HR, 09-09-2005, nr. C04/179HR

C04/179HR

mr. Keus

Zitting 22 april 2005

Conclusie inzake:

[eiser]

eiser tot cassatie

tegen

[verweerder]

verweerder in cassatie

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 In deze zaak is aan de orde wie moet bewijzen dat al dan niet een ontbindende voorwaarde is overeengekomen: de partij die nakoming van de overeenkomst verlangt of de partij die zich op het vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde beroept.

1.2 Tussen partijen staat het volgende vast. [verweerder] en (vooral) [eiser] zijn ervaren vastgoedbeleggers. [eiser] is eigenaar van twee kantoorpanden met erf en tuin gelegen aan de [a-straat 1 en 2] te [plaats A]. Begin 1999 heeft [eiser] in verband met leegstand van de panden zijn beherend makelaarskantoor [A] te [plaats B] een verhuuropdracht gegeven. [A] heeft vervolgens aan de Haagse makelaarskantoren [B] en [C] een zogenaamde collegiale verhuuropdracht ter zake van beide panden verstrekt.

1.3 In april 1999 heeft [verweerder] met [B] de panden bezichtigd en via [B] laten weten dat hij de panden voor ƒ 2 miljoen zou willen kopen. Daarop heeft [A] toen afwijzend gereageerd, omdat slechts verhuur aan de orde was.

1.4 In september 1999 heeft [verweerder] zich wederom bij [B] gemeld met de mededeling dat hij nog steeds in aankoop van de beide, nog immer (nagenoeg) leegstaande panden geïnteresseerd was. [B] - in de persoon van haar medewerker [betrokkene 1], met al dan niet op de achtergrond betrokken haar directeur [betrokkene 2], en al dan niet na vergeefse pogingen [A] te bereiken - heeft toen daartoe per mobiele telefoon rechtstreeks contact opgenomen met de haar bekende [eiser] op diens (werk)vakantieadres te Mallorca. Steeds telefonisch via [betrokkene 1] en zonder enig rechtstreeks contact hebben [verweerder] en [eiser] op 29 september 1999 serieus over de aan-/verkoop van de panden onderhandeld, [eiser] dus op Mallorca per mobiele telefoon. [Betrokkene 1] heeft daarbij niet meer geïnformeerd naar de stand van zaken betreffende eventuele verhuur door [C] en/of [A].

1.5 Bij fax van 29 september 1999 heeft [betrokkene 1] voor [B] aan [eiser] op diens [plaats B]s kantooradres en met kopie aan [verweerder] bericht:

"Geachte [eiser],

Hierbij bevestigen wij u, dat wij heden namens onze relatie [verweerder] koopovereenstemming hebben bereikt inzake de onroerende zaken gelegen aan de [a-straat 1 en 2] te [plaats A]. (...)

Koopsom: ƒ 2.400.000,- kosten koper; (...)

Transport: 01 november 1999; (...)

Ontbindende voorwaarden: Geen;

In afwachting van uw reactie, verblijven wij, (...)."

Met soortgelijke mededelingen heeft [betrokkene 1] diezelfde dag de stukken naar de notaris doorgestuurd.

1.6 Vervolgens heeft [eiser] in de avond van 29 september 1999 per telefoon contact gehad met [A], waarbij of kort waarna [A] meedeelde dat [C] in verregaande onderhandeling was met Pac Holding over verhuur. Op 30 september 1999 heeft de secretaresse van [eiser] vervolgens per fax aan [betrokkene 1] bericht:

"Geachte [betrokkene 1],

In vervolg op uw fax van 29 september jl. en uw telefonisch onderhoud met [eiser], informeer ik u hierbij dat [eiser] in principe akkoord is met de bereikte koopovereenstemming inzake [a-straat 1 en 2] te [plaats A], behoudens echter de goedkeuring van zijn makelaar(2).

Aangezien [eiser] deze week in het buitenland verblijft, zal hij volgende week contact met u opnemen om een en ander met u te bespreken."

1.7 Bij brief van 6 oktober 1999 heeft de advocaat van [eiser] aan [betrokkene 1] en met kopie aan de notaris onder meer bericht dat koopovereenstemming was bereikt onder het [betrokkene 1] bekende voorbehoud van goedkeuring door [A], nu [eiser] tijdens de onderhandelingen per mobiele telefoon immers niet op de hoogte was van de stand van zaken bij de collega-makelaars betreffende potentiële huurders. Over deze goedkeuring hoopte [eiser] op 8 oktober 1999 nader te vernemen, waarna zo mogelijk snel overdracht zou kunnen volgen. Vervolgens heeft [A] op 13 en 19 oktober 1999 [B]/[betrokkene 1] bericht dat het pand niet vrij was en dat verhuur aan Pac Holding zou volgen, zodat de door [eiser] jegens [verweerder] gestelde ontbindende voorwaarde was ingetreden.

1.8 Per 1 januari 2000 heeft [eiser] de onderhavige kantoorpanden grotendeels verhuurd aan Pac Holding voor ongeveer ƒ 300.000,- per jaar, zulks na een door [eiser] voor zijn rekening genomen, aanzienlijke opknapbeurt van beide panden.

1.9 [Verweerder] heeft [eiser] bij exploot van 3 november 1999 gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage en, na vermeerdering van eis, gevorderd [eiser] te veroordelen tot nakoming van de gesloten koopovereenkomst, subsidiair tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat(3).

1.10 [Verweerder] heeft als grondslag van zijn vordering gesteld dat op 29 september 1999 onvoorwaardelijke overeenstemming tussen partijen is bereikt en dat [eiser] pas achteraf en dus te laat het voorbehoud van goedkeuring van zijn beherend makelaar [A] heeft gemaakt. [Eiser] heeft zich verweerd met de stelling dat hij een dergelijk voorbehoud tijdig heeft gemaakt en dat de ontbindende voorwaarde medio oktober 1999 is ingetreden(4).

1.11 De rechtbank heeft bij vonnis van 13 december 2000 overwogen (rov. 3.2):

"Partijen verschillen van mening over de vraag wie terzake van deze ontbindende voorwaarde de bewijslast draagt. Op de voet van HR 21 oktober 1988, NJ 1989, 80 is de rechtbank van oordeel dat het in de omstandigheden van dit geval en conform de hoofdregel van art. 177 Rv aan [eiser] is om te bewijzen dat hij de door hem gestelde ontbindende voorwaarde tijdig en voldoende duidelijk heeft bedongen, nu [eiser] zich op de rechtsgevolgen van het intreden van dit omstreden voorbehoud beroept. (...)"

De rechtbank heeft [eiser] vervolgens tot bewijslevering toegelaten.

1.12 Bij vonnis van 9 januari 2002 heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiser] niet in de hem verstrekte bewijsopdracht is geslaagd(5). Zij heeft vervolgens [eiser] tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat, veroordeeld.

1.13 In het door [eiser] ingestelde hoger beroep heeft het hof 's-Gravenhage in zijn tussenarrest van 8 januari 2004 naar aanleiding van grief I in het principale appel onder meer overwogen:

"6. Tussen partijen staat vast dat op 29 september 1999 overeenstemming werd bereikt omtrent de essentialia van de koopovereenkomst, zodat deze tussen hen tot stand kwam. [Eiser] beroept zich echter op een voorbehoud dat door hem zou zijn gemaakt en dat door hem wordt beschouwd als een ontbindende voorwaarde.

7. De hoofdregel van bewijslastverdeling houdt in dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten draagt. De rechtbank heeft, door te oordelen dat [eiser] de bewijslast draagt van het door hem gestelde voorbehoud, deze hoofdregel correct toegepast. De omstandigheid dat [eiser] niet heeft erkend dat een onvoorwaardelijke koopovereenkomst is tot stand gekomen brengt niet mee dat de rechtbank tot een andere toepassing van die hoofdregel van bewijslastverdeling had behoren te komen. Een zodanige andere toepassing kan niet worden gegrond op de reeds geruime tijd niet meer geldende regel van bewijsrecht inzake de onsplitsbaarheid van de bekentenis. Grief I faalt derhalve."

1.14 Het hof heeft vervolgens naar aanleiding van zijn overwegingen ten aanzien van de overige grieven de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van [verweerder] en iedere verdere beslissing aangehouden. Het heeft in dit arrest over de mogelijkheid van het instellen van tussentijds cassatieberoep niets overwogen.

1.15 Bij brief van 2 april 2004 heeft [eiser] het hof verzocht tussentijds cassatieberoep tegen het arrest van 8 januari 2004 open te stellen. Bij brief van 5 april 2004 heeft [verweerder] op dat verzoek gereageerd(6). Bij dagvaarding van 8 april 2004 heeft [eiser] cassatieberoep tegen het arrest van 8 januari 2004 ingesteld. Bij arrest van 29 april 2004 heeft het hof bepaald dat tegen het tussen partijen gewezen arrest van 8 januari 2004 beroep in cassatie kan worden ingesteld, niet slechts tegelijk met dat van het eindarrest. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. [Eiser] heeft nog gerepliceerd.

2. De ontvankelijkheid van [eiser] in zijn cassatieberoep

2.1 De cassatiedagvaarding tegen het tussenarrest van 8 januari 2004 is uitgebracht op 8 april 2004, dus tijdig. In zijn arrest van 23 januari 2004, RvdW 2004, 20, rov. 3.4, heeft de Hoge Raad de mogelijkheid erkend dat de rechter ook nadat hij uitspraak heeft gedaan, desverzocht alsnog bepaalt dat voor de einduitspraak beroep kan worden ingesteld, ongeacht of een daartoe strekkend verzoek aanvankelijk in de processtukken is gedaan. Een dergelijk verzoek tot het openstellen van beroep dient binnen de beroepstermijn te worden gedaan, maar de rechter hoeft daarop niet binnen de beroepstermijn te beslissen. Ook het rechtsmiddel moet binnen de beroepstermijn worden ingesteld. Nu de gang van zaken in de onderhavige zaak aan deze voorwaarden voldoet en het hof bij arrest van 29 april 2004 alsnog tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld, is [eiser] in zijn cassatieberoep ontvankelijk.

2.2 [Verweerder] voert in zijn schriftelijke toelichting nog bezwaren aan tegen het genoemde arrest van 23 januari 2004 en pleit voor de grootst mogelijke terughoudendheid. Dit betoog kan [verweerder] echter niet baten. Naar de Hoge Raad in het genoemde arrest uitdrukkelijk heeft geoordeeld, is de beslissing van de rechter om desverzocht tussentijds beroep open te stellen, aan zijn procesbeleid overgelaten en behoeft hij deze beslissing niet te motiveren. Procesbeleid op dit vlak is derhalve voorbehouden aan de rechter die de mogelijkheid van een tussentijds hoger beroep of beroep in cassatie openstelt en niet aan de appel- of de cassatierechter. Ik zie geen aanleiding en geen grond waarom de Hoge Raad niet (ook) op dit aspect aan het arrest van 23 januari 2004 zal vasthouden(7). Daarbij kan nog in aanmerking worden genomen dat ten aanzien van de ontvankelijkheid van een appellant c.q. eiser tot cassatie in diens beroep aan hard and fast rules behoefte is. Met dit uitgangspunt verdraagt zich niet dat de hogere rechter ruimte wordt gelaten om, naar gelang van de bijzonderheden van de zaak, terughoudendheid op dit punt te betrachten. Naar ik meen kan [verweerder], die niet betwist dat aan de in het arrest van 23 januari 2004 gestelde voorwaarden is voldaan, niet in zijn betoog worden gevolgd. [Eiser] dient derhalve in het door hem ingestelde beroep in cassatie te worden ontvangen.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel is gericht tegen de hiervóór (onder 1.13) geciteerde rov. 6 en 7. Het klaagt dat het hof heeft miskend dat, nu de stelling van [verweerder] (dat tussen partijen een onvoorwaardelijke overeenkomst tot stand is gekomen) door [eiser] is betwist (met de stelling dat partijen een ontbindende voorwaarde zijn overeengekomen), [verweerder] dient te bewijzen dat een onvoorwaardelijke verbintenis is tot stand gekomen. Op een procespartij rust immers geen bewijslast ten aanzien van feiten die zij stelt ter betwisting van door de wederpartij te bewijzen feiten. Op deze procespartij rust slechts de bewijslast ten aanzien van een bevrijdend verweer.

3.2 De hoofdregel van bewijslastverdeling luidt, overeenkomstig art. 150 en het gelijkluidende art. 177 (oud) Rv: "De partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten (...)." Uit deze regel kan niet worden afgeleid dat de wederpartij de feiten moet bewijzen die zij stelt ter motivering van haar betwisting van de eerder bedoelde feiten(8).

3.3 De hoofdregel moet echter in zoverre worden genuanceerd, dat een partij slechts de bewijslast draagt ten aanzien van díe feiten of rechten, die noodzakelijk en voldoende zijn voor de conclusie dat zij de door deze partij gewenste rechtsgevolgen met zich brengen. Kortom, enkel doordat een partij meer heeft gesteld dan nodig is voor het inroepen van de gewenste rechtsgevolgen, komt de bewijslast ten aanzien van het meerdere niet bij die procespartij te liggen. Om met Asser te spreken(9):

"Het is, eerlijk gezegd, een kwestie van de omvang van de stelplicht van de eiser, dat wil zeggen het complex van feiten dat eiser moet stellen - en zonodig bewijzen - wil zijn vordering kunnen worden toegewezen. Wat buiten die stelplicht valt komt in beginsel ook niet voor zijn bewijsrisico. Nu is dit snel gezegd, de vraag is uiteraard wat dat is in het concrete geval."

3.4 Naar de rechtbank in rov. 2.2 van haar vonnis van 13 december 2000 heeft overwogen, heeft [verweerder] als grondslag van zijn vordering gesteld dat op 29 september 1999 onvoorwaardelijke overeenstemming tussen partijen is bereikt(10). Het cassatiemiddel lijkt daarbij aan te knopen waar het aanvoert dat, nu [verweerder] zich beroept op een rechtsgevolg van een onvoorwaardelijke verbintenis, hij de feiten waaruit het bestaan van een dergelijke verbintenis blijkt, dient te bewijzen.

De klacht faalt als zij aldus moet worden opgevat dat [verweerder], vanwege het enkele feit dat hij heeft gesteld dat de verbintenis onvoorwaardelijk is, de bewijslast daarvan draagt. Als [verweerder] van de onvoorwaardelijkheid van de verbintenis al de bewijslast dient te dragen, dan is dat omdat [eiser] zich ter motivering van zijn betwisting van de vordering van [verweerder] op een (inmiddels vervulde) ontbindende voorwaarde heeft beroepen.

3.5 In verband met dit laatste stelt het cassatiemiddel althans mede aan de orde of de stelling dat een overeenkomst een (inmiddels vervulde) ontbindende voorwaarde bevat, als een betwisting van de door de (nakoming vorderende) wederpartij aan haar vordering ten grondslag gelegde feiten, dan wel als een bevrijdend verweer moet worden aangemerkt.

3.6 Deze vraag is in de Nederlandse jurisprudentie en literatuur, voor zover ik heb kunnen nagaan, nog niet eenduidig beantwoord. Veegens(11) stelt de vraag in het kader van zijn bespreking van de procesrechtelijke theorie van Anema uitdrukkelijk aan de orde, echter zonder haar te beantwoorden:

"Wanneer doet de verweerder niets anders dan de door eiser gestelde feiten ontkennen, zodat de bewijslast op deze blijft rusten, en op welk punt gaat de ontkentenis over in een zelfstandige tegenbewering waarvan het bewijs voor rekening van gedaagde komt? Bijv. eiser stelt mondelinge verkoop van een leegstaand woonhuis voor een bepaalde prijs, gedaagde beweert op voor eiser kenbare wijze te zijn opgetreden als gemachtigde van een derde of de ontbindende voorwaarde te hebben gesteld dat hem door de gemeente een woonvergunning zal worden verleend.

Telkens heeft men getracht daaromtrent een maatstaf te vinden...., telkens weder bleek deze onhoudbaar. Zuiver logisch geredeneerd zijn ze alle even houdbaar of onhoudbaar. O.i. kan alleen de practijk zelf hierin zekere vastheid brengen .... (Anema, blz. 84/85)."

3.7 Ook de jurisprudentie biedt slechts zijdelings aanknopingspunten. In HR 21 oktober 1988, NJ 1989, 80, stond vast (rov. 3.1) dat de verkoper aan de kopers een woonhuis had verkocht onder ontbindende voorwaarde van het niet kunnen verkrijgen van een bepaalde financiering. De Hoge Raad onderschreef het uitgangspunt van het hof, dat, nu zulks door de verkoper gemotiveerd was betwist, het op de weg van de kopers lag waar te maken dat zij vanwege hun financiële omstandigheden terecht een beroep op de ontbindende voorwaarde hadden gedaan.

3.8 In HR 7 december 2001, NJ 2002, 494, m.nt. DA, kreeg de Hoge Raad de kans zich uit te laten over de bewijslastverdeling bij een overeenkomst onder opschortende voorwaarde. De Hoge Raad overwoog (rov. 3.5) dat de schuldeiser dient te bewijzen dat op de schuldenaar een verbintenis rust en derhalve ook, nu naar de in cassatie onbestreden vaststelling van het hof ervan moet worden uitgegaan dat de overeenkomst een voorwaarde inhoudt, dat deze voorwaarde niet (langer) aan nakoming in de weg staat, bijvoorbeeld doordat zij in vervulling is gegaan. Daartoe zal de schuldeiser moeten stellen en bij betwisting moeten bewijzen welke inhoud die voorwaarde heeft(12).

3.9 De betekenis van deze beide arresten voor de beantwoording van de vraag welke partij het al dan niet overeengekomen zijn van een voorwaarde dient te bewijzen, is beperkt. In beide zaken stond in cassatie immers vast dat de overeenkomst voorwaardelijk was aangegaan, zodat de Hoge Raad zich niet heeft uitgelaten over de vraag bij welke partij de bewijslast dienaangaande rust. De betekenis van het arrest van 7 december 2001 is voorts beperkt doordat in die zaak van een opschortende en niet van een ontbindende voorwaarde sprake was.

3.10 Wanneer men redeneert vanuit de hoofdregel van art. 150 Rv is naar mijn mening weinig discussie mogelijk over de vraag wie moet bewijzen of een overeengekomen voorwaarde al dan niet is vervuld. In geval van een opschortende voorwaarde rust de bewijslast op degene die nakoming vordert (aldus ook het arrest van 7 december 2001), in geval van een ontbindende voorwaarde rust de bewijslast op degene die zich met een beroep op de voorwaarde tegen de vordering tot nakoming verweert (aldus het arrest van 21 oktober 1988). Nu in het arrest van 7 december 2001 is beslist dat ook de bewijslast ten aanzien van de inhoud van de opschortende voorwaarde ligt bij degene die nakoming vordert, ligt het voor de hand dat de bewijslast ten aanzien van de inhoud van de ontbindende voorwaarde rust op de gedaagde, die zich op die voorwaarde beroept. Het is mijns inziens niet goed mogelijk de bewijslast ten aanzien van de vraag òf een overeenkomst voorwaardelijk is aangegaan, bij een andere partij te leggen dan de partij op wie de bewijslast ten aanzien van de inhoud van de desbetreffende voorwaarde rust. Het bestaan en de inhoud van een voorwaarde zijn niet zo strikt te scheiden. Om die reden en gelet op de hiervoor bedoelde bewijslastverdeling ten aanzien van de inhoud van de voorwaarde zou het naar mijn mening voor de hand liggen ook de bewijslast ten aanzien van het overeengekomen zijn van een opschortende voorwaarde bij de eisende partij en ten aanzien van het overeengekomen zijn van een ontbindende voorwaarde bij de gedaagde partij te leggen.

3.11 Ook vanuit de gedachte dat de eiser louter de stelplicht en de bewijslast heeft ten aanzien van de feiten die de door hem ingeroepen rechtsgevolgen kunnen dragen, ligt voor de hand dat de gedaagde het bestaan en het vervuld zijn van een ontbindende voorwaarde moet stellen en bewijzen. Tegenover een vordering tot nakoming is de enkele stelling dat een ontbindende voorwaarde is overeengekomen, immers geen aantasting van de grondslag van de vordering: ook indien die stelling juist zou zijn, is de vordering toewijsbaar. Nakoming van een verbintenis onder ontbindende voorwaarde kan worden gevorderd, tenzij de voorwaarde in vervulling is gegaan. Het bestaan van de ontbindende voorwaarde vormt daarentegen wel de grondslag van het bevrijdende verweer (zie het arrest van 21 oktober 1988) van de schuldenaar dat de voorwaarde is vervuld. Ik meen dan ook dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van een ontbindende voorwaarde ligt bij de partij die zich op (het vervuld zijn van) deze voorwaarde beroept.

3.12 Voor deze opvatting vind ik ten slotte steun in de Duitse doctrine, zoals reeds geëxploreerd door de toenmalige A-G Bakels in zijn conclusie voor HR 7 december 2001, NJ 2002, 494. Zoals Bakels in zijn conclusie releveerde, kent ook het Duitse bewijsrecht een hoofdregel van bewijslastverdeling, vergelijkbaar met die van art. 150 Rv. Tegen de achtergrond van die hoofdregel is de Duitse doctrine verdeeld over de bewijslastverdeling bij een beroep op de voorwaardelijkheid van een verbintenis, in het bijzonder voor zover van een opschortende voorwaarde sprake is(13). Enerzijds zien de aanhangers van de Leugnungstheorie het verweer dat een verbintenis onder opschortende voorwaarde is aangegaan als betwisting van het fundament van de vordering, zodat de onvoorwaardelijkheid van de verbintenis (en daarmee de opeisbaarheid van de vordering) van het door de schuldeiser te bewijzen feitencomplex onderdeel is. Anderzijds zien de aanhangers van de Einwendungstheorie het beroep van de schuldenaar op een overeengekomen, nog niet vervulde opschortende voorwaarde als een beroep op een bevrijdend feit, waarvan de bewijslast rust op de schuldenaar die daarop een beroep doet. Volgens Bakels is ten aanzien van het beroep op de opschortende voorwaarde de Leugnungstheorie de heersende leer. Hij heeft zich in zijn conclusie ook voor deze visie uitgesproken en is daarin door de Hoge Raad gevolgd.

3.13 Over de bewijslastverdeling ten aanzien van een ontbindende voorwaarde is de Duitse doctrine niet verdeeld, zo stelt Heinrich(14):

"Die Abrede einer Resolutivbedingung ist nicht zum begründeten Tatbestand eines Rechts zu rechnen; im Falle mangelnder Überzeugung gilt eine auflösende Bedingung mithin nicht als vereinbart. Diese Regelung findet Zustimmung bei den Anhängern der Leugnungs- wie der Einwendungstheorie. (...)

Die Begründungen der allgemeinen Meinung für den Gegennormcharakter weichen freilich je nach dogmatischem Standpunkt voneinander ab. Reinecke beispielsweise greift auf ein statistisches Regel-Ausnahme-Prinzip zurück, indem er auf die tatsächlich überwiegende Häufigkeit unbeschränkter Verträge abstellt. (...) Andere hingegen trennen nicht zwischen Vereinbarung sowie Eintritt einer Resolutivbedingung und argumentieren mit der Rechtsfolge, dem Erlöschen des Anspruchs bei der Verwirklichung der Bedingung. (...)"

Zie ook Hs. Th. Soergel e.a., Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Band 1 (1987) (M. Wolf), Vor § 158, nr. 49:

"Auflösende Bedingung: Hier trifft die Beweislast in allen Fällen denjenigen, der aus dem Unwirksamwerden des Rechtsgeschäfts Rechte ableitet, bei Klagen aus Vertrag also den Beklagten, der Vereinbarung und Eintritt einer auflösenden Bedingung einwendet."

3.14 Naar ik op grond van het vorenstaande meen, rusten de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het overeengekomen zijn van een ontbindende voorwaarde op degene die zich op de voorwaarde beroept, in dit geval [eiser]. De tegen het dienovereenkomstige oordeel van het hof gerichte cassatieklachten kunnen naar mijn mening niet tot cassatie leiden.

3.15 Volledigheidshalve merk ik naar aanleiding van de schriftelijke toelichting van mr. Van Heijningen nog op, dat ik de daarin (onder 5 en 9) vervatte gedachte dat [eiser] in de feitelijke instanties zou hebben erkend dat de partij die zich op het tijdig bedingen van een ontbindende voorwaarde beroept, de bewijslast hiervan draagt, niet deel. Naar mijn mening heeft het hof de bedoelde passages - terecht - niet in die zin opgevat. De genoemde passages kunnen niet anders worden opgevat dan als een erkenning van de juistheid van de weergave van de hoofdregel van art. 177 (oud) Rv door de rechtbank. Dat de rechtbank de hoofdregel van art. 177 (oud) Rv correct heeft weergegeven, laat uiteraard onverlet hoe die hoofdregel ten aanzien van het beroep op het overeengekomen zijn van een ontbindende voorwaarde uitwerkt.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Rov. 1 van het arrest van het hof 's-Gravenhage van 8 januari 2004 jo de rov. 1.1-1.10 van het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 13 december 2000.

2 Volgens de rechtbank is hier [A] bedoeld; zie de kanttekening van de rechtbank in het in rov. 1.5 opgenomen citaat.

3 Zie de rov. 9 en 10 van het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 9 januari 2002.

4 Zie rov. 2.2 van het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 13 december 2000.

5 De rov. 3 e.v..

6 Zie het arrest van 29 april 2004; de brieven bevinden zich in het procesdossier van [verweerder].

7 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 17 december 2004, RvdW 2005, 8, aan het arrest van 23 januari 2004 vastgehouden, althans wat betreft de eis dat het tussentijdse beroep binnen de wettelijke termijn moet worden ingesteld, ook indien zodanig beroep eerst bij latere beslissing door de rechter wordt toegestaan.

8 HR 23 oktober 1992, NJ 1992, 813; HR 7 december 2001, NJ 2002, 494, m.nt. DA; HR 2 mei 2003, NJ 2003, 468; HR 5 december 2003, NJ 2004, 75.

9 In zijn noot onder HR 7 december 2001, NJ 2002, 494.

10 De processtukken zijn op dit punt overigens niet geheel eenduidig. Zie de inleidende dagvaarding, p. 2 bovenaan, waar [verweerder] stelt: "Tussen partijen is op 29 september 1999 wilsovereenstemming tot stand gekomen ten aanzien van verkoop van deze panden, waarbij eiser van gedaagde de panden koopt voor een prijs van ƒ 2,4 miljoen, terwijl het transport dient plaats te vinden uiterlijk op 1 november 1999." Dat [verweerder] vervolgens is ingegaan op de vraag of [eiser] bij de overeenkomst een voorbehoud heeft gemaakt of een ontbindende voorwaarde heeft gesteld, kan men ook opvatten als een reactie op het standpunt van [eiser].

11 Zie Veegens-Wiersma, Het nieuwe bewijsrecht, deel 1 (1973), p. 87.

12 Ook in de zaak waarop het arrest van 7 december 2001 betrekking had, had de eisende partij gesteld dat een onvoorwaardelijke overeenkomst tot stand was gekomen, hetgeen door de gedaagde partij was betwist. Het hof had de bewijslast ten aanzien van de vraag of de verbintenis onvoorwaardelijk was, bij de eisende partij gelegd. Daarover werd in cassatie echter niet geklaagd.

13 Zie de door Bakels aangehaalde vindplaatsen, waarvan in het bijzonder C. Heinrich, Die Beweislast bei Rechtsgeschäften (1995), p. 158-163.

14 C. Heinrich, a.w., p. 163-164.