HR, 09-11-2007, nr. R06/023HR

Rolnr. R06/023

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 4 mei 2007

Conclusie inzake:

Plant Hotel NV,

in Aruba

tegen:

[Verweerster],

in Aruba

(niet verschenen)

1. Inleiding

1.1. In deze Arubaanse zaak is het materiële geschil of verzoekster tot cassatie (het Marriott Hotel in Aruba, zie hieronder) haar hotelgasten al dan niet ten onrechte voor massagediensten niet langer verwezen heeft naar de in dat hotel (krachtens een huurverhouding) gesitueerde [verweerster]. Het hof heeft geoordeeld dat verzoekster tot cassatie ten deze onrechtmatig heeft gehandeld.

Naast materiële klachten, zijn in cassatie procesrechtelijke klachten aan de orde, met name over miskenning van de devolutieve werking van het appel.

1.2. Ik meen dat de klachten niet tot cassatie kunnen leiden.

1.3. Evenals doorgaans in de processtukken, zal de in cassatie niet verschenen [verweerster] hierna kortweg worden aangeduid als: [verweerster].

Verzoekster tot cassatie is in de processtukken aanvankelijk vooral aangeduid als: Marriott (Hotel), en ook wel als Aruba Marriott Resort & Casino NV. Dat is haar verkorte resp. langere handelsnaam. Plant Hotel NV is (slechts) haar statutaire naam. Nu het hof dat zo gedaan heeft, zal ik verzoekster tot cassatie aanduiden als Plant Hotel, evenwel met de toevoeging 'NV', om te accentueren dat het om de (weinig onderscheidende) statutaire naam gaat in verhouding tot de naam '(Aruba) Marriott', waaronder verzoekster tot cassatie nu eenmaal feitelijk bekend staat.

Als het specifiek gaat over het door Plant Hotel NV geëxploiteerde Marriott Hotel op Aruba, zal ik spreken over het Hotel, met hoofdletter H.

2. Feiten(1) en procesverloop

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

2.1. [Verweerster], althans haar rechtsvoorgangster(2), heeft op 3 juli 1995 een overeenkomst ('concession agreement') gesloten met Plant Hotel NV, die daartoe werd vertegenwoordigd door haar agent Marriott Aruba NV, om bedrijfsruimte te huren ten behoeve van een schoonheidssalon ('health and beauty spa') in het Hotel.

2.2. Artikel 1 onder (a) van die overeenkomst bepaalt het volgende:

'Marriott hereby grants to Operator a concession for a health and beauty spa in that space ("Premises") in the Hotel containing approximately 620 square feet as more specifically described in the attached Exhibit A.'

2.3. De overeenkomst had een looptijd van vijf jaar en eindigde op 31 mei 2000. [Verweerster] heeft haar activiteiten nadien voortgezet.

2.4. Artikel 2 van deze overeenkomt heeft betrekking op de looptijd en bepaalt onder (b) het volgende:

'At the expiration of the term of the Agreement, Operator shall be offered a right of first refusal in the event the concession is offered to a third party. Such right of first refusal shall be offered on the same terms as those offered to the third party. In the event the concession is not offered to a third party, than Marriott at its option may extend the Agreement from year to year unless thirty (30) days prior to the expiration of any renewal period either party gives written notice of termination to the other party.'

2.5. Naast het Hotel is gevestigd de Marriott Vacation Club, een time-share-resort dat geen eigendom van Plant Hotel NV is. De manager van de Marriott Vacation Club is dezelfde als die van het Hotel. In de Marriott Vacation Club is thans Mandara Spa gevestigd, een schoonheidssalon die o.a. massages uitvoert.

2.6. Bij conclusie van eis, vervat in een op 28 augustus 2001 ter griffie van het GEA ingediend verzoekschrift, heeft [verweerster] verzocht om Plant Hotel NV bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van Afl. 1.250.000, met nevenvorderingen.

Zij heeft daartoe - samengevat - aangevoerd dat zij een exclusieve overeenkomst voor het exploiteren van een schoonheidssalon in het Hotel met Plant Hotel NV heeft, die méér omvat dan huur en verhuur van bedrijfsruimte. De 'concession' geeft volgens [verweerster] het recht om winstgevende activiteiten te ontplooien in het onroerend goed van een ander, waarbij het niet alleen gaat om het gebruik van een bepaalde ruimte.

Plant Hotel NV heeft in strijd met (het exclusieve karakter van) de overeenkomst en het optierecht dat in art. 2 onder b is neergelegd, toegestaan dat Mandara Spa in januari 2001 in de Marriott Vacation Club een schoonheidssalon heeft geopend, die dezelfde diensten aanbiedt als [verweerster] deed. Daardoor heeft Plant Hotel NV wanprestatie gepleegd en op onrechtmatige wijze [verweerster] oneerlijke concurrentie aangedaan.

De frontdesk van het Hotel en die van de Vacation Club verwijst, aldus [verweerster], hotelgasten slechts naar Mandara Spa en niet naar [verweerster]. In reclame en in de lobby wordt [verweerster] niet vermeld. Mandara Spa heeft een betere ruimte en betere faciliteiten toegewezen gekregen.

Sinds januari 2001 zijn de inkomsten van [verweerster] door de concurrentie van Mandara Spa zodanig teruggelopen, dat [verweerster] haar onderneming heeft moeten sluiten.

De door haar gevorderde Afl. 1.250.000 komt overeen met vijfmaal de gemiddelde jaarinkomsten van Afl. 250.000.

2.7. Plant Hotel NV voerde gemotiveerd verweer.

2.8. Bij tussenvonnis van 2 april 2003 heeft het GEA, kort gezegd, de grondslagen van de vordering van [verweerster] voor zover gebaseerd op enigerlei grond van wanprestatie ten aanzien van de overeenkomst tussen partijen, verworpen (rov. 5.2-5.8).

2.9. Ten aanzien van de grondslag van de vordering dat Plant Hotel NV onrechtmatig jegens [verweerster] heeft gehandeld door haar te boycotten nadat Mandara Spa in december 2000 haar deuren had geopend, overwoog het GEA:

'5.9. [...] [Verweerster] heeft gesteld dat vanaf dat moment tot aan het begin van de onderhavige procedure geen gasten meer naar haar zijn doorverwezen. Zij heeft daartoe een aantal verklaringen overgelegd (prod. 11-a en 11-b bij conclusie van repliek) alsmede (overigens niet gedateerde) verklaringen van telefoongesprekken waarin om informatie naar massage-service werd gevraagd. Verder heeft [verweerster] een brief overgelegd van 8 juni 2001 waarin zij zich over het niet doorverwijzen van gasten heeft beklaagd en om terugbetaling van een bedrag voor "guest experience charges" heeft verzocht.

Marriott heeft zich op het standpunt gesteld dat de frontdesks steeds gasten hebben doorverwezen, hetgeen ook blijkt uit de door [verweerster] zelf overgelegde enquêteformulieren die door gasten zijn ingevuld. Daarnaast zijn de telefoonnummers van [verweerster] vermeld in de "Guest Directories" van zowel het Marriott Hotel als de Vacation Club.

De rechter beoordeelt een en ander als volgt.

5.10. Het niet doorverwijzen van gasten na de komst van Mandara Spa kan jegens [verweerster] onrechtmatig zijn indien sprake is van een nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Dit is het geval wanneer Marriott een norm die strekt tot bescherming tegen een door een ander te lijden vermogensschade heeft geschonden. Van een dergelijke schending kan sprake zijn wanneer er bijzondere omstandigheden zijn zoals in het geval dat een ongeoorloofd doel wordt nagestreefd, te weten [verweerster] concurrentie aan te doen door geen klanten meer naar haar door te verwijzen maar alleen nog naar Mandara Spa. Een begin van bewijs acht de rechter in dit verband aanwezig, gelet op de briefwisseling tussen partijen in verband met de verlenging van de overeenkomst waarin Marriott heeft aangedrongen op het niet langer verlenen van massage-service, iets wat Marriott ook aan Mandara Spa had toegezegd (vide punt 12 van de conclusie van dupliek). Het is dus bepaald niet ondenkbaar dat Marriott het inderdaad, zoals [verweerster] heeft gesteld, over een andere boeg heeft gegooid toen [verweerster] niet akkoord was gegaan met de voorwaarden waaronder een nieuwe overeenkomst zou kunnen worden gesloten.

Marriott heeft weliswaar gemotiveerd gesteld dat zij gasten naar [verweerster] heeft doorverwezen, maar de onderbouwing daarvan wordt voorshands niet voldoende geacht. Zo zijn de verklaringen van medewerkers van de frontdesk onvolledig doordat namen ontbreken en in twee van de drie verklaringen ook geen data zijn vermeld, terwijl de verklaringen van gasten dat zij door een frontdesk zijn verwezen enkel van juli 2001 en later zijn. Om die reden zal de rechter aan Marriott bewijs opdragen van het feit dat zij vanaf december 2000 en gedurende het jaar 2001 via de frontdesks gasten van het Marriott Hotel en van de Vacation Club naar [verweerster] heeft doorverwezen. Voor deze bewijsopdracht bestaat te meer aanleiding omdat een bewijsopdracht aan [verweerster] van een negatief feit (namelijk dat er gedurende het grootste deel van 2001 geen gasten zijn doorverwezen) geen zin zou hebben.'

2.10. Het GEA liet Plant Hotel NV toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat zij vanaf december 2000 en gedurende het jaar 2001 via de frontdesks gasten van het Hotel en de Marriott Vacation Club naar [verweerster] heeft doorverwezen.

2.11. Nadat op 9 mei 2003, op 20 juni 2003, en op 24 oktober 2003 vier getuigen in enquête en twee getuigen in contra-enquête waren gehoord, hebben partijen conclusies na enquête genomen.

2.12. Op 8 september 2004 wees het GEA eindvonnis. Het gerecht oordeelde dat Plant Hotel NV geslaagd is in het haar opgedragen bewijs, zodat een door haar gepleegde onrechtmatige daad niet is komen vast te staan.

2.13. [Verweerster] is van het tussenvonnis en van het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba. Onder aanvoering van acht grieven(3), en onder wijziging van eis, vorderde zij, samengevat, een verklaring voor recht dat Plant Hotel NV jegens haar wanprestatie heeft gepleegd, c.q. onrechtmatig heeft gehandeld, en vergoeding van de daardoor geleden en nog te lijden inkomensschade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

2.14. Plant Hotel NV heeft in hoger beroep gemotiveerd verweer gevoerd.

2.15. Het hof wees vonnis op 22 november 2005. Het hof verwierp alle vier grieven die gericht waren tegen de afwijzing door het GEA van de door [verweerster] naar voren gebrachte, volgens haar in wanprestatie door Plant Hotel NV resulterende, contractuele grondslagen (rov. 3-11).

2.16. Ten aanzien van de door [verweerster] gestelde onrechtmatige daad overwoog het hof, mede aan de hand van uitvoerige overwegingen over de bewijslevering en de waardering daarvan, het volgende:

'12. De voor gezamenlijke behandeling in aanmerking komende grieven V t/m IX strekken ten betoge dat Plant Hotel onrechtmatig jegens [verweerster] heeft gehandeld. [Verweerster] stelt namelijk dat Plant Hotel met name voor massages geen hotelgasten meer naar haar heeft verwezen vanaf het moment dat Mandara Spa in december 2000 haar deuren heeft geopend (tot aan het begin van deze procedure in eerste aanleg per eind augustus 2001), en haar derhalve heeft geboycot.

13. Het GEA heeft geoordeeld dat er sprake zou zijn van een onrechtmatige daad indien zou komen vast te staan dat Plant Hotel, om [verweerster] concurrentie aan te doen, geen klanten meer naar haar heeft verwezen doch slechts naar Mandara Spa. Het Hof deelt dit oordeel. Mede gelet op het feit dat [verweerster] op basis van het met Plant Hotel gesloten Agreement reeds jarenlang - sinds ruim vóór de komst van Mandara Spa - haar "health and beauty spa" in het hotel van Plant Hotel heeft gedreven, alsmede op het feit dat Plant Hotel [verweerster] in verband met de komst van Mandara Spa uit het hotel probeerde te verwijderen, zou het niet langer verwijzen van hotelgasten na de komst van Mandara Spa schending van een bijzondere jegens [verweerster] in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm opleveren.

14. Het GEA heeft vervolgens Plant Hotel toegelaten "tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat zij vanaf december 2000 en gedurende het jaar 2001 via de frontdesks van het Marriott Hotel en de Marriott Vacation Club gasten naar [verweerster] heeft doorverwezen". Tegen deze bewijsopdracht heeft Plant Hotel geen grief gericht.

Vervolgens heeft het GEA bij zijn eindvonnis geoordeeld dat Plant Hotel in dat bewijs is geslaagd.

15. [Verweerster] voert aan dat het GEA aldus aan Plant Hotel - in de hierna te noemen zin - een onjuiste bewijsopdracht heeft verstrekt. Deze stelling treft doel. Vast staat immers dat Plant Hotel er bij [verweerster] sterk op heeft aangedrongen om met name niet langer massages te verzorgen, omdat Plant Hotel aan Mandara Spa had toegezegd dat zij dat exclusief zou mogen doen. [Verweerster] heeft dan ook bij herhaling gesteld dat gasten met name voor massages niet langer naar haar werden verwezen, terwijl de inkomsten uit massage het grootste deel van haar inkomsten vormden. Ook Plant Hotel heeft te kennen gegeven dat zij de bewijsopdracht zelf ook aldus heeft uitgelegd dat het om verwijzing van klanten voor massages ging (MvA, par. 11). Het Hof zal daarom de bewijslevering van Plant Hotel tegen deze achtergrond beoordelen.

16. Ter uitvoering van de haar verleende bewijsopdracht heeft Plant Hotel de getuigen [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4] voorgebracht. Eerstgenoemde verklaart - kort gezegd - dat hij nooit heeft gehoord dat er aanwijzingen zijn geweest vanuit de directie dat [verweerster] zou moeten worden geboycot of dat Mandara Spa zou moeten worden voorgetrokken en dat [verweerster] net zo wordt behandeld als andere bedrijven die in het hotel gevestigd zijn. De laatste drie verklaren - kort gezegd - met zoveel woorden dat na de komst van Mandara Spa ook voor massages nog werd verwezen naar [verweerster].

[Verweerster] heeft in contra-enquête de getuigen [getuige 5] en [getuige 6] doen horen. Dezen hebben verklaard dat hun van hogerhand de instructie is gegeven om voor kapperswerk en nagels naar [verweerster] te verwijzen en voor massages naar Mandara Spa, en dat hun niet is verteld dat [verweerster] ook massages verzorgde. Zij verklaren tevens bekend te zijn met een met die instructie strokend memorandum (dat aan het proces-verbaal van 24 oktober 2003 is gehecht) dat [betrokkene 1] op 2 augustus 2001 heeft gestuurd aan "all associates", met "c.c." aan [getuige 1] en [getuige 7], waarin (onder meer) het volgende is vermeld:

"Mandara Spa in the Ocean Club is to be recommended to our guests ONLY for Massages and Facials.

[Verweerster] in our Resort is to be recommended to our guests ONLY for Haircuts and Manicure and Pedicure."

17. Plant Hotel stelt dat aan dat memorandum geen gewicht moet worden toegekend omdat het geen officieel memorandum is, en legt daartoe een schriftelijke verklaring over van genoemde [getuige 7] (thans General Manager van Ocean Club/ Marriott Vacation Club), die toentertijd Director of Operations voor Plant Hotel was (conclusie na enquête tevens schriftelijke bewijslevering zijdens Plant Hotel, prod. III). Hij verklaart dat [betrokkene 1] functioneerde als Assistant Desk Manager en blijkbaar het memorandum heeft doen uitgaan zonder goedkeuring van het hoger management van het hotel, en dat hij - [getuige 7] - het memo, toen hij daarvan in kennis werd gesteld, onmiddellijk heeft teruggeroepen.

18. Uit de verklaring van [getuige 7] volgt in ieder geval dat het memorandum daadwerkelijk is uitgegaan. Het ligt voorts niet voor de hand dat een Assistant Desk Manager op eigen initiatief, zonder bemoeienis van de directie, een dergelijk memo zou hebben doen uitgaan. Voorts doet de verklaring van [getuige 7] vragen rijzen over de betrouwbaarheid van de verklaring van de door Plant Hotel voorgebrachte getuige [getuige 1], toentertijd manager van de fontdesk van het hotel, die heeft verklaard dat hij niet met het memorandum bekend is: temeer nu dat memorandum "copie conform" aan hem was verzonden, ligt het immers voor de hand dat een terugroepen daarvan door [getuige 7] in ieder geval ook uitdrukkelijk aan hem zou hebben plaatsgevonden. Bedoeld memorandum biedt derhalve sterke steun voor de stelling dat in bedoelde periode bij de directie de bedoeling voorzat om voor massages niet langer naar [verweerster] te verwijzen.

19. Voorts heeft [verweerster] transscripten van bandopnamen van telefoongesprekken overgelegd (CvR, prod. 11-c) waarbij de telefonistes meteen doorverbonden met Mandara Spa wanneer door een gast om massage werd gevraagd. Gelet op datum waarop die transcripten zijn voltooid, 26 maart 2002, is het aannemelijk dat die betrekking hebben op telefoongesprekken die in de onderhavige periode hebben plaatsgevonden.

20. Verder staat vast dat $ 250,- per maand (bovenop de huur) aan [verweerster] in rekening werd gebracht voor een door Plant Hotel verleende reclameservice genaamd "Guest experience", maar dat Plant Hotel het geïnde bedrag over de periode vanaf december 2000 t/m juni 2001 in juli 2001 aan [verweerster] heeft gerestitueerd nadat [verweerster] zich er per brief van 8 juni 2001 (CvR, prod. 12) bij Plant Hotel over had beklaagd dat deze geen gasten meer informeerde over de diensten die zij kon bieden. Plant Hotel heeft aangevoerd dat het hier om betaling voor extra reclame-activiteiten gaat. De stelling van [verweerster] echter, dat Plant Hotel met die restitutie heeft erkend dat zij over die periode niet de overeengekomen reclame voor [verweerster] heeft gemaakt, is door Plant Hotel niet (gemotiveerd) weersproken. Aangenomen moet dan ook worden dat Plant Hotel toentertijd ook zelf van mening was dat zij het bedrijf van [verweerster] in bedoelde periode niet naar behoren onder de aandacht van haar hotelgasten had gebracht.

21. Plant Hotel heeft van haar kant gesteld dat de doorverwijzing naar [verweerster] vooral blijkt uit de door [verweerster] zelf in het geding gebrachte "Guest Comment Cards" (prod. 17 CvR), aangezien daarop door gasten is aangekruist dat zij door de "front desk" naar [verweerster] zijn verwezen. Deze stelling mist echter doel indien in aanmerking wordt genomen dat het dispuut om verwijzing voor massages gaat. [verweerster] heeft gesteld dat Plant Hotel weer voor massages naar haar is gaan verwijzen vanaf het moment dat [verweerster] de onderhavige procedure aanhangig heeft gemaakt per augustus 2001. Deze stelling wordt gesteund door de omstandigheid dat, voorzover gasten blijkens bedoelde enquêteformulieren voor massage door de front desk naar [verweerster] zijn verwezen, die verwijzingen dateren van pas augustus 2001 en later.

22. Verder heeft Plant Hotel gewezen op de (blauwe) folders waarin ook [verweerster]'s salon - ook voor massagediensten - stond opgenomen (conclusie na enquête tevens schriftelijke bewijslevering zijdens Plant Hotel, prod. II).

De door Plant Hotel voorgebrachte getuige [getuige 3], die vanaf 7 juni 2001 bij de front desk van de Ocean Club is gaan werken, maakt inderdaad melding van het uitdelen van deze folders bij de front desk (overigens zonder te vermelden vanaf welke datum die folders beschikbaar waren). De door Plant Hotel voorgebrachte getuige [getuige 4], die van 25 mei 1999 tot 2 juni 2001 bij de front desk van de Ocean Club heeft gewerkt, verklaart echter dat zij de - aan haar getoonde - folders niet kent. Verder verklaart de door [verweerster] voorgebrachte getuige [getuige 6] dat zij pas kort voor haar vertrek (in maart 2003) een folder van [verweerster] heeft gezien waarin stond dat zij massages deed.

Aannemelijk is daarom dat, zoals [verweerster] stelt, bedoelde folders pas na de in de bewijsopdracht bedoelde periode zijn gemaakt.

23. Plant Hotel voert verder aan dat [verweerster] ook in het "Resort Hotel Key Booklet" voor onder meer massage adverteert. [Verweerster] heeft echter onweersproken gesteld dat dit booklet pas ruim na de in de bewijsopdracht bedoelde periode is uitgebracht.

Plant Hotel heeft erop gewezen dat de gasten ook via de "Guest Directories" (die zich op de hotelkamer en in de Marriott Vacation Club bevinden) op de dienstverlening van [verweerster] worden gewezen (CvD, prod. 4). Die vermelding houdt echter slechts het volgende in:

"Barbershop/Beauty Salon ... 6410

Salon services available at the resort"

respectievelijk

"Beauty Salon ... 6410"

Dat [verweerster] ook massages verzorgt wordt uit deze summiere vermelding niet duidelijk.

24. Tenslotte hebben beide partijen - voorzover hier relevant - nog de navolgende schriftelijke verklaringen in het geding gebracht.

25. [Verweerster] heeft de schriftelijke verklaringen van [getuige 8 en 9] overgelegd (CvR, prod. 11-a en 11-b), die inhouden dat zij op 13 respectievelijk 14 februari 2001 bij de frontdesk van Plant Hotel om massage-service vroegen en toen naar Mandara Spa werden verwezen.

26. Plant Hotel heeft - naar aanleiding van de verklaring van de in contra-enquête gehoorde getuige [getuige 5] dat bovengenoemd memorandum van [betrokkene 1] zich in het "informatiepakket" bevond - een schriftelijke verklaring van [getuige 10], haar Human Resorces Director, overgelegd (conclusie na enquête tevens schriftelijke bewijslevering zijdens Plant Hotel, prod. IV), die inhoudt dat, voor zover zij weet, tijdens hun "information sessions" of "orientation sessions" nooit informatie is verstrekt die inhoudt dat gasten niet naar [verweerster] moeten worden verwezen maar naar Mandara Spa.

Voorts heeft Plant Hotel - naar aanleiding van de verklaring van de door [verweerster] voorgebrachte getuige [getuige 6] dat zij ook in de nachtelijke uren door gasten voor informatie over massages werd gebeld - schriftelijke verklaringen van twee werknemers van de huidige nachtploeg (11 PM-7 AM) overgelegd (conclusie na enquête tevens schriftelijke bewijslevering zijdens Plant Hotel, prod. V), die inhouden dat 's nachts niet om informatie over massages wordt gebeld.

27. In antwoord op de schriftelijke verklaring van [getuige 10] heeft [verweerster] echter onweersproken gesteld dat deze werknemer pas in het jaar 2004 bij Plant Hotel is gaan werken en dat het daarom voor de hand ligt dat hij niet op de hoogte is van informatie die in de periode voorafgaand aan zijn tewerkstelling omtrent [verweerster] word verstrekt. Naar aanleiding van de schriftelijke verklaringen van de werknemers van de nachtploeg vraagt [verweerster] zich af hoe lang dezen al 's nachts bij Plant Hotel werken, welke vraag Plant Hotel onbeantwoord heeft gelaten.

28. Gelet op al het vorenstaande vinden de verklaringen van de door [verweerster] in contra-enquête voorgebrachte getuigen, anders dan de verklaringen van de door Plant Hotel voorgebrachte getuigen, in belangrijke mate steun in relevante stukken en omstandigheden, en verdienen die daarom meer geloof. Het Hof acht Plant Hotel daarom niet geslaagd in het haar opgedragen bewijs.

De grieven V t/m IX treffen derhalve doel.'

2.17. Het hof vernietigde het (eind)vonnis van het GEA, verklaarde voor recht dat Plant Hotel NV jegens [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld door over de periode vanaf december 2000 (de opening van Mandara Spa) t/m augustus 2001 geen gasten meer voor massages naar [verweerster] te verwijzen, en veroordeelde Plant Hotel NV tot vergoeding van de inkomensschade die [verweerster] door dit onrechtmatig handelen heeft geleden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

2.18. Van het vonnis van het hof heeft Plant Hotel NV - tijdig(4) - beroep in cassatie ingesteld.

[Verweerster] is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, in cassatie niet verschenen.

Plant Hotel NV heeft het cassatiemiddel nog schriftelijk doen toelichten.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Het middel bestaat uit twee onderdelen.

Onderdeel 1 betoogt dat het hof in verschillende opzichten (de positieve werking van) de devolutieve werking van het appel heeft miskend. In dat verband wordt mede geklaagd over de aan Plant Hotel NV (in plaats van aan [verweerster]) gegeven bewijsopdracht. Onderdeel 2 klaagt over de door het hof aanwezig geachte onrechtmatige daad.

3.2. Onderdeel 1.1 klaagt - samengevat - vooreerst dat het hof niet opnieuw beoordeeld heeft het initiële verweer van Plant Hotel NV dat de overeenkomst niet met [verweerster] maar met [A] is aangegaan, dat Plant Hotel NV niet akkoord gegaan is met contractovername door [verweerster], en dat Plant Hotel NV dus geen contractuele relatie met [verweerster] heeft.

3.3. De klacht faalt reeds bij gebrek aan belang. Daarbij telt enerzijds het gegeven dat het hof (zoals reeds aangegeven in nr. 2.15) alle vier grieven van [verweerster] tegen de afwijzing door het GEA van de door haar naar voren gebrachte, volgens haar in wanprestatie door Plant Hotel NV resulterende, contractuele grondslagen, heeft verworpen.(5)

Daartoe telt anderzijds het gegeven dat het hof bij zijn oordeel over de onrechtmatige-daad-grondslag van de vorderingen van [verweerster], weliswaar is uitgegaan van het bestaan van een feitelijke huurrelatie tussen [verweerster] en Plant Hotel NV, maar dat die feitelijke huurrelatie door Plant Hotel NV noch in appel, noch in eerste instantie door Plant Hotel NV is weersproken. Die wordt door Plant Hotel NV, integendeel, in wezen erkend doordat Plant Hotel NV in middelonderdeel 2.2 aan [verweerster] tegenwerpt, dat er (wél) sprake is van een 'tussen [verweerster] en Plant Hotel - [...] gesloten overeenkomst'.

De in de vorige alinea's besproken componenten leveren ten deze tezamen de 'geen belang-som' op.

3.4. De andere klacht van onderdeel 1.1 is - samengevat - dat het hof niet opnieuw beoordeeld heeft het verweer dat Plant Hotel NV dat zij niets van doen had met de verhuur van bedrijfsruimte in de Marriott Vacation Club aan Mandara Spa, omdat dit een andere onderneming is met andere eigenaren, en Plant Hotel NV (dus) niet verantwoordelijk gehouden kan worden voor de handelingen van haar agent Marriott Aruba NV.

3.5. Ook deze klacht faalt bij gebrek aan belang. Het hof heeft immers geen aansprakelijkheid van Plant Hotel NV jegens [verweerster] aangenomen op een grondslag die (mede) inhoudt dat Plant Hotel NV wél iets van doen had met de verhuur van bedrijfsruimte in de Marriott Vacation Club aan Mandara Spa. Het hof heeft zijn oordeel met betrekking tot de onrechtmatige daad immers - zoals reeds aangegeven onder 3.3 - gebaseerd op de (gecontinueerde) feitelijke huurrelatie tussen [verweerster] en Plant Hotel NV en op hetgeen in dat verband, ten aanzien van verwijzingen, naar zorgvuldigheidsnormen van Plant Hotel NV gevraagd mocht worden.

Daaraan doet niet af de in de schriftelijke toelichting onder 3.7 nog eens herhaalde - hier boven onder 3.4 weergegeven - stelling, met de toespitsing aldaar dat behandeling van dit verweer van belang zou zijn omdat het impliceerde dat van Plant Hotel NV in elk geval niet verwacht kon worden dat zij gasten van een ander complex (Marriott Vacation Club) waarvan zij geen eigenaar en ook geen exploitant was zou doorverwijzen naar [verweerster] en evenmin dat zij dat zou doen via de frontdesk van dat andere complex. Deze klacht miskent dat het hof in rov. 12 en 13, alsmede in het dictum, telkens sprekend over hotelgasten,(6) klaarblijkelijk slechts het oog heeft op de onder verantwoordelijkheid van Plant Hotel NV vallende verwijzingen (in het Hotel).

3.6. Onderdeel 1.2 betreft de door het hof (van het GEA 'overgenomen') bewijslastverdeling. Het onderdeel richt daartegen verschillende klachten, mede omdat het hof de devolutieve werking van het appel miskend zou hebben.

3.7. Ook de klachten van onderdeel 1.2 falen, en wel eveneens bij gebrek aan belang. Hiertoe diene het volgende (nrs. 3.8-3.14).

3.8. Het bewijsthema, waarom het in deze zaak gaat, is door het hof - nader toegespitst - verwoord in rov. 15: feiten of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat Plant Hotel NV gasten voor massages vanaf december 2000 niet langer naar [verweerster] heeft verwezen.

Tegen het aldus geformuleerde bewijsthema richt zich geen klacht (uiteraard onverminderd middel 2, waarover straks, en onverminderd de kwestie van de bewijslastverdeling, waarover thans).

3.9. Het hof is inderdaad uitgegaan van een op Plant Hotel NV drukkende bewijslast, die (dus) inhoudt het bewijs van feiten of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat Plant Hotel NV gasten voor massages vanaf december 2000 wél langer naar [verweerster] heeft verwezen.

Het hof heeft Plant Hotel NV niet in dit bewijs geslaagd geacht.

3.10. Volgens onderdeel 1.2 had het hof (om verschillende in het onderdeel genoemde redenen) moeten bezien of de bewijsopdracht (volgens de hoofdregel van art. 1854 BWNA) niet juist aan [verweerster] had moeten worden gegeven.

Daarvan uitgaande, zo merk ik op, had de bewijsopdracht aan [verweerster] dan geluid: het bewijs van feiten of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat Plant Hotel NV gasten voor massages vanaf december 2000 niet langer naar [verweerster] heeft verwezen.

3.11. De rov. 16-28 van 's hofs vonnis behelzen een uitvoerige weergave van de bewijslevering (aan de hand van zowel verklaringen van in enquête en in contra-enquête gehoorde getuigen als over en weer in het geding gebrachte schriftelijke bescheiden), alsmede 's hofs bewijswaardering ten aanzien van dit alles. Daartegen richten zich in cassatie geen klachten.(7)

3.12. Wat deze bewijslevering en bewijswaardering betreft, vestig ik met name de aandacht op:

- rov. 16, eerste alinea: de verklaring van de getuige [getuige 1], dat hij nooit heeft gehoord dat er aanwijzingen zijn geweest vanuit de directie dat [verweerster] zou moeten worden geboycot of dat Mandara Spa zou moeten worden voorgetrokken, en de verklaringen van de getuigen [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4] dat na de komst van Mandara Spa ook voor massages nog werd verwezen naar [verweerster]; en daartegenover

- rov. 16, tweede alinea: de verklaringen van de getuigen [getuige 5] en [getuige 6] dat hun van hogerhand de instructie is gegeven om voor kapperswerk en nagels naar [verweerster] te verwijzen en voor massages naar Mandara Spa; dat hun niet is verteld dat [verweerster] ook massages verzorgde; en dat zij bekend zijn met een met die instructie strokend memorandum dat [betrokkene 1] op 2 augustus 2001 heeft gestuurd aan 'all associates', met 'c.c.' aan [getuige 1] en [getuige 7], waarin onder meer is vermeld:

'Mandara Spa in the Ocean Club is to be recommended to our guests ONLY for Massages and Facials.

[Verweerster] in our Resort is to be recommended to our guests ONLY for Haircuts and Manicure and Pedicure.';

- rov. 18 in verbinding met rov. 17, waarin het hof vaststelt dat uit de verklaring van [getuige 7] (toentertijd Director of Operations voor Plant Hotel) het memorandum van [betrokkene 1] (Assistant Desk Manager) daadwerkelijk is uitgegaan; waarin het hof voorts overweegt dat het niet voor de hand ligt dat een Assistant Desk Manager op eigen initiatief, zonder bemoeienis van de directie, een dergelijk memo zou hebben doen uitgaan; waarin het hof verder overweegt dat de verklaring van [getuige 7] vragen doet rijzen over de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring van [getuige 1] (toentertijd manager van de frontdesk van het Hotel), temeer nu dat memorandum 'copie conform' aan hem was verzonden; en waarin het hof overweegt dat het bedoelde memorandum derhalve sterke steun biedt voor de stelling dat in de bedoelde periode bij de directie de bedoeling voorzat om voor massages niet langer naar [verweerster] te verwijzen;

- rov. 19, waarin het hof wijst op door [verweerster] overgelegde transcripten van bandopnamen van telefoongesprekken, waarbij de telefonistes meteen doorverbonden met Mandara Spa wanneer door een gast om een massage werd gevraagd;

- rov. 20, waarin het hof erop wijst dat Plant Hotel NV na een desbetreffende klacht van [verweerster] bedragen van $250 per maand (bovenop de huur) over de periode december 2000 t/m juni 2001 aan [verweerster] heeft gerestitueerd; deze bedragen waren betaald voor door Plant Hotel NV verleende reclameservice genaamd 'Guest Experience', maar [verweerster] had zich erover beklaagd dat het Hotel geen gasten meer informeerde over de diensten die zij kon bieden; Plant Hotel NV heeft de stelling van [verweerster], dat Plant Hotel NV met die restitutie heeft erkend dat zij over die periode niet de overeengekomen reclame voor [verweerster] heeft gemaakt, niet (gemotiveerd) weersproken, zodat aangenomen moet worden dat Plant Hotel NV toentertijd ook zelf van mening was dat zij de onderneming van [verweerster] in de bedoelde periode niet naar behoren onder de aandacht van haar hotelgasten had gebracht;

- rov. 22, waarin het hof overweegt dat aannemelijk is dat de door Plant Hotel NV ingeroepen 'blauwe folders' (waarin [verweerster]s salon ook voor massagediensten stond opgenomen), pas na de in de bewijsopdracht bedoelde periode zijn gemaakt;

- rov. 23, waarin het hof overweegt dat het door Plant Hotel NV ingeroepen 'Resort Hotel Key Booklet', waarin ook [verweerster] voor onder meer massage adverteert, onweersproken pas ruim na de in de bewijsopdracht bedoelde periode is uitgebracht; en waarin het hof overweegt dat de door Plant Hotel NV ingeroepen 'Guest Directories' niet duidelijk maken dat [verweerster] ook massages verzorgt;

- rov. 25, waarin het hof wijst op schriftelijke verklaringen van [getuige 8 en 9], die inhouden dat zij op 13 resp. 14 februari 2001 bij de front desk van het Hotel om massage-service vroegen en toen naar Mandara Spa werden verwezen;

- rov. 28, waarin het hof (gelet op bovenstaande, en nog enkele verdere overwegingen) oordeelt dat de verklaringen van de door [verweerster] in contra-enquête voorgebrachte getuigen, anders dan de verklaringen van de door Plant Hotel NV voorgebrachte getuigen, in belangrijke mate steun vinden in relevante stukken en omstandigheden en daarom meer geloof verdienen.

3.13. Nu tegen 's hofs weergave van de bewijslevering en tegen 's hofs bewijswaardering, als gezegd, in cassatie geen klachten zijn aangevoerd, laat het vorenstaande geen andere conclusie toe dan dat het hof, indien het de bewijslast op [verweerster] had gelegd, tot het oordeel zou zijn gekomen dat [verweerster] zou zijn geslaagd in het bewijs van feiten of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat Plant Hotel NV gasten voor massages vanaf december 2000 niet langer naar [verweerster] heeft verwezen.

3.14. Anders gezegd: [verweerster] heeft niet alleen hetgeen Plant Hotel NV ter uitvoering van de op haar gelegde bewijslast heeft aangevoerd ontzenuwd(8), maar heeft tegelijkertijd het bewijs van het tegendeel geleverd.(9) De omstandigheid dat [verweerster] tegenover een aan Plant Hotel NV opgelegde bewijslast kon volstaan met de ontzenuwing daarvan, betekent niet dat [verweerster] niet verder mocht gaan.(10) Het aanleveren van bewijsmateriaal dat (meteen) het tegendeel bewijst is immers de sterkste manier om het door de wederpartij voorgebrachte bewijsmateriaal te ontkrachten. Het leveren van (meteen) het tegendeelbewijs stond [verweerster] dus vrij. Dit verdient in het licht van de proceseconomie ook positieve waardering, juist in gevallen (zoals het onderhavige), waarin vroeger of later aangezwengeld debat over de vraag op wie de bewijslast/het bewijsrisico diende te rusten dan overbodig blijkt.

Ook al kunnen de klachten van onderdeel 1.2 over een ten onrechte op Plant Hotel NV gelegde bewijslast op zichzelf wijzen op geloofsbrieven(11), in deze zaak kunnen zij wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu - als gezegd - [verweerster] (meteen) het tegendeelbewijs geleverd heeft, en nu [verweerster] dat ook mocht doen(12).

Subsidiair merk ik op dat in het voor mij (dus) moeilijk voorstelbare geval dat de Hoge Raad die conclusie niet onontkoombaar acht (of in het geval dat de Hoge Raad het niet tot zijn taak rekent de desbetreffende overwegingen van het hof daarop na te lezen), vernietiging en terugverwijzing naar het hof zal moeten volgen; in een eventuele tweede cassatieprocedure zal allicht nog slechts de begrijpelijkheid van het door de Hoge Raad eventueel te verlangen nader oordeel van het hof ten deze kunnen worden getoetst.

3.15. Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 13, waarin het hof overwoog:

'Het GEA heeft geoordeeld dat er sprake zou zijn van een onrechtmatige daad indien zou komen vast te staan dat Plant Hotel, om [verweerster] concurrentie aan te doen, geen klanten meer naar haar heeft verwezen doch slechts naar Mandara Spa. Het Hof deelt dit oordeel. Mede gelet op het feit dat [verweerster] op basis van het met Plant Hotel gesloten Agreement reeds jarenlang - sinds ruim vóór de komst van Mandara Spa - haar "health and beauty spa" in het hotel van Plant Hotel heeft gedreven, alsmede op het feit dat Plant Hotel [verweerster] in verband met de komst van Mandara Spa uit het hotel probeerde te verwijderen, zou het niet langer verwijzen van hotelgasten na de komst van Mandara Spa schending van een bijzondere jegens [verweerster] in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm opleveren.'

3.16. Onderdeel 2.1 bevat slechts een inleiding. Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat bij gebreke aan een contractuele doorverwijsplicht in de overeenkomst tussen de twee professionele partijen, en gelet op de vrijheid van Plant Hotel NV om toe te laten dat in het nabij gelegen gebouw van de Marriott Vacation Club de Mandara Spa werd gevestigd die eveneens massages verzorgt, een bijzondere jegens [verweerster] in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm die Plant Hotel NV noopte om haar hotelgasten voor massages (ook) naar [verweerster] te verwijzen, niet bestaat: ook niet als [verweerster] al jarenlang haar 'spa' in het Hotel (als enige) heeft gedreven, en Plant Hotel NV [verweerster] in verband met de komst van Mandara Spa uit haar hotel heeft proberen te verwijderen.

Het onderdeel klaagt dat in elk geval deze feiten op zich en zonder nadere bijzonderheden, die niet gesteld of gebleken zijn, onvoldoende zijn om tot de bedoelde bijzondere zorgvuldigheidsnorm jegens [verweerster] te besluiten, of dat zonder nadere redengeving, die ontbreekt, 's hofs oordeel niet inzichtelijk geformuleerd is. Het onderdeel voert daartoe nog aan dat de verwijzing van hotelgasten naar [verweerster] op praktische gronden, toen zij nog de enige spa in het Hotel dreef, generlei (buitenwettelijke) aanspraak op doorverwijzing schiep en de poging om [verweerster] uit het Hotel te verwijderen niet is doorgezet, maar Plant Hotel NV haar uiteindelijk heeft toegestaan door te gaan met massages op basis van een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd, en dat voorts voldoende vaststaat dat Plant Hotel NV in elk geval voor kapperswerk, manicure en pedicure is blijven doorverwijzen naar [verweerster].

3.17. Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik voorop dat het bij de door [verweerster] gestelde en door het hof aangenomen 'boycot' gaat om een casustype dat zich bezwaarlijk laat identificeren met het type 'boycot' dat in de rechtspraak en literatuur omtrent mededingingsverhoudingen onder dat trefwoord aan de orde komt. Daar gaat het als regel om gevallen van contractweigering door een (merkartikel)fabrikant, die om een of andere reden niet wil leveren aan een bepaalde detaillist. Voor zover er geen sprake is van een machtspositie van zo'n 'boycottende' fabrikant, en er voor de 'geboycotte' (dus) reële alternatieven zijn, wordt zo'n boycot behoudens eventuele andere bijkomende omstandigheden niet onrechtmatig geoordeeld.(13)

3.18. De onderhavige 'boycot', waarbij Plant Hotel NV volgens [verweerster] niet of onvoldoende naar haar verwijst, laat zich m.i., als gezegd, daarmee bezwaarlijk vergelijken. Het geval kenmerkt zich veeleer door de volgende - door mij gegeneraliseerde - omstandigheden:

- aanwezigheid van eigendom (of zeggenschap krachtens bijv. hoofdhuurderschap of enige andere titel) ten aanzien van een (min of meer) complexe onroerende zaak;

- waarbij derden commerciële activiteiten kunnen ontplooien op basis van toelating door of namens de eigenaar/hoofdgerechtigde (van het gehele complex of van relevante wezenlijke onderdelen daarvan);

- en waarbij de uitoefening van die commerciële activiteiten binnen het geheel van die complexe onroerende zaak klaarblijkelijk een reden voor die derden is om die commerciële activiteiten juist daar te willen ontplooien.

3.19. Zo'n situatie doet zich klaarblijkelijk voor in het Hotel in casu en is ook in grote Nederlandse hotels bekend. Zij doet zich intussen in heel veel meer gemakkelijk herkenbare situaties voor. Ik denk aan situaties:

- langs snelwegen, met benzinestations (die niet alleen in benzine, maar ook in andere door automobilisten voor onderweg vaak gewenste zaken handelen);

- in winkelcentra (met het Utrechtse 'Hoog Catharijne' en het Haagse 'Babylon' als de meest bekende, zij het qua bestendigheid momenteel tanende voorbeelden),

- in NS-stations (met onder meer boek/tijdschriftenwinkels, audio/videowinkels, drogisterijen en pizzeria's),

- op Schiphol met allerlei shops (onder meer souvenirs, parfumerieën, boekhandels, delicatessenwinkels, elektronicawinkels),

- en aan het binnen grotere supermarkten bestaande concept van 'shops in shop', waarbij de supermarkt bepaalde (sub-)branches niet zelf uitoefent, maar (na toelating en tegen enigerlei vorm van beloning) laat uitoefenen door zelfstandige ondernemers als bijv. warme bakkers, slagers, drogisten, schoen- en sleutelmakers, en bloemisten.

3.20. Ik zal de hiervoor genoemde eigenaar/hoofdgerechtigde van het complex in het vervolg ook aanduiden: als de faciliteitenverschaffer. Ik zal de op tot bedrijfsuitoefening in het door hem beheerste complex toegelaten derde hierna ook aanduiden als: de geaffilieerde onderneming. Het zijn eenvoudshalve gekozen, neutraal bedoelde termen.

3.21. De 'boycot'-vraag waar het in zulke, in nr. 3.17 algemeen omschreven omstandigheden en dus ook in de onderhavige zaak om gaat, is deze. Mag de faciliteitenverschaffer, om hem moverende redenen, op enig moment afdoen aan een gebruikelijke verschaffing van toegang tot, respectievelijk verwijzing naar de diensten van de geaffilieerde onderneming?

Om aan te sluiten bij enige boven vermelde - fictieve - voorbeelden: mag bijv. het Krasnapolsky Hotel, hoewel het diamantair A (tegen betaling) heeft toegelaten in zijn onroerende zaak, klanten toch standaard (of zelfs alleen maar) verwijzen naar diamantair B, elders op de Dam in Amsterdam? Mag NS, hoewel in relatie met AKO of Bruna met betrekking tot de stationsshops, aan de ingangen van de stations verwijzingsborden plaatsen naar nieuwe andere 'nieuwsstands'? Mag Schiphol, hoewel in relatie staande met de genoemde detailhandelaren op de luchthaven, op daartoe geplaatste reclameborden gaan afficheren dat reizigers met bepaalde (daarvoor aan Schiphol betalende) luchtvaartmaatschappijen op bepaalde vluchten tax-free aankopen beter aan boord van hun vliegtuig kunnen doen?

3.22. Op het gevaar af dat op een of meer van deze - als gezegd fictieve - voorbeelden af te dingen valt, herhaal ik dat deze voorbeelden mogen dienen ter illustratie van de m.i. nader te onderkennen onderhavige 'boycot'-problematiek, die zich enerzijds bezwaarlijk laat vergelijken met thans bekende op het onrechtmatige-daadsartikel gebaseerde 'boycot'-jurisprudentie, maar die anderzijds m.i. wel uitnodigt tot een hierop gerichte 'groepscasuïstiek'. Ik denk dan aan een groepscasuïstiek die eerder aanligt tegen het leerstuk van de 'hinder'. In de losbladige Onrechtmatige Daad VIII.3 over hinder (Lindenbergh), tref ik een desbetreffende subrubriek nog niet aan. Wél vind ik daar (nr. 24) een m.i. nabijkomende subrubriek 'Onthouden van licht, lucht en water', toegespitst op 'naburige erven'.(14) Ik acht de stap van het onthouden van fysieke bestaansvoorwaarden (licht, lucht, water), naar het onthouden van economische bestaansvoorwaarden, maar een kleine stap.

3.23. Mij dunkt dat in een hier bedoelde groepscasuïstiek - uiteraard tenzij anders overeengekomen in hetzij verzwarende, hetzij verlichtende zin - van de faciliteitenverschaffer mag worden verwacht dat deze de geaffilieerde onderneming de gelegenheid biedt om, mede gelet op de daarvoor geleverde wederprestatie, haar bedrijf uit te oefenen op een wijze die aansluit bij de reden voor de geaffilieerde onderneming om juist deze locatie te kiezen. Daaronder valt - onder meer, en voor zover hier van belang - te begrijpen het verschaffen van een bij de betrokken locatie aansluitende wijze van toegang tot, alsmede een bij de betrokken locatie aansluitende wijze van bekendmaking van (de aanwezigheid van) de betrokken bedrijfsuitoefenaar.

Hoever deze verplichtingen van de kant van de faciliteitenverschaffer gaan, hangt af van de omstandigheden. Zo zal een geaffilieerde onderneming op een locatie als hier bedoeld soms wél, maar vaak niét aanspraak kunnen maken op de door haarzelf gewenste wijze van vormgeving van de winkelpui of de door haarzelf gewenste wijze van bewegwijzering cum annexis. De faciliteitenverschaffer zal in menig geval een bepaalde standaardisatie willen en ook mogen verlangen. De aankondiging van tankstations langs snelwegen levert een duidelijk voorbeeld. Van de faciliteitenverschaffer zal echter in elk geval één of andere passende wijze van bewegwijzering cum annexis kunnen worden verwacht. Bij dit alles zal de (in de branche en zelfs: in het betrokken complex) van de aanvang af aangekondigde of gegroeide praktijk in belangrijke mate de norm bepalen. Voor zo ver het gaat om aan een hotel geaffilieerde dienstverleners kan m.i. als feit van algemene bekendheid gelden dat in geval van desbetreffende vragen van hotelgasten, verwijzingen in directories en door receptionisten/hostesses/telefonisten/conciërges/bell men naar juist die geaffilieerde dienstverleners voor de hand liggen.

3.24. Bij een en ander dient voorts te gelden dat ten aanzien van de wijze van verschaffen van toegang en bewegwijzering cum annexis ten opzichte van geaffilieerde ondernemingen in het complex geen afwijkingen ten opzichte van de gangbare praktijk behoren te bestaan, tenzij daarvoor specifieke, gegronde redenen bestaan (bijv. noodzakelijke onderhouds- of verbouwingswerkzaamheden). De faciliteitenverschaffer dient immers niet willekeurig te werk te gaan. Daar komt bij dat het beëindigen van een voorheen gebruikelijke wijze van verwijzing zonder bekend gemaakte (gegronde) reden daartoe allicht bij diegenen die de geaffilieerde onderneming uit anderen hoofde kenden of alsnog leren kennen, voor de geaffilieerde ondernemer ongunstige vermoedens kan oproepen omtrent de oorzaak van de afwezigheid van voorheen gebruikelijke verwijzingen, te meer als gebruikelijke verwijzingen naar vergelijkbare andere geaffilieerde ondernemingen wél worden gecontinueerd.

3.25. Dergelijke maatstaven laten zich zowel afleiden uit de bij de uitvoering van overeenkomsten naar redelijkheid en billijkheid in acht te nemen verplichtingen, als uit hetgeen naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Een redelijke uitleg van de (in Aruba overigens niet toepasselijke) mededingingswetgeving kan tot hetzelfde resultaat leiden.(15)

3.26. Men kan hierbij - zo men wil - spreken van 'bijzondere zorgvuldigheidsnormen' van de faciliteitenverschaffer. Dat moet echter niet verstaan worden in de zin van extra vergaande plichten, doch in de zin van op de gegeven situatie toegesneden en in die zin 'verbijzonderde' uitwerkingen van hetgeen in het algemeen naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.

3.27. Wat in een gegeven geval de redelijkheid en de billijkheid respectievelijk de zorgvuldigheidsnormen naar ongeschreven recht medebrengen, zal doorgaans in sterke mate verweven zijn met waarderingen van feitelijke aard, die zich in cassatie slechts in beperkte mate laten toetsen.

3.28. In het licht van het bovenstaande, meen ik dat het hof in rov. 13 niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. De rechtsklacht van onderdeel 2 faalt dus.

3.29. Ik acht 's hofs oordeel ook niet onbegrijpelijk.

Nader stilstaand bij de deelklachten/argumenten, meen ik dat de gestelde vrijheid van Plant Hotel NV om toe te laten dat in het nabij gelegen gebouw van de Marriott Vacation Club de Mandara Spa werd gevestigd die eveneens massages verzorgt, niet behoeft af te doen aan 's hofs oordeel dat díe vrijheid niet meebracht dat Plant Hotel NV kon afzien van de voordien gebruikelijke verwijzingen. De omstandigheid dat [verweerster] jarenlang haar 'spa' in het Hotel (als enige) heeft gedreven, maakt, voor zover het van belang is, dit oordeel eerder nog begrijpelijker dan minder begrijpelijk.

Bij de stelling namens Plant Hotel NV dat de verwijzing van hotelgasten naar [verweerster] op praktische gronden, toen zij nog de enige spa in het Hotel dreef, generlei (buitenwettelijke) aanspraak op doorverwijzing schiep, wordt niet aangegeven dat en waar die in de feitelijke instanties naar voren is gebracht. Overigens gaat die stelling m.i., gelet op het bovenstaande, uit van een onjuiste rechtsopvatting; en voor zover de stelling in feitelijke instanties naar voren zou zijn gebracht, is niet onbegrijpelijk dat het hof daaraan onvoldoende gewicht heeft toegekend. Dat de poging van Plant Hotel NV om [verweerster] uit het Hotel te verwijderen niet is doorgezet, en Plant Hotel NV haar uiteindelijk heeft toegestaan door te gaan met massages op basis van een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd, doet ceteris paribus - ik zou zeggen: uiteraard - niet af aan de hierboven bedoelde zorgvuldigheidsnormen.

Voorts is niet onbegrijpelijk dat het hof niet van voldoende gewicht achtte het argument van Plant Hotel NV dat Plant Hotel NV in elk geval voor kapperswerk, manicure en pedicure is blijven doorverwijzen naar [verweerster]. Het hof heeft dat bovendien in rov. 15 gemotiveerd. Aldaar wordt gereleveerd dat [verweerster] bij herhaling gesteld heeft dat gasten met name voor massages niet langer naar haar werden verwezen, terwijl de inkomsten uit massage het grootste deel van haar inkomsten vormden. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat Plant Hotel NV te kennen heeft gegeven dat zij de bewijsopdracht ook aldus (niet doorverwijzen voor massages) heeft opgevat. In deze overwegingen, waartegen zich in cassatie geen klachten richten, ligt besloten de verwerping van enige stelling van de kant van Plant Hotel NV dat zij door nog wél te verwijzen voor kapperswerk, manicure en pedicure, toch niet voldoende aan de van haar te verlangen zorgvuldigheidsverplichtingen heeft voldaan.

3.30. De eerste helft van onderdeel 2.3 behelst grotendeels een herhaling van het hierboven besproken argument van gecontinueerde verwijzingen voor kapperswerk, manicure en pedicure, en behoeft in zoverre geen nadere bespreking.

Voor zover het onderdeel (met nadere uitwerking in de tweede helft ervan) betoogt dat voor het onrechtmatigheidsoordeel bepalend is dat van onrechtmatigheid slechts sprake zou zijn bij een vastgesteld motief van Plant Hotel NV om [verweerster] (via Mandara Spa) concurrentie aan te doen, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting. Uitgaande van hetgeen ik hierboven in nrs. 3.17-3.27 heb verwoord, volgt dat naar mijn mening van wanpresterend handelen wegens strijd met hetgeen de redelijkheid en billijkheid vergen, respectievelijk van onzorgvuldig en daardoor onbetamelijk handelen, ook sprake kan zijn indien het nalaten niet het gevolg is van een opzettelijk concurrentieoogmerk, maar van het zich onvoldoende aantrekken van de belangen van de geaffilieerde ondernemer. Dat klemt te meer indien de geaffilieerde onderneming zich hierover heeft beklaagd. Dat [verweerster] in casu herhaaldelijk geklaagd heeft, heeft het hof in rov. 15 als vaststaand aangenomen, en tegen dat oordeel is geen klacht gericht.

4. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Ontleend aan rov. 2.1 t/m 2.5 van het tussenvonnis van het GEA van 2 april 2003, waarvan ook het hof blijkens rov. 2 van zijn vonnis is uitgegaan.

2 Vgl. met betrekking tot dit 'althans' de cassatieklacht onder 1.1.

3 Genummerd I t/m IX, maar een grief VII ontbreekt.

4 Na het vonnis van 22 november 2005 is het verzoekschrift tot cassatie op 22 februari 2006 bij de Hoge Raad ingediend. Zie desgewenst nog - laatstelijk - de conclusie van A-G Wesseling-van Gent d.d. 16 maart 2007 in de zaak R06/038, onder nr. 2.7.

5 Dit wordt ook onderschreven in de s.t. namens Plant Hotel NV onder 4.1: 'Het hof heeft de vorderingen van [verweerster] niet op een wanprestatie-grondslag toegewezen maar uitsluitend op een o.d.-grondslag'.

6 Vgl. evenzo rov. 20, alsmede rov. 25, sprekend over 'de frontdesk van Plant Hotel'.

7 Integendeel omhelst het middel in onderdeel 2.3 de bewezenverklaring in rov. 15 e.v. als uitgangspunt.

8 Vgl. bijv. HR 2 mei 2003, NJ 2003, 468.

9 In casu was er dus geen sprake van een zgn. non liquet-situatie (waarover bijv. W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), nr. 14, p. 53).

10 Vgl. in dit verband over tegenbewijs en tegendeelbewijs bijv. I. Giesen, Bewijs en aansprakelijkheid (2001), p. 14 en pp. 64-65.

11 Vgl. bijv. HR 24 december 1999, NJ 2000, 428 m.nt. HJS, HR 1 november 2002, NJ 2005, 281 en HR 11 juni 2004, NJ 2005, 282 m.nt. HJS.

12 Zie voor m.i. vergelijkbare oordelen: HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 323 m.nt. JBMV, HR 24 september 1999, NJ 2000, 18 m.nt. WMK, en HR 22 september 2000, NJ 2000, 631. Vgl. voorts Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie (2005), nr. 48, p. 111, laatste volle alinea.

13 Vgl. (losbl.) Onrechtmatige Daad IV (Van Nispen), nrs. 255-259, waar overigens ook andere gevallen worden aangeduid; Wichers Hoeth, Kort Begrip, 8e druk 2000, nr. 707, p. 462; Verkade, Ongeoorloofde mededinging, 2e druk 1986, nrs. 62-63, p. 195-197.

14 Vgl. met name (als aldaar vermeld) Hof Amsterdam 11 oktober 1990, KG 1990, 357 (Museum Over Holland/Gemeente Amsterdam).

15 Vergelijk bijv. HR 17 november 2004, NJ 2005, 214 m.nt. PAS ([...]/[...]), waar het ging om in het licht van art. 6 Mw resp. art. 81 EG ten aanzien van bedrijfsruimte (al dan niet) af te leiden afdwingbare verplichtingen van de verhuurder jegens de huurder om in hetzelfde gebouw niet met activiteiten van de huurder te concurreren. De Hoge Raad honoreerde de klachten van de huurder: zie rov. 3.5 en rov. 3.6. Ik verwijs tevens naar de conclusie van mijn ambtgenoot Huydecoper in deze zaak, die het onderwerp breder plaatste in de context van verkeersopvattingen (par. 12-14), respectievelijk in de context van hetgeen de huurder van de verhuurder mag verwachten (par. 16-17, 22 en 41).