HR, 16-06-2017, nr. 16/02124

Onderdeel 1

Onderdeel 1 bevat geen specifieke klacht die bespreking behoeft.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.4 van het eindarrest, dat de bewijslast van de stelling dat [A] (de hoofdschuldenaar) lening 1 niet heeft betaald op de bank rust. Het onderdeel betoogt dat op de borg de last rust om de bewijzen dat de hoofdschuld teniet is gegaan en klaagt dat het hof, dat verwijst naar art. 7:855 lid 1 BW, derhalve is uitgegaan van een onjuiste bewijslastverdeling.

Bij de bespreking van de klacht is het volgende voorop te stellen. De overeenkomst van borgtocht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen (art. 7:850 lid 1 BW).1.Met het voorbehoud dat de borg zich slechts verbindt tot zijn prestatie voor het geval waarin de hoofdschuldenaar zelf tekortschiet in de nakoming van de verbintenis die hém tot die prestatie verplicht, is de prestatie die de borg moet verrichten bij wijze van uitgangspunt dezelfde als die welke de hoofdschuldenaar moet verrichten. Indien de borg deze prestatie verricht, komt hij niet alleen de verbintenis na die hij zelf is aangegaan, maar bevrijdt hij ook de hoofdschuldenaar van de – identieke – verbintenis die bestaat tussen hém en de schuldeiser.2.

De schuldenaar uit de overeenkomst van borgtocht wordt hoofdelijk verbonden met de hoofdschuldenaar uit de principale verbintenis. Beiden zijn dus hoofdelijk verbonden voor dezelfde schuld. De positie van de hoofdelijk verbonden borg onderscheidt zich echter van die van de hoofdschuldenaar doordat de schuldeiser weet (of zou moeten weten) dat de schuld de borg ‘niet aangaat’.3.Als een schuld een hoofdelijk schuldenaar ‘niet aangaat’, wordt daarmee bedoeld dat de betreffende schuldenaar in de onderlinge verhouding tot zijn medeschuldenaren geen bijdrageplicht heeft in de verdeling van de schuld.4.Daarmee is voor de kwalificatie beslissend wat de schuldeiser ten tijde van het aangaan van de overeenkomst weet over het al dan niet ‘aangaan’ van de schuld jegens de borg.5.

Art. 7:852 lid 1 BW bepaalt dat verweermiddelen die de hoofdschuldenaar jegens de schuldeiser heeft, ook door de borg kunnen worden ingeroepen, indien zij het bestaan, de inhoud of het tijdstip van nakoming van de verbintenis van de hoofdschuldenaar betreffen. De door de schuldeiser aangesproken borg kan op deze punten dus de verweermiddelen inroepen die de hoofdschuldenaar zelf jegens de schuldeiser zou kunnen aanvoeren, als hij rechtstreeks door deze was aangesproken. De borg zal hierover de hoofdschuldenaar moeten raadplegen.6.Daarnaast kan de borg alle verweermiddelen inroepen die betrekking hebben op zijn eigen rechtsverhouding met de schuldeiser.

Art. 7:855 lid 1 BW bepaalt dat de borg niet is gehouden tot nakoming voordat de hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten. Deze bepaling geeft het subsidiaire karakter van de borgtocht weer. Dit subsidiaire karakter houdt in dat de schuldeiser van de borg niet kan eisen dat deze betaalt, voordat hij het nodige heeft gedaan om te constateren dat de hoofdschuldenaar niet tot betaling over gaat.7.In de literatuur wordt in het algemeen aangenomen dat het subsidiariteitsbeginsel niet een definiërend kenmerk is van de overeenkomst van borgtocht.8.

Het onderdeel wijst ter onderbouwing van de stelling dat op de borg de last rust om de bewijzen dat de hoofdschuld teniet is gegaan op de conclusie van A-G Ten Kate voor HR 22 februari 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC8731, NJ 1985/647 (81 RO). Onder 51 schrijft Ten Kate:

“In cassatie zijn pp. het er terecht over eens dat stelplicht en bewijslast van het bestaan van de borgtocht en de hoofdschuld in beginsel op de schuldeiser (…) rusten en dat op de borg de last rust te stellen en zo nodig te bewijzen dat de hoofdschuld teniet is gegaan. Vgl. Asser-Kamphuisen 5, II (1976), p. 337; Gewijzigd ontwerp van wet (bewijsrecht), Zitting 1981-10377, stuk nr. 10, art. 177 met MvA, stuk nr. 7, p. 8-10; Dijksterhuis-Wieten, ‘Waar of niet’ (1983), p. 87-89, 93/94.”

Voor wat betreft de passages in de literatuur en wetsgeschiedenis waarnaar Ten Kate verwijst, heeft alleen Asser-Kamphuisen specifiek betrekking op de stelplicht en bewijslast met betrekking tot het bestaan van de borgtocht en de hoofdschuld en het tenietgaan van de hoofdschuld. Kamphuisen schrijft dat wat de verdeling van de bewijslast betreft “men het er tegenwoordig wel over eens is dat de crediteur het bestaan van de borgtocht en van de hoofdschuld te bewijzen heeft, waartegenover de borg dan eventueel kan bewijzen dat de hoofdschuld is te niet gegaan”. Kleijn herhaalt dit in de opvolgende druk in de Asser-serie.9.Asser sluit zich bij dit standpunt aan.10.In de overige literatuur is niet met zoveel woorden vermeld dat stelplicht en bewijslast van het tenietgaan van de hoofdschuld op de borg rusten. Wel is te lezen dat het reeds nagekomen zijn door de hoofdschuldenaar van de verbintenis, één van de verweermiddelen is die de borg ten dienste staan.11.Nu het hier gaat om een bevrijdend verweer van de borg, volgt (ook) hieruit dat stelplicht en bewijslast voor het verweer bij de borg liggen.

Het onderdeel stelt derhalve met juistheid dat stelplicht en bewijslast voor het verweer dat de hoofdverbintenis teniet is gegaan door nakoming, op de borg rust. Het hof is dan ook van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, zodat het onderdeel slaagt.

Onderdeel 3

Het onderdeel klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en een verboden aanvulling van de feiten heeft gegeven door:

- in rov. 4.4 van het tussenarrest van 14 april 2015 te overwegen dat de bank – na een vermindering van eis – van [verweerder] c.s. als borg inzake de leningen 1 en 2 betaling heeft gevorderd van een door [A] onbetaald gebleven bedrag van € 151.984,68;

- in (de tweede) rov. 4.12 van het tussenarrest te overwegen dat de bank alleen voor de leningen 1 en 2 betaling door [verweerder] c.s. heeft gevorderd; en

- bovenstaande oordelen ook in het eindarrest (in het bijzonder in rov. 2.4) voorop te stellen.

Ter toelichting wijst het onderdeel erop dat de bank haar vordering heeft gebaseerd op twee overeenkomsten van borgtocht, maar niet op ‘borgstellingen inzake de leningen 1 en 2’. Het onderdeel houdt daarmee in, zo begrijp ik, dat het hof ten onrechte er vanuit is gegaan dat de bank diende te bewijzen dat de leningen 1 en 2 nog openstonden. In mijn woorden: het hof heeft ten onrechte de vordering van de bank ‘gereduceerd’ tot de uit hoofde van de borgtocht bestaande verplichting van [verweerder] c.s. tot het voldoen van lening 1 en lening 2. Ook [verweerder] c.s. hebben de rechtsstrijd niet toegespitst op het niet voldaan zijn van bepaalde restschulden, zo stelt het onderdeel.

Bij de beoordeling van de klacht geldt het volgende. Uit de vaststelling van de feiten blijkt dat de bank zes leningen heeft verstrekt aan hoofdschuldenaren [A] en FiberGlo (rov. 4.2 tussenarrest 14 april 2015):- op 28 december 2004 aan [A] een lening van € 230.000,-;

- op 4 maart 2005 aan [A] een lening van € 125.000,-;

- op 10 juli 2006 aan [A] een lening van € 125.000,- (aangeduid als lening 1);

- op 10 juli 2006 aan [A] en FiberGlo een lening van € 65.000,- (aangeduid als lening 3);

- op 10 juli 2006 aan FiberGlo een lening van € 75.000,- (aangeduid als lening 4).- op 26 juni 2009 aan [A] een lening van € 60.301,51 (aangeduid als lening 2);

[verweerder] c.s. hebben zich voor vijf van deze zes leningen borg gesteld jegens de bank (rov. 4.3). De borgstelling heeft plaatsgevonden door middel van vier overeenkomsten van borgtocht:12.

1. een overeenkomst van borgtocht van 10 juli 2006 ad € 75.000 voor de schulden van Fiber Glo;

2. een overeenkomst van borgtocht van 10 juli 2006 ad € 125.000,- voor de schulden van [A];

3. een overeenkomst van borgtocht van 10 juli 2006 ad € 65.000,- voor de schulden van FiberGlo en [A];

4. een overeenkomst van borgtocht van 26 juni 2009 ad € 60.301,51 voor de schulden van [A].

De bank heeft in eerste aanleg een totaalsom gevorderd van [verweerder] c.s. wegens het uitblijven van betaling van een deel van de schulden (na opeising van de leningen bij FiberGlo en [A]). Daarbij heeft de bank vermeld (na eisvermindering bij repliek) dat de schulden van FiberGlo zijn betaald en dat nog een schuld van [A] openstaat van € 151.948,68, te vermeerderen met de Duitse wettelijke rente.13.De bank heeft daarbij niet gespecificeerd welke schulden precies onbetaald zijn gebleven. Wel heeft de bank vermeld dat zij haar vordering jegens [verweerder] c.s. baseert op de borgtocht genoemd onder 2 (een van de overeenkomsten van 10 juli 2006) en de borgtocht genoemd onder 4 (die van 26 juni 2009). Op grond hiervan zou kunnen worden aangenomen dat, zoals het onderdeel stelt, de bank inderdaad haar vorderingen niet heeft toegespitst of beperkt tot twee geldleningen.

In haar memorie van antwoord steekt de bank haar stellingen echter enigszins anders in. Onder punt 3 stelt zij namelijk dat de borgtocht van 10 juli 2006 ad € 125.000,- (genoemd onder 2) ‘is gesteld voor de schulden van [A] uit de leningsovereenkomst van 10.7.09 (prod. 5)’. Voor wat betreft de borgtocht van 26 juni 2009 (genoemd onder 4) wordt opgemerkt dat deze ‘is gesteld voor de schulden van [A] uit de leningsovereenkomst van 26.6.09 (prod. 4)’. De betreffende leningsovereenkomsten zijn de leningen die zijn aangeduid als lening 1 en lening 2. Hier maakt de bank derhalve wél een duidelijke koppeling tussen de overeenkomsten van borgtocht en een bepaalde, bij de betreffende overeenkomst behorende lening aan [A]. Het is dan ook zeker niet onbegrijpelijk dat het hof de stellingen van de bank zo heeft uitgelegd, dat inzake de leningen 1 en 2 betaling wordt gevorderd van [verweerder] c.s. als borg van een door [A] onbetaald gebleven bedrag van in hoofdsom € 151.984,68. Ook is geen sprake van een miskenning van de feitelijke grondslag van vordering of verweer. De uitleg sluit immers aan bij de eigen stellingen van de bank.

Daarmee faalt het onderdeel.

Onderdeel 4

Dit onderdeel is gericht tegen rov. 2.4 van het eindarrest van 8 december 2015. Het houdt in de kern in dat het daar gegeven oordeel van het hof, dat niet is vast komen te staan wat de pro resto omvang van lening 1 is, onjuist is. Dit omdat het hof ambtshalve had moeten onderzoeken of de geldende imputatieregeling meebracht dat de door de bank gestelde te crediteren bedragen met andere schulden dan met de debetstand uit ‘lening 1’ verrekend moest worden. Het onderdeel is subsidiair voorgesteld, namelijk voor het geval zou moeten worden aangenomen dat op de bank wel de bewijslast rust zowel ter zake van het bestaan van de schuld van [A] aan de bank, als ter zake van het specifiek nog door [A] uit hoofde van lening 1 aan de bank verschuldigde, zo is in de cassatiedagvaarding vermeld.

Nu onderdeel 2 slaagt maar onderdeel 3 niet, is aan te nemen dat niet aan deze dubbele voorwaarde is voldaan, zodat het onderhavige onderdeel behandeld dient te worden. Daarvoor pleit ook dat bij vernietiging en verwijzing opnieuw zal moet worden beoordeeld of [verweerder] c.s. zijn geslaagd of kunnen slagen in het bewijs van hun stelling dat lening 1 reeds is voldaan. Weliswaar dragen [verweerder] c.s. de bewijslast van het voldaan zijn van lening 1, maar het ligt in de rede dat van de bank mag worden verwacht dat zij [verweerder] c.s. hiertoe van de benodigde informatie voorziet. Daarbij is dan ook weer relevant welke betaling door de bank is toegerekend aan welke lening, in het bijzonder aan lening 1 en wat het hof hierover heeft geoordeeld.

Wanneer een schuldenaar aan één en dezelfde schuldeiser meerdere gelijksoortige (geld)schulden heeft en een betaling verricht waaruit niet al deze schulden kunnen worden voldaan, moet worden bezien tot voldoening van welke schuld(en) de betaling strekt. De artikelen 6:43 en 6:44 BW bevatten daarvoor enkele toerekenings- ofwel imputatieregels.14.Art. 6:43 lid 1 BW bepaalt dat, indien de schuldenaar een betaling verricht die zou kunnen worden toegerekend op twee of meer verbintenissen jegens een zelfde schuldeiser, de toerekening geschiedt op de verbintenis welke de schuldenaar bij de betaling aanwijst. Bij gebreke van zodanige aanwijzing geschiedt de toerekening volgens het tweede lid in de eerste plaats op de opeisbare verbintenissen. Zijn er ook dan nog meer verbintenissen waarop de toerekening zou kunnen plaatsvinden, dan geschiedt deze in de eerste plaats op de meest bezwarende en zijn de verbintenissen even bezwarend, op de oudste.15.Zijn de verbintenissen bovendien even oud, dan geschiedt de toerekening naar evenredigheid, aldus het slot van lid 2. De regeling in de artikelen 6:43 en 6:44 BW is van aanvullend recht. Zij kan door een afwijkende afspraak van partijen of door gebruik en billijkheid opzij worden gezet.16.

Blijkens art. 6:43 lid 1 BW kan de schuldenaar eenzijdig bepalen tot voldoening van welke schuld(en) de betaling strekt. Denkbaar is echter dat de imputatieverklaring van de schuldenaar op initiatief van de schuldeiser tot stand komt, bijvoorbeeld omdat de schuldenaar stilzwijgend of uitdrukkelijk akkoord gaat met een door de schuldeiser voorgestelde imputatieregeling. De schuldeiser die een andere dan de door de schuldenaar aangegeven imputatie wenst en daarom de betaling weigert, raakt in schuldeisersverzuim. De schuldenaar behoeft de door hem gewenste toerekening niet uitdrukkelijk aan te geven. Zij kan ook uit de omstandigheden van het geval worden afgeleid.17.De eenzijdige aanwijzingsbevoegdheid van de schuldenaar is overigens wel onderworpen aan enkele beperkingen.18.

Zoals gezegd gaat het bij dit onderdeel om het oordeel over de vraag wat pro resto is overgebleven van lening 1, dat wil zeggen de lening aan [A] van 10 juli 2006 ter hoogte van € 125.000,-. De door de bank bij memorie van antwoord overgelegde productie 12 zou hier inzicht in moeten verschaffen. Nu de betreffende productie geen onderscheid maakt tussen de verschillende leningen, is het (feitelijke) oordeel van het hof dat het benodigde inzicht niet is verkregen, niet onbegrijpelijk. Zelfs al zou het hof ambtshalve de imputatieregels hebben toegepast – waarvoor naar mijn mening geen grondslag bestaat – dan nog is uit productie 12 niet af te leiden wat dit betekent voor het beloop van lening 1. Reeds hierom kan het onderdeel niet slagen.

Onderdeel 5

Onderdeel 5 is gericht tegen het bij rolbeschikking weigeren door het hof van de door de bank ter rolle van 21 juli 2015 ingediende antwoordakte. Het onderdeel klaagt dat het hof ofwel art. 347 Rv heeft miskend, ofwel, door na de akte van [verweerder] c.s. de bank nog slechts toe te laten te reageren op in het geding gebrachte producties en de “antwoordakte geïntimeerde/akte herstel kennelijke misslag in tussenarrest van 14.4.15” ter rolle van 9 juni 2015 te weigeren, zowel art. 2.15 van het rolreglement als het beginsel van hoor en wederhoor heeft miskend. De bank heeft immers niet kunnen reageren op de door [verweerder] c.s. bij hun akte gevoegde nieuwe producties. Bovendien wekt het hof met de bewoordingen in zijn eindarrest de schijn dat het de nieuwe stellingen die [verweerder] c.s. in hun akte na tussenarrest hadden ingenomen, bij zijn beoordeling heeft betrokken. Als dat niet het geval is geweest, is niet duidelijk waarom het hof niet direct een eindarrest heeft gewezen, in plaats van [verweerder] c.s. toe te laten tot het nemen van een nadere akte.

De gang van zaken is als volgt geweest. Bij tussenarrest van 14 april 2015 heeft het hof [verweerder] c.s. in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over een tweetal punten. Nadat [verweerder] c.s. op 9 juni 2015 een akte houdende uitlating na tussenarrest hadden genomen, waarbij zij nog nieuwe producties in het geding hebben gebracht, heeft de bank op 21 juli 2015 een antwoordakte ingediend. In deze antwoordakte verzoekt de bank het hof om terug te komen van zijn overweging in rov. 4.16 van het tussenarrest (dat is de overweging waartegen onderdeel 6 van het cassatiemiddel is gericht). Het hof heeft deze antwoordakte geweigerd.19.De rolbeschikking, die zich bij het door de bank in cassatie overgelegde procesdossier bevindt, vermeldt daarover het volgende:

“Geïntimeerde dient een antwoord-akte in. Deze akte wordt geweigerd; afgezien van het feit dat het niet alleen om een akte uitlating producties gaat, voldoet de akte ook niet aan de eisen die het LPr daaraan stelt (te hoog repliekgehalte). De zaak wordt verwezen naar de rol van 4 augustus 201620.voor ‘geïntimeerde voor fourneren’.”

Tijdens een rolzitting genomen beslissingen kunnen worden onderscheiden in rolbeschikkingen en vonnissen of arresten.21.Aangenomen wordt dat een rolbeschikking een maatregel ter rolle behelst, die enkel wordt genomen ter bevordering van een behoorlijke rechtspraak en ter verzekering van een geregeld verloop van de procesgang. Voorbeelden van een rolbeschikking zijn beslissingen over het verlenen van uitstel voor het nemen van een conclusie of de dagbepaling voor pleidooi, comparitie of vonnis. Dergelijke beslissingen worden niet als een vonnis of arrest beschouwd; zij behoeven in beginsel dan ook niet te worden gemotiveerd en zijn ook niet vatbaar voor hoger beroep of cassatie. Gaat het daarentegen om een beslissing die ingrijpt in de rechten en belangen van partijen, dan is sprake van een vonnis of arrest. Daarbij komt het aan op de inhoud en strekking van de beslissing, zodat de vorm of de benaming die daaraan is gegeven, niet ter zake doet.

Tegen deze achtergrond is de rolbeslissing van 21 juli 2015 aan te merken als een arrest. Door het weigeren van een processtuk wordt immers ingegrepen in de rechten van de bank. De bank is dan ook ontvankelijk in haar klacht.

In de geweigerde antwoordakte gaat de bank eerst in op punten die zij reeds in de memorie van antwoord naar voren heeft gebracht. De zinsnede “er zij aan herinnerd” onder 1 tot en met 3 van de antwoordakte wijst hier ook op. Art. 1.2, aanhef en onder f, van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, versie 2017 bepaalt dat een memorie of conclusie is “een processtuk dat uitgebreider op de inhoud van de zaak ingaat dan een akte als bedoeld onder g”. Een akte wordt onder g van genoemd artikel gedefinieerd als “een processtuk dat een korte mededeling, zoals een enkele erkenning of ontkenning, een bewijsaanbod, de aankondiging van een productie of een reactie daarop bevat”. Het (feitelijke) oordeel van het hof dat de antwoordakte van de bank een te hoog repliekgehalte heeft en dus een processtuk is dat uitgebreider op de zaak ingaat dan een akte, is niet onbegrijpelijk in het licht van het feit dat in een groot deel van de passages eerder ingenomen stellingen worden herhaald en uitgewerkt. In zoverre faalt het onderdeel.

Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof buiten beschouwing heeft gelaten de reactie van de bank op de door [verweerder] c.s. bij akte houdende uitlating na tussenarrest in het geding gebrachte producties, faalt de klacht bij gebrek aan belang. In rov. 2.4 van het eindarrest overweegt het hof immers uitdrukkelijk dat het zijn oordeel niet mede baseert op die producties. Dit laatste wordt niet bestreden door het onderdeel. Het onderdeel trekt wel in twijfel dat het hof buiten beschouwing heeft gelaten wat [verweerder] c.s. hebben opgemerkt over aflossingen die ten onrechte niet zouden zijn verwerkt en debetposten die ten onrechte wel op het overzicht zijn opgenomen. Het onderdeel verbindt hieraan echter geen concreet punt waarop geen wederhoor heeft plaatsgevonden, zodat het ook in dit opzicht niet kan slagen.

Onderdeel 6

Onderdeel 6 is reeds besproken in de op 27 januari 2017 genomen conclusie.

Onderdeel 7

Onderdeel 7 heeft blijkens de schriftelijke toelichting betrekking op het ‘staartje’ na grief 8, dat niet voorkwam in de versie van de memorie van grieven die de bank had ontvangen, maar waarop de arresten van het hof wel zijn gebaseerd. Het onderdeel lift mee op het slagen van onderdeel 6. Na vernietiging en verwijzing zal de bank alsnog inhoudelijk kunnen reageren op de stelling van [verweerder] c.s. aan het slot van grief 8, dat de borgstelling d.d. 26 juni 2009 van € 60.301,51 (lening 2) geen borgstelling kan zijn geweest omdat de bank toen al wist dat het volledige bedrag op 29 juni 2009 betaald zou zijn.

Slotsom

De onderdelen 2, 6 en 7 slagen. De overige onderdelen falen.

De conclusie strekt tot vernietiging van het tussenarrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 14 april 2015 en het eindarrest van dat hof van 8 december 2015, en tot terugwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Het hof heeft in zijn tussenarrest van 14 april 2015 de volgende feiten vastgesteld (rov. 4.1 tot en met 4.3).

[verweerder 2] is houder van 50% van de geplaatste aandelen in [B] BV. De overige aandelen zijn geplaatst bij zijn echtgenote. [verweerder 2] en zijn echtgenote zijn ieder bestuurder in [B] BV.

[verweerder 1] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van [C] BV.

[B] BV houdt 51% van de geplaatste aandelen in [A] BV (hierna: [A]). [C] BV houdt de overige 49% van de geplaatste aandelen in deze BV. [B] BV en [C] BV zijn de bestuurders van [A].

De bank heeft de bouw door [A] van een industriehal te Bad Bentheim (Duitsland) gefinancierd. De bank heeft daartoe aan [A] de volgende leningen verstrekt:

- op 28 december 2004 € 230.000,-;

- op 4 maart 2005 € 125.000,-;

- op 10 juli 2006 € 125.000,- (hierna: lening 1);

- op 26 juni 2009 € 60.301,51 (hierna: lening 2).

De bank heeft daarnaast op 10 juli 2006 aan [A] en haar dochter Firma FiberGlo Lichtwerbung Systeme GmbH (hierna: FiberGlo) samen een lening verstrekt van € 65.000,- (hierna: lening 3) en

- aan FiberGlo een lening van € 75.000,- (hierna: lening 4).

[verweerders] hebben zich als borg jegens de bank verbonden tot nakoming van de verbintenissen die voor [A] en FiberGlo voortvloeien uit de leningen 1, 2, 3 en 4 en de lening van 4 maart 2005.

Op 3 januari 2012 heeft de bank [verweerders] gedagvaard voor de rechtbank Almelo. Na vermindering van eis heeft zij gevorderd [verweerders] als hoofdelijke schuldenaren te veroordelen om aan haar een bedrag van € 151.984,68 te betalen, te vermeerderen met de Duitse wettelijke rente (5% bovenop de telkens geldende basisrente) over € 123.597,35 vanaf 3 augustus 2012, met veroordeling van hen in de kosten van het geding.

Aan haar vordering legt de bank ten grondslag dat [verweerders] zich jegens haar op 10 juli 2006, respectievelijk 26 juni 2009 borg hebben gesteld voor de schulden van [A] voor een bedrag van € 125.000,- (lening 1) respectievelijk € 60.301,51 (lening 2).1.Nu [A] niet aan haar aflossingsverplichtingen uit hoofde van de aan haar verstrekte leningen heeft voldaan, is de zakenrelatie beëindigd, waardoor de leningen volgens de bank opeisbaar werden.

Bij tussenvonnis van 19 december 2012 heeft de rechtbank de bank in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over een bepaald punt. Vervolgens heeft op 4 maart 2013 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Bij eindvonnis van 19 juni 2013 heeft de rechtbank de vorderingen van de bank toegewezen.

Tegen het eindvonnis van de rechtbank hebben [verweerders] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem.2.

Bij tussenarrest van 14 april 2015 heeft het hof [verweerders] in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over een tweetal punten. Nadat zij op 9 juni 2015 een akte houdende uitlating na tussenarrest hadden genomen, heeft de bank op 21 juli 2015 een antwoord-akte ingediend. In deze antwoordakte verzoekt de bank het hof om terug te komen van zijn overweging in rov. 4.16 van het tussenarrest (dat is de overweging waartegen onderdeel 6 van het cassatiemiddel is gericht). Het hof heeft deze antwoord-akte geweigerd.3.De rolbeschikking, die zich bij het door de bank in cassatie overgelegde procesdossier bevindt, vermeldt daarover het volgende:

“Geïntimeerde dient een antwoord-akte in. Deze akte wordt geweigerd; afgezien van het feit dat het niet alleen om een akte uitlating producties gaat, voldoet de akte ook niet aan de eisen die het LPr daaraan stelt (te hoog repliekgehalte). De zaak wordt verwezen naar de rol van 4 augustus 20164.voor ‘geïntimeerde voor fourneren’.”

Bij eindarrest van 8 december 2015 heeft het hof, voor zover van belang, het vonnis van de rechtbank van 19 juni 2013 vernietigd en, opnieuw recht doende, de vorderingen van de bank afgewezen.

1.10 Bij dagvaarding van 8 maart 2016 heeft de bank - tijdig - beroep in cassatie ingesteld tegen het tussenarrest van 14 april 2015, de rolbeschikking van 26 juli 2015 en het eindarrest van 8 december 2015. Op 11 april 2016 heeft de bank een herstelexploot uitgebracht. Tegen [verweerders] is verstek verleend. De bank heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.5.

Bespreking van het cassatiemiddel

Het middel bevat 7 onderdelen. Er bestaat aanleiding om eerst onderdeel 6 te bespreken. Dit onderdeel is gericht tegen rov. 4.16 van het tussenarrest van 14 april 2015. Daarin heeft het hof het volgende overwogen:

“Ten slotte stellen zij [[verweerders] - AG] dat de borgstelling voor het bedrag van € 60.301,51 ten onrechte is gegeven, omdat het volledige bedrag van (het hof begrijpt:) de daarmee corresponderende geldlening van [A] (lening 2) al op 29 juni 2006 betaald zou zijn. De bank is op deze stelling geheel niet ingegaan en heeft deze aldus niet gemotiveerd betwist. Het hof merkt op dat lening 2 ontbreekt in productie 12 dat voor de bank de grondslag vormt voor het verloop van de schulden van [A] en het ontstaan van de restschuld, hetgeen pleit voor de juistheid van de stelling van [verweerders]. In zoverre slaagt grief 8. Dat betekent dat de bank lening 2 niet ten grondslag kan leggen aan de vordering op [verweerders] en dat alleen lening 1, voor zover die niet is afgelost, nog in aanmerking komt.”

Het onderdeel stelt voorop dat het bestreden oordeel dragend is voor het dictum in het eindarrest van 8 december 2015 en klaagt dat het oordeel tot stand is gekomen door de beoordeling van een grief van [verweerders], waarop de bank niet heeft kunnen reageren. Aldus is volgens het onderdeel sprake van schending van het beginsel van hoor en wederhoor.

Ter toelichting stelt het onderdeel dat mr. T. Teke (de procesadvocaat van de bank in de feitelijke instanties) op 14 maart 2014 aan mr. M. van der Veen (de procesadvocaat van [verweerders] in de feitelijke instanties) heeft verzocht om een exemplaar toegezonden te krijgen van de memorie van grieven die blijkens het roljournaal op 11 maart 2014 is ingediend, en dat mr. Van der Veen op 16 maart 2014 aan dit verzoek heeft voldaan. Pas na het wijzen van het eindarrest is duidelijk geworden dat het hof de beschikking heeft gehad over een andere versie van de memorie van grieven dan de memorie van grieven die aan de advocaat van de bank was toegezonden. Volgens de toelichting op het onderdeel eindigde de versie die aan de advocaat van de bank was toegestuurd op de ondertekende pagina 4. De versie die aan het hof werd toegestuurd was identiek, behoudens twee uitzonderingen:

 zij was niet op die vierde pagina ondertekend;

 zij kende nog een ondertekende pagina 5, waarop nog de volgende twee volzinnen stonden geschreven:

De borgstelling, zoals vermeld d.d. 26-06-2009, Ad € 60.301,51 kan dus geen borgstelling zijn geweest omdat de bank toen al wist, dat het volledige bedrag op 29-06-2009 betaald zou zijn. Wederom onder dwang hebben [verweerders] dit moeten ondertekenen.”

Volgens het onderdeel kwam de “twee-versies-problematiek” pas aan het licht toen de cassatieadvocaat van de bank bij de beoordeling van het dossier niet goed begreep waarop de eerste zin van het hiervoor in 2.1 weergegeven oordeel is gebaseerd. Het onderdeel stelt dat de cassatieadvocaat de stelling van [verweerders] dat de borgstelling voor het bedrag van € 60.301,51 ten onrechte is gegeven, omdat het volledige bedrag van de daarmee corresponderende geldlening van [A] al op 29 juni 2006 betaald zou zijn, nergens was tegengekomen en dat dit aanleiding vormde om de griffie van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden te verzoeken om een kopie van de memorie van grieven uit het griffiedossier toe te sturen.

Aan de schriftelijke toelichting, waarin mede onderdeel 6 nader wordt toegelicht, zijn verschillende producties gehecht die de klacht onderbouwen.

* Als prod. 2a is een brief van 20 januari 2016 van mr. De Jong van Lier (de cassatieadvocaat) overgelegd, gericht aan de griffier van het hof Arnhem-Leeuwarden. Daarin verzoekt hij de griffier om kopieën van de versies van de memorie van grieven, zowel het exemplaar uit het griffiedossier als de exemplaren uit de gefourneerde dossiers. * Prod. 2b is een brief van 22 januari 2016 van de griffier van het hof, die de reactie bevat op het verzoek van 20 januari 2016. In de brief vermeldt de griffier dat het hof niet meer beschikt over de door partijen gefourneerde (kopie) procesdossiers en dat het hof dan ook geen kopieën van de desbetreffende memories van grieven kan toesturen. Bij de brief is wel de memorie van grieven uit het procesdossier meegezonden. Dit is de versie waarin op de laatste bladzijde (blz. 5) de hiervoor aan het slot van 2.3 weergegeven passage wordt vermeld, met daaronder de handtekening/paraaf van de advocaat.

* Prod. 2c is een brief van mr. De Jong van Lier van 5 maart 2016 aan het hof. Daarin verzoekt hij onder meer om een kopie van de rolbeslissing van 26 juli 2015. Onder het kopje ‘Het gefourneerde dossier’ vermeldt de brief verder het volgende:

“Verder is mij gebleken dat er zich in deze zaak de bijzonderheid voordeed, dat appe[l]lanten een andersluidende Memorie van Grieven bij het Hof hebben ingediend, dan zij (tardief) aan de advocaat van geïntimeerde zonden. Het verschil is de pagina 5, die wel deel uitmaakte van “uw” exemplaar, maar niet van het exemplaar dat de advocaat van geïntimeerde ontving. Het verschil is relevant in het licht van uw (voor het uiteindelijke dictum dragende) rov 4.16 uit het tussenarrest.

Met het oog op het mogelijke feitenonderzoek waartoe de cassatieprocedure aanleiding zou kunnen geven, verneem ik graag feitelijke inlichtingen over het hiernavolgende:

° In deze zaak hebben beide partijen gefourneerd. Ik heb begrepen dat dat (aan de zijde van geïntimeerde) is gebeurd door niet originelen (maar, conform art 5.1 van het rolreglement) kopieën toe te zenden.

Ooit heb ik geleerd dat de juridische ratio van het fourneren was gelegen in controle op de gelijkheid van de dossiers, maar dat die juridische functie al snel werd ingehaald door het praktische belang van het beschikken over meerdere exemplaren, in de tijd dat het praktisch buitengewoon belastend was kopieën te maken.

(2:) Dat roept bij mij de vraag op, wat er in dit geval is gebeurd met de gefourneerde dossiers. Zijn ze vergeleken?

(2-b:) Zo ja, wat valt er daarover nog vast te stellen? (Wie heeft vergeleken? Hoe grondig gebeurt dat? Wordt de uitslag van die vergelijking enigerlei wijze vastgelegd of gerapporteerd?)

° Ik begreep uit telefonische navraag dat de gefourneerde dossiers worden vernietigd, als het Hof een zaak heeft afgedaan, zodat alleen het griffiedossier beschikbaar blijft.

(3:) Is het door mr Teke namens geïntimeerde gefourneerde kopie-dossier nog beschikbaar?

(3-b:) In het bevestigende geval zie ik graag dat het in het licht van deze casus zorgvuldig wordt bewaard.”

* Als prod. 2d is overgelegd een brief van 14 maart 2016 van de griffier van het hof aan mr. De Jong van Lier. In de brief staat dat vergelijking van de gefourneerde dossiers in het algemeen geschiedt indien daartoe aanleiding is, bijvoorbeeld in het geval in een van de gefourneerde dossiers stukken ontbreken. De brief vermeldt voorts dat niet meer is na te gaan of in dit geval de dossiers zijn vergeleken en dat het door mr. Teke gefourneerde dossier niet meer beschikbaar is. * Als bijlagen bij de producties 2a en 2b worden de twee versies van de memorie van grieven overgelegd. De ene memorie van grieven (bijlage bij prod. 2a) bevat vier bladzijdes met onderaan blz. 4 een handtekening/paraaf, de andere memorie van grieven (bijlage bij prod. 2b) bevat vijf bladzijdes. Op blz. 5 wordt de hiervoor aan het slot van 2.3 vermelde passage weergegeven, de handtekening/paraaf bevindt zich onder die passage.

Het onderdeel stelt aan het slot dat de klacht de Hoge Raad aanleiding zou kunnen geven tot feitenonderzoek. Met het oog daarop biedt de bank bewijs aan van de stelling dat mr. Teke slechts een memorie van grieven heeft ontvangen van vier bladzijden (met daarachter niet juist genummerde producties), waarvan de laatste was ondertekend.

Bij de beoordeling kan ervan uit worden gegaan dat uit de hiervoor weergegeven brieven van het hof volgt: (i) dat partijen allebei hebben gefourneerd (door conform art. 5.1 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven kopieën van de stukken over te leggen), (ii) dat het hof niet langer beschikt over de gefourneerde procesdossiers, en (iii) dat niet meer is na te gaan of het hof de gefourneerde dossiers heeft vergeleken.

Gelet op de door mr. De Jong van Lier in het geding gebrachte verschillende versies van de memorie van grieven moet worden aangenomen dat de bank belang heeft bij de klacht. Het bestreden oordeel in rov. 4.16 van het tussenarrest en het vervolgoordeel van het hof in rov. 2.4 van het eindarrest, dat nog slechts beoordeeld moet worden of de bank uit hoofde van lening 1 - en derhalve niet lening 2 - nog enig bedrag heeft te vorderen van [A], dragen immers het dictum. Indien de bestreden overweging en rov. 2.4 van het eindarrest geen stand houden, moet verwijzing volgen, zodat de bank alsnog kan responderen op de hiervoor in het slot van 2.3 weergegeven stelling.

Mr. De Jong van Lier heeft zijn stelling dat de bank bij het opstellen van de memorie van antwoord niet heeft beschikt over dezelfde memorie van grieven als die waarop het hof zijn oordeel in 4.16 van het tussenarrest heeft gebaseerd, toereikend onderbouwd met de onder 2.5 opgesomde stukken. Verweerders in cassatie zijn niet verschenen in de procedure en zij hebben de namens de bank ingenomen (feitelijke) stellingen dus niet weersproken. In cassatie kan derhalve worden uitgegaan van de juistheid van de stellingen. Nader ambtshalve onderzoek naar de gang van zaken bij het hof heeft geen zin, nu de gefourneerde procesdossiers niet meer aanwezig zijn en niet meer is na te gaan of de gefourneerde dossiers daar zijn vergeleken (zie de brief van de griffier van het hof van 22 januari 2016).Op te merken is nog dat de stelling dat de bank niet heeft beschikt over dezelfde memorie van grieven als die waarop het hof zijn oordeel in 4.16 van het tussenarrest heeft gebaseerd, ook wordt ondersteund door het verzoek van de bank in haar (door het hof geweigerde) antwoordakte van 21 juli 2015 (prod. 1 schriftelijke toelichting), om herstel van de overweging in rov. 4.16, omdat die op een kennelijke misslag berust.

Het voorgaande leidt ertoe dat ervan moet worden uitgegaan dat het beginsel van hoor en wederhoor – meer in het bijzonder: het recht op tegenspraak6.- is geschonden. De bank heeft zich immers niet kunnen uitlaten over alle stellingen die door verweerders in cassatie zijn ingenomen in de appelprocedure, en waarop het hof zijn oordeel heeft gebaseerd.

Reeds op grond hiervan moeten de bestreden arresten worden vernietigd. De overige onderdelen behoeven geen bespreking.7.De zaak zal moeten worden (terug)verwezen naar het hof, met bepaling dat de zaak verder wordt behandeld in de staat waarin de procedure zich bevond na het nemen van de memorie van grieven, zoals opgenomen in het griffiedossier. Dat betekent dat de bank na verwijzing een memorie van antwoord dient te nemen.

De conclusie strekt tot vernietiging van het tussenarrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 14 april 2015 en het eindarrest van dat hof van 8 december 2015, en tot terugwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G