Hof Leeuwarden, 02-06-2009, nr. 107.002.632/01 (voorheen rolnummer 0800327)

Tegen de weergave door de rechtbank van de vaststaande feiten in rechtsover-weging 2. (2.1 t/m 2.6) van genoemd tussenvonnis van 7 maart 2007 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.

Korte aanduiding van het geschil

Stellende op grond van de in de brief van 12 september 2001 - en in aanvulling daarop de brief van 25 september 2001 - tussen partijen gemaakte afspraken recht te hebben op korting op geleverde brandstoffen en smeermiddelen, heeft Wedeka in eerste aanleg gevorderd Oliecentrale te veroordelen tot nakoming van de overeenkomst van 12 respectievelijk 25 september 2001, in dier voege dat Oliecentrale gehouden zal zijn de verkregen rechten van Wedeka op korting uit te keren, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van het ontstaan van de korting, alsmede met de buitengerechtelijke kosten overeenkomstig het Rapport Voorwerk II.

Oliecentrale heeft zich tegen de vordering verweerd, aanvoerende dat overeengekomen is dat de korting afhankelijk was van het afgeven door Wedeka van een machtiging tot automatische incasso, welke machtiging door Wedeka pas op 6 oktober 2005 is verstrekt. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 7 maart 2007 Oliecentrale opgedragen bewijs van die gestelde overeengekomen voorwaarde te leveren.

Bij eindvonnis van 30 januari 2008 heeft de rechtbank, oordelend dat Oliecentrale is geslaagd in het opgedragen bewijs, de vordering van Wedeka afgewezen met veroordeling van Wedeka in de proceskosten.

Wijziging van eis

Wedeka heeft, zoals blijkt uit de conclusie van de memorie van grieven, in hoger beroep zijn oorspronkelijke eis gewijzigd door nu een concreet te betalen bedrag te vorderen. Oliecentrale heeft tegen deze wijziging van eis geen bezwaar gemaakt. Het hof acht ook ambtshalve geen bezwaren aanwezig, zodat recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

Voorts in het incidenteel appel

Het hof ziet aanleiding eerst de in het incidenteel appel door Oliecentrale opgeworpen grieven te behandelen.

De grieven 1 en 2 richten zich tegen de bewijslastverdeling en de op grond daarvan aan Oliecentrale verstrekte bewijsopdracht, als neergelegd in het tussenvonnis van 7 maart 2007 en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Oliecentrale is, bij wege van nieuw verweer, van mening dat niet zij, maar Wedeka met bewijs had moeten worden belast en wel met het bewijs dat de op papier gezette afspraak, te weten dat het afgeven van een automatische incasso voorwaarde was voor het verkrijgen door Wedeka van de korting, niet is gemaakt.

Tegenover de stelling van Wedeka dat hij op grond van de overeenkomst met Oliecentrale, neergelegd in de brieven van 12 en 25 september 2001, recht heeft op korting op de haar door Oliecentrale geleverde brandstoffen en smeermiddelen, heeft Oliecentrale ten verwere aangevoerd dat de overeenkomst weliswaar in een kortingsregeling voorziet maar dat daaraan de voorwaarde is verbonden dat een machtiging tot automatische incasso wordt afgegeven, hetgeen Wedeka heeft nagelaten.

Wedeka heeft gemotiveerd betwist dat de door Oliecentrale gestelde voorwaarde deel uitmaakt van de tussen partijen gesloten overeenkomst.

Het antwoord op de vraag wie de bewijslast draagt van het bestaan van deze voorwaarde, is afhankelijk van het feit of het hierbij gaat om een opschortende voorwaarde - in welk geval de bewijslast bij Wedeka berust als de partij die nakoming van de door hem gestelde onvoorwaardelijke kortingsovereenkomst vordert

(HR 7 december 2001, NJ 2002, 494 en AG Keus bij HR 9 september 2005,

NJ 2005,468) - of om een ontbindende voorwaarde, in welk geval de bewijslast bij Oliecentrale berust als de partij die zich op de ontbindende voorwaarde

beroept als bevrijdend verweer (HR 9 september 2005, NJ 2005, 468 en

HR 17 april 2009, NJ 2009, 196).

Het hof merkt de voorwaarde dat sprake moet zijn van het afgeven van een automatische incasso aan als een ontbindende voorwaarde. Het hof begrijpt de stellingen van partijen aldus dat het niet gaat om het eenmalige moment dat een zodanige incasso wordt afgegeven, maar dat de kortingsafspraak deel uit maakt van het geheel van betalingsafspraken en dat volgens Oliecentrale Wedeka slechts recht op korting had indien een - geldige - incassomachtiging was afgegeven.

Nu sprake is van een ontbindende voorwaarde heeft de rechtbank, in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, Oliecentrale terecht met het bewijs van het bestaan van de ontbindende voorwaarde belast.

De grieven 1 en 2 treffen dan ook in zoverre geen doel.

Grief 3 in het incidenteel appel, die op de voorgaande grieven voortbouwt, faalt derhalve eveneens.

Voorts in het principaal appel

Vooropgesteld moet worden dat geen grieven zijn gericht tegen het vonnis van

19 juli 2006, zodat Wedeka in het hoger beroep van dat vonnis niet-ontvankelijk zal worden verklaard.

Met de grieven 1, 2 en 3 richt Wedeka zich tegen de bewijswaardering door de rechtbank. De grieven zullen gezamenlijk worden behandeld.

De rechtbank heeft in haar eindvonnis van 30 januari 2008 gemotiveerd aangegeven waarom zij tot het oordeel is gekomen dat Oliecentrale erin is geslaagd het haar opgedragen bewijs te leveren.

Een zelfstandige heroverweging van al hetgeen de in eerste aanleg door Oliecentrale voorgebrachte getuigen - in onderlinge samenhang bezien - hebben verklaard, brengt het hof ertoe het oordeel van de rechtbank, dat Oliecentrale is geslaagd in het haar opgedragen bewijs op de gronden als omschreven in overweging 2.5 in het eindvonnis van 30 januari 2008 waarvan beroep, over te nemen en tot het zijne te maken.

Hetgeen Wedeka in de toelichting op de grieven nog heeft aangevoerd is grotendeels een herhaling van hetgeen hij in eerste aanleg in zijn conclusie na enquête tegenover het door Oliecentrale bijgebrachte bewijs heeft betoogd. Het hof heeft in bedoelde toelichting geen elementen kunnen vinden die de bewijsbalans in het nadeel van Oliecentrale doen doorslaan. Het hof tekent daarbij nog aan dat de getuigen [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4] door Wedeka ten onrechte worden bestempeld als partijgetuigen, kennelijk als bedoeld in

art. 164 Rv. De betreffende verklaringen komt dan ook volledige bewijskracht toe.

Aan het door Oliecentrale buiten geding gedane schikkingsvoorstel kan Wedeka geen rechten ontlenen. Het voorstel is immers niet door hem aanvaard, zodat Oliecentrale daaraan niet (meer) is gebonden. Bovendien kan uit het feit dat buiten geding een voorstel is gedaan niet worden afgeleid dat Oliecentrale daarmee afstand van haar rechten heeft gedaan c.q. haar rechten op het meerdere heeft prijsgegeven.

Met grief 4 komt Wedeka op tegen de overweging door de rechtbank dat, nu Wedeka noch in 2001, noch in de periode daarna Oliecentrale erop heeft gewezen dat de gemaakte koppeling tussen kortingen en automatische incassomachtiging niet tussen partijen was overeengekomen, zulks ten nadele van Wedeka behoort te worden uitgelegd.

Het hof leest in de met de grief bestreden overweging - welke in de grief overigens niet letterlijk uit het vonnis is overgenomen, doch wel de kern ervan weergeeft - slechts een overweging ten overvloede. Deze overweging kan dan ook niet geacht worden de beslissing van de rechtbank zelfstandig te dragen. Dat klemt te meer nu de rechtbank in de laatste alinea van rechtsoverweging 2.5 van het vonnis van 30 januari 2008 oordeelt dat op grond van hetgeen de getuigen hebben verklaard Oliecentrale het van haar verlangde bewijs heeft geleverd.

In grief 5 klaagt Wedeka dat de rechtbank ten onrechte eraan voorbij is gegaan dat de korting voor Wedeka een "conditio sine qua non" was voor het aangaan van de overeenkomst en die korting daarmee, anders dan de incassomachtiging, een van de essentialia van die overeenkomst was. Bezien in dat licht is het, aldus Wedeka, gelet op de hoogte van de door hem gederfde kortingen, afgezet tegen de vermeend door Oliecentrale gederfde rente, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat hij, Wedeka, pas aanspraak kan maken op korting vanaf het moment dat een automatische incassomachtiging is afgegeven.

Zoals hiervoor reeds is overwogen, heeft Oliecentrale het bewijs geleverd dat het afgeven van de automatische incassomachtiging voorwaarde was voor het verkrijgen van korting door Wedeka. Vaststaat dat Wedeka niet eerder dan op

6 oktober 2005 de machtiging tot automatische incasso heeft afgegeven. Dat dit niet eerder is gebeurd, moet naar 's hofs oordeel voor rekening van Wedeka blijven. Gesteld noch gebleken is immers dat er voor Wedeka objectief bezien belemmeringen bestonden om de machtiging eerder, direct na het sluiten van de overeenkomst, af te geven.

Nu Wedeka het derhalve in eigen hand had dat hij daadwerkelijk aanspraak kon maken op de bedongen korting, maar heeft nagelaten de daartoe benodigde machtiging tot automatische incasso tijdig af te geven, valt niet in te zien dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de korting eerst wordt berekend vanaf het moment dat de machtiging tot automatische incasso is afgegeven.

Grief 6 betreft de wijze waarop de rechtbank het beroep zijdens Wedeka op de redelijkheid en billijkheid in het tussenvonnis heeft verworpen. Het hof heeft hiervoor onder 13 reeds aangegeven waarom dit beroep niet gehonoreerd kan worden. In zoverre ten overvloede overweegt het hof omtrent het argument dat de korting is ingegeven door de wens tot snelle betaling en daarmee de zekerheid dat daadwerkelijk betaald wordt, nog het volgende.

Anders dan Wedeka kennelijk meent, staat als gevolg van de gemotiveerde betwisting door Oliecentrale van de betreffende stelling onvoldoende vast dat bij ontijdige betaling door Wedeka van de facturen van Oliecentrale, deze direct regres zou kunnen nemen op de gemeenten, welke in Wedeka participeren.

Zelfs als Oliecentrale regres zou kunnen nemen, dan nog moet ervan worden uitgegaan dat tussen facturering, het uitoefenen van regres en het vervolgens daadwerkelijk incasseren van de bewuste facturen geruime tijd zal verstrijken, hetgeen Oliecentrale, naar zij heeft gesteld, nu juist met de voorwaarde van automatische incasso wilde voorkomen.

Het door Wedeka gestelde regresrecht, wat daarvan ook zij, is wat betreft tijdige betaling niet op één lijn te stellen met de overeengekomen automatische incasso na 4 dagen, zodat zonder het afgeven van de machtiging daartoe de door Oliecentrale bedongen zekerheid omtrent betaling op korte termijn heeft ontbroken.

Grief 7 keert zich - nogmaals - tegen het oordeel van de rechtbank dat Oliecentrale het bewijs heeft geleverd dat de kortingen pas zouden worden verleend op het moment dat Wedeka een machtiging tot automatische incasso zou hebben afgegeven.

De grief vormt een herhaling van hetgeen in de grieven 1, 2 en 3 is aangevoerd. Het hof heeft reeds hiervoor in r.o. 10 geoordeeld dat Oliecentrale het bewuste bewijs heeft geleverd. De grief behoeft dan ook geen verdere bespreking.

Grief 8, welke zich richt tegen de afwijzing van de vordering van Wedeka en tegen de proceskostenveroordeling, ontbeert zelfstandige grond en behoeft dan ook geen behandeling.

Wedeka heeft in hoger beroep nog (nader) bewijs aangeboden met betrekking tot de omvang en de grondslag van zijn vordering. Voor wat betreft de gestelde voorwaarde van automatische incasso rust de bewijslast op Oliecentrale zodat, voor zover het bewijsaanbod van Wedeka op dit punt betrekking heeft, dit bewijsaanbod dan ook moet worden opgevat als het aanbod alsnog tegenbewijs te leveren tegen het bewijs zoals dat in eerste aanleg door Oliecentrum is bijgebracht.

Nu in eerste aanleg getuigen zijn gehoord en Wedeka in de gelegenheid is geweest ook harerzijds getuigen voor te brengen, mag in dit geval ook aan dit tegenbewijsaanbod de eis worden gesteld dat het voldoende concreet aangeeft op welke onderdeel dit bewijsaanbod betrekking heeft en, zo mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen en op welke punten dit getuigenbewijs zal afwijken van hetgeen de reeds gehoorde getuigen hebben verklaard. Daaraan heeft Wedeka evenwel niet voldaan. Om die reden zal het hof het aanbod van tegen-bewijs van Wedeka passeren.

De in het principaal appel opgeworpen grieven falen.

Slotsom

In het principaal appel

Wedeka zal niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep van het vonnis van 19 juli 2006.

Het vonnis van 30 januari 2008, waarvan beroep, dient te worden bekrachtigd.

In het principaal en het incidenteel appel

Het vonnis van de rechtbank van 7 maart 2007, waarvan beroep, moet worden bekrachtigd.

Wedeka zal als de het principaal appel in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van die procedure (1 procespunt, tarief IV).

Het hof zal in het incidenteel appel geen kostenveroordeling uitspreken, nu het instellen hiervan overbodig was. Bij gegrondverklaring van het principaal appel had het hof amtshalve de juistheid van de bewijslastverdeling dienen te onderzoeken. Gelet op vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (laatstelijk

HR 3 oktober 2008, NJ 2008, 530).

juli 2006;

bekrachtigt het vonnis van 30 januari 2008, waarvan beroep;

Voorts in het principaal en het incidenteel appel

bekrachtigt het vonnis van 7 maart 2007, waarvan beroep;

Voorts in het principaal appel

wijst af de vordering van Wedeka zoals in hoger beroep vermeerderd;

veroordeelt Wedeka in de kosten van het geding in het principaal appel en

begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Oliecentrale op € 2.830,-- aan verschotten en op € 1.631,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling in het principaal appel uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Kuiper en Fikkers, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 2 juni 2009, in bijzijn van de griffier.