Hof 's-Hertogenbosch, 21-09-2021, nr. 200.274.226, 01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de door de rechtbank vastgestelde feiten. Tegen de vaststelling daarvan is niet gegriefd. Daarom staat ook in hoger beroep, voor zover relevant, het navolgende vast.

“(...)

3. Na de juridische levering van de Aandelen zal Verkoper een Overnamebalans van de vennootschap opmaken die de omvang en de samenstelling van het vermogen van de vennootschap weergeeft op de Leveringsdatum.

4. Indien na het opstellen van de Overnamebalans blijkt dat er meer of minder bezittingen, schulden, verplichtingen en/of garanties zijn dan die welke uit de tussentijdse Balans blijken, zal herrekening van de koopprijs plaatsvinden

(...)

Verkoper verstrekt met betrekking tot de Aandelen, het Registergoed en de aan de Vennootschap toebehorende activa vermeld onder D4 de volgende garanties aan Koper en staat er mitsdien voor in dat bij de ondertekening van deze overeenkomst het navolgende juist is.

(...)

C. Met betrekking tot de jaarrekening

(...)

4. De balansen opgenomen in de jaarrekeningen geven getrouw en stelselmatig de grootte en samenstelling van het vermogen van de vennootschap per de balansdatum weer.

(…)

D. Met betrekkine tot de balans van de Vennootschap

I. De Tussentijdse balans, zoals opgemaakt door Verkoper, geeft een juist en volledig beeld van de financiële positie van de Vennootschap

(...)

II GARANTIES VAN VERKOPER

Verkoper garandeert de juistheid van zijn opgaven hiervoor gedaan onder 1. Verkoper staat er voor in, dat hij in het bijzonder met betrekking tot het Registergoed aan Koper al die inlichtingen heeft verschaft, die ter kennis van Koper behoren te worden gebracht, met dien verstande dat inlichtingen over feiten welke aan koper bekend zijn of uit eigen onderzoek bekend hadden kunnen zijn, voor zover dergelijk onderzoek naar de geldende verkeersopvattingen van Koper verlangd mag worden, door verkoper niet behoefden te worden verstrekt.

(...)

III OVERIGE VERKLARINGEN VAN DE VERKOPER

Verkoper verklaarde vervolgens:

(...)

c. Het is hem voorts niet bekend dat zich in het Registergoed asbesthoudende of andere de gezondheid schadelijke materialen bevinden”.

Op 25 juni 2018 heeft [de V.O.F.] , naar aanleiding van een asbestinventarisatie op 11 juni 2018, een rapport uitgebracht. In dit rapport is vermeld dat asbesthoudende toepassingen zijn aangetroffen.

In een e-mail van 30 juli 2018 09:37 schrijft [advocaat 1] als raadsman van [Capital Group] aan de raadsman van [geïntimeerde] , [advocaat 2] :

“Namens cliënte bericht ik u als volgt.

Het uitgangspunt van de overeenkomsten is een koopsom van EUR 880.000,- te verminderen met aan de registergoederen verbonden verplichtingen zoals de hypothecaire geldlening. Op verzoek van uw cliënt is tevens een overeenkomst gesloten met betrekking tot de vennootschap. Het was aan cliënten om te kiezen of het een onroerend goed transactie werd of een aandelentransactie.

Overeengekomen is een koopsom van EUR 450.000,- gebaseerd op cijfers die door uw cliënt zijn aangeleverd, en een bepaling 'dat de pensioenverplichting aan uw cliënt wordt afgekocht. Door wie dat moet gebeuren volgt niet uit de overeenkomst. Thans stelt uw cliënt zich op het standpunt dat alle verplichtingen van de vennootschap bij levering door cliënte moeten worden voldaan. Deze verplichting volgt niet uit de koopovereenkomst en uw cliënt kan zulks dus ook niet afdwingen.

Om uw cliënt tegemoet te komen heeft cliënt zich tot nu toe welwillend ten aanzien van de vorderingen van de vennootschap opgesteld. Maar als gezegd is dat geen rechtens afdwingbare verplichting. Voorts speelt de kwestie met betrekking tot de huurpenningen. Overeengekomen is dat de verplichtingen van cliënte met EUR 20.000,- wordt verminderd als gevolg van de gebreken aan de onroerende zaken.

Met het oog op het voorgaande is cliënte tot het volgende bereid.

• bij levering wordt aan de vennootschap EUR 20.000,- aan opgeschorte huurpenningen voldaan. Het restant van de door uw cliënt gestelde huurachterstand (plusminus EUR 21.000,-) wordt op nihil gesteld;

. cliënte lost bij levering de hypothecaire geldlening ad EUR 300.000,- af en betaalt de vorderingen van Monumentenzorg (EUR 4.000,-), advocaatkosten tot een maximum van EUR 7.500,-, accountantskosten (EUR 4.000,-), 50% van de latente belastingverplichting ad EUR 37.200 (de andere helft komt voor rekening van uw cliënt), de pensioenverplichting ad EUR 37.000,-, afkoop stamrecht ad EUR 23.700,- en het rekening-courant krediet ad EUR 17.600,-;

• de koopsom blijft EUR 450.000,- en er vindt geen herwaardering van het onroerend goed plaats;

• door de afkoop van het pensioen en het stamrecht ontstaat mogelijk een latente belastingverplichting die niet voor rekening van cliënte/de vennootschap behoort te komen. Om dit risico te ondervangen kan (i) EUR 36.000,- van de koopsom bij de notaris in depot worden gehouden dat aan uw cliënte wordt uitgekeerd zodra duidelijk is dat de vennootschap geen belasting over de afkoop is verschuldigd, of (ii) door het op kosten van uw cliënt verzekeren van de mogelijke aanspraak.

De notaris staat standby om heden de noodzakelijke wijzigingen in de overeenkomst aan te brengen zodat morgen kan worden gepasseerd. Gaarne verneem ik dat uw cliënt met het voorgaande instemt.”

[advocaat 2] reageert daarop onder meer met:

“Gezien de tijd zou ik daarom [naam] willen vragen om het onderstaande alvast in een aanvullende overeenkomt te zetten, zodat partijen dat concept voor verdere onderhandelingen kunnen gebruiken.”

Daarop wordt (namens) de notaris die dag een nieuw concept aan de advocaten gestuurd met de begeleidende tekst:

“Conform verzoek zend ik bijgaand een aanvullende overeenkomst, welke is gebaseerd op onderstaande mails

Het hof merkt hierbij op dat uit het dossier niet blijkt wat de inhoud van dat concept is.

Tussen [Capital Group] en [geïntimeerde] is vervolgens gesproken over een nadere overeenkomst (“Depotovereenkomst en aanvulling koopcontract”, hierna: de depotovereenkomst). In de in het geding gebrachte, niet ondertekende, versie gedateerd 31-07-2018 van deze overeenkomst is onder meer bepaald:

“B.

(...)

De waarde van de Registergoederen is gesteld op achthonderdtachtigduizend euro (€ 880.000,00). De koopsom van de aandelen in [de Holding] bedraagt vierhonderdvijftigduizend euro (€ 450.000,00), welke is gebaseerd op de waarde van de Registergoederen, waarop de aan de Registergoederen en Vennootschap verbonden verplichtingen (zoals de hypothecaire geldlening) in mindering zijn gebracht. Er zal geen herwaardering van de Registergoederen plaatsvinden.

(...)

1. Partijen doen afstand van hun recht om de wederpartij terzake van het achterstallig onderhoud aan te spreken.

(...)

3. Het pensioen van [geïntimeerde] , voornoemd, zal door [de Holding] worden afgekocht op de datum van de levering, zulks tegen betaling van de fiscale waarde begroot op zevenendertigduizend euro (€ 37.000,00).

4. [Capital Group] verplicht zich tot betaling van de volgende vorderingen van [de Holding] :

(...)

- afkoop van het stamrecht ad drieëntwintigduizend zevenhonderd euro (€ 23.700,00)

- afkoop van het rekening-courantkrediet ad zesentwintigduizend achthonderdachtentwintig euro (€ 26.828,00);

voornoemde vorderingen zullen niet tot een verhoging van de koopprijs leiden."

“Cliënte is van mening dat zij voldoet aan de bepalingen van de koopovereenkomst. Er is daarin geen tijdsbestek opgenomen waarbinnen de vorderingen moeten worden betaald. Zij is daartoe nog steeds bereid maar wat niet helpt is dat zij tot op heden niet de beschikking heeft over stukken die wel van belang zijn.

(i) de pensioen- en stamrechtovereenkomst, tot op heden zijn slechts pensioen/stamrechtberekening, salarisstrookjes, een advies met betrekking tot het pensioen, een aangifte formulier en een AVA-besluit aan haar ter hand gesteld. De pensioen- en stamrechtovereenkomst is van belang omdat cliënte er zeker van moet kunnen zijn dat zij geen naheffingen ontvangt; Dit heb ik uitgezet bij de boekhouder. Het is mij in ieder geval niet duidelijk dat hierover zo lang onduidelijkheid kan blijven bestaan. Waar hem dit in zit, probeer ik te achterhalen”.

Tijdens de verbouwing is op meerdere plaatsen in het pand asbesthoudend materiaal aangetroffen. [de vennootschap 2] heeft naar aanleiding van het verwijderen van dit materiaal aan [Advies] opdracht gegeven een (nadere) asbestinventarisatie uit te voeren. Deze inventarisatie heeft op 8, 10 en 26 november 2018 plaatsgevonden. Hiervan is een rapport opgesteld met als autorisatiedatum 27 november 2018.

Appellanten hebben opdracht gegeven tot sanering van de onroerende zaken.

Appellanten hebben, met daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter, onder [geïntimeerde] conservatoir beslag doen leggen op een saldo van € 310.480,10 bij ING Bank en op (de onverdeelde helft van) een onroerende zaak.

[Exploitatiemaatschappij] is op 22 maart 2019 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van [curator] tot curator. Ter comparitie heeft [curator] verklaard de procedure over te nemen.

In conventie vorderen [Capital Group] en [Exploitatiemaatschappij] , na wijziging van eis bij akte ter comparitie van 10 september 2019, zakelijk weergegeven de betaling aan [Capital Group] van een vergoeding van schade (€ 549.636,90) als gevolg van het tekortschieten in de nakoming van de tussen [geïntimeerde] en [Capital Group] gesloten overeenkomst, althans wegens onrechtmatig handelen door [geïntimeerde] , en van een vergoeding van schade als gevolg van onrechtmatig handelen door [geïntimeerde] jegens [Exploitatiemaatschappij] (€ 81.000,=), vermeerderd met rente en kosten als vermeld in het petitum van de dagvaarding in eerste aanleg.

[Capital Group] en [Exploitatiemaatschappij] stellen dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor vergoeding van de gevorderde schadevergoedingen. [Capital Group] stelt dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de overeenkomst tot overdracht van aandelen van 28 april 2017 heeft geweten of heeft moeten weten dat in het pand aan de [adres] te [plaats] , eigendom van [de Holding] , asbest aanwezig was. [Capital Group] heeft na het aantreffen daarvan een asbestinventarisatie moeten laten uitvoeren. Vervolgens heeft zij de aangetroffen asbest moeten laten saneren. Als gevolg van het aantreffen van asbest heeft zij huurinkomsten gederfd. In totaal heeft [Capital Group] hiervoor € 549.636,90 aan kosten moeten maken. Voor [Exploitatiemaatschappij] is de door haar ingekochte inventaris verloren gegaan, waardoor zij een schade heeft geleden van € 81.000,=.

[geïntimeerde] heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd. Het hof komt daar, voor zover nodig, hieronder op terug.

In reconventie heeft [geïntimeerde] , na vermeerdering van eis bij akte van 10 september 2019, van [Capital Group] de betaling gevorderd van een bedrag van € 90.541,= te vermeerderen met de wettelijke rente. Verder heeft [geïntimeerde] de opheffing gevorderd van de door [Capital Group] en [Exploitatiemaatschappij] gelegde beslagen, met veroordeling van hen, hoofdelijk, tot betaling van door [geïntimeerde] gemaakte bankkosten, wettelijke rente over het in beslag genomen bedrag en de proceskosten.

[geïntimeerde] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat hij met [Capital Group] op 30 juni 2018 overeenstemming heeft bereikt over een nadere overeenkomst, waarbij onder meer is afgesproken dat [Capital Group] zijn pensioen zou afkopen, waarmee blijkens de jaarstukken 2018 een bedrag is gemoeid van € 40.013,=. Verder heeft [Capital Group] zich verplicht om een stamrecht af te kopen (€ 23.700,=) en het rekening-courantkrediet tussen [geïntimeerde] en [de Holding] (€ 26.828,=). [Capital Group] schiet tekort in de nakoming van deze overeenkomst door genoemde bedragen niet te voldoen. Ten onrechte beroept [Capital Group] zich in dit verband op verrekening met haar vordering, zoals die in conventie aan de orde is.

In het vonnis van 30 oktober 2019, deels eindvonnis, deels tussenvonnis, heeft de rechtbank in conventie [Capital Group] en [Exploitatiemaatschappij] toegelaten tot bewijs van het feit dat [geïntimeerde] op 28 april 2017 wist dat zich toen in de onroerende zaken aan de Vlasmarkt 54-56 asbesthoudende materialen bevonden. De vordering tot betaling van € 81.000,= aan [Exploitatiemaatschappij] is in dit vonnis afgewezen. In reconventie is [Capital Group] veroordeeld om aan [geïntimeerde] een bedrag te betalen van 89.955,=, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 6 februari 2019 tot de dag van voldoening.

Met betrekking tot de beslissing tot het geven van een bewijsopdracht heeft de rechtbank – zakelijk weergegeven – overwogen dat de onderdelen C.4 en D.1 van de overeenkomst van 28 april 2017 (aangehaald in ro. 4.1 onder d.) niet tevens een garantie inhouden dat in de onroerende zaken geen asbest aanwezig is. De rechtbank wijst erop dat partijen over asbest een bijzondere verklaring van de verkoper hebben opgenomen, luidende dat hij niet bekend is met de aanwezigheid van asbest in de onroerende zaken van de B.V. waarvan de aandelen zouden worden overgedragen. De rechtbank verbindt daaraan de conclusie dat partijen zich bij het aangaan van de overeenkomst bewust zijn geweest van het risico dat in die onroerende zaken mogelijk asbest of asbesthoudend materiaal aanwezig zou zijn, maar dat de afwezigheid daarvan niet is gegarandeerd door de verkoper. Vervolgens overweegt de rechtbank dat op [Capital Group] onder de gegeven omstandigheden een zware onderzoeksplicht rustte. Daarbij overweegt de rechtbank dat [Capital Group] bij gelegenheid van de gehouden comparitie heeft verklaard dat het om een oud pand ging met zichtbare verbouwingen, terwijl eveneens vaststond dat [Capital Group] al vanaf 1 januari 2017 huurder en exploitant van het pand was en uit het asbestinventarisatieonderzoek van [de V.O.F.] in juni 2018, dus uitgevoerd voordat de levering van de aandelen zou plaatsvinden, blijkt dat al bij een beperkt onderzoek, zonder sloopwerkzaamheden, de aanwezigheid van asbest kon worden vastgesteld. Onder de aldus gegeven omstandigheden kan volgens de rechtbank slechts sprake zijn van een tekortschieten door [geïntimeerde] , wanneer hij tegen beter weten in heeft verklaard niet op de hoogte te zijn van de aanwezigheid van asbest in de onroerende zaak. Onvoldoende, aldus de rechtbank, is het verwijt dat [geïntimeerde] dit had behoren te weten, omdat het risico op aanwezigheid van asbest, gezien haar zware onderzoeksplicht, bij [Capital Group] ligt. Omdat [geïntimeerde] de wetenschap van aanwezigheid van asbest betwist, is het volgens de rechtbank aan [Capital Group] om het bestaan van die wetenschap te bewijzen. Die wetenschap volgt volgens de rechtbank niet uit de door [Capital Group] overgelegde producties.

Ten aanzien van de vordering tot betaling van € 81.000,= van [Exploitatiemaatschappij] overweegt de rechtbank dat zij uit het rapport van [bedrijf] , waar [Exploitatiemaatschappij] haar vordering op baseert, niet kan afleiden dat [Exploitatiemaatschappij] de inventaris, waarvan zij stelt dat die verloren is gegaan, zelf heeft aangeschaft. Voorts is de vordering enkel gegrond op een toelichting van de heer Kruger en heeft de deskundige van [bedrijf] de schade niet zelf vastgesteld. Bij gebreke aan een verdere toelichting heeft [Exploitatiemaatschappij] naar het oordeel van de rechtbank, gelet ook op de betwisting door [geïntimeerde] van de omvang van de schade, haar vordering onvoldoende onderbouwd.

In reconventie heeft de rechtbank – zakelijk weergegeven – geoordeeld dat de door [geïntimeerde] gestelde depotovereenkomst is gesloten en dat [Capital Group] daarbij de verbintenis is aangegaan om de gevorderde vergoedingen aan [geïntimeerde] te voldoen. Het beroep op opschorting van [Capital Group] heeft de rechtbank verworpen, omdat onvoldoende samenhang bestaat tussen de verbintenis tot betaling van de gevorderde bedragen en het belang van [Capital Group] bij afgifte van de boekhouding van de vennootschap. Het bestaan van een (latente) belastingclaim vormt volgens de rechtbank geen grond voor afwijzing van de vordering. Het beroep op verrekening verwerpt de rechtbank – zo volgt uit de motivering – onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 6:136 BW. Omdat het verweer van [Exploitatiemaatschappij] niet slaagt, is de gevorderde betaling toegewezen, één en ander als later verbeterd in het herstelvonnis van 27 november 2019.

[Capital Group] en de curator hebben tegen het bestreden vonnis een viertal grieven aangevoerd. Grief I is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het afkopen van de pensioenrechten een verplichting is van [Capital Group] en niet van [de Holding] Met grief II vecht [Capital Group] de verwerping van het beroep op opschorting van [Capital Group] aan. Grief III ziet op het oordeel van de rechtbank ten aanzien van het beroep van [Capital Group] op verrekening van het gevorderde met haar vordering op [geïntimeerde] . Deze grieven betreffen dus de beslissing en de daaraan ten grondslag liggende motivering in reconventie. Grief IV is gericht tegen het oordeel in conventie dat het aan [Capital Group] is om bewijs bij te brengen van het feit dat [geïntimeerde] op 28 april 2017 wist dat in de aan de over te dragen vennootschap toebehorende onroerende zaak asbest aanwezig was.

In de inleiding op de grieven hebben [Capital Group] en de curator aangevoerd dat zij met het instellen van het hoger beroep beogen om het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen. Het hof merkt dienaangaande echter op dat slechts geschilpunten die door middel van een – ook voor de wederpartij als zodanig herkenbare – grief aan het hof zijn voorgelegd door het hof zullen worden beoordeeld. Het hof gaat om die reden voorbij aan de opmerking van [Capital Group] en de curator in de inleiding op de grieven dat zij het geschil in volle omvang aan het hof voor wensen te leggen.

Het hof stelt vast dat de curator geen grief heeft gericht tegen de (eind)beslissing van de rechtbank in conventie met betrekking tot de gevorderde schadevergoeding ad € 81.000,= ten bate van [Exploitatiemaatschappij] . Die beslissing is daardoor onherroepelijk geworden.

Ten aanzien van de grieven I, II en III

In de toelichting op grief I betwist [Capital Group] niet dat de vordering van [geïntimeerde] berust op de (nadere) overeenkomst van 31 juli 2018, de depotovereenkomst. [Capital Group] voert aan dat daarvan alleen een concept in het geding is gebracht en geen getekend exemplaar en betwist dat zij verplichtingen uit deze overeenkomst is aangegaan. Voor het aangaan van een overeenkomst als deze bestaat geen schriftelijkheidsvereiste, noch is vereist dat een dergelijke overeenkomst door partijen is ondertekend. Als productie 2 bij conclusie van antwoord/eis heeft [geïntimeerde] een kopie van een e-mailbericht van 31 juli 2018 in het geding gebracht van [advocaat 1] , kantoorgenoot van mr. Hammerstein, waarin deze namens [Capital Group] bevestigt dat overeenstemming bestaat over een aanvullende overeenkomst zoals die als bijlage bij dat bericht is gevoegd. [Capital Group] heeft niet gesteld (noch door overlegging van een andere tekst onderbouwd) dat de depotovereenkomst van 31 juli 2018 anders luidt dan door [geïntimeerde] is overgelegd als productie 1 bij de conclusie van antwoord/eis.

[Capital Group] voert verder aan dat de verplichting tot het afkopen van het pensioen van [geïntimeerde] is aangegaan door [de Holding] en niet door [Capital Group] . Zij verwijst daarbij naar de tekst van artikel 3 van de depotovereenkomst (r.o. 4.1 onder e.). Deze luidt als volgt:

“3. Het pensioen van [geïntimeerde] , voornoemd, zal door [de Holding] worden afgekocht op de datum van de levering, zulks tegen betaling van de fiscale waarde begroot op zevenendertigduizend euro (€ 37.000,00).”

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder verwijzing naar een e-mail van [advocaat 1] van 30 juli 2018 (09:37) aangevoerd dat het, anders dan is opgenomen in artikel 3 van de depotovereenkomst, de bedoeling van partijen is geweest dat de pensioenvoorziening door [Capital Group] zou worden afgekocht. In deze e-mail schrijft [advocaat 1] onder meer:

“Met het oog op het voorgaande is cliënte tot het volgende bereid:

 (…)

 Cliënte (…) betaalt (…) de pensioenverplichting ad EUR 37.000,-, afkoop stamrecht ad EUR 23.700,- en het rekening-courant krediet ad EUR 17.600,-;

 (…)

 Door de afkoop van het pensioen en het stamrecht ontstaat mogelijk een latente belastingverplichting die niet voor rekening van cliënte/de vennootschap behoort te komen. Om dit risico te ondervangen kan (i) EUR 36.000,- van de koopsom bij de notaris in depot worden gehouden dat aan uw cliënte wordt uitgekeerd zodra duidelijk is dat de vennootschap geen belasting over de afkoop is verschuldigd, (…)”

Het hof overweegt op dit punt nu als volgt. In de préambule bij de depotovereenkomst is onder D. het navolgende vastgesteld:

“Tot het vermogen van [de Holding] behoort een pensioenverplichting ten gunste van [geïntimeerde] , voornoemd. In de koopovereenkomst is daarover woordelijk vermeld:

"Koper is ermee bekend dat in [de Holding] een stamrechtverplichting en een pensioenvoorziening opgenomen. De pensioenvoorziening wordt op basis van de huidige belastingwetgeving volledig afgekocht. Uit de stamrechtvoorziening wordt jaarlijks een bedrag uitgekeerd van € 1.328. De nieuwe aandeelhouder neemt deze verplichting over met een eventuele nabestaandenuitkering van 70%."

Uit deze tekst volgt dat partijen bij het aangaan van de depotovereenkomst hebben onderkend dat, naast een aantal andere schulden, sprake was van twee afzonderlijke verplichtingen van [de Holding] tegenover [geïntimeerde] : een stamrechtverplichting en een pensioenvoorziening. De eerste wordt overgenomen door [Capital Group] . De tweede wordt afgekocht, maar onder D. is niet vermeld door wie.

Over het afkopen van het pensioen vermeldt artikel 3 vervolgens zoals hiervoor aangehaald. Deze tekst laat een uitleg mogelijk dat de pensioenverplichting wordt afgekocht door [de Holding] bij levering van haar aandelen aan [Capital Group] . Het hof merkt daarbij op dat artikel 5 van de depotovereenkomst bepaalt dat [geïntimeerde] [de Holding] (en dus niet [Capital Group] ) vrijwaart voor latente belastingverplichtingen in verband met de afkoop van pensioen- en stamrecht.

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder verwijzing naar de aangehaalde e-mail van [advocaat 1] van 30 juli 2018 (09:37) aangevoerd dat het, anders dan is opgenomen in artikel 3 van de depotovereenkomst, de bedoeling van partijen is geweest dat de afkoopsom voor de pensioenvoorziening door [Capital Group] zou worden betaald.

Het hof stelt vast dat van de depotovereenkomst geen getekend exemplaar in het geding is gebracht. Dat betekent dat aan productie 1 bij CvA/E niet meer bewijskracht toekomt dan aan productie 6 bij die conclusie. Beide stukken zijn met elkaar in tegenspraak, omdat in het e-mailbericht van 30 juli 2018 een toezegging staat dat “cliënte” (en dus [Capital Group] ) de pensioenverplichting zal afkopen, terwijl in de tekst van de depotovereenkomst, zoals die is overgelegd, staat vermeld dat [de Holding] deze verplichting zal afkopen. Het hof merkt in dit verband op dat in de aangehaalde e-mail door [advocaat 1] wordt verwezen naar zowel “cliënte” als naar “de vennootschap”, waaruit volgt dat hij daarin een onderscheid maakt tussen [Capital Group] (cliënte) en [de Holding] , de vennootschap als object van de koopovereenkomst ten aanzien waarvan een nadere overeenkomst wordt gesloten. Uit de correspondentie over de depotovereenkomst, productie 2 en productie 6 bij conclusie van antwoord/eis, volgt dat na de e-mailwisseling van 30 juli 2018 (en in elk geval na de e-mail van [advocaat 1] van 30 juli 2018, 09:37 uur, waarin namens [Capital Group] onder meer wordt voorgesteld dat zij de betaling van de pensioenverplichting van de Holding op zich neemt, nog een bespreking heeft plaatsgevonden. Nadien stuurt de notaris een aangepast concept aan de partijen toe, waarin kennelijk nadien nog wijzigingen zijn aangebracht. In de e-mail van 31 juli 20:33 wordt immers verwezen naar een bespreking die ‘hedenavond” heeft plaatsgevonden over het concept van de depotovereenkomst en dat in het op 30 juli 2018 rondgestuurde concept naar aanleiding van die bespreking nog wijzigingen zijn aangebracht.

[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat het in het geding gebrachte concept gedateerd 31 juli 2018 het concept is waarover tussen partijen overeenstemming is bereikt. Dat is door [Capital Group] niet betwist, zodat dat tussen partijen vaststaat. In dat concept is niet verwerkt dat [Capital Group] de betaling van de afkoopsom van de pensioenverplichting op zich heeft genomen. Uit de e-mailwisseling na het sluiten van de depotovereenkomst blijkt echter dat [Capital Group] (met [geïntimeerde] ) van oordeel is dat zij de (waarde van de) afkoopsom aan [geïntimeerde] dient te voldoen zodra de pensioenvordering (op [de Holding] ) voldoende is aangetoond, zodat het hof concludeert dat [Capital Group] die verplichting op zich heeft genomen. In elk geval kon [geïntimeerde] aan de uit deze correspondentie blijkende houding van [Capital Group] het vertrouwen ontlenen dat [Capital Group] die afkoopsom zou voldoen.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat weliswaar wellicht in formele zin de pensioenverplichting een verplichting is van [de Holding] tegenover [geïntimeerde] , maar dat [Capital Group] tegenover [geïntimeerde] de verplichting op zich heeft genomen om de waarde van de afkoopsom aan [geïntimeerde] te betalen, hetgeen door [geïntimeerde] is geaccepteerd. Het hof merkt daarbij op dat in hoger beroep niet is gegriefd tegen de vaststelling door de rechtbank dat de omvang van het bedrag dat ter zake deze verplichting is toegewezen € 40.013,= bedraagt.

[Capital Group] heeft nog aangevoerd dat de pensioenverplichting niet is aangegaan door [Capital Group] of [Exploitatiemaatschappij] en ook niet door hen is overgenomen. Dat moge zo zijn, maar dat staat er naar het oordeel van het hof niet aan in de weg dat partijen in een (vaststellings)overeenkomst afspreken dat een derde, in dit geval [Capital Group] , de verplichting op zich neemt om de fiscale waarde van de pensioenverplichting aan [geïntimeerde] uit te keren. Hetgeen [Capital Group] aanvoert levert dus op zich geen grond op om de vordering van [geïntimeerde] op dit punt af te wijzen.

Grief I faalt derhalve.

Grief II is gericht tegen de beslissing van de rechtbank om voorbij te gaan aan het beroep van [Capital Group] op opschorting (r.o. 4.12 van het bestreden vonnis). Dienaangaande heeft [Capital Group] in eerste aanleg aangevoerd dat [geïntimeerde] nalaat om de boekhouding van [de Holding] af te geven. Die boekhouding is, aldus [Capital Group] , nodig om de juiste hoogte van de vorderingen vast te stellen en om een deugdelijke administratie te kunnen voeren. Bovendien heeft [geïntimeerde] zich volgens [Capital Group] in de minnelijke regeling verplicht om de boekhouding over te dragen. Bij memorie van grieven voert [Capital Group] nog als argument aan dat zij niets aan [geïntimeerde] hoeft te betalen, wanneer zij in het gelijk gesteld zou worden in het principaal appel (het hof leest: bij eindbeslissing in conventie). Ook met het oog daarop beroept [geïntimeerde] zich op opschorting.

Het hof stelt vast dat noch in de oorspronkelijke koopovereenkomst, noch in de depotovereenkomst, enig beding ten aanzien van de overdracht van een boekhouding is opgenomen. Een direct uit één van deze overeenkomsten voortvloeiende verbintenis tot afgifte van de boekhouding in het algemeen, bij een bepaalde gelegenheid of vóór een bepaalde datum bestaat dus niet. Dat [geïntimeerde] zich bij de minnelijke regeling, waarmee [Capital Group] kennelijk doelt op de depotovereenkomst, expliciet heeft verbonden tot afgifte van de boekhouding van [de Holding] volgt niet uit die regeling, noch uit de daarover gevoerde (e-mail)correspondentie. Dat neemt niet weg dat de koper van aandelen van een vennootschap er bij de levering van die aandelen in beginsel vanuit mag gaan dat alle (relevante) op de vennootschap betrekking hebbende bescheiden aan hem of haar ter beschikking worden gesteld.

De rechtbank heeft het beroep op opschorting ten aanzien van het stamrecht en rekening-courantkrediet verworpen, omdat de omvang van de vorderingen voldoende blijkt uit de depotovereenkomst en omdat overigens onvoldoende samenhang bestaat tussen een verbintenis tot betaling en de verbintenis tot afgifte van de boekhouding. Hierin ligt impliciet besloten dat de rechtbank van oordeel is dat er wel een verbintenis tot afgifte van de boekhouding door [geïntimeerde] bestaat. Daartegen is niet gegriefd en [geïntimeerde] heeft dit ook bij memorie van antwoord niet betwist. Voorts heeft [geïntimeerde] in rechte niet weersproken dat hij de boekhouding niet heeft afgegeven. Het hof heeft dat daarom als uitgangspunt te nemen.

De motivering van de verwerping van het beroep op opschorting komt er primair op neer dat het door [Capital Group] aangevoerde belang bij die boekhouding niet bestaat. In wezen komt dit oordeel erop neer dat, voor zover [geïntimeerde] tekortschiet door de boekhouding niet over te dragen, de tekortkoming een beroep op opschorting niet rechtvaardigt (artikel 6:262, lid 2 BW). Om dit oordeel in hoger beroep met succes aan te vechten, dient [Capital Group] te onderbouwen waarom haar belang bij afgifte zo groot is dat zij elke betaling van de bij depotovereenkomst vastgestelde bedragen mag achterhouden totdat die boekhouding is afgegeven.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat in een vaststelling van de omvang van de verschuldigde bedragen geen grond kan zijn gelegen, omdat die bedragen zijn vastgelegd in de depotovereenkomst. De omvang daarvan is ook geen onderwerp van discussie in de onderhavige procedure. Dat [Capital Group] zo dringend moet beschikken over de boekhouding voor het voeren van een deugdelijke administratie dat het opschorten van elke betaling een proportioneel middel is om die afgifte te verkrijgen is door [Capital Group] ook niet feitelijk onderbouwd door aan te voeren welk nadeel zij concreet ondervindt als gevolg van het ontbreken van de boekhouding. Evenmin heeft zij gesteld welke andere maatregelen zij daartoe heeft getroffen, zoals bijvoorbeeld het zenden van een ingebrekestelling. In dat verband merkt het hof ook op dat [Capital Group] in eerste aanleg in conventie ook niet de afgifte van de boekhouding van [de Holding] vordert. Tenslotte stelt het hof vast dat de raadsman van [geïntimeerde] al in een e-mailbericht van 30 januari 2019 (09:43, onderdeel van prod. 3 bij CvA/E) aan de raadsman van [Capital Group] opmerkt: ‘De boekhouding staat al maanden klaar om opgehaald te worden’. Bezien tegen het licht van deze feiten en omstandigheden heeft [Capital Group] geen (voldoende) feiten, omstandigheden of rechtsgronden aangevoerd op grond waarvan kan worden geoordeeld dat [geïntimeerde] ter zake de afgifte van de boekhouding in gebreke of verzuim is geraakt.

Dat [Capital Group] mogelijk een grote vordering heeft op [geïntimeerde] , wanneer zij in conventie in het gelijk wordt gesteld, levert ook geen grond voor een beroep op opschorting op. Zowel de verschuldigdheid als de omvang van die vordering worden door [geïntimeerde] betwist. De aansprakelijkheid van [geïntimeerde] is nog onderwerp van onderzoek. En als die al komt vast te staan, is daarna de omvang van de gevorderde schade nog onderwerp van het processueel debat in eerste aanleg. Dat een verbintenis bestaat op grond waarvan [geïntimeerde] aan [Capital Group] het in conventie gevorderde bedrag moet voldoen (en hij dus tekortschiet in de nakoming van die verbintenis) staat in rechte niet vast en in dat geval kan een tekortschieten in de nakoming van die verbintenis ook niet dienen als argument voor het opschorten van de in reconventie gevorderde bedragen. Dit laat overigens onverlet dat [Capital Group] tot zekerheid voor betaling van die vordering beslag onder zichzelf had kunnen laten leggen op de in reconventie toegewezen bedragen, maar dat zij dat heeft gedaan is niet gesteld of gebleken.

Het voorgaande voert het hof tot de slotsom dat niet is gebleken dat wordt voldaan aan het vereiste van proportionaliteit en, voorts, dat inderdaad niet is gebleken van (voldoende) samenhang tussen de verbintenis tot afgifte van de boekhouding en de in rechte omstreden (en dus vooralsnog niet vaststaande) verbintenis tot vergoeding van schade als gevorderd in conventie. Grief II faalt.

Grief III is gericht tegen de verwerping van het beroep op verrekening. Blijkens de motivering heeft de rechtbank hierbij gebruik gemaakt van de mogelijkheid die artikel 6:136 BW de rechter biedt om aan een beroep op verrekening voorbij te gaan. [Capital Group] voert aan dat de motivering van de beslissing ten aanzien van het beroep op verrekening zich niet verdraagt met de beslissing om aan [Capital Group] bewijs op te dragen met betrekking tot de door haar in conventie gevorderde schadevergoeding. Als tweede bezwaar voert [Capital Group] in de toelichting op grief III aan dat de rechtbank geen rekening heeft gehouden met het verhaalsrisico.

Ook grief III faalt. Daartoe overweegt het hof als volgt. Op grond van de depotovereenkomst staat in elk geval vast dat [Capital Group] aan [geïntimeerde] betalingen moet verrichten ter zake stamrechtverplichtingen en het rekening-courantkrediet van [geïntimeerde] met [de Holding] De omvang van die bedragen is in rechte niet betwist. Daarmee is in elk geval de vordering van [geïntimeerde] ten aanzien van deze onderdelen voor toewijzing vatbaar. De tegenvordering van [Capital Group] wordt betwist. Zoals hierna bij de beoordeling van grief IV zal worden overwogen, heeft de rechtbank terecht bewijs opgedragen aan [Capital Group] ter zake de wetenschap die [geïntimeerde] bij het aangaan van de koopovereenkomst met betrekking tot de aandelen [de Holding] moet hebben gehad van de aanwezigheid van asbest in het pand aan de [adres] te [plaats] . Bewijs op dit punt is noodzakelijk om de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] vast te kunnen stellen. Wanneer [Capital Group] al zou slagen in het opgedragen bewijs, dient daarna nog geoordeeld te worden over de vraag of zij schade heeft geleden en, zo ja, tot welk bedrag. Beide vragen zijn nog volop onderwerp van het processueel debat. In dat geval is het bestaan van een tegenvordering ter grootte van of meer dan de omvang van het door [geïntimeerde] in reconventie gevorderde bedrag zeker niet op eenvoudige wijze vast te stellen.

Het hof is dan ook van oordeel dat de rechtbank op goede gronden het beroep op verrekening heeft verworpen. Met betrekking tot het beroep op het bestaan van een verhaalsrisico verwijst het hof naar hetgeen is overwogen aan het eind van r.o. 5.5.6.

Ten aanzien van grief IV

Grief IV is gericht tegen de beslissing in conventie om bewijs op te dragen aan [Capital Group] van het feit dat [geïntimeerde] op 28 april 2017 wist dat zich in de onroerende zaken aan de [adres] te [plaats] asbesthoudende materialen bevonden. [Capital Group] sluit de toelichting op deze grief af met de opmerking dat volgens haar voldoende reden bestaat om de bewijslast om te draaien, voor zover in de procedure niet al voldoende is komen vast te staan dat [geïntimeerde] de aanwezigheid van asbest opzettelijk heeft verzwegen om een zo hoog mogelijke opbrengst voor het desbetreffende pand te verkrijgen. Het hof begrijpt daaruit dat [Capital Group] zich primair op het standpunt stelt dat van het opdragen van bewijs afgezien had moeten worden en, subsidiair, dat aan [geïntimeerde] bewijs had moeten worden opgedragen van het feit dat de aanwezigheid van asbest bij hem niet bekend was.

[Capital Group] voert in de toelichting op deze grief aan dat [geïntimeerde] in de koopovereenkomst uitdrukkelijk heeft verklaard dat er in het pand geen asbesthoudende stoffen aanwezig zouden zijn. Het hof stelt vast dat deze stellingname feitelijk onjuist is. Zowel in de koopovereenkomst van 19 januari 2017 betreffende de verkoop van deze onroerende zaken, als in de koopovereenkomst van 28 april 2017 betreffende de aandelen van [de Holding] staat onder de “Opgaven door Verkoper” c.q. “G. Registergoed, onder 1, verkoper garandeert…” geen garantie op de afwezigheid van asbest en/of asbesthoudende materialen. In beide overeenkomsten staat als verklaring van de verkoper opgenomen dat hem niet bekend is dat zich in het registergoed asbesthoudende of andere voor de gezondheid schadelijke materialen bevinden. Daaruit volgt vooralsnog afdoende dat [geïntimeerde] zich niet garant heeft gesteld voor de afwezigheid van asbest of asbesthoudende materialen. Dat [Capital Group] als koper een dergelijke garantie zou hebben bedongen als voorwaarde voor de koop, zoals zij stelt onder 7.2 van haar toelichting op grief IV, blijkt vooralsnog niet uit de (tot twee maal toe) gesloten koopovereenkomsten, is verder ook niet door [Capital Group] met bescheiden onderbouwd en bovendien in strijd met de in hoger beroep niet bestreden constatering van de rechtbank dat de bestuurder van [Capital Group] bij gelegenheid van de gehouden comparitie heeft verklaard naïef te zijn geweest door op dit punt geen garantie in de koopovereenkomst op te nemen. Het hof verwerpt daarom het primair standpunt dat de rechtbank van een bewijsopdracht had moeten afzien, omdat vast zou staan dat [geïntimeerde] de afwezigheid van asbest had gegarandeerd.

Ten aanzien van het subsidiair aangevoerde standpunt overweegt het hof als volgt.

Het tussen partijen gerezen geschil heeft (deels) betrekking op de koopovereenkomst waarbij [geïntimeerde] de aandelen van [de Holding] heeft verkocht aan [Capital Group] . Wanneer [Capital Group] ter onderbouwing van haar vordering tot betaling van schadevergoeding aanvoert dat [geïntimeerde] bij het sluiten van de koopovereenkomst desbewust de bekendheid met de aanwezigheid van asbest heeft verzwegen, legt zij daarmee niet zozeer een tekortschieten in de nakoming van de gesloten overeenkomst aan haar vordering ten grondslag, maar een verwijtbaar handelen bij de totstandkoming daarvan dat juridisch als onrechtmatige daad kan worden gekwalificeerd (zie HR 25 april 1947, NJ 1947/270 en de daaronder geplaatste noot van Meijers). [Capital Group] heeft dit in de inleidende dagvaarding (p. 4, nr. 3.3) ook (mede) aan haar vordering ten grondslag gelegd.

Wanneer een vordering tot vergoeding van schade op deze grondslag berust, is het aan de partij die het onrechtmatig handelen stelt om dit te onderbouwen met feiten en omstandigheden en, bij een voldoende gemotiveerde betwisting van die feiten, bewijs op dat punt te leveren. Overigens heeft de rechtbank in het bestreden tussenvonnis nog niets beslist over de grondslag voor een eventueel toe te wijzen vergoeding: het primair aangevoerde beroep op non-conformiteit of het subsidiair aangevoerde beroep op onrechtmatig handelen. Maar in beide gevallen beroept [Capital Group] zich erop dat [geïntimeerde] bekend was met de aanwezigheid van asbesthoudend materiaal. De onderbouwing van haar vordering komt erop neer dat [geïntimeerde] heeft gezwegen waar hij had moeten praten. Hij zou in strijd met de waarheid hebben verklaard geen kennis ten aanzien van de aanwezigheid van asbest te hebben gehad. [geïntimeerde] betwist dat gemotiveerd. In dat geval volgt uit de wettelijke bepalingen omtrent stelplicht en bewijslast dat [Capital Group] , die zich beroept op het bestaan van die kennis, op dit punt in beginsel bewijs moet bijbrengen.

Het hof stelt – dit overigens terzijde – vast dat [Capital Group] niet vordert dat de koopovereenkomst met betrekking tot de aandelen zal worden vernietigd wegens dwaling of dat de rechter op die grond de gevolgen van de overeenkomst zal aanpassen.

Hetgeen [Capital Group] in de toelichting op grief IV aanvoert geeft het hof geen aanleiding om van het hiervoor genoemde beginsel af te wijken. In die toelichting bestrijdt [Capital Group] niet hetgeen de rechtbank in r.o. 4.4 en r.o. 4.5 heeft overwogen ten aanzien van de verhouding tussen mededelingsplicht van een verkoper en de onderzoeksplicht van een koper. Meer in het bijzonder vecht [Capital Group] niet de constatering van de rechtbank aan dat zij, [Capital Group] , bij het aangaan van de overeenkomst bekend was met de omstandigheid dat de panden oud en zichtbaar verbouwd waren. Evenmin wordt in hoger beroep betwist dat [Capital Group] voor de aankoop al de mogelijkheid had om onderzoek naar de aanwezigheid van asbest uit te laten voeren, omdat zij de panden al vanaf 1 januari 2017 huurde. Ten slotte betwist [Capital Group] in hoger beroep ook niet de juistheid van de overweging van de rechtbank met betrekking tot de omstandigheid dat reeds bij een eenvoudig onderzoek, zonder sloop- of breekwerk, de aanwezigheid van asbest vastgesteld kon worden.

In randnummer 7.3 van de memorie van grieven voert [Capital Group] aan dat het onaannemelijk is dat [geïntimeerde] niet op de hoogte was van de aanwezigheid van asbesthoudende materialen. Daartoe heeft [Capital Group] in eerste aanleg in de dagvaarding en in de spreekaantekeningen bij gelegenheid van de gehouden comparitie al aangevoerd dat [geïntimeerde] vanaf 1972 direct of indirect eigenaar is geweest van de panden en in die periode herhaaldelijk verbouwingen heeft laten uitvoeren, waarbij onder meer de plafonds zijn blootgelegd en waarvoor hij de bouwvergunning heeft aangevraagd die vermeldt dat pical-platen zouden worden gebruikt.

De rechtbank heeft dienaangaande in r.o. 4.7 van het bestreden vonnis uitvoerig gemotiveerd dat en waarom aan de door [Capital Group] overgelegde bescheiden niet kan worden ontleend dat [geïntimeerde] wetenschap heeft gehad van de omstandigheid dat bij gelegenheid van een verbouwing asbesthoudend materiaal in de panden is verwerkt. Meer in het bijzonder heeft de rechtbank overwogen dat uit de overgelegde stukken op zich niet blijkt dat [geïntimeerde] op de hoogte was van het feit dat pical-platen asbesthoudende platen waren. De rechtbank overweegt onder meer dat de omstandigheid dat zeer bekend was dat pical-paten asbest bevatten nog niet betekent dat ook [geïntimeerde] die bekendheid heeft gehad. [Capital Group] onderbouwt in hoger beroep op geen enkele wijze waarom of op welke punten deze motivering onjuist zou zijn. Meer in het bijzonder voert [Capital Group] geen (nieuwe) feiten of omstandigheden aan ten aanzien van een bijzondere kennis of wetenschap van bouwmaterialen die [geïntimeerde] had ten tijde van de aanvraag van de bouwvergunning (waarvan [geïntimeerde] overigens aanvoert dat deze inhoudelijk door de aannemer is verzorgd) of de verwerking van deze platen. Nu [Capital Group] in hoger beroep verder niet feitelijk onderbouwt waarom het oordeel van de rechtbank in dit concrete geval onjuist is, deelt het hof de mening van [Capital Group] ten aanzien van de aannemelijkheid van kennis aan de zijde van [geïntimeerde] over de aanwezigheid van asbest niet. Het hof kan daarin geen grond vinden om, anders dan voortvloeit uit de wettelijke bepalingen omtrent stelplicht en bewijslast, in dit geval de bewijslast bij [geïntimeerde] te leggen. Evenmin kan het hof, voor zover [Capital Group] dat mocht bedoelen te stellen, daaraan een feitelijk vermoeden ontlenen van de aanwezigheid van die kennis bij [geïntimeerde] . Daartoe staan naar het oordeel van het hof onvoldoende feiten vast. Dit laat echter onverlet dat de voornoemde omstandigheden en bescheiden gewicht kunnen hebben bij de bewijswaardering en dat de rechter deze omstandigheden en bescheiden zal betrekken bij de bewijswaardering. Het hof loopt in dit arrest vanzelfsprekend niet vooruit op de bewijswaardering. In hoger beroep staat immers slechts de beslissing over de bewijsopdracht en de bewijslastverdeling ter discussie.

Voor zover [Capital Group] in randnummer 7.4 van de memorie van grieven bedoelt te betogen dat op [geïntimeerde] een bijzondere waarschuwingsplicht rustte of zelfs een eigen onderzoeksverplichting, verwerpt het hof dat betoog. Een door de koper te leveren zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst wanneer deze, gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper daarover heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Het hof stelt vast dat de verkoper ten aanzien van een bijzondere eigenschap van de belangrijkste activa van de vennootschap waarvan de aandelen werden gekocht (te weten: de aanwezigheid van asbest) niet expliciet heeft gegarandeerd dat dit asbestvrij was, maar wel expliciet heeft verklaard niet op de hoogte te zijn van de aan- of afwezigheid van asbest of asbesthouden materiaal. Gelet op de aard van de zaak (een oud pand dat in het verleden herhaaldelijk was verbouwd) en de mededeling van de verkoper dat hem niets bekend was ten aanzien van de aanwezigheid van asbest, is het hof met de rechtbank van oordeel dat het op de weg van [Capital Group] lag om, wanneer de afwezigheid van asbest voor de beslissing om te kopen essentieel was en de verkoper niet bereid was om die afwezigheid te garanderen, vooraf te vragen om een asbestinventarisatie of deze zelf uit te laten voeren.

Het voorgaande voert het hof tot de slotsom dat ook grief IV niet kan slagen. Zowel voor een beoordeling van de primaire grondslag voor de in conventie gevorderde schadevergoeding als voor de beoordeling van de daarvoor subsidiair aangevoerde grondslag dient nader vastgesteld te worden of en in hoeverre [geïntimeerde] op de hoogte is geweest van de aanwezigheid van asbest in de onroerende zaak die het leeuwendeel van het vermogen van de te verkopen vennootschap uitmaakte. Gelet op het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] ligt de bewijslast op dit punt bij [Capital Group] .