrecht, p. 90-91 en naar HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 85.

9 Rov. 4.3.2 van HR 9 september 2005, nr. C04/096, NJ 2006, 99, JBPr 2006, 3 m.nt. C.J.M. Klaassen. Zie ook: Asser, a.w. (2004), nr. 31, p. 84 en 85, en H.L.G. Wieten, Bewijs (2008), nr. 3.5, p. 23.

10 HR 20 januari 2006, nr. C04/288, NJ 2006, 78.

11 HR 9 september 2005, nr. C04/096, NJ 2006, 99, JBPr 2006, 3 m.nt. C.J.M. Klaassen.

12 Zie voor voorbeelden Asser, a.w. (2004) nrs. 39-41.

13 De rechter kan de benadering van het feitelijk vermoeden in beginsel in elk individueel geval toepassen; het is een vorm van bewijswaardering. Soms ontstijgt een vermoeden het individuele niveau en kan een algemene regel worden geformuleerd. Een voorbeeld daarvan is de zgn. 'omkeringsregel', zoals verduidelijkt in HR 29 november 2002, nr. C00/298, NJ 2004, 304 en 305 m.nt. DA, JBPr 2003, 23 m.nt. C.J.M. Klaassen.

14 Wieten, a.w. (2008), nr. 3.7, p. 27; zie ook Asser, a.w. (2004), nr. 44, p. 105-107.

15 Vgl. bijv. HR 4 april 2008, nr. C06/300, NJ 2008, 201; HR 16 maart 2007, nr. C05/255, NJ 2008, 219; HR 2 mei 2003, nr. C02/035, NJ 2003, 468; en vgl. Asser, a.w. (2004), nr. 46, p. 110-111) die echter ook wijst op de mogelijkheid dat aan het tegenbewijs zodanig hoge eisen worden gesteld dat het toch neerkomt op het leveren van bewijs van het tegendeel.

16 Wieten, a.w. (2008), nr. 3.7, p. 27 en de op p. 30 en 31 besproken jurisprudentie. Zie ook I. Giesen, Bewijs en aansprakelijkheid (2001), p. 39-47.

17 Terzijde: anders dan de opmerking in de schriftelijke toelichting ter zake van onderdeel 2 (tweede alinea van nr. 2.4) doet vermoeden.

18 Het niet gebruiken van de term 'vermoeden' of daaraan verwante terminologie sluit overigens niet uit dat wel met de vermoeden-constructie gewerkt wordt. Zie Asser, a.w. (2004), nr. 43, p. 105 en de in de bijbehorende noot 38 genoemde rechtspraak van de Hoge Raad.

19 Zie bijvoorbeeld Pres. Rb. Alkmaar 13 oktober 2000, KG 2000, 222, LJN AH8250, waarin de president kennelijk het bewijsrisico van het uitdrukkelijk overeengekomen zijn dat wordt afgezien van een financieringsvoorbehoud op de verkoper had gelegd en daarover oordeelde dat pas kan worden aangenomen dat over een dermate vergaande clausule overeenstemming is bereikt wanneer zulks ondubbelzinnig tussen partijen is vastgelegd. De president overwoog voorts dat hoewel op zichzelf een mondelinge afspraak tussen partijen hen in de regel bindt, pas omtrent inhoud en uitleg van een afspraak met een strekking als de door eisers gepretendeerde, genoegzame consensus bestaan wanneer deze op schrift is gesteld en vervolgens door partijen is ondertekend. Zie voorts Rb. Middelburg 24 september 2002, LJN AF0594, en Rb. Almelo 26 november 2003, LJN AO8149.

20 Dát het hof die uitzonderingsgrond voor ogen heeft gehad, valt alleszins te betwijfelen. Het hof refereert immers op geen enkele wijze aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, terwijl dit bij het toepassen van een uitzonderingsgrond, wat met grote terughoudendheid dient te geschieden, wel in de lijn der verwachtingen ligt. Ik onderken dat blijkens HR 12 januari 2001, nr. C99/058, NJ 2001, 419 een uitzondering op de hoofdregel van bewijslastverdeling op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid kan worden aanvaard zonder dat het arrest a quo deze uitzonderingsgrond met zoveel woorden noemt. De Hoge Raad oordeelde vervolgens evenwel dat het hof niet voldoende feiten had vastgesteld om de omkering van bewijslast te rechtvaardigen respectievelijk onvoldoende inzicht had gegeven in de gedachtegang die tot die omkering heeft geleid.

21 Onderdeel 2.2 is besproken in samenhang moet onderdeel 1.

22 Asser-Hartkamp, 4-I (2004), nr. 171; HR 6 november 1987, NJ 1988, 212; HR 21 oktober 1988, NJ 1989, 80; HR 20 oktober 1995, LJN ZC1847; HR 21 juni 1996, NJ 1996, 698. Zie voorts de conclusie van A-G Langemeijer voor HR 3 februari 2006, nr. C04/337, LJN AU6516, onder nr. 2.3 (door de Hoge Raad op de voet van art. 81 RO afgedaan).

23 Zie HR 21 oktober 1988, NJ 1989, 80 (rov. 3.2) alsmede de conclusie van A-G Asser voor dat arrest, onder nrs. 2.10 t/m 2.12.