Zie rov. 3.1 t/m 3.1.5 van het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 13 januari 2015 i.v.m. rov. 2.1 t/m 2.3 van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 28 augustus 2013.
HR, 24-02-2017, nr. 15/01948
ECLI:NL:HR:2017:309
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
24-02-2017
- Zaaknummer
15/01948
- Roepnaam
Gemeente Heusden/verweerders
- Vakgebied(en)
Civiel recht algemeen (V)
Verbintenissenrecht (V)
Vermogensrecht (V)
Goederenrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2017:309, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 24‑02‑2017; (Cassatie)
In cassatie op: ECLI:NL:GHSHE:2015:42, Bekrachtiging/bevestiging
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2016:532, Gevolgd
ECLI:NL:PHR:2016:532, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 17‑06‑2016
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:309, Gevolgd
Beroepschrift, Hoge Raad, 13‑04‑2015
- Wetingang
Burgerlijk Wetboek Boek 3
- Vindplaatsen
BR 2017/80 met annotatie van K. Meijering, I.L.M.W. Theunisse
Gst. 2017/77 met annotatie van W. Lever
NJ 2018/141 met annotatie van H.J. Snijders
TBR 2017/105 met annotatie van F.J. Vonck
AA20170516 met annotatie van A.G. Castermans
JOR 2017/186 met annotatie van prof. mr. S.E. Bartels, mr. V. Tweehuysen
JOM 2017/275
VGR 2017, afl. 3, p. 69 met annotatie van mr. drs. R.L. Fabritius
TvAR 2017/5881, UDH:TvAR/14297 met annotatie van H.J.F. Clifford
Jurisprudentie Grondzaken 2017/149 met annotatie van Loo, F.M.A. van der
JOR 2017/186 met annotatie van prof. mr. S.E. Bartels, mr. V. Tweehuysen
Uitspraak 24‑02‑2017
Inhoudsindicatie
Goederenrecht, verjaring. Eigendomsverkrijging van perceel grond door bezitter te kwader trouw ingevolge verjaring; art. 3:105 lid 1 en 3:314 lid 2 BW. Objectieve maatstaf, kenbaarheid, ondubbelzinnigheid. Kenbaarheid van het bezit indien het perceel moeilijk begaanbaar of moeilijk toegankelijk is. Mogelijkheid dat voormalig eigenaar vordering uit onrechtmatige daad tegen nieuwe eigenaar heeft; schadevergoeding in natura (art. 6:103 BW); eigen schuld (art. 6:101 BW); verjaring van de schadevordering (art. 3:310 lid 1 BW).
Partij(en)
24 februari 2017
Eerste Kamer
15/01948
LZ/EE
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
GEMEENTE HEUSDEN,zetelende te Vlijmen, gemeente Heusden,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. D.M. de Knijff,
t e g e n
1. de gezamenlijke erven van [betrokkene] ,laatstelijk gewoond hebbende te [woonplaats] ,
2. [verweerster 2] ,wonende te [woonplaats] ,
VERWEERDERS in cassatie,
advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Gemeente en [verweerder] c.s.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak C/01/248328/HA ZA 12-543 van de rechtbank Oost-Brabant van 26 september 2012 en 28 augustus 2013;
b. het arrest in de zaak HD 200.136.188/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 13 januari 2015.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping.
De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 1 juli 2016 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [verweerder] c.s. zijn sinds 23 februari 1973 eigenaar van het perceel [a-straat 1] te [plaats] , kadastraal bekend gemeente Drunen, sectie [A] , nummer [001] .
(ii) Achter het perceel van [verweerder] c.s. is een bosperceel (houtwal) gelegen, dat volgens de kadastrale gegevens in eigendom toebehoort aan de Gemeente. Door het bosperceel loopt vanaf het perceel van [verweerder] c.s. een pad naar de achtergelegen Heidijk.
(iii) [verweerder] c.s. hebben op enig moment een deel van het bosperceel (ter grootte van ruim 400 m2) achter hun perceel omheind. De door hen geplaatste afrastering is ongeveer 1,40 meter hoog en bestaat uit aluminium staanders met geplastificeerd gaas, met daarin een opening met een afsluitbaar hek. Vanuit het bosperceel is de door hen omheinde strook (hierna ook: de strook) alleen bereikbaar via een uitsluitend door [verweerder] c.s. afsluitbaar poortje.
(iv) Bij brief van 8 januari 2003, verzonden op 13 januari 2003, heeft de Gemeente aan [betrokkene] onder meer het volgende geschreven:
“De gemeente gaat werkzaamheden uitvoeren (…) op de stroken grond langs de Heidijk. Daarbij dient ook beschikt te worden over de stukken grond, die eigendom van de gemeente zijn, maar bij u in gebruik.
In verband hiermee zeggen wij u hierbij en thans de overeenkomst tot gebruik van het stuk gemeentegrond, grenzend aan uw perceel, op, en wel met ingang van 1 april 2003.”
Bij deze brief is een kaartje met datum 20 december 2002 gevoegd, waarop de strook is gearceerd en voorzien van de opmerking “illegaal gebruik gemeentegrond”.
(v) [betrokkene] heeft de Gemeente op 22 januari 2003 onder meer geschreven dat er geen gebruiksovereenkomst met de Gemeente was, dat het stuk grond niet illegaal bij hem in gebruik was, en dat hij naar zijn mening door verjaring eigenaar van de strook was geworden. Voorts schreef hij dat het gebruik van de strook open en bloot was (“(…) iedereen kan en kon dit constateren.”)
(vi) De Gemeente heeft op 29 januari 2003 onder meer als volgt geantwoord:
“Dezerzijds wordt er echter van uit gegaan dat er van een overeenkomst sprake is als iets oorspronkelijk mondeling is afgesproken. (…)
Het woord “illegaal” had bij nader inzien beter vervangen kunnen worden door “betwist”. In die betekenis is het inderdaad bedoeld. Overigens kan open en bloot gebruik van iets best illegaal zijn. Iets illegaals hoeft niet per se in het geniep te gebeuren.”
3.2.1
In dit geding vorderen [verweerder] c.s., kort gezegd en voor zover in cassatie van belang, te verklaren voor recht dat zij de strook door verjaring in eigendom hebben verkregen en de Gemeente te veroordelen medewerking te verlenen aan notariële vastlegging van die verkrijging. Zij leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat zij vanaf 1974, althans 1980, bezitters van de strook zijn geweest en aldus de eigendom daarvan verkregen hebben op de voet van art. 3:105 lid 1 BW.
De Gemeente bestrijdt de vordering en vordert in reconventie, kort gezegd en voor zover in cassatie van belang, ontruiming van de strook en een verbod die nog te gebruiken of te betreden.
De rechtbank heeft, na een plaatsopneming, de vorderingen van [verweerder] c.s. afgewezen en die van de Gemeente toegewezen.
3.2.2
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de (in hoger beroep vermeerderde) vorderingen van [verweerder] c.s. toegewezen, met afwijzing van die van de Gemeente.
Het hof heeft daartoe allereerst vastgesteld dat [verweerder] c.s. de strook hebben omheind en afgesloten, hebben onderhouden, daarop twee boshutten hebben gebouwd, alsmede een deel van een jeu-de-boulesbaan en een houtopslagplaats hebben aangelegd (rov. 3.4.3-3.4.4). Vervolgens heeft het als volgt overwogen:
“3.4.6 (…) Volgens artikel 1992 (oud) BW - de inhoud van deze bepaling geldt ook voor het huidige recht - is voor verkrijging van eigendom door verjaring onder meer vereist het niet dubbelzinnig bezit als eigenaar. Een dergelijk niet dubbelzinnig bezit is aanwezig wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar, tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn (HR 15 januari 1993, NJ 1993, 178).
De Gemeente heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat zij mocht veronderstellen dat [verweerder] c.s. zich bij het gebruik van de omstreden strook grond niet als eigenaars beschouwden maar op andere gronden meenden dat zij deze grond van de Gemeente mochten gebruiken, zodat de eigendom van de Gemeente geen gevaar liep (HR 26 februari 1915, W9864). Dat de Gemeente van oordeel heeft kunnen zijn dat [verweerder] c.s. zich slechts als huurders of gebruikers gedroegen (zodat van dubbelzinnigheid sprake zou kunnen zijn) is gezien de door [verweerder] c.s. verrichte handelingen - in het bijzonder het omheinen en afsluitbaar maken van de tuin, inclusief de omstreden strook grond - niet aannemelijk. Daarnaast is gesteld noch gebleken dat er sprake was van huur of overeengekomen gebruik. In tegendeel, ter gelegenheid van het pleidooi daarnaar gevraagd heeft de gemeente verklaard dat haar eerder in voornoemde brieven in die zin ingenomen standpunt niet juist is geweest. Van een dergelijke dubbelzinnigheid is in dit geval dus geen sprake. [verweerder] c.s. kunnen zich derhalve terecht beroepen op openbaar en ondubbelzinnig bezit.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kunnen de door [verweerder] c.s. verrichte handelingen op de omstreden strook dan ook worden gekwalificeerd als het uitoefenen van feitelijke macht met de pretentie rechthebbende te zijn.
3.4.7.
Het hof is van oordeel dat deze pretentie aan de Gemeente kan worden tegengeworpen, omdat dit handelen van [verweerder] c.s. openbaar was en daarmee voor de Gemeente kenbaar.
Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat uit het enkele (door [verweerder] c.s. overigens gemotiveerd betwiste) feit dat van buitenaf niet onmiddellijk zichtbaar zou zijn dat [verweerder] c.s. de strook grond in gebruik hebben genomen en vooral dat zij deze hebben omheind – omdat de door hen geplaatste afrastering vanaf het pad op de Heidijk tijdens de descente in 2013 nauwelijks te zien was, en zonder gericht onderzoek ter plaatste niet is vast te stellen waar de tuin van [verweerder] c.s. eindigt en de houtwal (het bosperceel) begint – niet zondermeer volgt dat het bezit niet openbaar was. Gesteld noch gebleken is dat [verweerder] c.s. de strook heimelijk in bezit hebben genomen, en voor de Gemeente was het ook mogelijk om de strook te inspecteren, vanaf de Heidijk en vanuit het daaraan grenzende bosperceel of vanaf aangrenzende percelen met toestemming van de eigenaren daarvan. Uit de stellingen van de Gemeente blijkt ook dat de Gemeente in 2002 (vgl. de datering van het kaartje, gevoegd bij de brief van 8/13 januari 2003) ter plaatse dergelijk onderzoek heeft gedaan.
De Gemeente stelt slechts dat zij niet eerder dan in 2003 aanleiding had ervan uit te gaan dat de strook grond in bezit zou worden genomen met de pretentie van eigendom. Deze laatste stelling is door [verweerder] c.s. betwist, waarbij zij onder meer hebben gewezen op de hierboven in r.o. 3.1.4. en 3.1.5. geciteerde correspondentie, waaruit volgens [verweerder] c.s. blijkt dat de Gemeente al vóór 2003 op de hoogte was van het feit dat [verweerder] c.s. de strook grond bij hun tuin hadden getrokken.
Wat daar van zij, het feit dat de Gemeente zelf niet eerder dan in 2002/2003 haar eigendomsgrenzen heeft geïnspecteerd kan er niet toe leiden dat het bezit van [verweerder] c.s. niet kenbaar moet worden geacht.”
Vervolgens heeft het hof overwogen dat het bezit van [verweerder] c.s. op het moment dat zij de hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde brief van de Gemeente ontvingen, reeds meer dan twintig jaar had geduurd (rov. 3.4.8-3.4.9).
3.3.1
Onderdeel 1 richt rechtsklachten tegen rov. 3.4.7. Onderdeel 1.1 keert zich tegen het oordeel van het hof dat voor verjaring voldoende is dat door een inspectie voor de Gemeente kenbaar zou zijn geweest dat [verweerder] c.s. de strook in bezit hebben genomen. Het betoogt dat het bij de beantwoording van de vraag of sprake is van bezit, aankomt op uiterlijke kenmerken waaruit naar verkeersopvattingen een wilsverklaring kan worden afgeleid als rechthebbende op te treden. Bij de beoordeling van de vraag of de rechthebbende tegen wie de verjaring is gericht, uit de gedragingen van degene die zich op verjaring wil beroepen, duidelijk kan opmaken dat deze pretendeert rechthebbende te zijn, moeten alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en de bestemming van het goed waarom het gaat, in aanmerking worden genomen. Van het voor verjaring vereiste bezit is niet (zonder meer) sprake indien voor derden, althans voor een eigenaar, eerst na gericht onderzoek ter plaatse kenbaar is dat daden worden verricht die mogelijk als bezitsdaden zijn te kwalificeren.
Onderdeel 1.2 betoogt dat van de rechthebbende niet kan worden gevergd dat hij ter voorkoming van het enkel door tijdsverloop verloren gaan van zijn recht, steeds of met zekere regelmaat ter plaatse onderzoekt of van mogelijke bezitsdaden sprake is, indien die bezitsdaden uiterlijk niet (aanstonds zonder onderzoek) waarneembaar zijn. Dit kan te minder worden gevergd indien het gaat om bosgronden of ruigtegebieden die vanwege de dichte begroeiing onbegaanbaar of moeilijk toegankelijk zijn en die naar hun aard minder intensief (of in het geheel niet) door de rechthebbende worden gebruikt.
3.3.2
Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld.
Ingevolge art. 3:314 lid 2 BW, voor zover in deze zaak van belang, vangt de verjaringstermijn van een rechtsvordering die strekt tot beëindiging van het bezit van een niet-rechthebbende aan op de dag nadat de niet-rechthebbende bezitter is geworden.
Uit art. 3:107 lid 1 BW in verbinding met art. 3:108 BW volgt dat de vraag of iemand bezitter is, moet worden beantwoord naar verkeersopvatting, met inachtneming van de regels die in de daaropvolgende wetsartikelen worden gegeven en overigens op grond van uiterlijke feiten. Er geldt dus een objectieve maatstaf. De rol van de verkeersopvatting brengt mee dat bij de aan de orde zijnde vraag de aard en de bestemming van het betrokken goed in aanmerking moeten worden genomen.
Anders dan onder het recht zoals dat gold tot 1992, noemt de wet als vereisten voor bezit niet meer met zoveel woorden dat het ‘niet dubbelzinnig’ en ‘openbaar’ is. Uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.2.7 en 2.7 vermelde wetsgeschiedenis blijkt evenwel dat ook naar het huidige recht deze eisen gelden en dat beide eigenschappen in het wettelijk begrip ‘bezit’ besloten liggen.
‘Niet-dubbelzinnig bezit’ is aanwezig wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn (HR 15 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993: ZC0826, NJ 1993/178 (rov. 3.2)), hetgeen naar objectieve maatstaven beoordeeld moet worden.
3.3.3
In een geval als het onderhavige gaat aan het bezit van de niet-rechthebbende – die het bezit immers niet overgedragen gekregen heeft – inbezitneming vooraf. Daaromtrent bepaalt art. 3:113 lid 2 BW dat voor inbezitneming van een goed dat in het bezit van een ander is, enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen ontoereikend zijn. Vereist is dat de machtsuitoefening zodanig is dat naar verkeersopvatting het bezit vande oorspronkelijke bezitter wordt tenietgedaan. (Vgl. HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743, NJ 2016/78 (rov. 3.4.2)).
3.4
De onderdelen 1.1 en 1.2 zijn ongegrond. Voor het in art. 3:105 BW bedoelde gevolg van voltooiing van de verjaringstermijn van art. 3:314 lid 2 BW is voldoende dat bij de niet-rechthebbende sprake is van bezit dat voldoet aan de door de wet gestelde eisen. Met name is niet vereist dat de rechthebbende daadwerkelijk heeft kennis gedragen van de bezitsdaden van de niet-rechthebbende waardoor zijn bezit is tenietgegaan. Voldoende is dat een en ander naar buiten toe – en dus ook voor de eigenaar – kenbaar was. Het hof heeft dan ook zonder miskenning van enige rechtsregel kunnen oordelen dat [verweerder] c.s. door de handelingen, weergegeven hiervoor in 3.1 onder (iii) en het begin van 3.2.2, de grond in bezit hebben genomen. Daaraan doet niet af dat de Gemeente van die bezitsdaden niet dan na onderzoek op de hoogte kon raken. Hoezeer het ook voor eigenaren van met name moeilijk begaanbare of moeilijk toegankelijke percelen bezwarend kan zijn deze periodiek op bezitsinbreuken te controleren, in de gelding van meerbedoelde wettelijke vereisten voor bezit kan die omstandigheid geen verandering brengen. Eerst indien moeilijke begaanbaarheid of moeilijke toegankelijkheid aan de kenbaarheid van de bezitsdaden in de weg staat, is van bezit van een inbreukmaker geen sprake.
3.5
Onderdeel 2.2 keert zich met een rechts- en een motiveringsklacht tegen de verwerping in rov. 3.4.6 van het in rov. 3.4.5 vermelde verweer van de Gemeente, inhoudende, kort gezegd, dat van ondubbelzinnig bezit geen sprake is nu de handelingen van [verweerder] c.s. ook die van gebruikers of huurders van de omstreden strook kunnen zijn.
Ook deze klacht mist doel. Nu naar de vaststelling van het hof geen objectieve aanwijzingen zijn aangevoerd om de machtsuitoefening door [verweerder] c.s. ook daadwerkelijk als die van een huurder aan te merken, behoefde het bedoelde verweer het hof niet tot een ander oordeel te brengen (vgl. HR 18 september 2015, vermeld hiervoor in 3.3.3).
3.6
De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.7.1
Ten overvloede wordt nog het volgende overwogen.
3.7.2
Dat de vordering van [verweerder] c.s. in dit geding is toegewezen en die van de Gemeente is afgewezen, is mede het gevolg van de keuze van de wetgever een beroep op eigendomsverkrijging als bedoeld in art. 3:314 lid 2 BW in verbinding met art. 3:105 lid 1 BW niet te ontzeggen aan de partij zelf die te kwader trouw de zaak in bezit heeft genomen. Aan deze keuze van de wetgever ligt wat betreft art. 3:105 BW ten grondslag dat in het ontwerp van het BW is “gebroken met de [destijds] bestaande anomalie, dat de werkelijke rechthebbende de zaak niet kan opvorderen en anderzijds de bezitter in zijn bezit beschermd wordt, maar met niet meer dan bezitsacties. Het recht dient zich op den duur bij de feiten aan te sluiten, vooral wanneer dit recht de nodige rechtsvorderingen om wijziging te brengen in de feitelijke verhoudingen aan de rechthebbende onthoudt.” (Parl. Gesch. Boek 3, p. 416).
Aan de eigendomsverkrijging op grond van art. 3:105 BW door een bezitter te kwader trouw ligt dus niet een afweging ten grondslag van de tegenover elkaar staande belangen van de rechthebbende en van die bezitter, zoals dat wel het geval is bij de verjaring ten gunste van een bezitter te goeder trouw (art. 3:99 BW). Art. 3:105 BW is uitsluitend ingegeven door de wens dat, als geen vordering meer kan worden ingesteld om het bezit te beëindigen, de bezitter eigenaar wordt, ook al staat zijn goede trouw niet vast.
3.7.3
Die keuze van de wetgever laat evenwel onverlet dat de zojuist bedoelde partij bloot kan staan aan een vordering uit onrechtmatige daad van de (voormalige) rechthebbende die zijn eigendom aan die partij heeft verloren door de werking van art. 3:105 BW.
Een persoon die een zaak in bezit neemt en houdt, wetende dat een ander daarvan eigenaar is, handelt tegenover die eigenaar immers onrechtmatig. Dat brengt mee dat deze laatste, mits aan de overige voorwaarden daarvoor is voldaan, kan vorderen dat hem door de bezitter de schade wordt vergoed die hij als gevolg van dat onrechtmatig handelen lijdt. Daaraan staan, gelet op de hiervoor in 3.7.2 vermelde bedoeling van de wetgever, het stelsel van de wet en in het bijzonder de door art. 3:105 BW teweeggebrachte eigendomsverkrijging, niet in de weg.
In een dergelijk geval ligt het voor de hand dat de rechter, indien de gedepossedeerde dat vordert en de occupant nog steeds eigenaar is, op de voet van art. 6:103 BW de bezitter veroordeelt bij wijze van schadevergoeding de wederrechtelijk in bezit genomen zaak aan de benadeelde in eigendom over te dragen.
Een en ander strookt met de opmerkingen die de minister in 2004 over de werking van art. 3:105 lid 1 BW heeft gemaakt:
“Op grond van de algemene regeling van artikel 3:105 lid 1 BW jo artikel 3:306 BW wordt de bezitter inderdaad na 20 jaren eigenaar van de gestolen zaak, ook al is hij niet te goeder trouw. (…) Een en ander sluit niet uit dat na het intreden van de verjaringstermijn zowel de dief als de koper aansprakelijk zijn uit onrechtmatige daad waarbij vergoeding van de schade «in natura» kan plaatsvinden, namelijk door teruggave van de gestolen zaak.” (Aanhangsel Handelingen II nr. 332, Vergaderjaar 2004–2005)
3.7.4
Opmerking verdient daarbij nog het volgende.
(a) De bezitter kan in een dergelijke procedure, indien die betrekking heeft op een onroerende zaak, de benadeelde in de regel niet, bij wijze van eigen schuld (art. 6:101 BW) of ten betoge dat causaal verband ontbreekt, tegenwerpen dat deze heeft nagelaten regelmatig onderzoek te doen naar eventuele inbezitnemingen van zijn zaak door onbevoegden. Van een grondeigenaar kan niet worden verlangd dat hij zijn percelen periodiek op bezitsinbreuken controleert als daarvoor geen concrete aanleiding bestaat – in het bijzonder niet voor zover die percelen moeilijk begaanbaar of moeilijk toegankelijk zijn – op straffe van het verval of de beperking van zijn aanspraken op schadevergoeding jegens degenen die hem toebehorende grond wederrechtelijk in bezit mochten hebben genomen. Daarom kan het achterwege laten van dergelijke periodieke inspecties in de regel niet worden aangemerkt als een aan de eigenaar toerekenbare omstandigheid waarvan het verlies van de eigendom mede het gevolg is.
(b) De zojuist bedoelde vordering is onderworpen aan verjaring op de voet van art. 3:310 lid 1 BW. Voor zover de schade waarvan de benadeelde vergoeding wenst, bestaat in het verlies van zijn eigendom, neemt de vijfjarige verjaringstermijn ingevolge die bepaling een aanvang op het moment dat de benadeelde bekend is met zijn eigendomsverlies (en met de daarvoor aansprakelijke persoon), en is de verjaring in elk geval voltooid twintig jaar na de voltooiing van de verjaring van art. 3:314 lid 2 BW, zijnde de gebeurtenis waardoor de schade – het verlies van de eigendom – is veroorzaakt, alles onverminderd eventuele stuiting van die verjaring.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op € 393,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 24 februari 2017.
Conclusie 17‑06‑2016
Inhoudsindicatie
Goederenrecht, verjaring. Eigendomsverkrijging van perceel grond door bezitter te kwader trouw ingevolge verjaring; art. 3:105 lid 1 en 3:314 lid 2 BW. Objectieve maatstaf, kenbaarheid, ondubbelzinnigheid. Kenbaarheid van het bezit indien het perceel moeilijk begaanbaar of moeilijk toegankelijk is. Mogelijkheid dat voormalig eigenaar vordering uit onrechtmatige daad tegen nieuwe eigenaar heeft; schadevergoeding in natura (art. 6:103 BW); eigen schuld (art. 6:101 BW); verjaring van de schadevordering (art. 3:310 lid 1 BW).
Partij(en)
15/01948
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 17 juni 2016
Conclusie inzake:
Gemeente Heusden
(hierna: de Gemeente),
eiseres tot cassatie,
adv.: mr. D.M. de Knijff
tegen
1) de gezamenlijke erven van [betrokkene],
2) [verweerster 2]
(hierna: [verweerder] c.s.),
verweerders in cassatie,
adv.: mr. M.J. van Basten Batenburg
Inzet van dit geding is de vraag of [verweerder] c.s. door verjaring op de voet van art. 3:105 BW eigendom hebben verkregen van een stuk bosperceel dat volgens de kadastrale registratie in eigendom toebehoort aan de Gemeente.
1. 1. Feiten en procesverloop
1.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1.
a. [verweerder] c.s. zijn sinds 23 februari 1973 eigenaar van het perceel [a-straat 1] te [plaats], kadastraal bekend gemeente Drunen, sectie [A], nummer [001].
b. Ten zuiden van de kadastrale grens aan de achterzijde van het perceel van [verweerder] c.s. is een bosperceel (houtwal) gelegen.2.Tussen partijen staat vast dat volgens de kadastrale gegevens de eigendom van het bosperceel toebehoort aan de Gemeente. Door het bosperceel loopt vanaf het perceel van [verweerder] c.s. een pad naar de achtergelegen Heidijk.
c. [verweerder] c.s. hebben op enig moment een deel van het bosperceel (ruim 400 m2) achter hun perceel omheind. De door hen geplaatste afrastering is ongeveer 1.40 meter hoog en bestaat uit aluminium staanders met geplastificeerd gaas, met daarin een opening met een afsluitbaar hek. Vanuit het bosperceel is de door hen omheinde strook (hierna ook: de strook3.) alleen bereikbaar via een afsluitbaar poortje.
d. Bij brief van 8 januari 20034., verzonden op 13 januari 2003, heeft de Gemeente aan [betrokkene] onder meer het volgende geschreven:
‘De gemeente gaat werkzaamheden uitvoeren (…) op de stroken grond langs de Heidijk. Daarbij dient ook beschikt te worden over de stukken grond, die eigendom van de gemeente zijn, maar bij u in gebruik.
In verband hiermee zeggen wij u hierbij en thans de overeenkomst tot gebruik van het stuk gemeentegrond, grenzend aan uw perceel, op, en wel met ingang van 1 april 2003.’
Bij deze brief is een kaartje met datum 20 december 2002 gevoegd, waarop de strook is gearceerd en voorzien van de opmerking ‘illegaal gebruik gemeentegrond’.5.
e. [betrokkene] heeft de Gemeente op 22 januari 2003 onder meer geschreven dat er geen gebruiksovereenkomst met de Gemeente was, dat het stuk grond niet illegaal bij hem in gebruik was, en dat hij naar zijn mening door verjaring eigenaar van de strook was geworden. Voorts schreef hij dat het gebruik van de strook open en bloot was (‘(…) iedereen kan en kon dit constateren’).6.
f. De Gemeente antwoordde op 29 januari 2003 onder meer als volgt:7.
‘Dezerzijds wordt er echter van uit gegaan dat er van een overeenkomst sprake is als iets oorspronkelijk mondeling is afgesproken. (…)
Het woord “illegaal” had bij nader inzien beter vervangen kunnen worden door “betwist”. In die betekenis is het inderdaad bedoeld. Overigens kan open en bloot gebruik van iets best illegaal zijn. Iets illegaals hoeft niet per se in het geniep te gebeuren.’
1.2
Bij inleidende dagvaarding van 5 juni 2012 hebben [verweerder] c.s. in conventie gevorderd, voor zover in cassatie nog van belang, (i) voor recht te verklaren dat zij de strook zoals gearceerd weergegeven op de situatietekening (prod. 6 bij inleidende dagvaarding) door verjaring in eigendom hebben verkregen, en (ii) de Gemeente te veroordelen om op straffe van een dwangsom medewerking te verlenen aan de notariële vastlegging van de verkrijgende verjaring.
Zij hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat zij vanaf 1974 althans 1 januari 1980 het ondubbelzinnig en voortdurend bezit van de strook hebben gehad en aldus de eigendom daarvan hebben verkregen op de voet van art. 3:105 jo. art. 3:306 BW.8.
1.3
De Gemeente heeft de vorderingen gemotiveerd bestreden en op haar beurt in reconventie gevorderd: (i) voor recht te verklaren dat de strook eigendom is van de Gemeente en dat de eigendomsgrens loopt op de wijze zoals die is weergegeven op de kadastrale kaart, (ii) [verweerder] c.s. op straffe van een dwangsom te veroordelen om het gebruik van de strook te staken en gestaakt te houden, deze strook te ontruimen en ter vrije beschikking te stellen aan de Gemeente, en (iii) [verweerder] c.s. op straffe van een dwangsom te verbieden om de strook te (doen) betreden.
1.4
Bij vonnis van 28 augustus 2013 heeft de rechtbank Oost-Brabant, na descente ter plaatse, de vorderingen in conventie afgewezen en die in reconventie toegewezen. Zij heeft daartoe overwogen, kort samengevat, dat de door [verweerder] c.s. gepleegde inbreuken op het eigendomsrecht van de Gemeente niet voldoende kenbaar zijn geweest voor de Gemeente.
1.5
De Gemeente heeft uitvoering gegeven aan het vonnis en het hekwerk verwijderd.9.
1.6
[verweerder] c.s. zijn van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen. Zij hebben in appel hun eis vermeerderd in die zin dat zij aanvullend hebben gevorderd dat de Gemeente zal worden veroordeeld, primair, tot herplaatsing van een hekwerk van gelijke hoogte op straffe van een dwangsom, althans subsidiair tot betaling van een bedrag van € 2.047,32 aan [verweerder] c.s.
1.7
Bij arrest van 13 januari 201510.heeft het hof ’s-Hertogenbosch het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat [verweerder] c.s. de strook door verjaring in eigendom hebben verkregen, en de Gemeente veroordeeld om medewerking te verlenen aan de notariële vastlegging van deze verjaring alsmede om aan [verweerder] c.s. het bedrag van € 2.047,32 te voldoen. Voor zover van belang heeft het hof daartoe, kort samengevat, het volgende overwogen.
De door [verweerder] c.s. verrichte handelingen op de strook (omheinen van de strook met een hek, onderhouden van de strook, bouwen van twee boshutten, aanleggen van een jeu-de-boulesbaan en plaatsen van een houtopslagplaats) kunnen worden gekwalificeerd als het uitoefenen van feitelijke macht met de pretentie rechthebbende te zijn (rov. 3.4.2 t/m rov. 3.4.6). Deze pretentie kan aan de Gemeente worden tegengeworpen omdat dit handelen van [verweerder] c.s. openbaar en daarmee voor de Gemeente kenbaar was (rov. 3.4.7). [verweerder] c.s. hebben de strook grond twintig jaar onafgebroken in bezit gehad op het moment dat de Gemeente de verjaring bij brief van 8/13 januari 2003 heeft gestuit (rov. 3.4.8 t/m 3.4.9).
Aangezien de Gemeente reeds uitvoering heeft gegeven aan het vonnis, zal zij de verwijdering van het hekwerk ongedaan moeten maken. De Gemeente heeft gesteld dat zij niet in staat is binnen 7 dagen een nieuw hek te plaatsen, zoals door [verweerder] c.s. gevorderd; de Gemeente zal dan ook worden veroordeeld tot betaling van € 2.047,32 aan [verweerder] c.s. wegens kosten voor het plaatsen van een hek door [verweerder] c.s. zelf (rov. 3.4.11).
1.8
De Gemeente heeft tijdig11.cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel keert zich met verschillende rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat [verweerder] c.s. de strook door verjaring als bedoeld in art. 3:105 BW in eigendom hebben verkregen.
Inleiding
2.2
Alvorens de klachten te bespreken, zal ik eerst een schets geven van het juridisch kader.
2.2.1
Art. 3:105 lid 1 BW verheft tot rechthebbende degene die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. Ten aanzien van art. 3:105 BW wordt wel ge-sproken van bevrijdende verjaring of – zuiverder – van verkrijging in aansluiting op de extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit.12.De bepaling berust op het beginsel dat na een zeker tijdsverloop het recht zich bij de feiten dient aan te sluiten en strekt ter bevordering van de rechtszekerheid. Zij dient tevens ter voorkoming van de anomalie dat de werkelijk rechthebbende zijn goed niet meer kan opvorderen terwijl de bezitter, bij gebreke van goede trouw als vereist in art. 3:99 BW, alleen op bezitsacties kan bogen en niet tot rechthebbende kan uitgroeien.13.
2.2.2
De in art. 3:105 BW bedoelde verjaringstermijn bedraagt in beginsel twintig jaar (art. 3:306 BW). De termijn van verjaring van een rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit van een niet-rechthebbende begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden of de onmiddellijke opheffing gevorderd kon worden van de toestand waarvan diens bezit de voortzetting vormt, aldus art. 3:314 lid 2 BW. Deze bepaling vormt slechts een toepassing van het eerste lid van art. 3:314 BW, waarin bepaald wordt dat de verjaringstermijn van een rechtsvordering tot opheffing van een onrechtmatige toestand – als hoedanig ook het bezit van een niet-rechthebbende valt aan te merken – begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de onmiddellijke opheffing van die toestand gevorderd kan worden.14.Voor het intreden van de verjaring is onverschillig door wie de onrechtmatige toestand in het leven is geroepen of dat er wellicht wisseling heeft plaatsgevonden in de persoon tegen wie de vordering tot opheffing van die toestand moet worden gericht.15.Ook voor de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit is het derhalve niet zo dat telkens een nieuwe termijn begint te lopen bij elke wisseling van persoon in wiens handen het goed zich bevindt. Dit zou ongewenst zijn; het resultaat zou immers zijn dat, als het goed maar vaak genoeg in andere handen zou overgaan, de verjaring van art. 3:105 BW nimmer zou worden voltooid.16.
2.2.3
Uit het voorgaande volgt dat voor verkrijging ingevolge art. 3:105 BW slechts vereist is dat degene die zich op die verkrijging beroept, het bezit heeft op het moment waarop de extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit wordt voltooid.17.Niet relevant is of het bezit al dan niet te goeder trouw is, evenmin hoe lang de actuele bezitter bij het verstrijken van de termijn het bezit van het goed al heeft. Voor de voltooiing van de verjaring is nodig dat de toestand dat een ander dan de rechthebbende bezitter (althans onrechtmatig houder) is, gedurende de gehele verjaringstermijn van twintig jaren heeft voortgeduurd.18.
2.2.4
De vraag of sprake is van bezit dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van art. 3:107 e.v. BW. Art. 3:107 lid 1 BW omschrijft bezit als het houden van een goed voor zichzelf. Hieronder pleegt te worden verstaan het direct of indirect uitoefenen van de feitelijke macht over een goed (zaak of recht) met de (al dan niet gerechtvaardigde) pretentie rechthebbende te zijn. Het begrip ‘voor zichzelf’ brengt het van oudsher aan het bezitsbegrip verbonden exclusiviteitsaspect tot uitdrukking: wanneer iemand houdt voor zichzelf, sluit dat uit dat hij een ander als rechthebbende erkent. Veelal zal het zo zijn dat feitelijke machtsuitoefening krachtens een rechtsverhouding tot de rechthebbende aan de kwalificatie ‘bezit’ in de weg staat.
2.2.5
Art. 3:108 BW bepaalt dat de vraag of iemand een goed houdt en of hij dit voor zichzelf doet, wordt beoordeeld naar verkeersopvatting, met inachtneming van de wettelijke regels die in de art. 3:109 e.v. BW worden gegeven en overigens op grond van uiterlijke feiten. Het gaat derhalve om een objectieve maatstaf: het komt primair aan op uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende op te treden. De louter interne wil om als rechthebbende op te treden is derhalve voor het zijn van bezitter van geen betekenis. Alle omstandigheden van het geval, de aard en de bestemming van het goed waarom het gaat, de wijze waarop de bijzondere betrekking tot het goed is ontstaan, enz. moeten tegen elkaar worden afgewogen. Omstandigheden van juridische aard mogen hierbij in principe niet worden uitgesloten, zoals uitoefening van de feitelijke heerschappij door tussenkomst van een houder, bijvoorbeeld een huurder of pachter (middellijk bezit, art. 3:107 lid 3 BW).19.
2.2.6
Onder het oude recht was voor verkrijging door verjaring vereist, onder meer, dat het bezit ondubbelzinnig was (art. 1992 BW (oud).20.Uw Raad heeft geoordeeld dat sprake is van ‘niet dubbelzinnig bezit, als eigenaar’ wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar, tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn.21.Eerder was geoordeeld dat het gestelde bezit niet als ondubbelzinnig kan worden aangemerkt indien niet is gebleken van uiterlijke feiten welke de eigenaar van het goed onder de gegeven omstandigheden moesten doen begrijpen dat de houder zich als eigenaar beschouwde.22.De ratio van het ondubbelzinnigheidsvereiste ligt in bescherming van de rechthebbende: aldus is verzekerd dat van verjaring pas sprake kan zijn indien de werkelijk rechthebbende tegen wie de verjaring is gericht, uit de gedragingen van degene die zich op verjaring wil beroepen, duidelijk kan opmaken dat deze pretendeert rechthebbende te zijn, zodat hij tijdig maatregelen kan nemen om de inbreuk op zijn recht te beëindigen.23.
2.2.7
Naar huidig recht wordt het ondubbelzinnigheidsvereiste geacht reeds in het begrip ‘bezit’ zelf besloten te liggen. Dit vereiste is daarom, anders dan in art. 1992 BW (oud) het geval was, niet meer expliciet in de verjaringsregeling vermeld.24.‘Ondubbelzinnig bezit’ is strikt genomen een pleonasme: als het vermeende bezit niet ondubbelzinnig is, is er naar huidig recht sprake van een vorm van machtsuitoefening die niet als bezit van het recht in kwestie kan worden gekwalificeerd.25.Dit neemt niet weg dat het vereiste van ondubbelzinnig bezit ook onder vigeur van het huidige recht regelmatig in de rechtspraak van Uw Raad figureert.26.
2.2.8
Daarbij leidt de enkele theoretische mogelijkheid dat ook een persoonlijk of zakelijk gerechtigde gebruiker (huurder, erfpachter) op de wijze in kwestie de feitelijke macht over de in geding zijnde grond kon uitoefenen, nog niet tot ontkennende beantwoording van de vraag of sprake is van inbezitneming. Die mogelijkheid is pas van belang indien er – in het bijzonder voor de rechthebbende – objectieve aanwijzingen waren om de machtsuitoefening door de pretense bezitter ook daadwerkelijk als die van een contractueel of zakelijk gerechtigde gebruiker aan te merken. De rechthebbende moet zich daarop beroepen.27.
2.2.9
Art. 3:112 BW bepaalt (niet limitatief) dat bezit wordt verkregen door inbezitneming (occupatie), door overdracht of door opvolging onder algemene titel.
Volgens art. 3:113 lid 1 BW neemt men een goed in bezit door zich daarover de feitelijke macht te verschaffen. Maatstaf vormt hierbij zoals altijd art 3:108 BW: de machtsuitoefening moet van dien aard zijn dat zij naar verkeersopvatting als bezit kan worden gekwalificeerd.28.
Wanneer een goed in het bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor een inbezitneming onvoldoende, aldus het tweede lid van art. 3:113 BW. Daarmee wordt tot uitdrukking gebracht dat de inbezitneming van een goed waarvan een ander reeds bezitter is, slechts kan bestaan in een zodanige machtsuitoefening dat naar verkeersopvatting het bezit van oorspronkelijke bezitter teniet wordt gedaan.29.A-G Langemeijer heeft de regel als volgt geparafraseerd: wie een res nullius in bezit neemt, kan volstaan met een eenvoudige vorm van occupatie: een voor anderen zichtbare uitoefening van macht over de zaak waaruit de pretentie van eigendom blijkt. Wanneer de zaak reeds bij een ander in bezit is, zal daarnaast duidelijk moeten zijn dat de macht van de oorspronkelijke bezitter over de zaak is geëindigd.30.
2.2.10
Aangezien een onroerende zaak altijd een bezitter heeft (art. 5:24 BW), geldt voor de inbezitneming van een onroerende zaak de verzwaarde eis van art. 3:113 lid 2 BW. Dit betekent, als gezegd, dat de machtsuitoefening van de inbezitnemer die van de oorspronkelijke bezitter geheel teniet moet doen en dat van inbezitneming in beginsel geen sprake zal zijn indien de oorspronkelijke bezitter nog macht over het goed behoudt.31.In rechtspraak en literatuur plegen hoge eisen te worden gesteld aan inbezitneming van onroerende zaken.32.
2.2.11
Uw Raad heeft de criteria voor inbezitneming als volgt samengevat:
‘Voor de beantwoording van de vraag of iemand een zaak in bezit heeft genomen, is bepalend of hij de feitelijke macht over die zaak is gaan uitoefenen (art. 3:113 lid 1 BW). Indien de zaak in het bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor inbezitneming onvoldoende (art. 3:113 lid 2 BW). De machtsuitoefening moet derhalve zodanig zijn dat deze naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet doet (Parl. Gesch. Boek 3, p. 434). Het antwoord op de vraag of iemand de voor bezit vereiste feitelijke macht uitoefent wordt, evenals de vraag of hij voor zichzelf of voor een ander houdt, bepaald naar verkeersopvatting en overigens op grond van uiterlijke feiten (art. 3:108 BW).’33.
Bespreking van de cassatieklachten
2.3
Het middel bestaat uit drie onderdelen, elk verdeeld in subonderdelen.
2.4
Onderdeel 1 heeft betrekking op rov. 3.4.7, waarin het hof, na te hebben vastgesteld dat de handelingen van [verweerder] c.s. op de strook kunnen worden gekwalificeerd als het uitoefenen van feitelijke macht met de pretentie rechthebbende te zijn (rov. 3.4.6), oordeelt dat deze pretentie aan de Gemeente kan worden tegengeworpen, omdat het handelen van [verweerder] c.s. openbaar was en daarmee voor de Gemeente kenbaar. Het hof motiveert dat als volgt:
‘3.4.7. (…) Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat uit het enkele (door [verweerder] c.s. overigens gemotiveerd betwiste) feit dat van buitenaf niet onmiddellijk zichtbaar zou zijn dat [verweerder] c.s. de strook grond in gebruik hebben genomen en vooral dat zij deze hebben omheind – omdat de door hen geplaatste afrastering vanaf het pad op de Heidijk tijdens de descente in 2013 nauwelijks te zien was, en zonder gericht onderzoek ter plaatse niet is vast te stellen waar de tuin van [verweerder] c.s. eindigt en de houtwal (het bosperceel) begint – niet zondermeer volgt dat het bezit niet openbaar was. Gesteld noch gebleken is dat [verweerder] c.s. de strook heimelijk in bezit hebben genomen, en voor de Gemeente was het ook mogelijk om de strook te inspecteren, vanaf de Heidijk en vanuit het daaraan grenzende bosperceel of vanaf aangrenzende percelen met toestemming van de eigenaren daarvan. Uit de stellingen van de Gemeente blijkt ook dat de Gemeente in 2002 (vgl. de datering van het kaartje, gevoegd bij de brief van 8/13 januari 2003) ter plaatse dergelijk onderzoek heeft gedaan.
De Gemeente stelt slechts dat zij niet eerder dan in 2003 aanleiding had ervan uit te gaan dat de strook grond in bezit zou worden genomen met de pretentie van eigendom. Deze laatste stelling is door [verweerder] c.s. betwist, waarbij zij onder meer hebben gewezen op de hierboven in r.o. 3.1.4. en 3.1.5. geciteerde correspondentie, waaruit volgens [verweerder] c.s. blijkt dat de Gemeente al vóór 2003 op de hoogte was van het feit dat [verweerder] c.s. de strook grond bij hun tuin hadden getrokken.
Wat daar van zij, het feit dat de Gemeente zelf niet eerder dan in 2002/2003 haar eigendomsgrenzen heeft geïnspecteerd kan er niet toe leiden dat het bezit van [verweerder] c.s. niet kenbaar moet worden geacht.’
2.5
Het onderdeel keert zich tegen het oordeel van het hof voor zover dat er volgens het middel op neer komt dat voor verjaring voldoende is dat door een inspectie voor de Gemeente kenbaar zou zijn geweest dat [verweerder] c.s. de strook in bezit hebben genomen.
Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof aldus blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het voor verjaring vereiste bezit. Het zou hebben miskend dat van bezit niet (zonder meer) sprake is indien voor derden, althans voor een (geobjectiveerde) eigenaar zoals i.c. de Gemeente, eerst na gericht onderzoek ter plaatse kenbaar is dat daden worden verricht – zoals het omheinen van een perceelsgedeelte – die naar verkeersopvatting mogelijk als bezitsdaden zijn te kwalificeren. In de situatie dat de rechthebbende alleen door onderzoek had kunnen zien wat hem bedreigde, kan de vergaande consequentie dat hij zijn eigendomsrecht verliest niet worden gerechtvaardigd door de omstandigheid dat hij tegen de occupant niet is opgetreden, aldus het subonderdeel.
Subonderdeel 1.2 beoogt dat van de rechthebbende niet kan worden gevergd dat hij ter voorkoming van het enkel door tijdsverloop verloren gaan van zijn recht, steeds of met zekere regelmaat ter plaatse onderzoekt of van mogelijke bezitsdaden sprake is, indien die bezitsdaden uiterlijk niet (aanstonds zonder onderzoek) waarneembaar zijn. Dit kan te minder worden gevergd indien het gaat om bosgronden of ruigtegebieden die vanwege de dichte begroeiing onbegaanbaar of moeilijk toegankelijk zijn en die naar hun aard minder intensief (of in het geheel niet) door de rechthebbende worden gebruikt. Het hof zou hebben miskend dat gezien de aard en bestemming van de strook en het niet (intensief) gebruiken daarvan, minder snel sprake is van machtsverlies door de Gemeente. Voor dat machtsverlies is in elk geval ontoereikend dat de Gemeente door gericht onderzoek ter plaatse uit de handelingen van [verweerder] c.s. op de strook (wellicht) had kunnen opmaken dat zij pretendeerden eigenaar van de strook te zijn.
2.6
Bij de bespreking van deze klachten stel ik voorop dat het hof bij de beoordeling van het beroep van [verweerder] c.s. op verkrijgende verjaring aansluiting heeft gezocht bij de voor verkrijgende verjaring geldende maatstaf uit art. 1992 (oud) BW, waarvan de inhoud volgens het hof ook geldt voor het huidige recht (rov. 3.4.6). Volgens art. 1992 (oud) BW was voor verkrijgende verjaring van een goed vereist ‘(…) een voortdurend en onafgebroken, ongestoord, openbaar en niet dubbelzinnig bezit, als eigenaar.’ Het openbaarheidsvereiste kwam erop neer dat het bezit zodanig dient te zijn dat iedere belanghebbende in staat is de nodige maatregelen tot verhindering van de verjaring te nemen.34.Aan dit vereiste ligt de gedachte ten grondslag dat wanneer een rechthebbende niet op de hoogte is en redelijkerwijs ook niet op de hoogte kan raken van de inbezitneming van een aan hem toebehorend goed door een derde, hij geen maatregelen kan nemen om de verkrijgende verjaring te stuiten.35.
2.7
Evenals het ondubbelzinnigheidsvereiste (waarover hiervoor onder 2.2.6-2.2.7) is ook het in art. 1992 (oud) BW genoemde vereiste van openbaarheid van bezit niet uitdrukkelijk teruggekeerd in art. 3:105 BW. Volgens de wetsgeschiedenis van de laatstgenoemde bepaling ligt ook het openbaarheidsvereiste – voor zover het reden van bestaan heeft – reeds besloten in het bezitsbegrip zelf.36.
2.8
Zoals hiervoor al ter sprake kwam, moet de vraag of iemand een goed bezit – houdt voor zichzelf, art. 3:107 lid 1 BW – volgens art. 3:108 BW worden beantwoord naar verkeersopvatting, met inachtneming van de wettelijke regels en overigens op grond van uiterlijke feiten. Voor de beantwoording van de vraag of iemand een goed in bezit heeft genomen, is bepalend of hij de feitelijke macht over dat goed is gaan uitoefenen, waarbij, indien het goed in het bezit is van een ander, enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor inbezitneming onvoldoende zijn (art. 3:113 BW) en de machtsuitoefening zodanig moet zijn dat deze naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet doet.37.
2.9
Anders dan het middel betoogt, heeft het hof voormelde – objectieve – criteria ter vaststelling van bezit niet miskend.
2.10
Het hof heeft in de eerste plaats onderzocht welke handelingen [verweerder] c.s. met betrekking tot de strook hebben verricht en in dat verband (onder meer) vastgesteld dat zij een omheining hebben aangebracht en het in hun macht hebben deze af te sluiten en daardoor de strook voor derden ontoegankelijk te maken (rov. 3.4.3). In zijn oordeel dat deze en andere handelingen kunnen worden gekwalificeerd als het uitoefenen van feitelijke macht met de pretentie rechthebbende te zijn (rov. 3.4.6, slot) ligt kennelijk besloten dat naar het oordeel van het hof de machtsuitoefening van [verweerder] c.s. naar verkeersopvatting die van de Gemeente teniet doet (art. 3:113 lid 2 BW). Aan de juistheid of begrijpelijkheid van dat oordeel omtrent het machtsverlies van de Gemeente doet niet af dat de Gemeente gericht onderzoek ter plaatse had moeten doen om dit te kunnen waarnemen. Subonderdeel 1.2 stuit hierop af.
2.11
Voorts ligt in het oordeel van het hof in rov. 3.4.7 besloten dat naar verkeersopvatting op grond van de vastgestelde handelingen van [verweerder] c.s. – die kwalificeren als het uitoefenen (overnemen) van de feitelijke macht – ook sprake is van bezit in de omstandigheid dat de Gemeente eerst na gericht onderzoek ter plaatse van de ingebruikneming op de hoogte had kunnen zijn. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het voor verjaring vereiste bezit. De verkeersopvatting is gericht op de uiterlijke feiten c.q. machtsuitoefening. Wetenschap van de rechthebbende omtrent de ingebruikneming is slechts een vereiste in zoverre van hem moet kunnen worden verwacht dat hij maatregelen neemt tegen de eigendomsinbreuk.38.Daartoe is naar mijn mening niet vereist dat hij daadwerkelijk kennis heeft van het bezit, maar volstaat dat hij kennis kan hebben van het bezit, anders gezegd, dat het bezit waarneembaar of kenbaar is.39.Die laatste eis brengt naar mijn mening niet mee dat hij die kennis zonder enige moeite – onderzoek – moet kunnen verwerven.
2.12
Het vorenstaande heeft tot gevolg dat de oorspronkelijke eigenaar van een goed periodiek zal moeten onderzoeken of sprake is van inbezitneming van dat goed, zulks teneinde de voor verkrijgende verjaring van een goed geldende verjaringstermijn te kunnen stuiten. Ik ben van mening dat zo’n periodieke inspectie een verantwoordelijkheid is die inherent is aan de eigendom, ook indien de eigenaar een overheid is. Ook voor de overheid geldt dat wie niet omkijkt naar een hem in eigendom toebehorend perceel, het risico loopt dat dit perceel door verkrijgende verjaring ten gunste van de bezitter verloren gaat. In de literatuur wordt ‘grootgrondbezitters’ zoals de Staat en gemeenten eveneens aangeraden preventief op treden tegen verjaring en in dat verband te beginnen met het in kaart brengen van de grondposities, waarbij als effectief instrument bijvoorbeeld de projectie van de kadastrale kaartenbak op luchtfoto’s wordt aanbevolen.40.Ter relativering van de praktische bezwaren van zo’n inspectieplicht voor gemeentes die eigenaar zijn van een groot aantal, al dan niet lastig of zelfs ontoegankelijke percelen, kan worden opgemerkt dat één onderzoek in de twintig jaar volstaat.
2.13
Uit het voorgaande volgt dat naar mijn mening ook subonderdeel 1.1 geen doel treft.
2.14
Onderdeel 2 valt uiteen in de subonderdelen 2.1 en 2.2.
2.15
Subonderdeel 2.1 keert zich tegen de vaststelling van het hof in rov. 3.4.3 dat de Gemeente de stelling van [verweerder] c.s. dat zij de strook hebben omheind met een hekwerk en dat de strook sindsdien niet meer vanuit het bosperceel bereikbaar is, slechts heeft weersproken door erop te wijzen dat er in het hek een opening zit waarin een poortje is aangebracht dat openstond ten tijde van een inspectie door de Gemeente. Volgens het middel is deze vaststelling onbegrijpelijk, gelet op de kernstelling van de Gemeente dat die omheining vanaf de Heidijk niet zichtbaar was (vgl. s.t. nr. 5.1).41.
2.16
Deze klacht faalt. Zij ziet eraan voorbij dat het hof, in vervolg op de stelling van [verweerder] c.s. dat zij de strook in bezit hebben genomen door (onder meer) het omheinen en ontoegankelijk maken van de strook (rov. 3.4.2), in rov. 3.4.3 slechts heeft onderzocht of de strook niet meer toegankelijk is. Dat deze stelling relevant is voor de beoordeling van de feitelijke machtsuitoefening door [verweerder] c.s. wordt door het middel terecht niet bestreden. Evenmin wordt bestreden het oordeel van het hof dat voor de weerspreking van deze stelling van [verweerder] c.s. onvoldoende is de stelling van de Gemeente dat het in het hek aangebrachte poortje openstond ten tijde van de inspectie door de Gemeente.
Er resteert de stelling van de Gemeente dat de omheining niet vanaf de Heidijk noch van enige andere openbare plaats zichtbaar was en men tientallen meters door moeilijk begaanbare bebossing moet lopen om die omheining te kunnen zien. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof deze stelling niet relevant geacht in het kader van de vraag of er sprake was van feitelijke machtsuitoefening door [verweerder] c.s. over de strook. Het hof heeft deze stelling onder ogen gezien en betrokken in rov. 3.4.7, waarin het hof ingaat op de vraag of de uitoefening van feitelijke macht door [verweerder] c.s. met de pretentie rechthebbende te zijn aan de Gemeente kan worden tegengeworpen.
2.17
Subonderdeel 2.2 klaagt in de kern dat het hof in rov. 3.4.6 is voorbijgegaan aan het verweer van de Gemeente dat het bezit (tevens) niet ondubbelzinnig is omdat het niet openbaar is en omdat de aanwezigheid van boomhutten op beboste gemeentegrond redelijkerwijs niet als bezitsdaad kan worden aangemerkt.42.
2.18
Deze klacht faalt omdat zij eraan voorbij ziet dat het hof in rov. 3.4.6 slechts respondeert op de in rov. 3.4.5 samengevat weergegeven stelling van de Gemeente – tegen welke vaststelling in cassatie niet wordt opgekomen – dat de handelingen van [verweerder] c.s., waaronder het omheinen van het terrein en het bouwen van twee boomhutten, niet als uitingen van ondubbelzinnig bezit zijn te beschouwen omdat al deze handelingen ook door huurders van een perceel kunnen worden verricht. Het hof heeft dit verweer in rov. 3.4.6 aan de hand van de juiste, inmiddels in HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743, NJ 2016/78 neergelegde maatstaf verworpen.43.Gevoegd bij de voorafgaande rov. 3.4.3 en 3.4.4, waarin het hof op goede gronden en voldoende gemotiveerd heeft vastgesteld dat [verweerder] c.s. de feitelijke macht uitoefenen over de strook, heeft dit het hof in rov. 3.4.6 tot de conclusie kunnen brengen dat ‘(…) de door [verweerder] c.s. verrichte handelingen op de omstreden strook dan ook [kunnen] worden gekwalificeerd als het uitoefenen van feitelijke macht met de pretentie rechthebbende te zijn.’ Het verweer van de Gemeente dat het bezit niet openbaar is, heeft het hof, als gezegd, vervolgens beoordeeld in zijn rov. 3.4.7.
2.19
Onderdeel 3 valt uiteen in twee subonderdelen.
2.20
Subonderdeel 3.1 keert zich tegen rov. 3.4.9, waarin het hof overweegt dat [verweerder] c.s. voldoende hebben aangetoond dat hun bezitsdaden in ieder geval geruime tijd vóór 8/13 januari 1983 zijn aangevangen en zij daarmee sindsdien zijn doorgegaan, gelet op (i) de eerdere vaststelling van het hof dat [verweerder] c.s. ten aanzien van de strook bezitsdaden hebben verricht, (ii) de in het geding gebrachte verklaringen over de duur van dat bezit, (iii) het fotomateriaal van [verweerder] c.s. en (iv) de verklaringen van de tijdens het pleidooi aanwezige zoons van [betrokkene] en [verweerster 2]. Volgens het middel heeft het hof hiermee te hoge eisen gesteld aan de stelplicht van de Gemeente. Daartoe wordt aangevoerd dat het gaat om de onderbouwing van een negatief feit (het niet verricht zijn van de door [verweerder] c.s. gestelde handelingen vanaf 1983), dat de in dit verband relevante omstandigheden geheel in het domein van [verweerder] c.s. liggen en dat het gaat om een verstrekkend rechtsgevolg (rechtsverlies). Voorts heeft het hof daarbij de aard en bestemming van het omstreden perceel, welke meebrengen dat voor die feitelijke onderbouwing gericht onderzoek ter plaatse nodig is terwijl die grond door de Gemeente niet of nauwelijks wordt gebruikt, ten onrechte niet betrokken, aldus het middel.
2.21
Nadat het hof in rov. 3.4.3 t/m 3.4.7 tot de conclusie is gekomen dat de door [verweerder] c.s. gestelde handelingen op de strook zijn komen vast te staan (rov. 3.4.3-3.4.4) en kunnen worden gekwalificeerd als het uitoefenen van feitelijke macht met de pretentie rechthebbende te zijn (rov. 3.4.6), welke pretentie aan de Gemeente kan worden tegengeworpen (rov. 3.4.7), is het hof in rov. 3.4.8 ingegaan op de vraag hoe lang [verweerder] c.s. het bezit over de strook hebben uitgeoefend. Daarbij heeft het hof onderkend dat het op de weg van [verweerder] c.s. ligt om te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken dat de voor verkrijgende verjaring geldende termijn van twintig jaar (gelet op de stuitingsbrief van de gemeente van 8/13 januari 2003) is aangevangen vóór 8/13 januari 1983. Volgens het hof hebben [verweerder] c.s. voldoende aangetoond dat hun bezitsdaden in ieder geval geruime tijd vóór 8/13 januari 1983 zijn aangevangen en zij daarmee sindsdien zijn doorgegaan. Dat blijkt volgens het hof uit de in het geding gebrachte verklaringen over de duur van het bezit, het fotomateriaal van [verweerder] c.s. en de verklaringen van de tijdens het pleidooi aanwezige zoons van [betrokkene] en [verweerster 2]. Het hof is kennelijk van oordeel geweest dat de Gemeente daartegen onvoldoende heeft ingebracht. Dat oordeel is naar mijn mening onjuist noch onbegrijpelijk.
2.22
Subonderdeel 3.2 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.4.9 met betrekking tot de duur van het door [verweerder] c.s. uitgeoefende bezit onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is, gelet op de (op p. 6 en 7 van de cassatiedagvaarding met vindplaats genoemde) stellingen van de Gemeente in feitelijke instanties. Volgens het middel heeft de Gemeente met deze stellingen de door [verweerder] c.s. te bewijzen stellingen over de aanvang en het voortduren van hun bezit voldoende betwist, hetgeen door het hof zou zijn miskend.
Ik meen dat ook deze klacht tevergeefs is voorgesteld. Noch daargelaten dat de uitleg van stellingen en de waardering van bewijs is voorbehouden aan de feitenrechter, geldt dat de beoordeling van de vraag of de feitelijke machtsuitoefening een bezitsdaad met eigenaarspretentie oplevert, feitelijk van aard is en zich daarmee voor een belangrijk deel aan toetsing in cassatie onttrekt.44.De in rov. 3.4.9 gegeven beslissing van het hof komt mij onjuist noch onbegrijpelijk voor.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 17‑06‑2016
Zie de situatieschets, overgelegd als prod. 6 bij de inleidende dagvaarding.
De strook is gearceerd aangegeven op de situatieschets.
Zie prod. 8 bij de inleidende dagvaarding.
Zie prod. 1 bij de inleidende dagvaarding.
Zie prod. 9 bij de inleidende dagvaarding.
Zie prod. 10 bij de inleidende dagvaarding.
Inleidende dagvaarding, nrs. 13-14; conclusie van antwoord in reconventie, nrs. 11 en 16-25. Vgl. vonnis van 28 augustus 2013, rov. 4.1.
Volgens vaststelling van het hof in zijn rov. 3.2.4.
De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 13 april 2015.
Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht, 2012, nr. 344.
MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 931.
MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 930.
MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 418.
HR 4 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2463, RvdW 2015/939, rov. 3.5.
HR 10 augustus 2012, ECLI:NL:2012:HR:BW5324, NJ 2012/484, rov. 3.4.
Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam, 2006, nr. 119.
HR 15 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0826, NJ 1993/178 (Baayens-Frunt/Wijers), rov. 3.2.
HR 7 maart 1980, ECLI:NL:HR:1980:AB7496, NJ 1980/549 m.nt. WMK (Schellekens/Braam).
Zie A-G Van Soest, conclusie voor het arrest Schellekens/Braam, en A-G De Vries Lentsch-Kostense, conclusie (onder 10) voor het arrest Baayens-Frunt/Weijers. Zie in deze zin ook plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie (onder 9) vóór HR 30 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8086, RvdW 2011/1180. Vgl. Verstijlen in zijn noot (onder 6) bij HR 10 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD7601, NJ 2009/1.
P.C. van Es, Verkrijging door verjaring, 2011, p. 26-28.
Zie over ondubbelzinnig bezit voorts Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/140.
HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743, NJ 2016/78 m.nt. F.M.J. Verstijlen, rov. 3.4.3.
Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht, 2012, nr. 367.
MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 434-435: ‘De machtsuitoefening van de inbezitnemer moet die van de oorspronkelijke bezitter teniet doen; eerst dan staat deze machtsuitoefening niet meer op zichzelf. (…) Beperkt iemands machtsuitoefening over andermans fiets zich ertoe dat hij daarop eens of meermalen zonder diens toestemming rijdt, dan doet dit op zichzelf het bezit van die ander nog niet teniet.’
A-G Langemeijer, conclusie (onder 2.8) voor HR 4 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6014, JWB 2004/215.
Vgl. HR 27 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1634, RvdW 2009/383.
Zie over de (hoge) eisen die aan inbezitneming van een onroerende zaak worden gesteld o.m.: Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/140; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht, 2012, nr. 368; Rank-Berenschot, Bezit, (Mon. BW nr. B7) 2012/33; P.C. van Es, Verkrijging door verjaring, 2011, p. 29-31; J.E. Jansen, Bezit te kwader trouw, verkrijgende en bevrijdende verjaring (diss. Groningen), 2011, nrs. 145-147, en mijn conclusie (onder 2.13) voor HR 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6754, RvdW 2013/344. Zie ook M.A. Hoogkamer, ‘Eigendom door verjaring of toch bruikleen?’, LTB 2014/6; L. Spronck en T.H.G. Paffen, ‘Wie is er bang voor de huurder? Over verschuivende grenzen, bezitsdaden en eigendomspretenties’, TvP 2013/4, p. 103-108; F. Sepmeijer en J.P. Heinrich, ‘Privaat- of publiekrechtelijk optreden tegen creatief tuinieren’, Gst. 2012/113 (met verwijzingen naar lagere jurisprudentie). Vgl. voorts o.m. HR 5 mei 1972, ECLI:NL:HR:1972:AB7018, NJ 1973/3; HR 4 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6014, JWB 2004/215; HR 27 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1634, RvdW 2009/383; HR 6 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7836, RvdW 2009/1308; HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6744, RvdW 2012/968.
HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743, NJ 2016/78 m.nt. F.M.J. Verstijlen, rov. 3.4.2.
Asser-Beekhuis I (Zakenrecht) 1985, nr. 564, waar verder nog het volgende voorbeeld wordt gegeven: ‘Zo zal de eigenaar van een huis niet door verjaring eigenaar kunnen worden van een bergruimte, die in het geheim onder het belendende perceel is gegraven.’
Vgl. A.C. van Schaick, Rechtsgevolgen en functies van bezit en houderschap (Mon. BW nr. A14) 2014/18.
TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 408: ‘Dat het bezit openbaar en ondubbelzinnig moet zijn is niet uitdrukkelijk vermeld; deze vereisten, voor zover zij reden van bestaan hebben, liggen reeds in het hebben van bezit besloten.’ Zie ook Asser-Mijnssen-De Haan (Goederenrecht) 2001, nr. 428 (p. 426), en Van Schaick, a.w., nr. 16.
MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 434; zie ook HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743, NJ 2016/78, m.nt. F.M.J. Verstijlen, rov. 3.4.2.
Dit uitgangspunt is niet in tegenspraak met HR 8 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2644, NJ 1999/44 m.nt. Th.M. de Boer, rov. 3.5, waaruit volgt dat (vertaald naar het huidige art. 3:314 lid 2 BW) het gaan lopen van de verjaringstermijn van de rechtsvordering tot beëindiging van het (met inachtneming van genoemde wetenschap van de rechthebbende omtrent de machtsontneming als zodanig) vastgestelde bezit, niet wordt belet door de omstandigheid dat de rechthebbende geen wetenschap heeft omtrent de persoon van de bezitter. Zie ook M.W.E. Koopmann, GS Vermogensrecht, art. 3:314 BW, aant. 3.2.
Vgl. Van Schaick, a.w., nr. 18. Zie ook Hof Arnhem 7 december 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BO6315, NJF 2011/24.
Sepmeijer en Heinrich, Gst. 2012/113, par. 1.
Het middel verwijst naar CvA nr. 31 en MvA nrs. 8 en 12.
Het middel verwijst naar MvA nrs. 15-16 en pleitnotities in appel nr. 11.
Zie deze conclusie onder 2.2.8.
Zie o.a. HR 5 mei 1972, ECLI:NL:HR:1972:AB7018, NJ 1973/3 en de conclusie A-G Berger, ECLI:NL:PHR:1972:AB7018 waarin hij o.a. schrijft: ‘Immers de vaststelling van het al dan niet aanwezig zijn van het voor de verkrijgende verjaring vereiste bezit is een zuiver feitelijke gevolgtrekking uit de ten processe vastgestelde feiten en omstandigheden. De beslissing of zeker bezit voldoet aan de in art. 1992 BW voor eigendomsverkrijging door verjaring gestelde vereisten is in cassatie onaantastbaar’. Vgl. conclusie plv. P-G De Vries Lentsch Kostense, nr. 11, voor HR 27 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1634, RvdW 2009/383.
Beroepschrift 13‑04‑2015
Heden, de dertiende april tweeduizendvijftien,
ten verzoeke van
de publiekrechtelijk rechtspersoon Gemeente Heusden, zetelend te Vlijmen (Gemeente Heusden) te dezer zake woonplaats kiezende te Den Haag aan de Anna van Saksenlaan 30, ten kantore van de maatschap Ekelmans & Meijer Advocaten, van wie de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. D.M. de Knijff in deze zaak door mijn requirante als advocaat wordt aangewezen om haar als zodanig te vertegenwoordigen in na te melden geding in cassatie, heb ik:
Mary-Jane Jacoba Anna-Paulina UijtdeHaag, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam ten kantore van Maria Gesina Helena Langes, als gerechtsdeurwaarder gevestigd te Breda en aldaar kantoorhoudende aan de Stadionstraat 26–28;
AAN:
- 1.
De gezamenlijke erven van [betrokkene], laatstelijk gewoond hebbende te [woonplaats], gemeente [gemeente];
- 2.
[gerequireerde 2], wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
mijn exploot doende overeenkomstig het bepaalde in art. 63 Rv. te (4813 BC) Breda, aan de Liesbosstraat 45, (Koch & Van den Heuvel), ten kantore van de advocaat mr. G.J. van den Hoven, bij wie gerequireerden laatstelijk woonplaats hebben gekozen, aldaar sprekende met en voor ieder der gerequireerden afschrift dezes latende aan:
[Mevr. E. Luiting, aldaar werkzaam]
aldaar aanwezig en werkzaam;
AANGEZEGD:
dat mijn requirante hierbij beroep in cassatie instelt tegen het arrest dat door het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch onder zaaknummer 200.136.188/01 is gewezen tussen mijn requirante als geïntimeerde en gerequireerden als appellanten en dat is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 januari 2015.
MET DE AANZEGGINGEN:
dat indien verweerder in cassatie advocaat bij de Hoge Raad stelt maar het hierna te noemen griffierecht niet tijdig betaalt, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, het recht van de verweerder om verweer in cassatie te voeren of om van zijn zijde in cassatie te komen vervalt;
dat bij verschijning in het geding van verweerder een griffierecht zal worden geheven te voldoen binnen vier weken te rekenen vanaf het tijdstip van verschijning;
dat de hoogte van de griffierechten is vermeld in de meest recente bijlage behorend bij de Wet griffierechten burgerlijke zaken, die onder meer is te vinden op de website: www.kbvg.nl/griffierechtentabel;
dat van een persoon die onvermogend is, een bij of krachtens de wet vastgesteld griffierecht voor onvermogenden wordt geheven, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:
- I.
een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel;
- II.
een verklaring van het bestuur van de raad voor de rechtsbijstand, bedoeld in artikel 7, derde lid, onderdeel e, van de Wet op de rechtsbijstand, waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de inkomens, bedoeld in de algemene maatregel van bestuur krachtens artikel 35, tweede lid, van die wet;
dat dat indien ten minste één van de verweerders advocaat heeft gesteld en het griffierecht tijdig heeft voldaan, en ten aanzien van de overige verweerder(s) de voorgeschreven formaliteiten en termijnen in acht zijn genomen, tussen alle partijen één arrest zal worden gewezen, dat als een arrest op tegenspraak wordt beschouwd;
dat van verweerders die bij dezelfde advocaat verschijnen en gelijkluidende conclusies nemen, op basis van artikel 15 van de Wet griffierechten burgerlijke zaken slechts eenmaal een gezamenlijk griffierecht wordt geheven;
GEDAGVAARD:
Voorts heb ik, deurwaarder exploiterende en relaterende als voormeld, gerequireerden gedagvaard om op vrijdag 8 mei tweeduizendvijftien des voormiddags te 10.00 uur, niet in persoon, maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter openbare terechtzitting van die Raad welke terechtzitting zal worden gehouden in het gebouw van die Raad aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage;
zulks teneinde tegen het aangevallen arrest te horen aanvoeren het volgende
Middel van cassatie
Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het Gerechtshof heeft overwogen en beslist als vermeld in het arrest waarvan beroep, ten onrechte, om de navolgende, mede in onderling verband en in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.
Inleiding
‘Hij, die door usucapio zijn recht verliest, heeft kunnen zien wat hem bedreigde en [was] dus in staat zich daartegen te wapenen.’1.
Het gaat in deze zaak om de vraag of [gerequireerden] c.s. door extinctieve verjaring eigenaar zijn geworden van een aan de achterzijde van hun tuin gelegen gedeelte van een bosperceel (houtwal2.), dat aan de Gemeente in eigendom toebehoort.
De Gemeente heeft gesteld dat zij — en hetzelfde zal voor veel andere (uitgestrekte) gemeenten en ook voor provincies en Staatsbosbeheer gelden — bosgronden en ruigtegebieden, zeker als die in onbegaanbaar of in moeilijk toegankelijk terrein liggen (zoals i.c.), niet steeds, althans alleen tegen aanzienlijke kosten, op eventuele eigendomsinbreuken kan controleren.3. Naar de rechtbank bij de descente ter plaatse heeft vastgesteld4., loopt de door [gerequireerden] c.s. om de omstreden strook geplaatste afrastering door de houtwal heen, is deze, ook als het blad van de bomen is, vanaf het openbare pad, dat loopt over de aan het bos grenzende Heidijk, nauwelijks te zien, is voorts, mede omdat zich ook op het perceel van [gerequireerden] c.s. bomen bevinden, zonder gericht onderzoek ter plaatse niet vast te stellen waar hun tuin eindigt en waar de houtwal begint en evenmin dat de boomhutten zich binnen die afrastering bevinden, maar is daarvoor nodig dat men vanaf dat openbare pad de dichtbegroeide houtwal in moet gaan.5.
De rechtbank heeft overwogen dat van extinctieve verjaring als bedoeld in art. 3:105 BW pas sprake kan zijn ingeval de rechthebbende uit gedragingen van degene die zich op verjaring wil beroepen, duidelijk kan opmaken dat deze pretendeert rechthebbende te zijn, zodat hij tijdig maatregelen kan nemen om de inbreuk op zijn recht te beëindigen. De rechtbank heeft geoordeeld dat de door [gerequireerden] c.s. gepleegde inbreuken niet voldoende kenbaar zijn en heeft het beroep van [gerequireerden] c.s. op verjaring verworpen.
Het hof oordeelt dat de door [gerequireerden] c.s. gestelde handelingen op de omstreden strook moeten worden gekwalificeerd als het uitoefenen van feitelijke macht met de pretentie rechthebbende te zijn. Volgens het hof kan deze pretentie aan de Gemeente worden tegengeworpen omdat dit handelen openbaar was en daarmee voor de Gemeente kenbaar. Uit het feit dat het in gebruik nemen en vooral het omheinen van de strook van buitenaf niet onmiddellijk zichtbaar zou zijn, volgt naar het oordeel van het hof niet zonder meer dat het bezit niet openbaar was, nu het voor de Gemeente mogelijk was de strook te inspecteren, zoals de Gemeente in 2002 heeft gedaan. Dat de Gemeente niet eerder dan in 2002 haar eigendomsgrenzen heeft geïnspecteerd, kan er niet toe leiden dat het bezit van [gerequireerden] c.s. niet kenbaar moet worden geacht, aldus het hof.6. Voorts is het hof van oordeel dat [gerequireerden] c.s. voldoende hebben aangetoond dat hun bezitsdaden in ieder geval geruime tijd voor 8/13 januari 1983 zijn aangevangen en zij daarmee sindsdien zijn doorgegaan. Het hof heeft op deze gronden voor recht verklaard dat [gerequireerden] c.s. door verjaring de eigendom van de omstreden strook bos hebben verkregen.
Klachten
1.1
Het oordeel van het hof dat voor de aanvang van de verjaring voldoende is dat door een inspectie voor de Gemeente kenbaar zou zijn geweest dat [gerequireerden] c.s. de strook bos in bezit hebben genomen, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting aangaande het voor die verjaring vereiste bezit. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van bezit komt het aan op uiterlijke kenmerken waaruit naar verkeersopvattingen een wilsverklaring kan worden afgeleid als rechthebbende op te treden. Bij de beoordeling van de vraag of de rechthebbende tegen wie de verjaring is gericht, uit de gedragingen van degene die zich op verjaring wil beroepen, duidelijk kan opmaken dat deze pretendeert rechthebbende te zijn, moeten alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en de bestemming van het goed waarom het gaat, in aanmerking worden genomen. Van het voor verjaring vereiste bezit is — naar door het hof in rov. 3.4.7 is miskend — niet (zonder meer) sprake indien voor derden, althans voor een (geobjectiveerde) eigenaar, zoals i.c. de Gemeente, eerst na gericht onderzoek ter plaatse kenbaar is dat daden worden verricht — zoals het omheinen van een perceelsgedeelte — die naar verkeersopvatting mogelijk als bezitsdaden zijn te kwalificeren. In de situatie dat de rechthebbende alleen door onderzoek had kunnen zien wat hem bedreigde, kan de vergaande consequentie dat hij zijn eigendomsrecht verliest, niet worden gerechtvaardigd door de omstandigheid dat hij tegen de occupant niet is opgetreden.
1.2
Met name kan van de rechthebbende niet worden gevergd dat hij ter voorkoming van het enkel door tijdsverloop verloren gaan van zijn recht, steeds of met zekere regelmaat ter plaatse onderzoekt of van mogelijke bezitsdaden sprake is, indien die bezitsdaden uiterlijk niet (aanstonds zonder onderzoek) waarneembaar zijn. Dit kan te minder worden gevergd indien het gaat om bosgronden of ruigtegebieden — zoals de onderhavige — die vanwege de dichte begroeiing onbegaanbaar of moeilijk toegankelijk zijn en die naar hun aard minder intensief (en mogelijk zelfs in geheel niet) door de rechthebbende, zoals een gemeente of provincie, worden gebruikt. Het hof heeft in de bestreden overweging miskend dat gezien deze aard en bestemming van de omstreden strook en het niet (intensief) gebruiken daarvan7., minder snel sprake is van machtsverlies door de Gemeente. Voor dat machtsverlies is in elk geval ontoereikend dat de Gemeente door gericht onderzoek ter plaatse uit de acties van [gerequireerden] c.s. (de omheining, boomhutten, het onderhoud en het kappen van bomen, en (ergens ooit) het gebruik van een deel als jeu de boules-baan) (wellicht) had kunnen opmaken dat zij pretendeerden eigenaar van de omstreden strook bosgrond te zijn.
2.1
Dat — zoals het hof in rov. 3.4.3 overweegt — de Gemeente de stelling van [gerequireerden] c.s. dat zij de strook hebben omheind en deze vanuit het bos niet meer bereikbaar is, slechts zou hebben weersproken door erop te wijzen dat er in het hek een opening zit, waarin een poortje zat dat bij een inspectie door de Gemeente openstond, is onbegrijpelijk, nu door de Gemeente óók is gesteld dat die omheining niet vanaf de Heidijk, noch van enige andere openbare plaats zichtbaar was en men tientallen meters door moeilijk begaanbare bebossing moet lopen om die omheining te kunnen zien.8. De conclusie aan het slot van rov. 3.4.6 dat de door [gerequireerden] c.s. verrichte handelingen op de omstreden strook dan ook worden gekwalificeerd als het uitoefenen van feitelijke macht met de pretentie rechthebbende te zijn, kan daarom niet (mede) op het plaatsen van die omheining worden gegrond en kan niet in stand blijven.
2.2
Zonder nadere motivering is voorts onjuist dan wel onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.4.6 het verweer van de Gemeente dat de acties van [gerequireerden] c.s. niet meer zijn dan enkele op zichzelf staande bezitsdaden verwerpt op de grond dat van dubbelzinnig bezit geen sprake is nu niet aannemelijk is dat de Gemeente van oordeel heeft kunnen zijn dat [gerequireerden] c.s. zich gedroegen als gebruikers of huurders van de omstreden strook. De Gemeente heeft in dit verband óók gesteld dat het bezit niet ondubbelzinnig is omdat het niet openbaar is, zulks niet alleen vanwege het van buiten af niet zichtbaar zijn van de omheining, maar ook vanwege het feit dat van buitenaf niet zichtbaar is dat één van de boomhutten zich binnen die omheining bevindt, en dat ook overigens de aanwezigheid van boomhutten op beboste gemeentegrond redelijkerwijs niet als bezitsdaad (c.q. daad van inbezitneming) kan worden aangemerkt omdat die veelal door kinderen worden gebouwd en in ieder bos wel kunnen worden aangetroffen.9. Dat niet aannemelijk is dat de Gemeente van oordeel heeft kunnen zijn dat [gerequireerden] c.s. zich gedroegen als huurder of gebruiker is dan ook geen toereikende motivering voor de verwerping van het verweer dat bij die omheining en de boomhutten van een voldoende duidelijke bezit geen sprake is. Voor het oordeel dat het gebruik niet dubbelzinnig is, is evenmin toereikend dat niet gebleken is van overeengekomen gebruik of huur. Immers kan — en zal — het gebruik van een bos (als speelbos) voor het bouwen van boomhutten door de eigenaar niet zijn opgemerkt of door hem (kunnen) zijn gedoogd (en datzelfde geldt mede in het licht van subonderdeel 2.1. voor de omheining), terwijl het bouwen van die boomhutten — naar het hof heeft miskend — voor het uitoefenen van feitelijke macht ontoereikend is. Aldus kan het — mede op de aanwezigheid van die boomhutten gegronde — oordeel dat sprake is van het uitoefenen van feitelijke macht met de pretentie rechthebbende te zijn, zonder nadere motivering ook niet in stand blijven.
3.1
Bij zijn oordeel in rov. 3.4.9 — dat met hetgeen reeds (in rov. 3.4.3 – 3.4.4 als door de Gemeente onvoldoende feitelijke onderbouwd weersproken) is vast komen te staan ten aanzien van de bezitsdaden van [gerequireerden] c.s., met de schriftelijke verklaringen en met het fotomateriaal (dat volgens het hof door de Gemeente in wezen slechts met het oog op de kenbaarheid is betwist) en met de verklaringen van hun ter zitting aanwezige zoons, voldoende is aangetoond dat hun bezitsdaden ruim voor 8/13 januari 1983 zijn aangevangen en zij daarmee sindsdien zijn doorgegaan — heeft het hof te strenge eisen gesteld aan de stelplicht van de Gemeente. Het hof heeft miskend dat in het onderhavige geval van de Gemeente niet kan worden verlangd dat zij ter onderbouwing van haar betwisting van de stellingen van [gerequireerden] c.s. over hun bezitshandelingen, van de daarmee overeenstemmende verklaringen en van de foto's, nadere gegevens verstrekte omtrent het niet verricht zijn van die handelingen vanaf 1983. Bij die onderbouwing gaat het om een negatief feit. In aanmerking genomen dat de daarop betrekking hebbende en voor de beslissing over de verjaring relevante omstandigheden, waarvan overigens [gerequireerden] c.s. geen bewijs hebben aangeboden, geheel in (en op) het domein van [gerequireerden] c.s. liggen en voorts in aanmerking genomen het verstrekkende gevolg van rechtsverlies, brengen de eisen van een goede procesorde in dit geval mee dat met het oog op het, mede door art. 21 Rv. gewaarborgde belang bij de waarheidsvinding, aan de feitelijke onderbouwing door de Gemeente niet de eisen kunnen worden gesteld die het hof hier kennelijk heeft aangenomen. Voorts heeft het hof daarbij de aard en bestemming van het omstreden perceel, welke meebrengen dat voor die feitelijke onderbouwing gericht onderzoek ter plaatse nodig is, terwijl die grond door de Gemeente niet of nauwelijks wordt gebruikt, ten onrechte niet betrokken.
3.2
Althans is bedoeld oordeel (en ook de overweging dat het fotomateriaal alleen met het oog op de kenbaarheid is betwist) onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd gezien het volgende. De Gemeente heeft gesteld dat
- (i)
uit de foto's kan worden opgemaakt dat de omheining geen uiterlijke beschadigingen of roestplekken heeft zodat onaannemelijk is dat die omheining, zoals [gerequireerden] c.s. stellen sinds 1980 aanwezig zou zijn10.; dat
- (ii)
[gerequireerden] c.s. geen foto's of ander bewijs hebben overgelegd die uitwijzen dat die omheining al 20 jaar of langer aanwezig is en dat de verklaringen, waarnaar [gerequireerden] c.s. hebben verwezen, door dezelfde persoon zijn opgesteld en afkomstig zijn van omwonenden die eveneens een strook van de Gemeente in gebruik hebben genomen en er belang bij hebben dat de Gemeente haar aanspraak daarop verliest11.; en dat
- (iii)
het proces-verbaal van constateringen door de deurwaarder een momentopname op 23 oktober 2013 is, die niets zegt over de periode (van 20 jaar) daarvoor en dat hetzelfde geldt voor de ongedateerde foto's en het fotoboekje, die [gerequireerden] c.s. bij grieven hebben overgelegd, terwijl de Gemeente voorts op elk van die foto's (niet alleen met het oog op de kenbaarheid, maar ook met het oog op het beweerdelijke aanvangstijdstip of duur van de gestelde bezitsactie)12. is ingegaan.
Dit een ander is, ook in het licht van de verklaringen ter zitting, een toereikende betwisting van de door [gerequireerden] c.s. op grond van art. 150 Rv en art. 3:119 lid 2 BW te bewijzen stellingen over de aanvang en het voortduren van hun bezitsacties.
En mitsdien:
Op grond van bovenstaand middel van cassatie te horen vernietigen het arrest waartegen dat middel is gericht, met zodanige verdere uitspraak als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, ook omtrent de kosten van het geding
De kosten dezes van mij, deurwaarder, zijn | € | 77,84 | |
€ | 16,35 | BTW | |
€ | 94,19 |
Eiseres kan op grond van de Wet Omzetbelasting 1968 de haar in rekening gebrachte omzetbelasting niet verrekenen, derhalve verklaart ondergetekende opgemelde kosten te hebben verhoogd met een percentage gelijk aan het percentage genoemd in bovengenoemde wet.
[Handtekening]
[Handtekening]
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 13‑04‑2015
M.K.F. Land, Verklaring van het Burgerlijk Wetboek II, 2e druk 1901, p. 208.
De woordenboekbetekenis (Van Dale) is: een met kreupelhout beplante wal; of (Wikipedia): een geheel of gedeeltelijk aan de natuur overgelaten erfafscheiding.
§§ 4–6 en 27 CvA, §§ 16, 18 en 19 MvA en § 24 pleitnotities in appel.
Waarvan bij gebreke van andersluidende vaststellingen door het hof, in cassatie veronderstellenderwijs is uit te gaan.
Rov. 4.3 van het vonnis.
Zie voor een en ander het slot van rov. 3.4.6 en rov. 3.4.7 van het bestreden arrest.
De Gemeente heeft gesteld dat de grond niet periodiek werd geïnspecteerd tot dat zij in 2002 in het kader van het project ‘Natuurtechnische Inrichting van de Heidijk’ en van het Ecologische Beheersplan de stroken langs de dijk heeft laten inspecteren. Zie § 8 CvA, en § 16 MvA; zie voorts rov 4.2 van het vonnis. Het hof heeft de juistheid van deze (vast-)stelling in het midden gelaten; zie slot rov. 3.4.7.
§ 31 CvA en §§ 8 en 12 MvA.
§§ 15 –16 MvA en § 11 pleitnotities in appel.
§ 34 CvA. met verwijzing naar productie 2.
§ 35 CvA.
§ 2 Antwoordakte in appel.