HR, 25-01-2019, nr. 17/05866

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen en valt uiteen in verschillende subonderdelen.

Onderdeel I is gericht tegen rov. 4.10 van het tussenarrest van 16 mei 2017, waarin het hof overweegt – kort samengevat – dat slechts in zeer beperkte mate dwingende bewijskracht toekomt aan het stuk van 30 maart 2011. Het hof wijkt daarmee af van het oordeel van de rechtbank over de bewijskracht van dit stuk. In rov. 5.12 van het tussenvonnis van 16 oktober 2013 had de rechtbank namelijk overwogen dat niet gebleken is van enige manipulatie van het stuk van 30 maart 2011, en dat het stuk als een akte moet worden beschouwd waaraan dwingende bewijskracht toekomt, behoudens tegenbewijs.

Bij subonderdeel Ia wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat het gebonden was aan het bewijsoordeel van de rechtbank, zoals dat was neergelegd in rov. 5.12 uit het tussenvonnis van 16 oktober 2013. Dit omdat [verweerder] in zijn eerste hoger beroep (procedure A), dat gericht was tegen het deelvonnis van 16 oktober 2013, geen grieven heeft aangevoerd tegen deze overweging in het deelvonnis. Zijn grieven beperkten zich tot de eindbeslissingen van de rechtbank in het dictum van dit vonnis, namelijk de beslissingen over vorderingen (iii) en (iv). Het hof heeft dan ook de regel miskend, dat indien een partij gebruik maakt van de mogelijkheid om tussentijds hoger beroep in te stellen tegen een tussenvonnis, het haar niet vrij staat om in een later stadium van het geding andermaal tegen de in die uitspraak vervatte eindbeslissingen op te komen, aldus het onderdeel. Verwezen wordt naar HR 16 oktober 1992, NJ 1992/791 en HR 8 juni 2001, NJ 2001/432.

Een partij die wil opkomen tegen een deeluitspraak, moet daartegen direct hoger beroep instellen en kan niet wachten tot de einduitspraak.3.Deze verplichting geldt echter alleen voor het onderdeel van het gevorderde waaraan in het dictum van het vonnis een einde is gemaakt. Voor wat betreft het gedeelte in de uitspraak dat als tussenvonniscomponent is aan te merken kan appellant kiezen: hij mag in zijn hoger beroep tegen het deelvonnis grieven aanvoeren tegen het gedeelte dat als tussenuitspraak is aan te merken, maar hij kan ook wachten met het instellen van hoger beroep tot het moment dat over het desbetreffende gedeelte van het gevorderde einduitspraak is gedaan.4.Dit betekent dat het [verweerder] in beginsel vrijstond om zijn hoger beroep tegen het eerste deelvonnis te beperken tot het eindvonnisgedeelte van dat vonnis.

Als een partij ervoor kiest om zijn appel tegen het deelvonnis ook te richten tegen het gedeelte van de uitspraak dat als tussenuitspraak is aan te merken, kan zij niet opnieuw, bij gelegenheid van het hoger beroep tegen het latere eindvonnis, opkomen tegen het tussenvonnisgedeelte.5.Dit wordt ook wel aangeduid als de ‘eenmaal-schietrecht-regel’.6.In het onderhavige geval doet deze laatste situatie zich niet voor, zoals ook in het subonderdeel wordt onderkend. Uit de grieven die naar voren zijn gebracht in appelprocedure A – die gericht was tegen het deelvonnis van 16 oktober 2013 –, komt duidelijk naar voren dat [verweerder] daarin slechts opkomt tegen de overwegingen over de toestand van het pad, en tegen de daarop gebaseerde eindbeslissingen van de rechtbank.7.Daarmee faalt het subonderdeel.

Ik merk nog op dat de overwegingen in rov. 5.12 van het deelvonnis van 16 oktober 2013 in het onderdeel worden aangeduid als ‘in de uitspraak vervatte eindbeslissingen’. Maar zelfs als de bewuste overwegingen in rov. 5.12 als eindbeslissingen zouden moeten worden gekwalificeerd, geldt dat het níet beslissingen zijn die aan enig deel van het gevorderde een einde hebben gemaakt.8.Deze beslissingen maken dan ook geen deel uit van het ‘eindvonnisgedeelte’ van het deelvonnis van 16 oktober 2013, zodat [verweerder] niet gehouden was ook tegen dit deel van het vonnis direct te appelleren.

De rechtspraak waarnaar [eisers] in het cassatiemiddel verwijzen, ziet op gevallen waarin tussentijds appel werd ingesteld van een tussenvonnis, dus niet van een deelvonnis. Voor dat geval oordeelde de Hoge Raad dat in een later appel geen grieven mogen worden aangevoerd tegen hetzelfde tussenvonnis (‘eenmaal-schietrecht-regel’).9.

Onderdeel Ib houdt in dat het hof met zijn oordeel over de bewijskracht is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting over de goede procesorde, meer specifiek van de daaraan gegeven inkleuring met de ‘twee-conclusie-regel’. Dit omdat het met zijn oordeel in rov. 4.10 van het tussenarrest van 16 mei 2017 een grief honoreert die was opgenomen in de memorie van grieven van 12 mei 2015.10.Deze memorie van grieven zag op het tweede deelvonnis van 12 mei 2015 (procedure B).

De klacht kan niet slagen. In het tussenarrest van 16 mei 2017 heeft het hof zich voor het eerst inhoudelijk gebogen over de grieven die [verweerder] had aangevoerd tegen het deelvonnis van 12 mei 2015. Deze grieven waren gericht tegen de beslissingen in het dictum van dit vonnis, waarbij [verweerder] was veroordeeld tot medewerking aan de levering van het perceel waarover hij met [eisers] volgens de rechtbank een koopovereenkomst had gesloten. Tevens heeft [verweerder] grieven gericht tegen de overwegingen die aan deze beslissing ten grondslag lagen, waaronder rov. 5.12 van het tussenvonnisgedeelte van het deelvonnis van 16 oktober 2013. Van strijd met de goede procesorde is geen sprake. Ook is geen sprake van strijd met de ‘twee-conclusie regel’.

Onderdeel II richt zich tegen rov. 4.11 van het tussenarrest van 16 mei 2017. Geklaagd wordt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting over de stelplicht en bewijslast, door aan te nemen dat het aan [eisers] is om te bewijzen dat partijen een onvoorwaardelijke koopovereenkomst zijn aangegaan. Volgens het onderdeel moet het verweer van [verweerder] , dat in de koopovereenkomst een opschortende voorwaarde was opgenomen, worden aangemerkt als een bevrijdend verweer. Dat betekent dat de bewijslast daarvan op [verweerder] rustte. Verwezen wordt naar HR 9 september 2005, NJ 2005/468, HR 24 april 2011, NJ 2011/188 en HR 30 september 2016, NJ 2016/440.

In het laatstgenoemde arrest van 30 september 201611.ging het om een leningsovereenkomst, waarbij volgens verweerder was afgesproken dat hij de lening pas hoefde terug te betalen als hij voldoende financiële middelen zou hebben. De leningsovereenkomst was volgens verweerder derhalve aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat hij voldoende middelen had tot terugbetaling. De Hoge Raad overwoog het volgende:

“3.7.1. Onderdeel 1.4 klaagt met een beroep op HR 10 juni 1927, NJ 1927/1048, dat het hof miskend heeft dat de stelplicht en bewijslast ter zake van de stelling dat de opschortende voorwaarde niet langer aan nakoming door [verweerder] van zijn verplichting tot terugbetaling in de weg staat, niet op [eiseres] maar op [verweerder] rusten, aangezien het om een bevrijdend verweer gaat.

De stelling dat aan de verplichting tot terugbetaling een voorwaarde was verbonden, hetgeen in beginsel aan de vordering tot nakoming in de weg staat, is inderdaad een bevrijdend verweer waarvan (in overeenstemming met het zojuist genoemde arrest van 10 juni 1927) de stelplicht en bewijslast op [verweerder] rusten. Het hof heeft dat evenwel niet miskend, aangezien het blijkens rov. 4.5 die stelling besloten heeft geacht in hetgeen [verweerder] had aangevoerd, en bewijs van die stelling niet nodig heeft geoordeeld omdat die stelling (in zoverre) overeenstemde met hetgeen [eiseres] had aangevoerd.

Uitgaande van het bestaan van zojuist bedoelde voorwaarde, rusten echter op [eiseres] als de partij die desondanks nakoming verlangt, de stelplicht en bewijslast dat de voorwaarde niet langer aan nakoming in de weg staat doordat deze in vervulling is gegaan (vgl. HR 20 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0610, NJ 2002/494), zoals het hof met juistheid heeft geoordeeld.”

Van belang is om op te merken dat bij deze overwegingen door de Hoge Raad veronderstellenderwijs is aangenomen dát er sprake is van een overeenkomst van geldlening (zie rov. 3.3.1 van het arrest). Uitgaande van het bestaan van de leningsovereenkomst, overweegt de Hoge Raad dan dat het bestaan van een opschortende voorwaarde ten aanzien van de terugbetaling bij verweerder ligt, omdat dit een bevrijdend verweer is. Ten slotte wordt overwogen dat de stelplicht en bewijslast dat de betreffende voorwaarde niet aan nakoming in de weg staat, bij eiseres ligt.

Het partijdebat over de koopovereenkomst in de onderhavige zaak kan als volgt

worden samengevat.

- [eisers] hebben zich bij dagvaarding in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat [verweerder] op 30 maart 2010 aan hen een stuk land heeft verkocht voor een bedrag van € 24.000,-. Daartoe wordt door [eisers] een ‘akte’ van 30 maart 2010 overgelegd;12.

- bij conclusie van antwoord voert [verweerder] verweer tegen het bestaan van de door [eisers] gestelde koopovereenkomst. Volgens [verweerder] hebben partijen weliswaar gesproken over de verkoop van het stuk land, maar is de door [eisers] overgelegde ‘akte’ vervalst. Verder stelt [verweerder] dat het voorstel tot aankoop onlosmakelijk gekoppeld was aan de overdracht van het pad aan [verweerder] om niet, mede in verband met plannen van [verweerder] om het pad open te stellen als fietspad;13.

- bij het pleidooi van 20 maart 2013 hebben [eisers] gesteld dat partijen overeenstemming hebben over de verkoop van het stuk land en dat niet als voorwaarde is gesteld dat het ‘padprobleem’ zou worden opgelost;14.

- in de conclusie na enquête stelt [verweerder] dat hij de grond niet aan [eisers] wilde verkopen als compensatie voor overlast, zoals [eisers] ten onrechte stellen, maar in het kader van een integrale oplossing en dus onder voorwaarden;15.

- [eisers] stellen in hun conclusie na enquête dat sprake was een deal: ‘grondaankoop voor grondtransport’. De andere door [verweerder] gestelde ‘andere voorwaarden’ zijn in het onderhandelingstraject buiten beeld geraakt en maakten dus geen deel uit van de overeenkomst;16.

- bij memorie van grieven van 12 mei 2015 stelt [verweerder] dat de ‘akte’ waaruit de rechtbank het voorshandse bewijs van de koopovereenkomst heeft afgeleid, vervalst is en dat het stuk een onvolledig beeld schetst van wat partijen hebben afgesproken. Verder stelt [verweerder] dat de koopovereenkomst – als deze al bestaat – de door hem gestelde voorwaarde bevatte;17.

- bij memorie van antwoord van 1 september 2015 hebben [eisers] hun stelling herhaald dat het stuk van 30 maart 2010 de partijafspraken juist weergeeft dat en dat er geen sprake is van de door [verweerder] gestelde aanvullende voorwaarde.18.

Uit ’s hofs overwegingen in rov. 4.10 van het tussenarrest van 16 mei 2017 blijkt dat het primaire verweer van [verweerder] – dat het stuk van 30 maart 2010 waarop [eisers] zich beroepen is gemanipuleerd en dat daaruit niet het bestaan van een koopovereenkomst blijkt –, slaagt. Het hof overweegt immers dat dit stuk niet wordt aangemerkt als een koopovereenkomst en dat de dwingende bewijskracht van dit stuk dan ook zeer beperkt is. Met dat laatste zal het hof bedoeld hebben dat het stuk geen dwingende bewijskracht heeft. Dat sluit ook aan bij de volgende zin, dat het stuk wel kan dienen als aanvullend bewijs voor het bestaan van een mondelinge afspraak.

Het hof gaat vervolgens terug naar het startpunt van het debat, namelijk de stelling van [eisers] dat sprake is van een koopovereenkomst. Daarbij is door [eisers] niet gerept over het al dan niet vervuld zijn van een opschortende voorwaarde; zij beperken zich tot het beroep op een – volgens hen kennelijk – onvoorwaardelijke koopovereenkomst. [verweerder] betwist, zoals gezegd, het bestaan van een koopovereenkomst.

Tegen deze achtergrond heeft het hof terecht [eisers] belast met het bewijs van een bestaan van een (onvoorwaardelijke) koopovereenkomst. Op deze stelling berust immers het door haar gevorderde rechtsgevolg, nakoming van de koopovereenkomst door [verweerder] en levering van het perceel grond. Daarmee faalt de klacht.

Overigens heeft het arrest van de Hoge Raad van 30 september 2016 in de literatuur veel kritiek gekregen. De kritiek richt zich voornamelijk tegen de overweging dat het verweer van gedaagde op een opschortende voorwaarde als een bevrijdend verweer moet worden aangemerkt.19.Zo schrijft Asser:20.

“In het in de onderstaande noot 1 genoemde arrest van 30 september 2016 wordt beslist dat de verweerder die zich op het bestaan van de opschortende voorwaarde beroept, bij bestrijding daarvan, dat bestaan moet bewijzen omdat het een bevrijdend verweer betreft. Deze beslissing kan niet worden onderschreven. De eiser moet instaan voor de grondslag van zijn vorderingsrecht en dus ook, zoals de Hoge Raad terecht in dat arrest opnieuw heeft beslist, dat aan zijn vorderingsrecht de door de verweerder ingeroepen opschortende voorwaarde niet in de weg staat, waarbij hij ook bewijslast draagt voor de inhoud van de voorwaarde. Pas als (het bestaan of het opschortende karakter van) de door de verweerder gestelde voorwaarde is ontzenuwd, staat de grondslag van de vordering vast. Het verweer is geen zelfstandig (bevrijdend) verweer, d.w.z. een verweer dat uitgaat van de grondslag van de vordering en daar een feit aan toevoegt (zoals bijv. een ontbindende voorwaarde) waaruit volgt dat de vordering niet kan worden toegewezen. Het is een verweer dat die grondslag zelf aantast, zoals de Hoge Raad terecht in het arrest van 2001 tot uitdrukking heeft gebracht. Een non liquet over het bestaan van de opschortende voorwaarde impliceert dan ook tevens onzekerheid over de door de eiser gestelde grondslag. Daarom omvat het bewijsrisico van de eiser t.a.v. de grondslag van zijn vordering mede dat er geen opschortende voorwaarde bestaat althans dat die niet in de weg staat aan zijn vorderingsrecht. Dit is overigens in overeenstemming met de Duitse rechtspraak en heersende doctrine.”

Ik wijs ook nog op de noot van Lock onder het arrest:21.

“8. Daarnaast is ook voorstelbaar dat de eisende partij zich beroept op een verbintenis uit overeenkomst, zonder dat zij daarbij rept over een opschortende voorwaarde. Zij beroept zich, met andere woorden, op een onvoorwaardelijke overeenkomst. Wat nu als de gedaagde partij zich vervolgens op het standpunt stelt dat zij niet hoeft na te komen omdat de overeenkomst is aangegaan onder een opschortende voorwaarde (die nog niet is vervuld)? Is dit dan een betwisting of een bevrijdend verweer? Die vraag lijkt niet zo moeilijk te beantwoorden. Waar de opeisbaarheid een essentieel onderdeel is van de feitelijke grondslag van de vordering, is het beroep op het bestaan van een (nog niet vervulde) opschortende voorwaarde in wezen een betwisting van de opeisbaarheid van de verbintenis en dus geen bevrijdend verweer. Dat de gedaagde partij ter motivering van haar betwisting feiten (het bestaan van een opschortende voorwaarde) aanvoert waarop de eisende partij zich helemaal niet beroept, maakt nog niet dat zij daarvan dan de bewijslast heeft (zie o.a. HR 23 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0727, Van der Pasch/Van der Velde en HR 22 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6597, NJ 2011, 188, Batavus/Race Productions). Dit is ook waar in literatuur (zie Boonekamp, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:22 BW, Pitlo/Rutgers&Krans 2014, Bewijs, nr. 35 en 47 en de – Duitse – literatuur die A-G Bakels noemt in zijn conclusie voor [...] / [...] , ECLI:NL:PHR:2001:AB0610) en feitenrechtspraak in het algemeen vanuit wordt gegaan (zie bijv. Hof Leeuwarden 2 juni 2009, ECLI:NL:GHLEE:2009:BI7581, Hof Den Haag 29 november 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BU6776 en Hof ’s-Hertogenbosch 17 mei 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1942). In het geval dat de gedaagde partij de opeisbaarheid van de verbintenis waarvan nakoming wordt gevorderd betwist en in het kader van die betwisting aanvoert dat sprake is van een opschortende voorwaarde, is het aan de eisende partij om te bewijzen dat de verbintenis opeisbaar is (wat er op neer zal komen dat hij zal moeten bewijzen dat sprake is van een onvoorwaardelijke verbintenis, zie Boonekamp, t.a.p. en bijv. Hof ’s-Hertogenbosch 28 juli 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:2888).”

De opmerkingen van Lock zijn terecht. In ieder geval is het niet goed denkbaar dat een partij die betwist dat een overeenkomst tot stand is gekomen en tevens aanvoert dat als er al een overeenkomst zou zijn, deze voorwaardelijk is aangegaan, stelplicht en bewijslast zou krijgen van het bestaan van de voorwaardelijke overeenkomst.

Subonderdeel IIIa is gericht tegen rov. 2.4 van het arrest van 12 september 2017. Die rechtsoverweging luidt als volgt:

“2.4 Anders dan [verweerder] stelt, is het herstel van het pad door ing. [betrokkene 1] niet begroot op € 1.000,-. Dit bedrag heeft alleen betrekking op het herstel van het talud voor zover niet begrepen in de nota van [B] . Geen der partijen heeft aangegeven dat dit herstel in de nota van [B] was inbegrepen, zodat ook het hof daarvan uit gaat. Het hof zal de kosten van herstel van het talud, rekening houdende met een gestegen prijsniveau sedertdien, begroten op € 1.200,-. Ing. [betrokkene 1] heeft een compleet nieuw betonverharding destijds geschat op € 14.000,-. Het hof schat de kosten van plaatselijk herstel door opvulling van scheuren met asfalt of vergelijkbaar materiaal, aan de hand van op het internet beschikbare prijstabellen die diverse asfalteringsbedrijven voor reparatie aan onder meer betonpaden in rekening brengen, tussen de 10 en 30 euro per m2, afhankelijk van de diepte van de scheuren (het hof verwijst naar www.asfaltering.nl en www.zwammerdamgroep.nl). Uitgaande van een gemiddelde prijs van 20 euro per m2 en een door het hof geschatte oppervlakte aan te herstellen scheuren van ongeveer 150 m2, schat het hof de kosten op herstel van de scheuren die door [verweerder] zijn veroorzaak op € 3.000,-. Het hof acht geen termen aanwezig voor een nader deskundigenbericht, omdat uit het deskundigenbericht van ing. [betrokkene 2] afdoende blijkt dat niet kan worden vastgesteld welke scheuren in welke mate door [verweerder] zijn veroorzaak, zodat ook aan een nader deskundigenbericht altijd een hoog schattingsgehalte zal kleven.”

Volgens het onderdeel blijkt uit deze overweging dat het hof zijn beslissing heeft doen steunen op feitelijke gegevens, die niet voorkwamen in het procesdossier. Deze gegevens heeft het hof uit eigen beweging op internet opgezocht en vervolgens aan zijn beslissing ten grondslag gelegd. Nu [eisers] niet de gelegenheid hebben gekregen kennis te nemen van deze gegevens en daarop desgewenst te reageren, heeft het hof gehandeld in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor.

Bij de bespreking van de klacht moet voorop worden gesteld dat het hof een schatting heeft gemaakt van de omvang van de schade. De bevoegdheid om de schade te schatten berust op art. 6:97 BW, waarin is bepaald dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is, en dat als de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, zij wordt geschat.

De rechter komt pas toe aan het schatten van schade indien en voor zover is komen vast te staan dat een begroting aan de hand van concrete gegevens en berekeningen niet verder mogelijk is.22.Dat kan zich voordoen als dergelijke concrete gegevens en berekeningen ontbreken, maar ook als de wel aanwezige concrete gegevens niet voldoende zijn om de schade te begroten, bijvoorbeeld doordat de schade mede afhangt van onzekere factoren. Dat doet zich onder andere voor bij toekomstige schade. In dat geval zal de rechter de schade schatten met gebruikmaking van de wel aanwezige concrete gegevens, om daarmee als het ware de onzekere factoren te overbruggen.

Bij het schatten van de schade komt de rechter veel vrijheid toe.23.Dat brengt mee dat de motivering van de omvang van het geschatte bedrag niet aan hoge eisen hoeft te voldoen.24.Maar ook ten aanzien van het schatten van schade op de voet van art. 6:97 BW geldt het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging dat elke rechterlijke beslissing ten minste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang, om zodoende de beslissing aanvaardbaar en controleerbaar te maken.25.

Het is goed te begrijpen dat het hof een eindbeslissing wilde geven over de omvang van de schade. Er waren al meerdere tussenarresten gewezen en de procedure – die op zichzelf toch niet als heel complex kan worden gekwalificeerd – was al in mei 2012 aanhangig gemaakt. We zien hier dan ook geïllustreerd dat civiele rechtspraak niet altijd voldoet aan ‘maatschappelijk effectieve rechtspraak’. Waarbij is aan te tekenen dat partijen dit deels ook over zichzelf hebben afgeroepen, doordat zij niet bereid bleken op enig punt tot overeenstemming te komen, ondanks de energie die daar door het hof (en misschien ook al door de rechtbank) in is gestoken.

Bovendien had het hof in zijn tussenarrest van 16 mei 2017 overwogen dat als partijen geen overeenstemming zouden bereiken volgens de lijnen die het hof voorstelde, zij zich dienden uit te laten over de kosten van schadeherstel. Partijen hebben in hun nadien genomen akte maar zeer beperkt gevolg gegeven aan deze instructie: [verweerder] heeft volstaan met de mededeling dat hij € 1.000,- wilde betalen en [eisers] wilden een nieuw deskundigenbericht.

Het probleem in de onderhavige zaak is dan ook niet dat het hof is overgegaan tot een schatting van de schade, maar dat het gebruik heeft gemaakt van concrete gegevens waarover partijen zich niet hebben kunnen uitlaten. Het hof heeft deze gegevens ontleend aan internet, zoals blijkt uit rov. 2.4: www. [...] .nl en www. [...] .nl.

Het is echter in strijd met het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging, namelijk met het beginsel van hoor en wederhoor, dat de rechter zijn beslissing baseert op gegevens waarover partijen zich niet hebben kunnen uitlaten. Dat geldt ook voor gegevens die de rechter van internet haalt. Op zichzelf rust daar niet onder alle omstandigheden een verbod op.26.Maar áls de rechter ertoe overgaat om informatie van internet te halen met als doel die informatie mede ten grondslag te leggen aan zijn beslissing, dan zal de rechter altijd partijen eerst in de gelegenheid moeten stellen om zich daarover uit te laten.27.Daarmee slaagt subonderdeel IIIa.

Men zou zich kunnen afvragen of het resultaat van deze benadering in de onderhavige zaak niet ongerijmd is. Juist omdat het hof zijn schatting zorgvuldig wilde motiveren en onderbouwen, heeft het immers gezocht naar de betreffende gegevens op internet. Maar als het hof een ‘slag in de lucht’ had gedaan, zou de schatting in cassatie wellicht wél stand hebben gehouden. Daar staat echter tegenover dat de rechterlijke bevoegdheid om schade te schatten ertoe dient om de elementen van onzekerheid in het proces van schadebegroting te overbruggen, en níet om zelf de feitelijke gegevens aan te vullen. Bovendien is de regel dat de rechter zijn beslissing niet mag baseren op feitelijke gegevens waarover partijen zich niet hebben kunnen uitlaten, zó elementair dat daarvan niet kan worden afgeweken.

Subonderdeel IIIb is eveneens gericht tegen rov. 2.4 van het eindarrest en stelt aan de orde dat het hof niet duidelijk heeft gemotiveerd waarom het uitgaat van een te herstellen oppervlakte van 150 m2 en niet van de gehele lengte van het pad.

Zoals gezegd komt de rechter veel vrijheid toe bij het schatten van de omvang van de schade en gelden voor het schattingsoordeel geen hoge motiveringseisen. Anders dan het subonderdeel betoogt, heeft het hof niet aangenomen dat slechts een gedeelte van het pad met een oppervlakte van 150 m2 te kampen heeft met scheurvorming. Het hof neemt daarentegen aan dat de oppervlakte van te herstellen scheuren geschat kan worden op ongeveer 150 m2. Het hof heeft derhalve het gehele pad bij zijn oordeel betrokken, maar heeft bij wijze van schatting vastgesteld hoe groot het oppervlak is dat scheurvorming heeft. Dat het hof hiertoe is overgegaan, is zeker niet onbegrijpelijk. De door de rechtbank ingeschakelde deskundige [betrokkene 2] heeft de kwaliteit van het pad als ‘redelijk’ beoordeeld en eventuele schade als gevolg van betonbreuk niet beoordeeld, omdat dat buiten de vraagstelling van de rechtbank zou liggen.28.In het tussenarrest van 16 mei 2017 had het hof al overwogen dat het die zienswijze beschouwt als een ‘onvoldoende weerlegging van de stelling dat een breuk in de verharding onder schade valt’ en dat de daartegen gerichte grief van [eisers] slaagt (rov. 4.8). Het hof overwoog echter ook dat dat niet betekent dat het hof vervolgens uitgaat van het rapport van ing. [betrokkene 1] , dat veronderstelt dat een geheel nieuwe betonverharding moet worden aangebracht over het gehele pad (rov. 4.8). Duidelijkheid over de vraag hoe groot de te herstellen oppervlakte is, is echter niet verkregen. Het door [eisers] in het geding gebrachte rapport van [A] B.V. verschaft daarover ook geen duidelijkheid.29.Tegen deze achtergrond is het begrijpelijk dat het hof zelf heeft geschat hoe groot de oppervlakte was van te herstellen scheuren. De schatting is ook overigens niet onbegrijpelijk.

Daarmee faalt de klacht van het subonderdeel.

Subonderdeel IIIc is eveneens gericht tegen rov. 4.2 van het eindarrest van 12 september 2017. Het subonderdeel klaagt dat het hof onvoldoende duidelijk maakt waarom [eisers] , zoals het hof ook in rov. 4.8 van zijn tussenarrest van 16 mei 2017 heeft geoordeeld, genoegen moeten nemen met opvulling van de scheuren en niet van de becijferde schade, zoals die door de door hen ingeschakelde deskundige van [A] B.V. is vastgesteld.

In rov. 4.8 van zijn tussenarrest van 16 mei 2017 had het hof reeds het volgende overwogen:

“4.8 (…) Het hof acht de grief van [eisers] op het punt van de breukvorming en op het vergelijkbare punt taludverzakking gegrond in die zin dat het hof voldoende aangetoond acht dat sprake is van schade op die punten aan het pad, in die zin dat dientengevolge eerder onderhoud nodig is. Dit betekent niet dat het hof vervolgens uitgaat van het rapport van ing. [betrokkene 1] [van [A] B.V., toevoeging A-G], dat veronderstelt dat een geheel nieuwe betonverharding wordt aangebracht ten bedrage van destijds ruim € 14.000,-. Plaatselijke opvulling met asfalt of een vergelijkbaar materiaal gelijk ook elders op het pad is gebeurd, acht het hof voldoende.”

De schatting van de schade in rov. 2.4 van het eindarrest bouwt voort op deze rechtsoverweging. Zij is daarmee voldoende begrijpelijk en toereikend gemotiveerd.Daarmee faalt de klacht van dit subonderdeel.

Subonderdeel IVa is gericht tegen rov. 4.6 van het tussenarrest van 16 mei 2017. Volgens het subonderdeel is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting over de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep. Het hof heeft namelijk ten onrechte overwogen dat de devolutieve werking van het hoger beroep meebrengt dat het hof zo nodig ambtshalve heeft te onderzoeken of het oordeel van de rechtbank over de bewijslastverdeling ten aanzien van de schade aan het pad juist is, zonder dat tegen dat oordeel een grief was gericht.

Ook subonderdeel IVb is gericht tegen rov. 4.6 van het tussenarrest (ik ga er vanuit dat de verwijzing naar rov. 4.8 op een vergissing berust, nu ’s hofs oordeel over de bewijslastverdeling van de breukschade is neergelegd in rov. 4.6). Volgens het onderdeel heeft het hof zijn oordeel dat de bewijslast voor wat betreft de scheurschade aan het pad bij [eisers] ligt, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Dit omdat [verweerder] juist (in ieder geval) de schade aan dit deel van het pad erkend heeft, maar stelt die met herstelwerkzaamheden te hebben weggenomen.30.De rechtbank heeft volgens het onderdeel dan ook terecht aangenomen dat sprake is van een bevrijdend verweer van [verweerder] .

In het tussenvonnis van 16 oktober 2013 heeft de rechtbank geoordeeld dat bewezen was dat aan het pad van [eisers] schade was ontstaan ten gevolg van de in opdracht van [verweerder] uitgevoerde rooiwerkzaamheden. Vervolgens heeft de rechtbank op basis van het deskundigenrapport van [betrokkene 2] in het eindvonnis geoordeeld dat geen sprake is van voor rekening van [verweerder] komende schade aan het pad. De vorderingen van [eisers] zijn op dit punt dan ook afgewezen.

[eisers] zijn daartegen in hoger beroep gekomen. Het hof heeft in zijn tussenarrest van 16 mei 2017 overwogen dat het de zienswijze van deskundige [betrokkene 2] over de breukvorming beschouwt als een ‘onvoldoende weerlegging van de stelling dat een breuk in de verharding onder schade valt’ en heeft de grief van [eisers] tegen de afwijzing van de schadevordering in verband met breukvorming gegrond geacht. Verder heeft het hof geoordeeld dat voldoende is aangetoond dat sprake is van schade op het punt van de breukvorming in het pad en de taludverzakking, in die zin dat dientengevolge onderhoud nodig is. Deze oordelen brachten mee dat het hof opnieuw moest beoordelen bij welke partij de bewijslast voor de schade aan het pad lag, mede tegen de achtergrond van het verweer van [verweerder] dat het pad in aanvaardbare staat verkeert en dat hij het pad goed hersteld heeft.31.Het hof is daarmee niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.

Terecht heeft het hof de bewijslast voor de schade aan het pad als gevolg van breukvorming door de rooiwerkzaamheden van [verweerder] , bij [eisers] gelegd. Weliswaar heeft [verweerder] gesteld dat hij de door hem erkende scheurvorming aan het pad heeft hersteld, maar er is geen sprake van een algehele erkenning door [verweerder] van de scheurvorming in het pad als gevolg van de door hem uitgevoerde werkzaamheden. Hij heeft zich juist steeds op het standpunt gesteld dat al vóór die werkzaamheden sprake was van scheurvorming in het pad,32.en dat voor zover hij scheurvorming heeft veroorzaakt, hij die voldoende heeft hersteld.33.Van een bevrijdend verweer is geen sprake.

Beide subonderdelen falen derhalve.

Nu de klacht uit het tweede subonderdeel slaagt, zal vernietiging en verwijzing moeten plaatsvinden.