Hof 's-Hertogenbosch, 13-01-2015, nr. HD 200.136.188/01

In overweging 2.1-2.3 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.

[appellanten] zijn sinds 23 februari 1973 eigenaar van het perceel [straatnaam][huisnummer 1] te [woonplaats], kadastraal bekend gemeente [woonplaats], sectie [sectieletter], nummer [sectienummer].

Onder meer achter het perceel van [appellanten] is een bosperceel gelegen, een en ander zoals weergegeven op productie 6 bij de inleidende dagvaarding.

Tussen partijen staat vast dat de eigendom van het bosperceel toebehoort aan de Gemeente. Door het bosperceel loopt vanaf het perceel van [appellanten] een pad naar de achtergelegen [straatnaam 2].

[appellanten] hebben op enig moment een deel van het bosperceel (ruim 400 m2) achter hun perceel omheind. De door hen geplaatste afrastering is ongeveer 1.40 m hoog en bestaat uit aluminium staanders met geplastificeerd gaas, met daarin een opening met een afsluitbaar hek. Vanuit het bosperceel is de door hen omheinde strook (hierna: de omstreden strook) alleen bereikbaar via een afsluitbaar poortje.

Op 8 januari 2003, verzonden op 13 januari 2003, heeft de Gemeente aan [erflater] geschreven (productie 8 bij inleidende dagvaarding): “De gemeente gaat werkzaamheden uitvoeren (..) op de stroken grond langs de [straatnaam 2]. Daarbij dient ook beschikt te worden over de stukken grond, die eigendom van de gemeente zijn, maar bij u in gebruik.

In verband hiermee zeggen wij u hierbij en thans de overeenkomst tot gebruik van het stuk gemeentegrond, grenzend aan uw perceel, op, en wel met ingang van 1 april 2003”. Bij deze brief is een kaartje met datum 20 december 2002 gevoegd, waarop de omstreden strook is gearceerd en voorzien van de opmerking “illegaal gebruik gemeentegrond” (productie 1 bij inleidende dagvaarding).

[erflater] heeft (productie 9 bij inleidende dagvaarding) de Gemeente op 22 januari 2003 onder meer geschreven dat er geen gebruiksovereenkomst met de Gemeente was, dat het stuk grond niet illegaal bij hem in gebruik was, en dat hij naar zijn mening door verjaring eigenaar van het stuk was geworden. Voorts schreef hij dat het gebruik van de strook open en bloot was “(..) iedereen kan en kon dit constateren”.

De Gemeente antwoordde (productie 10 bij inleidende dagvaarding) op 29 januari 2003 onder meer: “Dezerzijds wordt er echter van uit gegaan dat er van een overeenkomst sprake is als iets oorspronkelijk mondeling is afgesproken. (..) Het woord “illegaal” had bij nader inzien beter vervangen kunnen worden door “betwist”. In die betekenis is het inderdaad bedoeld. Overigens kan open en bloot gebruik van iets best illegaal zijn. Iets illegaals hoeft niet per se in het geniep te gebeuren”.

In de inleidende dagvaarding van 5 juni 2012 hebben [appellanten] in conventie gevorderd:

1. te verklaren voor recht dat [appellanten] de omstreden strook, zoals gearceerd weergegeven op de situatietekening, die als productie 6 bij de inleidende dagvaarding is overgelegd, door verjaring in eigendom hebben verkregen;

2. de gemeente te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis op straffe van een dwangsom ten overstaan van een door [appellanten] aan te wijzen notaris medewerking te verlenen aan de notariële vastlegging van de verjaring;

3. te verklaren voor recht dat ten behoeve van het erf van [appellanten] en ten laste van het erf van de gemeente door verjaring een recht van erfdienstbaarheid van weg is ontstaan om te komen en te gaan van het perceel van [appellanten] naar de [straatnaam 2] en omgekeerd;

4. de gemeente te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis op straffe van een dwangsom ten overstaan van een door [appellanten] aan te wijzen notaris medewerking te verlenen aan de notariële vastlegging van het recht van erfdienstbaarheid van weg;

5. de gemeente te veroordelen in de kosten en nakosten van de procedure.

In reconventie heeft de gemeente gevorderd:

1. te verklaren voor recht dat de omstreden strook, zoals gearceerd weergegeven op de situatietekening, die als productie 6 aan de inleidende dagvaarding is gehecht, eigendom is van de gemeente en dat de eigendomsgrens loopt op de wijze zoals die is weergegeven op de kadastrale kaart die als productie 2 aan de inleidende dagvaarding is gehecht;

2. [appellanten] op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen om binnen twee weken na het te wijzen vonnis het gebruik van de omstreden strook te staken en gestaakt te houden, de omstreden strook te ontruimen met het zijne en degenen die van zijnentwege de omstreden strook occuperen en deze ter vrije beschikking te stellen aan de gemeente;

3. [appellanten] op straffe van verbeurte van een dwangsom te verbieden om de omstreden strook te (doen) betreden;

4. [appellanten] te veroordelen in de kosten van het geding.

De rechtbank heeft, na een voortgezette comparitie en descente ter plaatse, bij het thans beroepen vonnis de vorderingen in conventie afgewezen en in reconventie toegewezen, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten. De rechtbank overwoog daartoe, kort gezegd, dat de door [appellanten] gepleegde inbreuken op het eigendomsrecht van de Gemeente niet voldoende kenbaar zijn geweest. De rechtbank refereerde daarbij onder meer aan haar bevindingen tijdens de descente. Van die bevindingen is evenwel in het proces-verbaal van de comparitie geen verslag gedaan, noch is er van de descente een apart proces-verbaal opgemaakt.

De Gemeente heeft uitvoering gegeven aan het bestreden vonnis en het hekwerk verwijderd.

eisvermeerdering

[appellanten] hebben in hun memorie van grieven, in de toelichting op grief V, hun eis vermeerderd, en wel zodanig dat zij thans aanvullend vorderen dat de Gemeente, die reeds uitvoering aan het bestreden vonnis heeft gegeven, zal worden veroordeeld binnen 7 dagen na dagtekening van dit arrest een hekwerk van gelijke hoogte zal herplaatsen op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag, althans subsidiair betaling van € 2.047,32. In strijd met het bepaalde in art. 2.9. van het Procesreglement van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (welke bepaling op dit punt identiek is aan het Landelijk Procesreglement) hebben [appellanten] deze eiswijziging evenwel niet vermeld in de kop van de memorie van grieven.

De Gemeente heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging, omdat, toen [appellanten] de memorie van grieven (tevens houdende eiswijziging) namen, de Gemeente het verstek nog niet gezuiverd had. [appellanten] hadden de eiswijziging daarom conform het bepaalde in art. 130 lid 3 Rv per exploot aan de Gemeente dienen aan te zeggen, hetgeen zij hebben nagelaten, aldus de Gemeente.

Het hof is van oordeel dat het bezwaar van de Gemeente dient te worden verworpen. Aan art. 130 lid 3 Rv ligt de gedachte ten grondslag dat moet worden vermeden dat een partij bij verstek tot iets veroordeeld zou kunnen worden, waarvan hij niet weet en ook niet kan weten dat en waarom het gevorderd is. Deze bepaling dient daarom beperkt te worden uitgelegd. De Gemeente is alsnog verschenen en uit de memorie van antwoord blijkt dat de Gemeente zich heeft gerealiseerd dat er sprake was van een eisvermeerdering en zij daar ook verweer tegen heeft gevoerd. De Gemeente heeft derhalve geen belang bij haar bezwaar tegen die eiswijziging.

bezit omstreden strook

Het hof zal de grieven I, II, IV en V gezamenlijk bespreken. De grieven I en II hebben betrekking op het oordeel van de rechtbank dat niet van belang is hoe lang [appellanten] de omstreden strook bij hun tuin hebben getrokken, omdat de Gemeente vóór 2003 niet op de hoogte was de ingebruikname van de strook en deze ingebruikname met de daar bijbehorende eigendomspretenties van [appellanten] voor de Gemeente ook niet eerder kenbaar waren.

[appellanten] hebben daartegen aangevoerd dat er hunnerzijds sprake was van ondubbelzinnig bezit van de omstreden strook, in ieder geval reeds vanaf midden jaren zeventig. Daartoe hebben zij gewezen op het omheinen van de omstreden strook met een hek waardoor zij de strook feitelijk bij hun tuin hebben getrokken en de strook niet meer voor derden toegankelijk was; het onderhouden van de strook, onder meer door het kappen van bomen; het bouwen van twee boshutten (waarvan een felgroen was geverfd), het aanleggen van een jeu-de-boulesbaan; en het plaatsen van een houtopslagplaats. Zij wijzen erop dat zij de strook sinds midden jaren ’70 als hun eigendom hebben gebruikt, en de kinderen en kleinkinderen – alsmede vele buurkinderen – daar altijd gespeeld hebben.

De Gemeente heeft de stelling dat de omstreden strook grond door [appellanten] is omheind met een hekwerk en dat de strook sindsdien niet meer vanuit het bosperceel bereikbaar is, slechts weersproken door erop te wijzen dat er in het hek een opening zit waarin een poortje is aangebracht, dat openstond ten tijde van een inspectie door de Gemeente. Dat die omheining als omschreven was aangebracht door [appellanten] en dat zij het in hun macht hadden deze af te sluiten en daardoor de omstreden strook voor derden ontoegankelijk te maken, staat daarmee als onweersproken vast.

De Gemeente heeft niet gemotiveerd bestreden dat [appellanten] de strook bij hun tuin hebben gevoegd en daarop de twee boomhutten – waarvan een groen geverfd – en een deel van een jeu-de-boulesbaan hebben aangelegd. Evenmin heeft de Gemeente gemotiveerd bestreden dat [appellanten] de strook steeds hebben onderhouden, en daarop staande bomen hebben gekapt. Zij heeft er slechts op gewezen dat de omstreden strook nog steeds, gelijk de omringende natuur, eruit ziet als bos. Verder heeft de Gemeente de door [appellanten] in het geding gebrachte verklaringen weersproken, maar slechts door te vermelden dat het erop lijkt dat die verklaringen door dezelfde persoon zijn opgesteld en dat niet blijkt dat de ondertekenaars van de verklaringen ter plaatse een en ander hebben vastgesteld. De Gemeente heeft daarbij uit het oog verloren dat de meeste ondertekenaars van de verklaringen allen langdurig buren zijn of zijn geweest van [appellanten] en derhalve geacht kunnen worden de situatie bij uitstek kennen. Dat de tekst van die verklaringen door dezelfde persoon lijkt te zijn opgesteld, doet aan die omstandigheid en daarmee aan de waarde van de verklaringen niet af. Hetzelfde heeft te gelden voor de betwisting door de Gemeente eerst bij pleitnota in hoger beroep van het feit dat over de omstreden strook een pad loopt en dat op de strook door [erflater] een houtopslag is geplaatst. Naar het oordeel van het hof zijn de uitvoerig met bewijsmateriaal onderbouwde stellingen van [appellanten] door de Gemeente onvoldoende feitelijk onderbouwd weersproken.

De Gemeente stelt dat de acties van [appellanten] niet meer zijn dan enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen. Zo voert zij aan dat het omheinen van het terrein en het bouwen van twee boshutten niet als uitingen van ondubbelzinnig bezit zijn te beschouwen en het feit dat het bos een speelbos voor kinderen zou zijn evenmin. Hetzelfde heeft te gelden voor de aanleg van de zich gedeeltelijk op de strook bevindende (bevonden hebbende) jeu-de-boules baan [het hof neemt aan: voor zover het hof de betwisting hiervan door de Gemeente zou passeren]. Al deze handelingen, aldus de Gemeente, kunnen ook door huurders van een perceel worden verricht.

Het hof verwerpt ook dit verweer van de Gemeente. Volgens artikel 1992 (oud) BW – de inhoud van deze bepaling geldt ook voor het huidige recht – is voor verkrijging van eigendom door verjaring onder meer vereist het niet dubbelzinnig bezit als eigenaar. Een dergelijk niet dubbelzinnig bezit is aanwezig wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar, tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn (HR 15 januari 1993, NJ 1993, 178).De Gemeente heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat zij mocht veronderstellen dat [appellanten] zich bij het gebruik van de omstreden strook grond niet als eigenaars beschouwden maar op andere gronden meenden dat zij deze grond van de Gemeente mochten gebruiken, zodat de eigendom van de Gemeente geen gevaar liep (HR 26 februari 1915, W9864). Dat de Gemeente van oordeel heeft kunnen zijn dat [appellanten] zich slechts als huurders of gebruikers gedroegen (zodat van dubbelzinnigheid sprake zou kunnen zijn) is gezien de door [appellanten] verrichte handelingen - in het bijzonder het omheinen en afsluitbaar maken van de tuin, inclusief de omstreden strook grond - niet aannemelijk. Daarnaast is gesteld noch gebleken dat er sprake was van huur of overeengekomen gebruik. In tegendeel, ter gelegenheid van het pleidooi daarnaar gevraagd heeft de gemeente verklaard dat haar eerder in voornoemde brieven in die zin ingenomen standpunt niet juist is geweest. Van een dergelijke dubbelzinnigheid is in dit geval dus geen sprake. [appellanten] kunnen zich derhalve terecht beroepen op openbaar en ondubbelzinnig bezit.Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kunnen de door [appellanten] verrichte handelingen op de omstreden strook dan ook worden gekwalificeerd als het uitoefenen van feitelijke macht met de pretentie rechthebbende te zijn.

Het hof is van oordeel dat deze pretentie aan de Gemeente kan worden tegengeworpen, omdat dit handelen van [appellanten] openbaar was en daarmee voor de Gemeente kenbaar.

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat uit het enkele (door [appellanten] overigens gemotiveerd betwiste) feit dat van buitenaf niet onmiddellijk zichtbaar zou zijn dat [appellanten] de strook grond in gebruik hebben genomen en vooral dat zij deze hebben omheind – omdat de door hen geplaatste afrastering vanaf het pad op de [straatnaam 2] tijdens de descente in 2013 nauwelijks te zien was, en zonder gericht onderzoek ter plaatste niet is vast te stellen waar de tuin van [appellanten] eindigt en de houtwal (het bosperceel) begint - niet zondermeer volgt dat het bezit niet openbaar was. Gesteld noch gebleken is dat [appellanten] de strook heimelijk in bezit hebben genomen, en voor de Gemeente was het ook mogelijk om de strook te inspecteren, vanaf de [straatnaam 2] en vanuit het daaraan grenzende bosperceel of vanaf aangrenzende percelen met toestemming van de eigenaren daarvan. Uit de stellingen van de Gemeente blijkt ook dat de Gemeente in 2002 (vgl. de datering van het kaartje, gevoegd bij de brief van 8/13 januari 2003) ter plaatse dergelijk onderzoek heeft gedaan.

De Gemeente stelt slechts dat zij niet eerder dan in 2003 aanleiding had ervan uit te gaan dat de strook grond in bezit zou worden genomen met de pretentie van eigendom. Deze laatste stelling is door [appellanten] betwist, waarbij zij onder meer hebben gewezen op de hierboven in r.o. 3.1.4. en 3.1.5. geciteerde correspondentie, waaruit volgens [appellanten] blijkt dat de Gemeente al vóór 2003 op de hoogte was van het feit dat [appellanten] de strook grond bij hun tuin hadden getrokken.

Wat daar van zij, het feit dat de Gemeente zelf niet eerder dan in 2002/2003 haar eigendomsgrenzen heeft geïnspecteerd kan er niet toe leiden dat het bezit van [appellanten] niet kenbaar moet worden geacht.

Het is derhalve, anders dan de rechtbank oordeelde, wel van belang hoe lang [appellanten] het bezit over de omstreden strook hebben uitgeoefend.

Met de Gemeente is het hof van oordeel dat de brief van 8/13 januari 2003 stuitende werking heeft, nu de Gemeente toen duidelijk heeft gemaakt dat zij de strook grond weer in haar bezit wilde hebben. De te beantwoorden vraag is derhalve of [appellanten] de strook grond, terug te rekenen vanaf die data, twintig jaar onafgebroken in bezit hebben gehad. [appellanten] stellen dat zij in 1974, maar uiterlijk in 1977 de strook middels het hek bij hun tuin hebben getrokken. De overige bezitsdaden zijn naar zij stellen, zo begrijpt het hof, in de loop der tijd verricht (maar nog wel toen de kinderen klein waren, welke kinderen nu, zo heeft het hof tijdens het pleidooi geconstateerd, al geruime tijd volwassen zijn).

Het hof heeft reeds vastgesteld dat [appellanten] ten aanzien van de strook bezitsdaden hebben verricht. Tezamen met de in het geding gebrachte verklaringen over de duur van dat bezit, het fotomateriaal van [appellanten] – dat door de Gemeente in wezen slechts met het oog op de kenbaarheid is betwist – en de verklaringen van de tijdens het pleidooi aanwezige zoons van [erflater] en [appellante], hebben [appellanten] voldoende aangetoond dat hun bezitsdaden in ieder geval geruime tijd vóór 8/13 januari 1983 zijn aangevangen en zij daarmee sindsdien zijn doorgegaan. De Gemeente merkt in haar pleitnota op dat niet uit het oog mag worden verloren dat een en ander “lang geleden” is. Naar het oordeel van het hof is dat inderdaad de kern: de feitelijke situatie is al heel lang zoals deze gedurende de procedure in eerste aanleg was. De vorderingen van de Gemeente terzake de omstreden strook waren ten tijde van de ontvangst door [appellanten] van de stuitingsbrief derhalve reeds verjaard (art. 3:306 BW jo art. 73 Overgangswet).

[appellanten] waren toen op grond van het bepaalde in art. 3:105 BW door verkrijgende verjaring reeds eigenaars geworden van de omstreden strook.

De grieven I en II slagen derhalve. Het beroepen vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van [appellanten] sub 1 en 2 zullen alsnog worden toegewezen. De vorderingen van de Gemeente zullen alsnog worden afgewezen. Grief IV slaagt daarmee eveneens.

De Gemeente heeft reeds uitvoering gegeven aan het bestreden vonnis. Dit zal zij ongedaan moeten maken. [appellanten] hebben in dit verband bij wege van eisvermeerdering gevorderd dat de Gemeente zal worden veroordeeld tot hetzij terugplaatsing van een hek binnen 7 dagen, hetzij betaling aan [appellanten] van de kosten van het plaatsen van een hek door [appellanten] zelf. De Gemeente heeft tijdens het pleidooi gesteld dat zij niet in staat is binnen 7 dagen een nieuw hek te plaatsen. [appellanten] hebben dit niet betwist. Het hof zal de subsidiaire vermeerderde vordering van [appellanten], tot betaling door de Gemeente van

€ 2.047,32 - welk bedrag door de Gemeente niet weersproken is - toewijzen. Grief V slaagt daarmee ook.

erfdienstbaarheid

[appellanten] hebben tevens gevorderd een verklaring voor recht dat zij door verjaring rechthebbende zijn geworden van een erfdienstbaarheid van weg [het hof begrijpt: van overpad] om over de omstreden strook en het aanpalende bosgebied naar de [straatnaam 2] te komen en gaan.

Krachtens de tot 1 januari 1992 geldende bepalingen van het Burgerlijk Wetboek kon een erfdienstbaarheid slechts door verjaring ontstaan wanneer er sprake was van onder meer een voortdurend bezit ervan. Tegen deze achtergrond werd algemeen aangenomen dat een erfdienstbaarheid van overpad (weg) niet, althans in beginsel niet door verjaring kon ontstaan; die kan immers slechts uitgeoefend worden door incidenteel op enigerlei wijze over het lijdende erf te gaan. Door [appellanten] is niet gesteld waarom in het onderhavige geval anders zou moeten worden geoordeeld. Dat betekent dat de verjaringstermijn voor het verkrijgen van genoemde erfdienstbaarheid eerst begon te lopen op 1 januari 1992 en op zijn vroegst was voltooid op 1 januari 2012. Of er toen een erfdienstbaarheid van overpad (weg) ten gunste van [appellanten] is ontstaan, hangt ervan af of [appellanten] in de twintig jaar voorafgaande aan die datum ononderbroken het feitelijk gebruik van het betreffende pad hebben gehad en zodanig hebben uitgeoefend dat de Gemeente daaruit niet anders heeft kunnen afleiden dan dat [appellanten] dat pad gebruikte als ware zij in het bezit van een erfdienstbaarheid van overpad. Immers, alleen in dat geval had de Gemeente tegen de inbreuk op haar eigendomsrecht kunnen optreden, welke rechtsvordering (ex art. 3:306 BW) na twintig jaar verjaart.

Daarvan is hier geen sprake. Weliswaar hebben [appellanten] gesteld dat zij over de omstreden strook én over het daarop aansluitende bosgebied een pad hebben gemaakt, maar zij hebben daar geen bewijsmiddelen van bijgebracht, anders dan een kaartje, waarop het pad is ingetekend. Tegenover de betwisting van de Gemeente is dat onvoldoende. Uit de stellingen van [appellanten] en datgene wat zij ter ondersteuning daarvan hebben bijgebracht blijkt in ieder geval niet dat er door hen een pad door het bosgebied van de Gemeente is aangelegd, en evenmin dat er reeds een pad lag. Veeleer – zo begrijpt het hof – banen zij zich een weg door het bosgebied wanneer zij op de [straatnaam 2] gaan wandelen (met de hond). Hiermee zijn door [appellanten] onvoldoende uiterlijke feiten gesteld om te kunnen oordelen dat [appellanten] een erfdienstbaarheid van overpad (weg) door het bosgebied pretendeerden, laat staan dat de Gemeente daarop bedacht kon zijn geweest. Dat [appellanten] om op de [straatnaam 2] te kunnen komen traptreden hebben aangelegd – wat de Gemeente betwist – maakt niet dat sprake is geweest van een voortdurend bezit van een pad als door [appellanten] betoogd.

Grief III, die ziet op deze kwestie, faalt derhalve.

Het gevolg van het voorgaande is dat het beroepen vonnis op de door de grieven I, II, IV en V bestreken punten niet in stand kan blijven. Om praktische redenen zal het geheel worden vernietigd en opnieuw rechtdoende zal het hof beslissen als in het dictum te melden. De Gemeente zal, als voor het overgrote deel in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.