HR, 22-04-2011, nr. 09/03891

Rolnr. 09/03891

Mr M.H. Wissink

Zitting: 25 februari 2011

conclusie inzake

Batavus B.V.

(hierna: Batavus)

tegen

N.V. Race Productions

(hierna: Race Productions)

1. Feiten en procesverloop

1.1 Partijen hebben onderhandeld over de overname door Race Productions van het merk Be One c.a. van Batavus. Op 16 mei 2002 sloten zij een Intentieverklaring waarin het voorbehoud van het hierna geciteerde artikel 17 is opgenomen. Race Productions heeft zich hierop beroepen. Batavus betwist dit beroep en vordert een verklaring voor recht, dat Race Productions is tekort geschoten, en schadevergoeding.

1.2 De feiten zijn door de rechtbank vastgesteld in haar tussenvonnis van 15 september 2004 onder 1.a t/m 1.f. Het hof is blijkens rov. 3 van zijn arrest van 16 juni 2009 van deze feiten uitgegaan. Volgens de samenvatting in rov. 4.1 van het arrest komen zij op het volgende neer.

(i) Batavus, onderdeel van de Accell Group N.V.-groep van vennootschappen, distribueert fietsen en was tussen 1997 en 2003 rechthebbende van het merk "Be One". Dat merk werd toen door Batavus gebruikt voor het vervaardigen en op de markt brengen van mountainbikes en daaraan gerelateerde artikelen. Race Productions is fabrikant van frames voor racefietsen en brengt sinds 1994 racefietsen op de markt onder de merknaam "Ridley".

(ii) Batavus wilde in 2002 de rechten op het merk "Be One" alsmede daaraan gerelateerde know how verkopen. Daartoe werd door Batavus voor geïnteresseerde kopers een Information Memorandum opgesteld waarin onder meer vermeld werd dat het aanbod tot overname betrekking had op het merk "Be One" en de distributiekanalen. Dat Memorandum is op 28 maart 2002 door Batavus aan Race Productions overhandigd.

(iii) In april 2002 heeft Batavus nog met een andere gegadigde over de overname gesproken. Batavus en Race Productions hebben op 1 mei 2002 verder gesproken over de eventuele overname. Op 7 mei 2002 heeft Batavus een door haar opgestelde Intentieverklaring aan Race Productions gestuurd, die Race Productions op 16 mei 2002 voor akkoord heeft ondertekend. Deze Intentieverklaring houdt, onder meer, in:

"6 Koper en Aandeelhouder verbinden zich de statuten van Koper op een dusdanige wijze aan te passen dat het bestuur van Koper goedkeuring van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (AVA) zal behoeven ten aanzien van de volgende door het bestuur te nemen besluiten:

(...)

• Het aangaan van financiële verplichtingen met een omvang van meer dan EUR [... nader vast te stellen in de Verkoopovereenkomst].

7 (...) Koper zal iedere door haar verkochte fiets van Batavus afnemen tegen betaling van de overeengekomen prijzen zoals vermeld in Bijlage x [nog nader op te nemen in verkoopovereenkomst] . (...)

17 Als Partijen niet vóór 1 juli 2002 overeenstemming bereiken over de definitieve tekst van de Verkoopovereenkomst, of voor zover de Raad van Bestuur van Accell Group N.V. de Verkoopovereenkomst niet vóór 1 juli 2002 heeft goedgekeurd, zullen de afspraken in de Intentieverklaring vervallen en zal het in de Intentieverklaring bepaalde alsdan geen effect meer hebben. In dat geval zullen er voor Partijen over en weer geen verplichtingen en/of rechten uit de Intentieverklaring of anderszins met betrekking tot de beoogde overdracht meer bestaan, behoudens de verplichting van de ondergetekenden om de inhoud van de Intentieverklaring en alle daarmee in verband verkregen niet-openbare informatie niet te openbaren dan na toestemming van Verkoper. (...)"

(iv) Race Productions heeft in een bespreking van 31 mei 2002 aan Batavus kenbaar gemaakt te vrezen dat de collectie voor 2003 niet tijdig gereed zou zijn. In deze bespreking heeft Race Productions aan Batavus laten weten te willen afzien van de overname. Batavus heeft Race Productions bij brief van 3 juni 2002 in gebreke gesteld.

1.3 Het procesverloop is te kennen uit het tussenvonnis van 15 september 2004, rov. 1 van het eindvonnis van 6 december 2006 en rov. 1 van het arrest van het hof van 16 juni 2009.

De rechtbank heeft Batavus een bewijsopdracht gegeven en geoordeeld dat zij in het bewijs is geslaagd. Met de rechtbank oordeelde het hof dat op Batavus de bewijslast rust (rov. 4.3, derde alinea). Vervolgens heeft het hof in rov. 4.4 (anders dan de rechtbank) geoordeeld dat Batavus niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs: uitleg van artikel 17 aan de hand van de Haviltex-maatstaf brengt mee, dat Race Productions ook op dit artikel een beroep kan doen in verband met de "collectie 2002/2003". In rov. 4.5 oordeelt het hof dat Race Productions zich te goeder trouw op artikel 17 kon beroepen. Het hof heeft de vorderingen van Batavus daarom afgewezen.

1.4 Batavus heeft tijdig - bij dagvaarding van 16 september 2009 - beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 16 juni 2009. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Eerste onderdeel

2.1 Het eerste onderdeel van het cassatiemiddel betreft rov. 4.3 en de daarop voortbouwende rov. 4.4-4.5 en 6 en stelt aan de orde de "onjuiste bewijslastverdeling ter zake van inhoud art. 17 intentieverklaring". Hierin zit m.i. de belangrijkste rechtsvraag in deze zaak: draagt Race Procuctions de bewijslast van feiten en omstandigheden die haar uitleg van artikel 17 ondersteunen aangenomen dat artikel 17 een ontbindende voorwaarde is? Verweerder voert overigens aan dat Batavus geen belang heeft bij deze klacht omdat het hof ook zelfstandig de overeenkomst heeft uitgelegd.

2.2 Subonderdeel 1.1 betoogt dat 's hofs oordeel in rov. 4.3 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in artikel 150 Rv. Vast staat (veronderstellenderwijs) dat tussen Batavus en Race Productions een overeenkomst tot stand is gekomen. Race Productions beroept zich op de door haar gestelde betekenis van de ontbindende voorwaarde van art. 17 Intentieverklaring ter onderbouwing van haar betoog dat deze voorwaarde is vervuld en zij dus niet meer aan de Intentieverklaring is gebonden. Hierom rustte op haar - in het kader van het door haar ingeroepen rechtsgevolg (vervulling van de voorwaarde) - de bewijslast ten aanzien van zowel de betekenis als de toepasselijkheid van art. 17 Intentieverklaring.

2.3 Indien een voorwaarde is gesteld, kunnen verschillende vragen rijzen, zoals:

(i) Is een voorwaarde overeengekomen?

(ii) Wat is het karakter van de voorwaarde: opschortend of ontbindend?

(iii) Wat is de betekenis van de voorwaarde: onder welke omstandigheden is zijn vervuld?

(iv) Is de voorwaarde vervuld: doen deze omstandigheden zich voor?

(v) Is het beroep op het vervuld zijn van de voorwaarde toegestaan?

2.4 Het middel veronderstelt, dat sprake is van een overeenkomst en van een ontbindende voorwaarde, zodat in de onderhavige zaak alleen de vragen (iii) t/m (v) spelen. Het lijkt mij nuttig hier eerst op in te gaan.

2.5.1 Deze zaak heeft in feitelijke instanties namelijk enigzins gehinkeld tussen, enerzijds, de vraag of de Intentieovereenkomst Race Productions tot aankoop verplichtte (behoudens een beroep op artikel 17) en, anderzijds, de vraag of (als er een overeenkomst is) Race Productions zich op artikel 17 kan beroepen. Het verschil in nuance lijkt van invloed te zijn op het bewijsthema en daarmee op de discussie over de bewijslastverdeling.

2.5.2 Bij de rechtbank lag de nadruk op eerste vraag. Zie rov. 4.1 van het tussenvonnis en rov. 2.4 en 2.5 (steeds de eerste volzin) van het eindvonnis. Het eerste probandum in het tussenvonnis van de rechtbank is hierop toegesneden. In haar eindvonnis onder 2.10, slotzin, oordeelt de rechtbank dat partijen zijn overeengekomen dat Race Productions het merk Be One en de bijbehorende know how zou overnemen en deze transactie uiterlijk op 1 juli 2002 gestand zou doen. In rov. 2.11 oordeelt de rechtbank dat Race Productions geen beroep kon doen op artikel 17 doordat Batavus haar niet de verlangde financiële en commerciële informatie gaf en de collectie van 2003 niet op tijd gereed zou zijn.

2.5.3 De kern van het geschil, zoals dat door het hof wordt omschreven in rov. 4.2 en rov. 4.3, tweede alinea (welke in cassatie - in zoverre - niet bestreden zijn), legt echter de nadruk op de betekenis van artikel 17. Race Productions meende dat zij op artikel 17 een beroep kon doen indien zij vóór het tekenen van de definitieve koopovereenkomst tot de conclusie komt dat de "collectie 2002/2003" onvoldoende is ontwikkeld terwijl noodzakelijke bijbehorende informatie ontbreekt. Batavus betwistte niet alleen deze conclusie, maar ook dat Race Productions in dat geval een beroep op artikel 17 zou toekomen; volgens haar bestaat die mogelijkheid alleen als geen overeenstemming wordt bereikt over de in de Intentieverklaring expliciet als openstaande punten genoemde gevallen (zie de bij 1.2 onder (iii) genoemde artikelen 6 en 7 van de Intentieverklaring).

Hoewel het hof in rov. 4.3, tweede alinea, de betekenis van artikel 17 koppelt aan de stellingen van Batavus, gaat het vervolgens de betekenis van artikel 17 als voorwaarde onderzoeken (zie rov. 4.3, derde alinea, inzake de bewijslastverdeling). Het hof acht Batavus na een eigen bewijswaardering niet geslaagd in het opgedragen bewijs "in het bijzonder daar waar Batavus stelt dat Race Productions geen enkel beroep toekomt op artikel 17 ...dus óók niet waar het betreft de "collectie 2002/2003"" (rov. 4.4, eerste alinea) respectievelijk "van haar stelling dat Race Productions had kunnen en moeten begrijpen dat de overeenkomst verwoord in de intentieverklaring een beroep op artikel 17 daarvan niet óók toeliet waar het betreft de staat van de "collectie 2002/2003"" (rov. 4.5., eerste volzin).

2.5.4 Bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag kan er daarom inderdaad van worden uitgegaan dat er met de Intentieverklaring een overeenkomst ter zake van de koop tussen partijen tot stand is gekomen.

2.6 Het hof heeft artikel 17 van de Intentieverklaring blijkens rov. 4.3 als een voorwaarde opgevat. Hoewel het hof de voorwaarde niet expliciet als ontbindende voorwaarde aanmerkt, lijkt dit wel de meest voor de hand liggende lezing van het arrest. Artikel 17 wordt door beide partijen in cassatie opgevat als een ontbindende voorwaarde en partijen gaan er van uit dat ook het hof dit ook tot uitgangspunt heeft genomen.(1) Ik zal dat daarom ook doen.

2.7 Bij deze uitgangspunten lijkt subonderdeel 1.1 terecht te zijn voorgedragen. Staat immers eenmaal vast dat er sprake is van een overeenkomst waarop de eiser zijn vordering baseert (en ten aanzien waarvan op hem stelplicht en bewijslast rusten), dan is het aan de gedaagde schuldenaar om bewijs te leveren van zijn stellingen voor zover deze een bevrijdend verweer inhouden, zoals een beroep op het vervuld zijn van een ontbindende voorwaarde. De nog te beantwoorden vraag is echter of hierbij een onderscheid moet worden gemaakt tussen stelplicht en bewijslast ter zake van (a) de betekenis van de ontbindende voorwaarde (een uitlegvraag) en (b) het vervuld zijn ervan.

2.8 Stelplicht en bewijslast van het bestaan van een ontbindende voorwaarde berusten bij de partij die zich op (het vervuld zijn van) deze voorwaarde beroept. Zie HR 9 september 2005, LJN: AT5156, NJ 2005, 468, rov. 4.5.2:(2)

"Nakoming van een verbintenis onder ontbindende voorwaarde kan worden gevorderd, tenzij de voorwaarde in vervulling is gegaan. Het bestaan van de ontbindende voorwaarde vormt de grondslag van het bevrijdende verweer van de schuldenaar dat de voorwaarde is vervuld. Stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van een ontbindende voorwaarde liggen derhalve bij de partij die zich op (het vervuld zijn van) deze voorwaarde beroept."

2.9 Stelplicht en bewijslast van het vervuld zijn van een ontbindende voorwaarde berusten eveneens bij de partij die zich op (het vervuld zijn van) deze voorwaarde beroept.(3)

2.10 Het ligt dan voor hand aan te nemen dat stelplicht en bewijslast ter zake van feiten en omstandigheden die iets zeggen over de betekenis c.q. inhoud van de voorwaarde óók liggen bij de partij die zich op (het vervuld zijn van) deze voorwaarde beroept.(4) Dat is met name het geval, omdat het vervuld zijn van de voorwaarde zozeer samenhangt met haar inhoud. Een beroep op het vervuld zijn van een ontbindende voorwaarde impliceert toetsing aan de inhoud ervan en berust dus op een uitleg van die voorwaarde. Indien die uitleg in geschil is, ligt het voor de hand de partij die zich bij wijze van bevrijdend verweer beroept op het vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde te belasten met het bewijs van feiten en omstandigheden die haar uitleg van de voorwaarde ondersteunen. Zij beroept zich op het bevrijdende feit en dient dus het bewijsrisico te dragen dat dit feit niet komt vast te staan.(5)

2.11 Het beroep van verweerder op HR 7 december 2001, LJN: AD5357, NJ 2002, 494 m.nt. W.D.H. Asser baat haar niet. In deze zaak ging het om de vraag of een bepaalde afspraak een voorwaarde inhield en, zo ja, wat de inhoud daarvan was. Volgens de eiser was de verbintenis onvoorwaardelijk, volgende de gedaagde was sprake van een verbintenis onder opschortende voorwaarde. Uw Raad oordeelde:

"3.4 Het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat, nu Probis zich ter bevrijding van haar uit art. 15 van de notariële akte voortvloeiende verplichtingen op de voorwaarde beroept, Probis de inhoud van deze voorwaarde dient te stellen en zonodig te bewijzen. Naar het middel betoogt is dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk omdat het beroep van Probis op de voorwaarde niet de strekking had zich te bevrijden van de op haar ingevolge art. 15 rustende verplichting: het had de strekking dat het door [A] gepretendeerde vorderingsrecht niet effectief bestond.

3.5 (...) Voor een geval als het onderhavige brengt dit mee dat [A] dient te bewijzen dat op Probis een verbintenis rust en derhalve ook, nu naar de in cassatie onbestreden vaststelling van het Hof ervan moet worden uitgegaan dat de overeenkomst een voorwaarde inhoudt, dat deze voorwaarde niet (langer) aan nakoming in de weg staat, bijv. doordat zij in vervulling is gegaan. Daartoe zal [A] moeten stellen en bij betwisting moeten bewijzen welke inhoud die voorwaarde heeft."

Uit dit arrest kan worden afgeleid dat op de eiser stelplicht en bewijslast rusten van inhoud en vervuld zijn van de opschortende voorwaarde. In overeenstemming daarmee ligt het voor de hand aan te nemen dat bij een ontbindende voorwaarde op de gedaagde partij, die zich op (het vervuld zijn van) deze voorwaarde beroept, stelplicht en bewijslast rusten van (ook) de inhoud ervan. Zie in deze zin reeds de conclusie van A-G Keus sub 3.10 voor het arrest van 9 september 2005.

2.12 De bewijslast ten aanzien van de inhoud van de ontbindende voorwaarde ligt derhalve bij Race Productions. Hieraan doet niet af, dat Batavus ook feiten en omstandigheden heeft aangevoerd ter ondersteuning van haar uitleg van de overeengekomen ontbindende voorwaarde. Uitgangspunt is dat het enkele feit dat een partij iets stelt, niet meebrengt dat zij de bewijslast daarvan draagt; doordat een partij meer heeft gesteld dan nodig is voor het inroepen van het gewenste rechtsgevolg, komt de bewijslast ten aanzien van het meerdere immers niet bij die procespartij te liggen, aldus HR 9 september 2005, NJ 2005, 468 (rov. 4.5.1). Nu uit 's hofs motivering niet blijkt dat het hof op grond van een bijzondere regel of de eisen van redelijkheid en billijkheid in zin van artikel 150 Rv de bewijslast heeft omgekeerd ten laste van Batavus is het oordeel van het hof op dit punt onjuist althans onvoldoende gemotiveerd.

2.13 Subonderdeel 1.1 is daarom terecht voorgedragen. De subonderdelen 1.2 t/m 1.4, die m.i. overigens alle feitelijke grondslag missen nu het hof niet is uitgegaan van de veronderstellingen die aan deze subonderdelen ten grondslag liggen, behoeven geen behandeling.

2.14 Daarmee kom ik bij de door mr. Sluysmans (s.t. nr. 15) opgeworpen vraag of Batavus er belang bij heeft dat het arrest om deze reden wordt vernietigd. Daarvan zou geen sprake zijn, omdat het hof toch een voor Batavus ongunstige uitleg aan artikel 17 heeft gegeven en "[n]iet valt in te zien dat het Hof tot een andere uitkomst zou zijn gekomen ingeval niet Batavus, maar Race Productions de uitleg van artikel 17 van de Intentieverklaring had moeten bewijzen. Dit wordt door Batavus ook niet toegelicht."

2.15 Op deze vraag zijn partijen niet dieper ingegaan. Zij stelt toch een m.i. relevante kwestie aan de orde. Uw Raad wordt met een zekere regelmaat geconfronteerd met zaken waarin bewijs- en uitlegvragen spelen. Uitlegvragen hebben een hoog feitelijk gehalte. Wanneer de rechter de juiste uitlegmaatstaf heeft gebruikt (meestal Haviltex) en zijn uitleg voldoende heeft gemotiveerd, stuiten cassatieberoepen op dit feitelijke karakter af (hetgeen in de praktijk ook veelal gebeurt, al dan niet onder verwijzing naar artikel 81 RO). Bewijslastverdelingsvragen zijn, soms moeilijk te beantwoorden, rechtsvragen. Het in deze zaak opgeworpen belangverweer impliceert dat fouten bij de bewijslastverdeling zouden kunnen worden afgedekt door feitelijke, en in cassatie in beginsel onaantastbare, oordelen over de uitleg die de rechter heeft bereikt op basis van het ter beschikking staande materiaal (stellingen, producties, getuigenverklaringen etc.). Het lijkt mij daarom nuttig dit verweer wat meer aandacht te geven, mede gezien de huidige belangstelling voor de vraag wanneer voldoende belang bestaat bij een beroep in cassatie.

2.16 De onderhavige zaak vertoont parallellen met het geval dat werd beslist in HR 11 juni 2004, NJ 2005, 282 m.nt. HJS (Utimaco, voorheen D&R Software Services/D&R Holding). In die zaak vorderde D&R Software Services betaling van een bedrag van D&R Holding. Volgens D&R Holding was de vordering teniet gegaan als onderdeel van een overnameprijs.(6)

De rechtbank belastte D&R Software Services met het bewijs dat D&R Holding aan haar het gevorderde bedrag schuldig was en achtte haar, na het horen van getuigen in enquête en in contra-enquête, geslaagd in dat bewijs. De rechtbank wees de vordering toe. In het door het D&R Holding ingestelde principale appel, kwam het hof tot een andere bewijswaardering. Het hof wees daarom de vordering van D&R Software Services alsnog af.

In het door D&R Software Services ingestelde cassatieberoep werd het arrest van het hof vernietigd, omdat de devolutieve werking van het appel meebracht dat het hof ook zonder daarop gerichte grief van D&R Software Services, zelfstandig moest onderzoeken of de bewijslastverdeling juist was (rov. 3.5 onder (ii) en (iii)). Vervolgens wordt overwogen:

"iv) In cassatie dient mede tot uitgangspunt dat D&R Software daadwerkelijk belang had bij deze hernieuwde beoordeling van de verdeling van de bewijslast. Gegeven het feit dat het verweer van D&R Holding tegen de vordering van D&R Software niet eruit bestond dat zij het ontstaan van de onderhavige vordering betwistte, maar dat zij zich beriep op een grond waarop die vordering zou zijn tenietgegaan, rustte het bewijs van dit gestelde bevrijdende feit ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv. in beginsel op D&R Holding. Weliswaar bestaat de mogelijkheid dat deze bewijslast in het concrete geval op grond van de waardering van de hiervoor in 3.1 vermelde schriftelijke stukken of anderszins toch dient plaats te vinden overeenkomstig de beslissing van de rechtbank, maar dit vergt een feitelijk onderzoek waarvoor in cassatie geen ruimte bestaat. De door de rechtbank gehanteerde bewijslastverdeling kan reeds daarom niet zonder meer in cassatie als juist worden aanvaard."

De belangvraag kwam op tegen de achtergrond, dat D&R Software Services geen belang zou hebben bij de klacht dat het hof de devolutieve werking van het appel had miskend, indien het hof wel van een juiste bewijslastverdeling zou zijn uitgegaan. Onderdeel 5 van het cassatiemiddel in die zaak anticipeerde daarop, en betoogde, naar uit het arrest blijkt terecht, dat er wel een belang was.

2.17 Batavus bevindt zich in een vergelijkbare processuele positie als D&R Software Services en Race Productions als D&R Holding. Nu heeft het hof in de onderhavige zaak wel, terecht, zelfstandig een oordeel over de bewijslastverdeling gegeven. Naar m.i. moet worden aangenomen is dat oordeel echter onjuist. In het onderhavige cassatieberoep wordt de belangvraag echter over een andere boeg gegooid: ook als de bewijslastverdeling onjuist is, mist Batavus belang bij een klacht daarover omdat het hof toch tot dezelfde uitleg zou zijn gekomen. Nu is dat een verweer dat ook gevoerd had kunnen worden in de zaak tussen D&R Software Services en D&R Holding, die eveneens een uitlegkwestie betrof, maar toen kennelijk niet aangevoerd is. Het verweer is, als ik het goed zie, ook niet erg gebruikelijk in de zaken die met een zekere regelmaat aan Uw Raad worden voorgelegd en waarin klachten spelen over bewijs- en uitlegkwesties.

2.18.1 In een aantal gevallen ontbreekt belang bij een cassatieklacht over een onjuiste bewijslastverdeling gezien het resultaat van de bewijslevering.

2.18.2 Geval (i): Indien het bewijs niet moest worden opgedragen aan partij A, maar A het bewijs wel heeft geleverd, zodat diens vordering (of verweer) wordt gehonoreerd, ontbreekt belang bij een klacht over de bewijslastverdeling omdat het slagen van die klacht niet tot een voor A gunstiger resultaat zal kunnen leiden.

2.18.3 Omgekeerd zal A, als zij het bewijs niet heeft geleverd, wel een belang hebben bij een klacht over de bewijslastverdeling. Haar vordering (of verweer) wordt dan niet gehonoreerd. Echter dat is niet altijd zo, getuige het volgende geval.

2.18.4 Geval (ii): Ook als A het ten onrechte opgedragen bewijs niet heeft geleverd, ontbreekt belang bij een klacht over de bewijslastverdeling wanneer tevens vast staat dat B het bewijs (dat haar opgedragen had moeten worden) wel heeft geleverd.

Dit geval deed zich voor in HR 9 november 2007, LJN: BA6241, NJ 2007, 597 (rov. 3.6) in een geschil tussen een exploitant van een schoonheidssalon in een Arubaans hotel en dat hotel. De exploitant vorderde schadevergoeding omdat het hotel geen klanten meer zou doorverwijzen naar haar schoonheidssalon (maar naar een concurrent). Het GEA belastte het hotel met het bewijs dat zij wel klanten doorverwees en achtte, na het horen van getuigen in enquête en contra-enquête, dat bewijs geleverd. Het Gemeenschappelijk HvJ kwam tot een andere bewijswaardering. Het was van oordeel dat het hotel niet had bewezen dat het wel gasten doorverwees naar de exploitant (voor massages). Bovendien oordeelde het hof dat de exploitant wel had bewezen dat het hotel geen gasten naar haar doorverwees (voor massages). Uit dit laatste bleek dus dat wat bewezen had moeten worden bij een juiste bewijslastverdeling (dat er geen doorverwijzingen meer waren), in casu was bewezen door de partij die eigenlijk de bewijslast had moeten krijgen (de exploitant). Onder deze omstandigheden had het hotel geen belang bij een klacht over de bewijslastverdeling.

Hieraan lijkt niet af te doen hoe de gegevens zijn verkregen die de rechter tot zijn bewijswaardering hebben gebracht. Bij een juiste bewijslastverdeling zouden de getuigen in enquete immers zijn gehoord in contra-enquête, en vice versa, maar dat maakt in beginsel (zie artikel 164 lid 2 Rv) niet uit voor de waardering door de rechter van hun verklaringen.

2.19 In de hierboven bij (i) en (ii) bedoelde gevallen kan men zeggen: er is geen man overboord. Het is met de bewijslastverdeling fout gegaan, maar het is met het bewijs goed gekomen. Het is goed gekomen, omdat het bewijsrisico, dat inherent is aan een bewijslastverdeling, zich niet heeft gemanifesteerd. Het heeft zich niet gemanifesteerd, omdat uiteindelijk positief bewijs is geleverd van een beslissend feit. In geval (ii) heeft de partij die eigenlijk de bewijslast had moeten hebben haar bewijs geleverd, zij het in de vorm van een tegendeelbewijs. Zo kan men ook zeggen dat in geval (i) A positief heeft bewezen wat het tegendeel is van wat zijn wederpartij zou hebben moeten bewijzen indien deze, zoals het behoorde, met het bewijs van diens stellingen zou zijn belast.

2.20 Bij een non liquet - het ten onrechte opgedragen bewijs is niet geleverd, maar ook het tegendeel is niet komen vast te staan - zou het (aan de onterechte bewijslastverdeling inherente en dus eveneens onterechte) bewijsrisico zich wel hebben gemanifesteerd, zodat er dan belang bestaat bij een klacht over de bewijslastverdeling.(7)

2.21.1 Ook zonder dat het al tot bewijslevering ter uitvoering van de bewijsopdracht is gekomen, kan belang bij een klacht over onjuiste bewijslastverdeling ontbreken. Geval (iii): het bewijs moest niet worden opgedragen aan partij A, maar uit de beschikbare gegevens blijkt reeds dat B het bewijs (dat haar opgedragen had moeten worden) voorshands heeft geleverd, zodat het aan A is om tegenbewijs te leveren.

2.21.2 Dit geval deed zich voor in HR 22 september 2000, LJN: AA7201, NJ 2000, 631 (rov. 5.2-5.3) waarin een casco-verzekeraar weigerde de schade aan de auto van de verzekerde te vergoeden, omdat de verzekerde ten tijde van het ongeval dronken achter het stuur zou hebben gezeten. De rechter belastte de verzekerde met het bewijs dat een ander zijn auto bestuurde en hij slechts passagier was; maar de rechter had de verzekeraar moeten belasten met het bewijs, dat de verzekerde achter het stuur zat. Tegelijkertijd leidde de rechter uit de beschikbare gegevens reeds een vermoeden af van de juistheid van het door de verzekeraar verdedigde standpunt; dat vermoeden bracht mee dat de verzekerde tegenbewijs zou hebben moeten leveren (door aannemelijk te maken dat hij zelf niet achter het stuur zat). De verzekerde miste daarom belang hij zijn klacht over de onjuiste bewijslastverdeling.

2.21.3 In dit geval kan men zeggen: er is nóg geen man overboord. Op de weg van de betreffende partij ligt immers toch het bewijs, zij het in de vorm van tegenbewijs. Strikt genomen hoeft de verzekerde in de vorm van tegenbewijs (tegen de veronderstelling dat hij wel achter het stuur zat) minder aan te tonen dan het hem opgedragen bewijs (dat hij niet achter het stuur zat); bij wijze van tegenbewijs kan hij immers volstaan met het ontkrachten van het vermoeden zonder positief aan te tonen wie dan wel achter het stuur zat. Maar in de praktijk zal hiertussen in een dergelijk geval niet veel verschil zitten. Intussen zal m.i. ook in een dergelijk geval, wanneer na bewijslevering wordt beoordeeld of het bewijs geleverd is, de rechter alert moeten zijn op de vraag bij welke partij het bewijsrisico rust.

2.22 In de bovenbedoelde zaken ging het steeds om het bewijs van een concrete omstandigheid en dus een overzichtelijk bewijsthema. Bij uitlegdiscussies ligt dat vaak anders. De rechter legt zelfstandig de overeenkomst uit op basis van de door partijen aangedragen gegevens.(8) De uitleg als zodanig hoeft een partij dan ook niet te bewijzen (dat is het domein van de rechter), maar alleen (indien voldoende is gesteld en bij voldoende betwisting daarvan door de wederpartij), feiten en omstandigheden die haar uitleg kunnen ondersteunen.(9) Meestal dragen beide partijen veel, en onderling conflicterende, gegevens aan op basis waarvan de rechter een bepaalde uitleg dient te kiezen.

2.23.1 Nu zou men in deze aard van het uitlegoordeel een reden kunnen zien het belang van een juiste bewijslastverdeling bij uitlegkwesties te relativeren zeker wanneer, zoals in het onderhavige geval, bewijslevering door middel van getuigenverhoor door beide partijen reeds heeft plaatsgevonden en de appelrechter op basis van het aldus aangedragen materiaal oordeelt over de reikwijdte van een bepaling in het contract.

2.23.2 Men kiest dan in wezen voor een praktisch argument: de (gerede) kans is aanwezig, dat de(ze) rechter ook bij een juiste bewijslastverdeling tot dezelfde uitleg zou zijn gekomen. Gezien de aard van het uitlegoordeel valt dat inderdaad niet uit te sluiten - het tegendeel trouwens ook niet.

2.23.3 Het argument veronderstelt intussen, dat wanneer de juiste partij de juiste bewijsopdracht zou hebben gekregen, dezelfde gegevens ter tafel zouden zijn gekomen. Dat staat natuurlijk niet vast. Maar het in 2.18.4, slot, vermelde geeft steun aan de (praktische) gedachte dat desalniettemin met de wel beschikbare gegevens gewerkt mag worden. Nu ging het daar om gevallen waarin positief kon worden vastgesteld, dat het met de bewijslevering uiteindelijk goed is gekomen. Dat is bij uitlegvragen m.i. echter inherent onzeker(der) en dus niet zonder meer vast te stellen.

2.24.1 Men zou in de aard van het uitlegoordeel ook reden kunnen zien het belang van een juiste bewijslastverdeling onverminderd te benadrukken. Gegeven dat de uitleg normaliter berust op een keuze uit conflicterende gegevens en dat daarom vaak niet gezegd kan worden welke uitleg 'objectief de juiste' is, dient de procedure waarlangs tot die uitleg is gekomen niet gebaseerd te zijn op een foutief uitgangspunt, dat wil zeggen een onjuiste bewijslastverdeling. Hierop berust mede - naast toepassing van de juiste uitlegmaatstaf en een adequate motivering van het oordeel - de legitimatie van het rechterlijk oordeel.

2.24.2 Bovendien zou een andere aanpak een bonus zetten op onjuiste oordelen over de bewijslastverdeling in de gevallen dat een partij die is belast met een onjuiste bewijsopdracht na een kosten/baten-afweging afziet van verder procederen en bestaat het risico dat dergelijke oordelen om de bij 2.15 bedoelde reden aan cassatiecontrole zouden worden ontrokken.

2.25 Ik denk dat het bij 2.24.1 genoemde principiële argument de doorslag moet geven. Praktische argumenten zijn hier te zeer van toevallige factoren afhankelijk. Subonderdeel 1.1 slaagt en dient tot cassatie te leiden.

Onderdeel 2

2.26 Het tweede onderdeel klaagt over rov. 4.4 en betreft de "onjuiste of onbegrijpelijke beoordeling inhoud van art. 17". Nu onderdeel 1 slaagt, behoeft onderdeel 2 verder geen uitvoerige bespreking. Ik merk op, dat anders dan subonderdeel 2.1 aanneemt, het hof niet de Haviltex-maatstaf heeft miskend. Zie de tweede alinea van rov. 4.4 en de eerste alinea van rov. 4.5. Subonderdeel 2.2 verwijt het hof niet (voldoende kenbaar) te zijn ingegaan op een aantal stellingen, die Batavus in feitelijke instanties heeft aangevoerd. Het tracht in de vorm van motiveringsklachten in wezen een hernieuwde beoordeling van de stellingen van Batavus en het door haar aangedragen bewijsmateriaal. Het verwijzingshof zal, indien Uw Raad het bestreden arrest vernietigt, een en ander zelfstandig opnieuw hebben te beoordelen.

Onderdeel 3

2.27 Het derde onderdeel klaagt over rov. 4.5 en acht de "beoordeling beroep op art. 17 intentieverklaring onjuist of onbegrijpelijk". Nu onderdeel 1 slaagt, behoeft onderdeel 3 verder geen uitvoerige bespreking. Ik merk op, dat subonderdeel 3.1 miskent dat volgens het hof de gebeurtenis die tot vervulling van de ontbindende voorwaarde heeft geleid, was "de conclusie van Race Productions dat de collectie 2002/2003 onvoldoende ontwikkeld was om Race Productions in staat te stellen de collectie 2002/2003 tijdig op de markt te brengen" en dus niet de vraag of Batavus erin slaagde dat later wel te doen. Subonderdeel 3.2 verwijt het hof niet (voldoende kenbaar) te zijn ingegaan op een aantal stellingen, die Batavus in feitelijke instanties heeft aangevoerd. Het tracht in de vorm van motiveringsklachten in wezen een hernieuwde beoordeling van de stellingen van Batavus en het door haar aangedragen bewijsmateriaal. Het verwijzingshof zal, indien Uw Raad het bestreden arrest vernietigt, een en ander zelfstandig opnieuw hebben te beoordelen.

2.28 Subonderdeel 3.3 verdedigt als vuistregel dat een partij zich niet mag beroepen op een ontbindende voorwaarde "gebaseerd op verwachtingen omtrent een ongunstige toekomstige omstandigheid" wanneer de wederpartij garandeert (en zich dus aansprakelijk stelt) dat die omstandigheden zich niet zullen voordoen. Zo'n vuistregel kan m.i. niet worden aangenomen. Een partij dient de vrijheid te hebben haar eigen zakelijke afwegingen te maken. Daarbij staat het haar in beginsel vrij bepaalde gevolgen te willen vermijden in plaats van het tegen garantie van de wederpartij aanvaarden van de kans dat die gevolgen zich voordoen. Het is immers niet gezegd, dat die garantie (die ingeroepen zou moeten worden waarbij een nieuw conflict zou kunnen ontstaan) voor haar in zakelijk opzicht gelijkwaardig is.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Cassatiedagvaarding, p. 5, subonderdeel 1.1; s.t. van mrs. Martens en Van der Wiel nrs. 4.5.1-4.5.2 en 6.2; s.t. van mr. Sluysmans nrs. 13-14, 17 en 27.

2 Bevestigd in HR 17 april 2009, NJ 2009, 196, rov. 3.3.

3 Zie reeds HR 21 oktober 1988, LJN: AD0476, NJ 1989, 80.

4 Zo ook T.F.E. Tjong Tjin Tai, Bewijs van de (inhoud van de) overeenkomst, NJB 2008, p. 813, in het bijzonder voetnoot 35. Hiervan ging ook uit het hof in de zaak die leidde tot HR 24 december 2010, LJN: BO3526 (art. 81 RO).

5 Hetzelfde geldt mutatis mutandis ten aanzien van een eiser, die zal moeten aantonen dat het voorwaardelijke karakter van de verbintenis niet aan haar vordering in de weg staat. Vgl. W.D.H. Asser in zijn noot onder HR 7 december 2001, LJN: AD5357, NJ 2002, 494 en in Bewijslastverdeling, 2004, p. 166.

6 Zie voorts Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent (2009), nr. 139-141.

7 Vgl. A-G Verkade, conclusie sub 3.13-3.14 en noot 9 voor HR 9 november 2007, LJN: BA6241, NJ 2007, 597.

8 Zie nader de uiteenzetting van A-G Verkade, conclusie sub 3.7 voor HR 4 juni 2004, LJN: AO5117.

9 Zie nader de uiteenzetting van A-G Strikwerda, conclusie sub 9 voor HR 24 september 2010, LJN BM9605, RvdW 2010, 1098.