HR, 11-09-2009, nr. 07/11275

Ik geef hierna de in feitelijke aanleg vastgestelde feiten weer, voorzover die in cassatie nog van belang zijn (voor een vrij groot deel van de in feitelijke aanleg onderzochte feiten is dat niet het geval).

Het begint er dan mee dat [betrokkene 1], in de vorige instanties mede partij in het onderhavige geding, in dienst was van de verweerster in cassatie, Banco di Caribe, die in Curacao een bankbedrijf uitoefent.

[Betrokkene 2] was rekeninghoudster bij Banco di Caribe.

In de periode tussen augustus 1996 en juni 1998 heeft [betrokkene 1] zonder toestemming van [betrokkene 2] (en zonder toestemming of medeweten van Banco di Caribe) bedragen van [betrokkene 2]' rekening bij Banco di Caribe overgeschreven op de rekening van de verzoekster tot cassatie onder 2, [eiseres 2]. Daarbij ging het in totaal om NAfl. 134.138,70. Eveneens zonder toestemming van [betrokkene 2] heeft [betrokkene 1] NAfl. 31.000,-- van haar rekening overgeschreven op de rekening van verzoekster tot cassatie onder 1, [eiseres 1].

[Betrokkene 1] en de verzoeker tot cassatie onder 3, [eiser 3], hebben een in januari 1999 gedateerd document ondertekend, dat de volgende passage bevat: ‘Ondergetekenden (…) verklaren hierbij een lening van Ang. 190.029,87 tegen een rentevoet van 12 % per jaar te zijn aangegaan met [betrokkene 2]. Deze lening dient betaald te worden in 14 maandelijkse termijnen van Ang. 15.000,-- en een laatste termijn van Ang. 8.534,35. (…)’

De overeenkomst naar aanleiding waarvan dit document is ondertekend, werd gesloten nadat was gebleken dat [betrokkene 1] zonder toestemming van [betrokkene 2] bedragen van haar rekening had overgeboekt naar rekeningen van [eiser 3] of aan hem toebehorende bedrijven.

[Eiser 3] is directeur en aandeelhouder van [eiseres 2] en van [eiseres 1].

In januari 2000 heeft Banco di Caribe NAfl. 207.727,46 aan hoofdsom en NAfl. 17.697,52 aan rente aan [betrokkene 2] betaald, in verband met de ten onrechte van de rekening van [betrokkene 2] afgeboekte bedragen.

Met het oog op verhaal van de volgens haar ten onrechte aan deze toegekomen gelden, heeft Banco di Caribe conservatoire beslagen laten leggen ten laste van, onder meer, [eiseres 1].

Banco di Caribe vordert in deze zaak, kort gezegd, dat [betrokkene 1] en [eiser] c.s. worden veroordeeld haar, Banco di Caribe, schadeloos te stellen voor de ten onrechte ten laste van [betrokkene 2] afgeboekte, en vervolgens door Banco di Caribe weer aan [betrokkene 2] terugvergoede bedragen, wat [eiser] c.s. betreft: naar de mate dat de bedragen in kwestie aan deze(n) ten goede zijn gekomen.

[Eiseres 1] heeft in reconventie gevorderd dat Banco di Caribe wordt veroordeeld haar (in hoofdsom) NAfl. 26.158,80 te betalen in verband met een ten onrechte van de rekening van [eiseres 1] gedane afschrijving; en dat Banco di Caribe wordt veroordeeld de te haren laste gelegde beslagen op te heffen, en de schade te vergoeden die door die beslagen is veroorzaakt…

In eerste aanleg werden, naast [betrokkene 1], [eiser 3] en [eiseres 2] (maar niet: [eiseres 1]) veroordeeld bedragen terzake van de ten onrechte ten laste van [betrokkene 2] verrichte overschrijvingen aan Banco di Caribe (terug) te vergoeden; de reconventionele vorderingen werden afgewezen3..

Op het mede4. namens [eiser] c.s. ingestelde hoger beroep heeft het GHvJ [eiser 3] en [eiseres 2] veroordeeld tot vergoeding aan Banco di Caribe van enigszins lagere bedragen dan er in de eerste aanleg waren toegewezen; in reconventie werd een veroordeling ten laste van Banco di Caribe en ten gunste van [eiseres 2] uitgesproken die in cassatie niet ter duscussie wordt gesteld. De overige vorderingen in reconventie werden (opnieuw) afgewezen.

[Eiser] c.s. hebben tegen de in hoger beroep uitgesproken vonnissen tijdig en regelmatig cassatieberoep laten instellen5.. Namens Banco di Caribe is ten aanzien van twee cassatieklachten tot verwerping geconcludeerd, en ten aanzien van een derde (en laatste) cassatieklacht, tot referte.

De partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Van de kant van Banco di Caribe is gedupliceerd.

Hoewel ik hiervóór deze zaak als één zaak heb besproken en de zaak ook in de vorige instanties als één zaak is behandeld, gaat het in werkelijkheid om drie afzonderlijke zaken, waarin althans in de cassatie-instantie ook verschillende, onderling niet met elkaar verband houdende vragen aan de orde zijn6.. Ik bespreek de klachten hierna daarom ‘los van elkaar’.

Voorafgaand aan de bespreking van de verschillende cassatieklachten meen ik er goed aan te doen even stil te staan bij de taak van de appelrechter in Antilliaanse en Arubaanse zaken; dit, omdat verschillende van de in cassatie aangevoerde klachten zien op kwesties die in de appelinstantie niet (expliciet) door de partijen aan het GHvJ ter beoordeling waren voorgelegd.

Omdat een andere cassatieklacht dat onderwerp aan de orde stelt, lijkt het mij ook goed om stil te staan bij de regels betreffende het (niet) horen van procespartijen als getuige in het Antilliaanse en Arubaanse procesrecht.

Over het eerstgenoemde onderwerp zijn waardevolle beschouwingen te vinden in Lewins bewerking van Ras — Hammerstein7..

Uitgangspunt moet daarbij zijn het sedert 20058. voor de Nederlandse Antillen en Aruba geldende art. 281a Rv.:

Die bepaling ‘codificeert’, althans voor een zeer groot deel, een voorheen ook al voor de Nederlandse Antillen en Aruba geldende regel van appelprocesrecht die inhoudt dat het ‘in beginsel strakke’ grievenstelsel zoals dat in de Nederlandse appelprocedure geldt, hier niet van overeenkomstige toepassing is. Eenvoudiger gezegd: de Antilliaans-Arubaanse appelrechter kan besluiten tot vernietiging ‘buiten de grieven om’, en zelfs waar in appel helemaal geen grieven naar voren zijn gebracht9..

Zoals Lewin in nr. 17 beschrijft, was onder het voorheen geldende Antilliaans-Arubaanse procesrecht geoordeeld dat de appelrechter in dit verband over een zekere discretionaire bevoegdheid beschikt. Bij de uitoefening van die bevoegdheid bestaat dan met name ruimte om, in gevallen waarin de door de eerste rechter bereikte uitkomst praktisch of redelijk is, af te zien van ambtshalve vernietiging (uiteraard: van overigens onjuiste oordelen)10.. Omgekeerd komt het daadwerkelijk toepassen van de bedoelde bevoegdheid met name dan in aanmerking, wanneer dat leidt tot een beslissing die zo goed mogelijk recht doet aan de in werkelijkheid bestaande materiële rechtsverhouding tussen de partijen (Lewin, nr. 18).

Mij lijkt dat daarmee een aanbevelingswaardige ‘inkadering’ van de hier bedoelde bevoegdheid is gegeven, en dat er alle aanleiding is om voor de nieuw ingevoerde wetsbepaling dezelfde marges te hanteren.

Ik wijs er overigens op dat Lewin in nrs. 24a en 24b de mogelijkheid te berde brengt dat de nieuwe wettelijke regel de discretionaire beoordelingsmarge van het GHvJ heeft verruimd. Volgens mij niet geheel hiermee in overeenstemming, wordt in nr. 24b het voorstel verdedigd dat het GHvJ, wanneer dat in een in appel bestreden beslissing rechtsoordelen (in het nadeel van de appellant) aantreft waarvan zonder nader feitelijk onderzoek kan worden vastgesteld dat die onjuist zijn, zulke oordelen (ook zonder dat daartegen grieven gericht zijn) zou behoren te vernietigen, ook wanneer geldt dat de beslissing in kwestie in zijn uitkomst praktisch of redelijk is.

Ik zou zelf denken dat er eerder aanleiding is om aan de in alinea 14 besproken maatstaven vast te houden; maar ik laat dit punt verder onbesproken, omdat deze zaak het hier door Lewin gesignaleerde probleem niet aan de orde stelt.

Een verdere vraag is dan, welke ruimte er bestaat om in cassatie te onderzoeken of het GHvJ van de hem hier geboden beleidsruimte een rechtens juist en tevens passend gebruik heeft gemaakt.

Ik denk dat die ruimte inderdaad bestaat. Het kan zo zijn dat een in het nadeel van de appellant gegeven beslissing uit de eerste aanleg onjuist is (en dat dat zonder nader (feitelijk) onderzoek kan worden vastgesteld); terwijl tegelijk geldt dat niet valt in te zien dat die beslissing op praktische gronden of op billijkheidsgronden in aanmerking komt voor toepassing van de discretionaire ruimte om vernietiging achterwege te laten.

Als dat geval zich voordoet én vernietiging bij het GHvJ achterwege is gebleven, ligt in de rede dat het GHvJ ofwel de ruimte die de desbetreffende bevoegdheid biedt heeft miskend, of, voor zover dat niet het geval is, zijn beslissing om van vernietiging af te zien niet begrijpelijk heeft gemotiveerd11..

Het omgekeerde kan ook: het kan zich voordoen dat naar aanleiding van een cassatieklacht over het uitblijven van ambtshalve vernietiging, in cassatie wordt vastgesteld dat die bevoegdheid hier niet mocht worden toegepast (en dat vernietiging dus terecht achterwege is gebleven)12..

In alinea's 32, 43 en 58 hierna zal ik onderzoeken of een van de bedoelde gevallen in de onderhavige zaak (in cassatie) aan de orde is.

Bij het tweede in alinea 12 hiervóór genoemde gegeven, de regeling van het verhoor van de partij als getuige in het destijds geldende13. Antilliaans-Arubaanse procesrecht, gaat het vooral om de vraag in hoeverre het uit die regeling voortvloeiende verbod van toelating van de procespartij als getuige verenigbaar is met art. 6 EVRM; althans: of dat ook in de omstandigheden uit de onderhavige zaak het geval is.

Het ‘oude’ Antilliaans-Arubaanse procesrecht hield inderdaad een verbod in van het horen van procespartijen als getuige; en die regel werd mede toegepast op personen die uit hoofde van hun hoedanigheid — bijvoorbeeld: die van statutair directeur van een rechtspersoon — met partijen werden vereenzelvigd.

Men leidde deze regel(s) af uit het oude art. 1929 BWNA, overeenkomend met het oude art. 1947 van het Nederlandse BW14..

De huidige Arubaans-Antilliaanse regeling (van art. 145 RvNAA) strekt er overigens — in afwijking van de daarvóór geldende regeling, die het GHvJ in de onderhavige zaak heeft toegepast, en die ook in de aanstonds te bespreken rechtspraak van de Hoge Raad aan de orde was — niet toe dat de partij niet als getuige mag worden gehoord; en die regeling stelt ook geen bijzondere voorwaarden aan de waardering van de verklaring van een partij die wél als getuige is gehoord15.. Wel laat de regeling de rechter de mogelijkheid om aan een aanbod van getuigenbewijs voorbij te gaan voorzover dat de partijgetuige betreft.

In de MvT bij het nieuwe Antilliaans-Arubaanse wetboek16. wordt de regeling van art. 145 RvNAA in verband gebracht met het ‘prognoseverbod’: de jurisprudentiële regel die de rechter verbiedt, op grond van een prognose omtrent de uitkomst van getuigenverhoren, daarvan af te zien17.. Blijkens de MvT berust de bijzondere regel voor het partijgetuigeverhoor er — misschien: mede — op, dat de rechter hier niet aan het ‘prognoseverbod’ gebonden is.

Ik zou denken dat de hierna te bespreken materie ook voor het ‘nieuwe’ Antilliaans-Arubaanse bewijsrecht van betekenis is — reden waarom ik aan dat nieuwe recht enige aandacht besteed.]

De cassatieklachten brengen, zoals al even bleek, met nadruk de vraag op, in hoeverre de Antilliaans-Arubaanse regels zoals die in deze zaak zijn toegepast, de toets aan art. 6 EVRM doorstaan.

Centraal daarbij staat, zoals voor de hand ligt, het ‘Dombo’-arrest18.. Zoals bekend werd in dat arrest geoordeeld dat de uitsluiting van (verhoor van) een partijgetuige als bewijsmiddel in de gegeven omstandigheden opleverde dat de partij in kwestie ten opzichte van de andere partij ‘was … placed at a substantial disadvantage’; en dat daardoor het in art. 6 EVRM besloten liggende beginsel van de ‘equality of arms’ onvoldoende was gerespecteerd.

De commentaren op het Dombo-arrest laten een aanzienlijke mate van verdeeldheid zien als het gaat om de precieze strekking van het daarin besliste en om de uitleg van de overwegingen19.. Voor de Nederlandse situatie kunnen wij ons intussen oriënteren op twee beslissingen van de Hoge Raad — beide gewezen in zaken uit de Nederlandse Antillen — waarin de door de Hoge Raad juist geoordeelde uitleg van het Dombo-arrest wordt verduidelijkt. Het gaat dan om HR 11 februari 2000, NJ 2001, 31 m.nt. DA en het al even genoemde arrest HR 10 augustus 2001, NJ 2001, 526.

In de eerstgenoemde beslissing ging het (onder meer) om een bewijsopdracht waaraan was voldaan door verhoor van vier getuigen aan de ene, en twee getuigen aan de andere kant.

Bij de waardering van het bewijs liet het GHvJ de verklaring van één van de aan de eerstgenoemde zijde gehoorde getuigen buiten beschouwing, omdat deze statutair bestuurder van de desbetreffende partij was en er geen omstandigheden waren gesteld die opleverden dat de partij in kwestie zich in haar mogelijkheden om haar zaak te onderbouwen in een substantieel slechtere positie bevond dan de andere partij. Tegelijkertijd werd de verklaring van een getuige aan de kant van de andere partij, die in het recente verleden bestuurder van die partij was geweest en die in de te bewijzen gebeurtenissen een positie bekleedde die vergelijkbaar was met die van de ‘gediskwalificeerde’ partijgetuige, wel in aanmerking genomen (en werd aan die verklaring ook gewicht in het voordeel van de partij in kwestie toegekend).

In rov. 3.4 van HR 11 februari 2000 wordt de tegen dit oordeel gerichte klacht als gegrond aangemerkt:

In aansluiting hierop werd ook een klacht over de uit de overwegingen van het GHvJ resulterende bewijswaardering als gegrond beoordeeld.

In HR 10 augustus 2001, NJ 2001, 526 ging het om een geschil tussen twee (groepen van) partijen over de vraag of een koopovereenkomst betreffende een onroerende zaak tot stand was gekomen. Er werd (zoals voor de hand ligt) bewijslevering bevolen. Die resulteerde er in dat het bewijs van de overeenkomst als geleverd werd beoordeeld, aan de hand van de verklaring van een bij de onderhandelingen betrokken (door een van de partijen ingeschakelde) makelaar, in het licht van de verdere omstandigheden.

Het GHvJ overwoog dat de in het ongelijk gestelde partij niet als getuige kon worden gehoord, en dat hier niet van een ‘substantieel slechtere positie’ ten opzichte van de andere partij sprake was, nu deze evenmin als getuige kon worden gehoord.

De in cassatie tegen dit oordeel gerichte klacht werd verworpen. Uit de overwegingen van de Hoge Raad haal ik aan:

Zoals ik al opmerkte, lijkt het mij aangewezen dat wij ons in deze zaak richten naar de uitleg die de Hoge Raad in de zojuist genoemde arresten aan het Dombo-arrest heeft gegeven. Ik vermeld daar duidelijkheidshalve bij dat die uitleg mij ook alleszins plausibel toeschijnt, met dien verstande dat in de veelheid aan commentaren op het Dombo-arrest ook de nodige andere op redelijke gronden verdedigbare exegeses voorkomen. Geen daarvan dient zich echter aan als duidelijk te verkiezen boven de door de Hoge Raad gegeven uitleg.

Ik denk dat de essentie van de door de Hoge Raad gevonden uitleg in de zojuist aangehaalde overwegingen uit het arrest van 10 augustus 2001 besloten ligt: het Dombo-arrest betekent niet dat het niet toelaten van een partij als getuige onaanvaardbaar is; maar het Dombo-arrest verzet zich er wel tegen dat personen die ten aanzien van het bewijsthema een vergelijkbare positie innemen, verschillend worden behandeld.

Het toegepaste verschil kan dan volgens mij zowel de toelating als getuige betreffen (het geval dat in het aangehaalde arrest aan de orde was), als de terzijdelegging van verklaringen die de betrokkene als getuige heeft afgelegd (wat in de onderhavige zaak aan de orde is).

Dat laat de vraag open of een verschillende maatstaf voor de waardering van het aan desbetreffende verklaringen te ontlenen bewijs (zoals bijvoorbeeld tot uiting komt in art. 164 lid 2 Rv.) binnen of buiten de marge van het aanvaardbare valt. Die vraag is in deze zaak niet aan de orde, zodat ik (met enige opluchting) vaststel dat ik daaraan voorbij kan gaan.

Ik meen er goed aan te doen nog te vermelden dat de rechtspraak van het EHRM over het beginsel van de ‘equality of arms’ er blijk van geeft dat aan de rechter een bepaalde marge toekomt om aan het aanbod van bewijslevering, door getuigen of anderszins, voorbij te gaan; met dien verstande dat de beslissing om dat te doen door een voldoende draagkrachtige motivering moet worden ondersteund26.. Niet toelaten van (getuigen)bewijs wegens irrelevantie, strijd met de goede procesorde, buitensporigheid (voorzover al niet onder het vorige ‘hoofdje’ begrepen) of strijd met nationale voorschriften betreffende tijdige melding en termijnen, is in beginsel toelaatbaar, mits de aan de desbetreffende beslissing ten grondslag gelegde motivering de uitkomst inderdaad rechtvaardigt27..

Ik denk dat een regel die het niet toelaten van bewijslevering op grond van de prognose dat dat, kort gezegd, nergens toe zal leiden — zie alinea 21 hiervóór — met deze jurisprudentie wél te verenigen is.]

Middel I klaagt onder 1 over het feit dat aan [eiseres 1], in weerwil van het feit dat de vorderingen van Banco de Caribe tegen deze partij in eerste aanleg werden afgewezen (waarvan niet geappelleerd is), en in weerwil van het feit dat de rechter van de eerste aanleg overwoog dat in verband met de afwijzing van de vordering een proceskostenveroordeling ten laste van Banco de Caribe moest volgen, in conventie geen proceskostenveroordeling is toegewezen.

Bij de beoordeling van deze klacht moet in aanmerking worden genomen dat van de kant van [eiseres 1] als appellante geen formele grief tegen het hier bedoelde aspect van de beslissing van de eerste aanleg is ingebracht28..

Ik denk dat zich hier dan een geval voordoet, zoals ik dat in alinea's 16 en 17 hiervóór heb omschreven: men moet aannemen dat de in de eerste aanleg gegeven (eind)beslissing op dit punt op een fout berust; dat kan zonder nader feitelijk onderzoek worden vastgesteld; en er ontbreken indicaties dat het hier om praktische redenen dan wel om billijkheidsredenen in de rede zou (kunnen) liggen om de fout (toch) niet te herstellen.

Eerder heb ik verdedigd dat de geldende regels van Antilliaans-Arubaans appelprocesrecht meebrengen dat het GHvJ in zo'n geval gehouden is de fout ambtshalve te herstellen én dat over het verzuim om dat te doen in cassatie kan worden geklaagd.

Dat betekent dat ik ook denk, dat de onderhavige klacht behoort te worden aanvaard.

Onder 2a klaagt Middel I vervolgens over de afwijzing, ook in de appelinstantie, van [eiseres 1]s vordering voor een bedrag van NAfl. 26.158,80 in verband met een ten onrechte van haar rekening bij Banco de Caribe bewerkstelligde afboeking.

De toelichting op dit middelonderdeel is uitvoerig; maar de klacht komt volgens mij hierop neer dat er ten onrechte van uit is gegaan dat verband zou zijn aangenomen tussen de debitering van de rekening van [eiseres 1] voor NAfl. 26.158,80 en een (eveneens ongegronde) creditering van dezelfde rekening met een bedrag van NAfl. 31.000,-, en dat daarom de conventionele vordering van Banco di Caribe tegen [eiseres 1] zou zijn afgewezen; en dat ten onrechte aan art. 6:140 BWNA een argument is ontleend waarom de bedoelde creditering in de weg stond aan honorering van de vordering terzake van de niet-gerechtvaardigde debitering.

Het eerstgenoemde element uit de toelichting op dit middelonderdeel lijkt mij niet aannemelijk. De uitleg van wat de ‘lagere’ rechter heeft overwogen/beslist is voorbehouden aan de ‘hogere’ rechter van de feitelijke instanties aan wie een oordeel daarover wordt gevraagd29.. Ik beoordeel de uitleg die het GHvJ aan (met name: rov. 2.11 en 2.12 van ) het eindvonnis van het GEA heeft gegeven als aannemelijk: inderdaad stelt het GEA dat uit de getuigeverklaring van [betrokkene 1] blijkt (de cursivering is van mij, A-G) dat creditering van de rekening van [eiseres 1] met NAfl. 31.000,- (afkomstig van [betrokkene 2]' rekening) is gedaan met het oog op bankgaranties ten behoeve van een derde; en het ligt in de rede dat de onmiddellijk daarna besproken debitering van dezelfde rekening met NAfl. 26.153,8030., betrekking heeft op de even tevoren genoemde bankgarantie(s) — men vermag niet in te zien waarom beide gegevens anders in dezelfde overweging, min of meer in één adem zouden worden genoemd.

Dat ook op grond van het hier bedoelde verband de vordering van Banco di Caribe op [eiseres 1] is afgewezen vindt dan bevestiging in rov. 2.7 van het eindvonnis van het GEA in de eerste aanleg, waarnaar de overweging in rov. 4.18 van het vonnis van het GHvJ van 12 september 2006 (kennelijk) verwijst.

In deze overweging van het GEA is te lezen dat de vordering van Banco de Caribe voor een bedrag van NAfl. 31.000,- ten laste van [eiseres 1] moet worden afgewezen (ook) omdat [eiseres 1] blijkens de getuigenverklaringen niet van het overgemaakte bedrag heeft geprofiteerd. Daarbij kan het alleen gaan om het feit dat de desbetreffende creditering werd gedaan ter ‘dekking’ van een debitering in verband met de bankgaranties; en in dat verband is steeds (alleen) de debitering voor NAfl. 26.158,80 waarop [eiseres 1] haar vordering in reconventie baseert, genoemd.

Ik begrijp de gedachtegang van het GHvJ die in het thans besproken middelonderdeel wordt bestreden (dan ook) zo, dat weliswaar (veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat) ten onrechte NAfl. 26.158,80 van de rekening van [eiseres 1] is afgeschreven, maar dat dit is gebeurd in verband met de eveneens ten onrechte gedane bijschrijving op dezelfde rekening van NAfl. 31.000,-. Per saldo is [eiseres 1] dan, ervan uitgaande dat zij het ten onrechte bijgeschreven bedrag niet hoeft te restitueren, niet benadeeld. Dan komt haar niet toe, wat zij in dit verband vordert. De bevoordeling die zij ten onrechte heeft ontvangen mag in de rekening-courantverhouding worden weggestreept tegen de benadeling die door de ten onrechte gepleegde debitering is ontstaan31..

De aldus geïnterpreteerde gedachtegang van het GHvJ lijkt mij rechtens houdbaar en logisch consistent. Daarop zouden, volgens mij, alle klachten die het onderhavige middelonderdeel op dit oordeel loslaat, behoren te stranden.

Het middelonderdeel voert in dit verband in subalinea 2 op p. 7 van het cassatierekest (nog) aan dat, omdat in de eerste aanleg was beslist dat [eiseres 1] de ten onrechte op haar rekening geboekte NAfl. 31.000,- niet terug behoefde te betalen en deze beslissing in appel niet door Banco di Caribe was aangevochten, het GHvJ niet (meer) had mogen oordelen dat er wél van onderling verrekenbare vorderingen sprake was (namelijk NAfl. 26.158,80 ten gunste van [eiseres 1] vanwege het ten onrechte van haar rekening afgeschreven bedrag, en NAfl. 31.000,- ten gunste van Banco di Caribe vanwege het ten onrechte (uiteindelijk voor rekening van Banco di Caribe) op de rekening van [eiseres 1] bijgeschreven bedrag).

Deze klacht miskent dat het GEA, in de alleszins plausibele lezing die het GHvJ aan de uitspraken van het GEA heeft gegeven, de terugbetaling van het ten onrechte overgeboekte bedrag van NAfl. 31.000,- heeft afgewezen (mede) omdat [eiseres 1], wegens de hiermee samenhangende afboeking van NAfl. 26.158,80, niet van het ten onrechte bijgeschreven bedrag heeft geprofiteerd. Het gaat niet aan om te verlangen dat vervolgens de afwijzing van de vordering betreffende de NAfl. 31.000,- als in kracht van gewijsde vaststaand gegeven wordt beoordeeld, maar tegelijk dat aan de reden die aan het desbetreffende oordeel ten grondslag werd gelegd, voorbij wordt gegaan. Soms geldt ook voor juristen: al te goed (bedacht) is buurmans gek.

In dezelfde subalinea wordt nog toegevoegd — daar komt het op neer — dat het GHvJ (doorslaggevende) betekenis had moeten toekennen aan het verschil tussen de aldaar nader aangeduide Maduro Travel enerzijds en Maduro en […] anderzijds.

Dat argument moet er op afstuiten dat in de feitelijke instanties niet op de relevantie van dit verschil is gewezen (laat staan: dat een argument van die strekking met gegevens is onderbouwd), en dat het GHvJ daarom geredelijk kon oordelen, zoals het kennelijk heeft geoordeeld, dat het hier verschillende namen betrof waarmee door de betrokkenen dezelfde entiteit werd aangeduid.

Op p. 7 – 8 van het cassatierekest onder 3 wordt nog aangevoerd dat het GHvJ de beginselen van hoor en wederhoor zou hebben miskend door aan een argument van de kant van Banco di Caribe betekenis toe te kennen hoewel dat argument pas in een allerlaatste processtuk (bij pleidooi in appel) voor het eerst naar voren was gebracht, en [eiser] c.s. daarop dus niet meer hebben kunnen reageren.

Ik laat in het midden of dit argument werkelijk niet eerder in de stukken te berde is gebracht32.. Ik denk dat het Antilliaans-Arubaanse appelprocesrecht dat, zoals in alinea's 13 – 15 hiervóór besproken, ruimte laat voor ambtshalve ingrijpen van de appelrechter in het voordeel van de appellant, verwerping van een namens de appellant aangevoerd betoog op ambtshalve aangevoerde gronden (wat iets wezenlijk anders is dan de in voetnoot 9 hiervóór bedoelde reformatio in peius) evenzeer toelaat33.. Dat het hier een in die mate onverwacht argument zou betreffen dat het ‘meenemen’ daarvan in de beoordeling als ontoelaatbare verrassingsbeslissing moet gelden, wordt in het middel niet verdedigd. Ware dat anders dan zou ik overigens van mijn kant verdedigen dat dat niet zo is: het gaat hier om een argument dat zich aan de hand van de oordelen van de rechter in de eerste aanleg en aan de hand van het partijdebat geredelijk laat denken, en waarop partijen dan ook in de informele Antilliaans-Arubaanse procesgang bedacht behoren te zijn.

Overigens: na de pleidooien waarop Banco di Caribe dit argument voor het eerst in stelling zou hebben gebracht, zijn de partijen alle nog uitvoerig aan het woord gelaten (en hebben zij zich ook uitvoerig geuit). Ook daarom kunnen [eiser] c.s. zich er niet over beklagen dat hun de gelegenheid voor ‘wederhoor’ is misgund34..

Onder 2 sub c en d wordt in Middel I geklaagd over het voorbijgaan, door het GHvJ, aan de vorderingen van [eiseres 1] tot opheffing van de ten gunste van Banco di Caribe gelegde conservatoire beslagen en tot veroordeling van Banco di Caribe om terzake schadevergoeding te betalen.

Ook wat deze vorderingen betreft geldt, dat er in de appelinstantie namens [eiseres 1] niet specifiek was geklaagd dat de eerste rechter verzuimd had, haar desbetreffende vorderingen toe te wijzen.

Hier lijkt mij dat, anders dan ik in alinea's 16 jo. 31 en 32 hiervóór heb aanbevolen, er geen sprake is van een aspect van het vonnis van de eerste aanleg dat én dadelijk, zonder nader feitelijk onderzoek, als onjuist kan worden gekenschetst én waarvoor geldt dat zich opdringt dat er geen praktische dan wel billijkheidsoverwegingen waren die het GHvJ ertoe kunnen hebben gebracht om niet ambtshalve in de (ontbrekende) beslissing van de eerste rechter in te grijpen.

Hier lijkt mij namelijk dat geredelijk kon worden geoordeeld dat er geen belang bestond bij een specifiek op opheffing gericht dictum en dat (of: omdat) de beslagen in kwestie ‘gewoon’ als gevolg van het onherroepelijk worden van de desbetreffende uitspraak zouden moeten worden doorgehaald (respectievelijk, als het om roerende zaken ging, hun effect zouden verliezen); en dat ten aanzien van de veroordeling tot schadevergoeding van [eiseres 1] had mogen worden verlangd dat tenminste ‘summierlijk’ werd toegelicht dat er inderdaad van schade sprake was, en waarin die schade dan wel bestond. (Bijvoorbeeld) hierin kon het GHvJ aanleiding vinden om dit aspect van de zaak te laten rusten; en het behoeft geen nadere toelichting, dat een dergelijk oordeel geen motivering behoeft.

De laatste klacht van onderdeel 2 van Middel I, genummerd d, betreft de kostenveroordeling in reconventie. Ook hier zou gelden dat [eiseres 1] in die kostenveroordeling ten onrechte is betrokken.

Ik merk die klacht om twee redenen als ongegrond aan: ten eerste denk ik, om de zojuist in alinea 43 aangegeven redenen, dat het GHvJ er met recht toe kon besluiten om de vorderingen van [eiseres 1] (ook) in appel af te wijzen; en ten tweede geldt dat alle drie betrokkenen aan de kant van [eiser] c.s. in een gezamenlijk gevoerd betoog de toewijzing van de in eerste aanleg in reconventie ingestelde vorderingen hadden verdedigd. Nu die vorderingen ten aanzien van de overige procespartijen voor het overgrote deel werden afgewezen lijkt het mij niet met het geldende Antilliaans-Arubaanse procesrecht in strijd dat ook [eiseres 1], die zich hier mede achter de verdediging van de afgewezen vorderingen van haar ‘strijdgenoten’ had geschaard, in de kostenveroordeling werd betrokken.

Terwijl Middel I in zijn geheel betrekking heeft op de geschillen tussen Banco di Caribe en [eiseres 1], betreft Middel II alleen de geschillen tussen [eiser 3] en Banco di Caribe. Er is hier dan ook geen verband met wat ik ten aanzien van Middel I heb besproken.

Middel II klaagt in subonderdeel 1 over het voorbijgaan, door het GHvJ, aan de verklaringen van [eiser 3] als (partij)getuige. Het betreft dan vooral de vraag of [eiser 3] de onjuiste overboekingen van de rekening van [betrokkene 2] op de rekening van [eiseres 2] heeft uitgelokt (door daarom te vragen) en of [eiser 3] van de gesties van [betrokkene 1] in dit verband wist35..

Na het in alinea's 18 – 29 hiervóór besprokene zal duidelijk zijn dat ik (ook) deze klacht als gegrond beoordeel. Voor [betrokkene 1] en [eiser 3] geldt dat die ten aanzien van het bewijsthema dat ik zo-even kort weergaf een vergelijkbare positie innamen. Voorzover uit de stukken blijkt, waren alleen deze twee personen in een positie om uit eigen wetenschap over de zojuist in alinea 46 omschreven kwesties verklaringen af te (kunnen) leggen, terwijl het daarbij ook telkens ging om wat zich tussen deze twee personen had afgespeeld.

Daarmee is gegeven dat het onaanvaardbaar is wanneer de betrokkenen verschillend worden behandeld ten aanzien van hun bevoegdheid om als getuige op te treden (of, voeg ik toe, ten aanzien van het in de beoordeling betrekken van de verklaringen die de betrokkenen als getuige hebben afgelegd. Of ‘structureel’ verschil ten aanzien van de bewijswaardering geoorloofd zou zijn kan bij gebreke van een Antilliaanse pendant van art. 164 lid 2 Rv. buiten beschouwing blijven).

Het onderhavige geval onderscheidt zich van dat uit HR 10 augustus 2001, NJ 2001, 526 ([F]/[D]): hier gaat het niet om een getuige die kan verklaren over wat zich in zijn bijzijn tussen de partijen heeft afgespeeld, maar om een getuige ([betrokkene 1]) die kan verklaren omtrent wat hij zelf met de desbetreffende partij heeft verhandeld (en wat zich alleen tussen de beide betrokkenen heeft afgespeeld) — nagenoeg hetzelfde geval als dat uit de Dombo-zaak.

Uit HR 11 februari 2000, NJ 2001, 31, rov. 3.3 en 3.4, blijkt dat hieraan niet kan afdoen wat het GHvJ in rov. 4.15 van het vonnis van 12 september 2006 heeft overwogen (namelijk: dat geen feiten waren aangevoerd waaruit blijkt dat het niet als getuige toelaten van de betrokkene strijd met het beginsel van ‘equality of arms’ oplevert). In de in HR 11 februari 2000 beoordeelde zaak was eveneens, in feitelijke aanleg, vastgesteld dat dergelijke feiten niet waren aangevoerd. Desondanks werd beslist dat het feit dat [A] en [B] ‘een vergelijkbare positie innamen’, meebracht dat het maken van onderscheid in hun bevoegdheid om als getuige op te treden onaanvaardbaar was.

Dit arrest maakt tevens duidelijk dat voor de beoordeling geen verschil maakt of er voor het bewijs behalve de verklaring van de partijgetuige en diens ‘counterpart’ nog ander bewijs beschikbaar is. Die omstandigheid deed zich immers in die zaak voor (er waren, zoals in alinea 24 al even werd opgemerkt, in totaal zes getuigen gehoord); maar dat bracht de Hoge Raad niet tot een andere waardering.

Ik geef dit gegeven enige nadruk omdat ik weliswaar met de steller van het middel van mening verschil als het erom gaat dat het GHvJ het aan Banco di Caribe opgedragen bewijs uitsluitend of nagenoeg uitsluitend aan de verklaring van de getuige [betrokkene 1] zou hebben ontleend; maar ik meen dat het feit dat dat niet zo is, en dat er ook wezenlijke aanwijzingen uit andere bron het bewijs in het voordeel van Banco di Caribe ondersteunen36., er niet aan afdoet dat niet kan worden aanvaard dat bewijs van de kant van [eiser 3] als getuige, door het GHvJ is uitgesloten.

Dan klaagt Middel II onder 2 over de waardering van het geleverde bewijs. Daarbij gaat het onderdeel in de eerste plaats uit van de gegrondheid van het voorafgaande onderdeel. Dat heb ik inderdaad als gegrond aangemerkt. In zoverre geldt dan voor dit onderdeel hetzelfde.

Voor het overige — dus: ook als ik veronderstellenderwijs aanneem dat het eerste onderdeel van Middel II niet zou opgaan — beoordeel ik het tweede onderdeel als ongegrond.

Waardering van de overtuigende kracht van geleverd bewijs is feitelijke beoordeling ‘par excellence’, en daarom aan beoordeling ten principale in cassatie onttrokken (art. 419 lid 3 Rv.). Dat wordt overigens in het middel niet miskend: dat klaagt over de motivering van de door het GHvJ uitgevoerde bewijswaardering. Motiveringsklachten zijn inderdaad ook ten aanzien van een oordeel als het onderhavige mogelijk; maar daarbij is wel in aanmerking te nemen dat aan een oordeel over de waardering van bewijsgegevens geen hoge motiveringseis mag worden gesteld37..

De hier aangevoerde klachten leggen geen (wezenlijke) motiveringsgebreken bloot. Zij bestaan er merendeels in dat niet of niet voldoende zou zijn ‘gerespondeerd’ op door het middel als essentieel betitelde argumenten die van de kant van [eiser] c.s. waren aangevoerd om tot een andere bewijswaardering te komen.

Wat mij betreft kan echter geen van de desbetreffende argumenten als ‘essentieel’ gelden; en ik meen bovendien dat in de motivering van het GHvJ wél een weerlegging van een belangrijk deel van die argumenten besloten ligt.

Op p. 12 van het cassatierekest onder ‘Ad 2’ worden in dit verband drie argumenten genoemd: [betrokkene 1] zou onbetrouwbaar zijn, er zouden aanwijzingen bestaan dat de ‘payroll’-problemen die [eiser 3] aan zijn verzoek (aan [betrokkene 1]) ten grondslag zou hebben gelegd niet bestonden; en er zou in méér gevallen binnen de Banco di Caribe misbruik zijn gemaakt van de gebrekkige administratie en controle.

Het eerste argument is klaarblijkelijk door het GHvJ onder ogen gezien. Dat valt op te maken uit de motivering aan het slot van rov. 4.16. Alle vier de daar genoemde gegevens dragen ertoe bij, de verklaring van [betrokkene 1] te ondersteunen (en het standpunt dat namens [eiser] c.s. werd verdedigd te ondergraven), en daarmee het argument dat op [betrokkene 1]s verklaring geen staat mag worden gemaakt, te weerleggen.

De hier tenslotte door het GHvJ getrokken conclusie is heel goed te begrijpen.

Het tweede zojuist genoemde argument is van (zeer) ondergeschikt belang: ook al zouden [betrokkene 1], of misschien [eiser 3] zelf, de ware reden voor de gedane overboekingen niet juist hebben aangegeven, er bleven ruimschoots voldoende aanwijzingen over om het bewijsoordeel te ondersteunen. Het gaat hier stellig niet om een argument dat in de motivering expliciet aandacht behoefde.

Het derde argument lijkt mij nagenoeg irrelevant. Dat behoefde (dus) eveneens geen expliciete weerlegging.

Aan het slot van dit middelonderdeel wordt geklaagd dat het GHvJ niet expliciet zou zijn ingegaan op bepaalde tegenargumenten die namens [eiser] c.s. waren ingebracht tegen de reeks argumenten die het GHvJ als ondersteunend voor het in de verklaring van [betrokkene 1] gelegen bewijs heeft aangemerkt.

Hier wordt miskend dat de motiveringsplicht gewoonlijk niet zo ver gaat, dat de voor een beslissing aangedragen redenen op hun beurt weer gemotiveerd moeten worden (door uiteen te zetten waarom die redenen in weerwil van daartegen ingebrachte tegenargumenten, stand houden). Motivering van de motivering mag in het algemeen niet worden verlangd. Hier tref ik niet een geval aan dat een uitzondering op deze ‘in beginsel’-regel zou mogen opleveren.

Ook de klacht, tenslotte, dat niet begrijpelijk is dat het GHvJ ook in de verklaring van [betrokkene 2] steun voor het bewijs aanwezig heeft geoordeeld, lijkt mij ondeugdelijk. Dat de relevante passages (zouden) berusten op wat [betrokkene 2] van [betrokkene 1] heeft vernomen, levert geen logisch beletsel op om aan die passages betekenis toe te kennen, en doet dus aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het GHvJ niet af. Welk gewicht aan de passages in kwestie toekomt, is geheel ter beoordeling van de ‘feitelijke’ rechter.

De subonderdelen 3 en 4 van Middel II missen, ook blijkens de daarop gegeven toelichting, zelfstandige betekenis.

Subonderdeel 5 van Middel II, tenslotte, klaagt dat ten opzicht van [eiser 3] geen rekening is gehouden met het feit dat deze voor een geringer bedrag jegens Banco di Caribe aansprakelijk is gehouden dan het totaalbedrag waarop ook de rentevergoeding aan [betrokkene 2] gebaseerd moet zijn geweest; en dat [eiser 3] dus op ontoereikende gronden is veroordeeld om het gehele desbetreffende rentebedrag aan Banco di Caribe te betalen.

Ook hier lijken mij de in alinea's 16 en 17 hiervóór beschreven uitgangspunten van toepassing. Het GHvJ heeft immers in rov. 2.5 van het eindvonnis (in cassatie onbestreden) vastgesteld dat deze kwestie niet door de namens [eiser] c.s. aangevoerde grieven aan de orde werd gesteld.

Ik denk dan dat het ook hier een kwestie betreft waarvoor de in alinea 17 hiervóór geformuleerde (vuist)regel niet opgaat: het gaat hier om een gegeven waarover men, afhankelijk van de in de beschouwing betrokken feiten, verschillend kan oordelen, zodat niet geldt dat zonder nader feitelijke opheldering kan worden vastgesteld dat de eerste rechter een onjuist uitgangspunt heeft gehanteerd.

Dan kan in het midden blijven of er praktische- of billijkheidsredenen konden zijn die het voorbijgaan aan een mogelijke oneffenheid in de beslissing van de eerste rechter konden rechtvaardigen. Mij schijnt overigens toe dat ook dat in deze zaak wél het geval was38..

Middel III, ten aanzien waarvan Banco di Caribe tot referte heeft laten concluderen, is gericht tegen de ten laste van [eiser 3] en [eiseres 2] door het GHvJ begrote proceskosten.

Het middel neemt, kennelijk op de voet van HR 15 februari 2002, NJ 2002, 197, rov. 3.6, tot uitgangspunt dat het bij circulaire van de toenmalige President van het GHvJ in 1998 bekend gemaakte liquidatietarief niet als ‘recht’ in de zin van art. 79 RO kan gelden39..

Het middel verdedigt verder, en met recht, dat aangenomen pleegt te worden dat wanneer de omvang van een proceskostenveroordeling in het licht van de gedingstukken aannemelijk maakt dat die (de proceskostenveroordeling, althans: de omvang daarvan) op een misslag berust (terwijl de motivering niet duidelijk maakt dat dat anders is), de desbetreffende beslissing onvoldoende gemotiveerd is40..

In dit geval lijkt mij aannemelijk dat het GHvJ wél heeft bedoeld, zich naar het gepubliceerde liquidatietarief te richten. Toepassing daarvan, op de voet van tarief 7 voor zaken met een waarde tussen de NAfl. 86.000,- en 215.000,-, zou in dit geval een salaris hebben opgeleverd van NAfl. (3.100 × 4,5) = NAfl. 13.950,-. Het door het GHvJ gevonden bedrag van NAfl. 31.950,- wekt inderdaad de indruk, te berusten op een verschrijving (door omkering van de eerste twee getallen van het bedrag).

Wanneer dit het enige punt zou blijken te zijn waarop de Hoge Raad zou bevinden dat de beslissing van het GHvJ voor vernietiging in aanmerking komt, lijkt mij overigens dat hier art. 421 Rv. mag worden toegepast. Weliswaar gaat het om een niet te verwaarlozen bedrag, maar eenmaal aangenomen dat de fout in de beslissing van het GHvJ inderdaad op een omkering van de eerste twee cijfers berust, meen ik dat herstel van die fout toch als mag gelden als een ondergeschikt punt dat op grond van de gedingstukken kan worden beslist.

Gezien de referte van Banco di Caribe denk ik verder dat gegrondbevinding van alléén deze cassatieklacht, tot compensatie van de kosten in cassatie zou moeten leiden.

Zoals hiervóór bleek, meen ik overigens dat ook een deel van de overige cassatieklachten als gegrond moet worden aangemerkt. Die klachten zouden, bij gegrondbevinding, nader feitelijk onderzoek nodig (kunnen) maken — zoals: een nadere waardering van het bewijs met inachtneming van de door [eiser 3] afgelegde getuigeverklaring.

Vandaar de hieronder volgende conclusie.

Ik concludeer tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot verwijzing van de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie; met veroordeling van Banco di Caribe in de kosten.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden