HR, 13-07-2007, nr. C06/045HR

Rolnr. C06/045HR

Mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 27 april 2007

Conclusie inzake:

Exploitatiemaatschappij De Oorsprong

tegen

De gemeente Utrecht

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Eiseres in het principaal cassatieberoep, verweerster in het incidenteel cassatieberoep, De Oorsprong, exploiteert sinds november 1982 een werfkelder aan de Oude Gracht in Utrecht als feestruimte.

1.2 Bij raadsbesluit van 23 juni 1984 heeft de raad van verweerster in het principale cassatieberoep, tevens eiseres in het incidentele cassatieberoep, de gemeente, de Verordening voorkoming aantasting woon- en leefklimaat (hierna: de verordening) vastgesteld, die kort daarna in werking is getreden.

1.3 Art. 2 lid 1 van deze verordening luidt:

"Het is de rechthebbende van een inrichting(2) verboden, deze zonder vergunning van Burgemeester en Wethouders te gebruiken, in gebruik te geven of te doen gebruiken."

1.4 Art. 10 lid 1 van de verordening bepaalt dat de inrichting door B&W kan worden gesloten als de rechthebbende in strijd handelt met art. 2.

Art. 12 van de verordening bepaalt dat overtreding van art. 2 gestraft wordt met een geldboete van ten hoogste driehonderd gulden of hechtenis van ten hoogste twee maanden.

1.5 Op 1 oktober 1984 heeft De Oorsprong bij de gemeente een aanvraag tot een vergunning als bedoeld in art. 2 van de verordening ingediend, waarop B&W bij besluit van 17 januari 1985 afwijzend hebben beslist.

1.6 De Oorsprong heeft op 21 februari 1985 bij B&W een bezwaarschrift als bedoeld in art. 7 lid 2 Wet Arob ingediend, dat bij besluit van 20 juni 1985 gegrond is verklaard onder het bijzondere voorschrift dat van de aldus verleende vergunning gedurende maximaal twee dagen per week, waarvan ten hoogste één een vrijdag, zaterdag of zondag mag zijn, gebruik mag worden gemaakt.

1.7 Tegen dit besluit heeft De Oorsprong op 19 juli 1985 op grond van de Wet Arob beroep ingesteld bij de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling Rechtspraak). Op 24 juli 1985 hebben ook enkele omwonenden van de werfkelder, die bij brief van 17 juli 1985 door B&W van het besluit op de hoogte waren gesteld, beroep ingesteld bij de Afdeling Rechtspraak.

1.8 Bij uitspraak van 4 maart 1988 heeft de Afdeling Rechtspraak het besluit van B&W van 20 juni 1985 op de volgende - hier kort weergegeven - gronden vernietigd.

a. B&W hebben onzorgvuldig gehandeld door De Oorsprong geen inzage te geven in de door omwonenden ingediende bezwaarschriften.

b. B&W hebben het besluit ontoereikend gemotiveerd, nu daaruit niet blijkt waarom zij betekenis hebben toegekend aan de omstandigheid dat de aanvrager van de vergunning slechts huurder was maar de indiener van het bezwaarschrift eigenaar.

c. B&W hebben hun besluit ontoereikend gemotiveerd omdat zij hebben overwogen dat de inrichting overlast veroorzaakt, maar de gevraagde vergunning niettemin hebben verleend.

De Afdeling Rechtspraak heeft voorts overwogen, dat zij geen grond ziet voor het oordeel dat de verordening in strijd is met het bepaalde bij of krachtens de Wet geluidhinder en haar uit dien hoofde verbindende kracht moet worden ontzegd.

1.9 Bij besluit van 5 december 1988 hebben B&W opnieuw op het door De Oorsprong ingediende bezwaarschrift van 21 februari 1985 beslist, en de bezwaren opnieuw ongegrond verklaard.

1.10 Op 2 januari 1989 heeft De Oorsprong tegen dit besluit bij de Afdeling Rechtspraak Arob-beroep ingesteld. Op 24 december 1992 heeft de voorzitter van de Afdeling Rechtspraak het besluit van 5 december 1988 vernietigd en daartoe onder verwijzing naar een uitspraak van de Afdeling Rechtspraak van 2 februari 1989 overwogen, dat aan de gehele verordening verbindende kracht moet worden ontzegd wegens strijd met art. 221 (oud) Gemeentewet.

1.11 In die uitspraak van 2 februari 1989 is onder meer - samengevat - het volgende overwogen:

a. in haar uitspraken van 14 mei 1984 en 12 oktober 1987 heeft de Afdeling Rechtspraak geoordeeld dat het opdragen van de uitvoering van een verordening die mede betrekking heeft op de in art. 221 (oud) Gemeentewet bedoelde inrichtingen aan B&W in overeenstemming is met het stelsel van de Gemeentewet.

b. naar de opvatting van de Hoge Raad, zoals onder meer neergelegd in zijn arrest van 15 december 1987, kan een daad van uitvoering met betrekking tot eerderbedoelde inrichtingen slechts aan de burgemeester worden opgedragen.

c. de Afdeling Rechtspraak ziet in het belang van eenheid van rechtspraak aanleiding op haar jurisprudentie in dezen terug te komen en spreekt haar oordeel uit dat (bepalingen van) een verordening als bedoeld in artikel 168 (oud) Gemeentewet, waarin de uitvoerende bevoegdheid ten aanzien van het toezicht op de inrichtingen als bedoeld in artikel 221 (oud) Gemeentewet is toebedeeld aan burgemeester en wethouders, ongeacht de motieven die daaraan ten grondslag zijn gelegd, verbindende kracht missen.

1.12 De Oorsprong heeft de gemeente bij inleidende dagvaarding van 19 juni 1997 gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Utrecht en daarbij, na vermeerdering van eis, betaling gevorderd van een bedrag van ƒ 274.951,45, te vermeerderen met wettelijke rente, alsmede vergoeding van belastingschade nader op te maken bij staat.

1.13 Aan deze vorderingen heeft De Oorsprong ten grondslag gelegd dat met de uitspraak van de (Voorzitter van de) Afdeling Rechtspraak van 24 december 1992 is komen vast te staan dat de besluiten die B&W naar aanleiding van de vergunningaanvraag hebben genomen, onrechtmatig waren jegens De Oorsprong, zodat de gemeente aansprakelijk is voor de schade die De Oorsprong daardoor heeft geleden. Die schade bestaat, aldus De Oorsprong, uit winstderving, kosten van rechtsbijstand in de administratieve procedures, buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand en kosten van de accountant.

1.14 De gemeente heeft tegen de vorderingen gemotiveerd verweer gevoerd en onder meer gesteld dat causaal verband tussen haar besluiten en de schade van De Oorsprong ontbreekt. De gemeente heeft voorts betwist dat De Oorsprong de werfkelder niet volledig heeft kunnen exploiteren.

1.15 Bij tussenvonnis van 24 november 1999 heeft de rechtbank geoordeeld dat de gemeente in beginsel de schade die De Oorsprong eventueel heeft geleden door de onrechtmatige besluiten van de gemeente dient te vergoeden (rov. 4.6) en vervolgens, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, een comparitie van partijen gelast.

Nadat De Oorsprong producties in het geding had gebracht en partijen zich daarover bij akte hebben uitgelaten, heeft de rechtbank het bij tussenvonnis van 26 juli 2000 noodzakelijk geacht de bij eerder vonnis bepaalde comparitie alsnog te laten plaatsvinden en een datum voor die zitting vastgesteld.

1.16 De comparitie van partijen is op 25 september 2000 gehouden, waarna partijen hebben geconcludeerd en gepleit.

1.17 Bij eindvonnis van 31 oktober 2001 heeft de rechtbank uitsluitend de door De Oorsprong gevorderde kosten van rechtsbijstand in de administratieve procedures toegewezen en de gemeente veroordeeld aan De Oorsprong een bedrag van ƒ 5.456,-- te betalen en de overige vorderingen afgewezen.

1.18 De Oorsprong is van dit eindvonnis(3), onder aanvoering van acht grieven, in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, voorzover haar vorderingen daarin zijn afgewezen en tot toewijzing van de afgewezen vorderingen, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten die De Oorsprong op grond van het bestreden vonnis reeds heeft voldaan.

1.19 Na bij akte het besluit van het College van Burgemeester en Wethouders strekkende tot het voeren van verweer in deze zaak in hoger beroep te hebben overgelegd(4), heeft de gemeente geantwoord, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

1.20 Bij arrest van 22 september 2005 heeft het hof het vonnis waarvan beroep vernietigd en de gemeente veroordeeld om aan De Oorsprong te betalen:

(i) een bedrag van € 15.266,66, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 1990 tot aan de dag der algehele voldoening,

en

(ii) de wettelijke rente over de door De Oorsprong betaalde proceskostenveroordeling op basis van het vernietigde vonnis vanaf de dag der voldoening tot aan de dag der terugbetaling, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde.

1.21 Tegen dit arrest heeft De Oorsprong tijdig(5) cassatieberoep ingesteld.

De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van dit beroep en incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De Oorsprong heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna de gemeente nog een nota van dupliek heeft genomen(6).

2. Bespreking van het principale cassatiemiddel

2.1 Het middel bevat vijf onderdelen.

Onderdeel 1 is met een motiveringsklacht gericht tegen rechtsoverweging 4.5, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"Feiten en omstandigheden aan de hand waarvan een redelijke veronderstelling kan worden gemaakt van wat zou zijn gebeurd indien de schadeveroorzakende omstandigheid zich niet zo[u] hebben voorgedaan, zijn door het tijdsverloop sinds het relevante tijdvak niet meer goed te achterhalen. Het hof zal om die reden de schade schatten, waarbij het tot uitgangspunt neemt dat in de loop van de vier jaren te rekenen vanaf 1984 het aantal verhuurdagen een lichte stijging te zien zou hebben gegeven. Het hof schat deze schade op 15.000 euro."

Juridisch kader

2.2 Bij begroting van schade heeft de rechter een grote vrijheid (7).

De wijze van berekening van winstdervingsschade kent een aantal uitgangspunten, te weten de mogelijkheid om de schade te schatten, de concrete wijze van begroting en het in hoge mate feitelijke oordeel over de beschikbare gegevens.

2.3 Met betrekking tot het eerste aspect geldt dat het de rechter overeenkomstig art. 6:97 BW vrij staat de schade te schatten wanneer haar omvang niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. De rechter kan evenwel pas tot schatting overgaan als feiten zijn komen vast te staan waaruit in het algemeen het geleden zijn van schade kan worden afgeleid, waarbij de rechter dit op grond van de aard van het getroffen recht of belang kan aannemen(8). Deze schatting is in geval van winstderving vrijwel regel, het bewijs van een doorgaans hypothetisch geval is immers nooit met volstrekte zekerheid te leveren(9). De aannemelijkheid van winstderving ten gevolge van het schadetoebrengende feit speelt hierbij een grote rol(10).

2.4 Winstdervingsschade dient in beginsel concreet te worden begroot. Het gaat niet om de winst die de gelaedeerde had kunnen maken, maar om een poging de precieze schade van de gelaedeerde vast te stellen, waarbij de rechter met zoveel mogelijk individuele omstandigheden rekening dient te houden(11). Overigens is de rechter niet gehouden in een dergelijk geval een deskundigenonderzoek te gelasten: of er voldoende gegevens beschikbaar zijn is een oordeel dat aan de feitenrechter toekomt(12).

2.5 Ten slotte is het aan de rechter die over de feiten oordeelt de schade te schatten, indien hij van oordeel is dat de omvang daarvan niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Ten aanzien van een dergelijke schatting geldt het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging dat elke rechterlijke beslissing ten minste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtengang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken(13).

2.6 Het is dit laatste aspect, waarover onderdeel 1 klaagt. Volgens het onderdeel geeft het uitgangspunt van het hof dat in de loop van de vier jaren te rekenen vanaf 1984 het aantal verhuurdagen een lichte stijging te zien zou hebben gegeven, te weinig inzicht in de gedachtengang die aan de schatting van het bedrag van € 15.000,-- ten grondslag ligt, omdat dit bedrag minder dan de helft beloopt van de door De Oorsprong gestelde, geleden schade. Het onderdeel betoogt dat De Oorsprong haar schade over de jaren 1985-1988 heeft gespecificeerd met een rapport van schadeberekening, waaruit een schadebedrag van € 41.000.-- blijkt. Daardoor lijkt het alsof het hof uitgaat van de in 1984 behaalde bruto-omzet van ƒ 30.000,-- en daarvan de daadwerkelijk gerealiseerde bruto-winsten heeft afgetrokken. De Oorsprong heeft echter haar stelling, dat bij de berekening van de gederfde winst zou kunnen worden uitgegaan van tenminste het bedrag van ƒ 30.000,-- per jaar, ingenomen voor het geval niet zou komen vast te staan dat de verhuurfrequentie zou kunnen worden opgevoerd, aldus het onderdeel.

2.7 De in de bestreden rechtsoverweging 4.5 bedoelde schade betreft - blijkens de in zoverre niet bestreden rechtsoverweging 4.3 - de door De Oorsprong geclaimde schade bestaande uit gederfde huurinkomsten verminderd met bespaarde kosten, waarbij De Oorsprong een aantal verhuurdagen over de jaren 1985-1992 gelijk aan dat van het jaar 1984, toen de beperkingen nog niet golden, tot uitgangspunt heeft genomen.

2.8 Nadat de rechtbank had geoordeeld dat De Oorsprong niet aan haar stelplicht ter zake van de omvang van de schade heeft voldaan, heeft De Oorsprong in de toelichting op de tegen dit oordeel gerichte grief I gewezen op de in eerste aanleg overgelegde jaarstukken waaruit blijkt dat zij met de exploitatie van de werfkelder in 1983 en 1984 huuropbrengsten heeft behaald van achtereenvolgens ƒ 18.512,-- en ƒ 27.560,-- alsmede naar de becijfering die haar accountant drs. Vocking heeft gemaakt op basis van de verwachte stijging van deze huuropbrengsten, welke verwachting was gebaseerd op de groei van de verhuringen in 1983 en 1984, de verhuurcapaciteit van de kelder zonder exploitatiebeperkingen, de in 1984 gerealiseerde huurprijzen, de na 1984 behaalde huuropbrengsten en de vraag naar feest- en vergaderkelders, resulterend in een te realiseren brutowinst van ƒ 43.356,-- per jaar minus de daadwerkelijk gerealiseerde brutowinst(14).

Voor het jaar 1984 (1982 en 1983 waren volgens De Oorsprong aanloopjaren) kwam dit uit op een bedrag van ƒ 30.173,18. In haar conclusie na gehouden comparitie heeft De Oorsprong gesteld dat voorzover niet zou komen vast te staan dat de omzet zonder de onrechtmatige besluiten van de gemeente had kunnen groeien, in ieder geval aannemelijk is dat zij haar omzetten op het niveau van het jaar 1984 zou hebben kunnen handhaven, zodat de gederfde omzetten voor dat geval vanaf 1985 tot en met 1992 per jaar ten minste ƒ 30.173,18 minus de werkelijk behaalde omzetten zou bedragen(15).

2.9 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.4 geoordeeld dat De Oorsprong voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat in de jaren 1985 tot juli 1988 zonder beperkende vergunning ruimere exploitatie van de werfkelder had kunnen plaatsvinden. In de inleidende dagvaarding heeft De Oorsprong de winstderving in de jaren 1985 - 1988 (volledig) begroot op ƒ 17.243,--, ƒ 17.607,--, ƒ 22.155,-- en ƒ 33.997,--.

Door in de bestreden rechtsoverweging tot uitgangspunt te nemen dat in de loop van de vier jaren vanaf 1984 het aantal verhuurdagen een lichte stijging te zien zou hebben gegeven en vervolgens de totale winstdervingsschade te schatten op € 15.000,-- heeft het hof in het licht van het hiervoor onder 2.5 genoemde arrest zijn beslissing onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het hof heeft, zoals hiervoor aangegeven, weliswaar een grote mate van vrijheid bij het schatten van de omvang van de schade, maar dit betekent niet dat in het geheel niet zou behoeven te blijken bij welke berekening het hof enigermate aansluiting heeft gezocht.

Onderdeel 1 slaagt mitsdien.

2.10 Onderdeel 2, dat uit vier subonderdelen bestaat, is gericht tegen rechtsoverweging 4.6, waarin het hof over de door de brandweer noodzakelijk geachte bouwkundige aanpassingen het volgende oordeel heeft gegeven:

"De vijfde tot en met de zevende grief lenen zich eveneens voor gezamenlijke bespreking. Op 22 juli 1988 heeft de gemeente besloten de onmiddelijke sluiting van de werfkelder te gelasten op gronden van - kort gezegd - brandveiligheid. Vanaf dat moment is De Oorsprong met de brandweer te Utrecht in gesprek geweest over de noodzakelijk geachte bouwkundige aanpassing. Tussen partijen is in confesso dat daarmee een investering was gemoeid van ongeveer fl. 50.000,-- welke investering door De Oorsprong niet is gedaan, hetgeen heeft geleid tot staking van de exploitatie. Op grond van de inhoud van processtukken en het ontbreken van een voldoende specifiek bewijsaanbod acht het hof niet bewezen dat de beslissing genoemde investering niet te doen in overwegende mate kan worden toegeschreven aan de onjuist gegeven beperkende vergunning. De problemen van De Oorsprong, zoals haar geringe vermogenspositie, de regelmatige problemen met de politie op grond van overlast en de Drank- en horecaregelgeving, waren van zodanige aard dat zij het achterwege laten van de investering zeer wel kunnen verklaren, waarbij naar het oordeel van het hof betrokken kan worden dat ook na de onverbindend verklaring van de Verordening voorkoming aantasting woon- en leefklimaat, de nieuw en op formeel juiste wijze vast te stellen verordening zonder twijfel andermaal beperkingen meegebracht zou hebben."

2.11 Het onderdeel klaagt dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

Volgens subonderdeel 2a is de overweging dat de geringe vermogenspositie van De Oorsprong het achterwege laten van de investering zeer wel kan verklaren, onbegrijpelijk in het licht van grief 7, waarin wordt betoogd dat de onrechtmatige beperkingen een exploitatiemogelijkheid schiepen die zodanig smal was dat deze geen ruimte voor de investering bood. Die grief richt zich juist tegen de beslissing van de rechtbank van 31 oktober 2001 in rechtsoverweging 2.9, dat niet aan de gemeente kan worden toegerekend dat De Oorsprong vanaf 1990 financieel niet meer in staat was tot het treffen van vereiste brandveiligheidsmaatregelen.

2.12 Het subonderdeel faalt omdat het niet is gericht tegen de kern van het oordeel van het hof in de bestreden rechtsoverweging.

Scharnierpunt in rechtsoverweging 4.6 is het oordeel van het hof dat niet bewezen is dat de beslissing om de investering in de noodzakelijk geachte bouwkundige aanpassingen niet te doen, in overwegende mate kan worden toegeschreven aan de onjuist gegeven beperkende vergunning. Het hof acht dit niet bewezen op grond van de inhoud van processtukken, hetgeen aan hem als feitenrechter is voorbehouden, alsmede op grond van het ontbreken van een voldoende specifiek bewijsaanbod. Dit laatste wordt in cassatie niet bestreden.

Het subonderdeel richt zich tegen hetgeen het hof overigens overweegt, te weten dat er verschillende oorzaken zijn die de exploitatiestaking zouden kunnen verklaren, doch dit doet aan het voorgaande niet af.

2.13 Hierop stuiten ook de subonderdelen 2b en c af waarin wordt betoogd dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.6 dat het politieoptreden op grond van de Drank- en horecaregelgeving het achterwege laten van de brandveiligheidsinvestering kan verklaren, onverenigbaar is met de gegrondbevinding in rechtsoverweging 5 van grief 4 van De Oorsprong waarin zij rechtsoverweging 2.7 van de rechtbank in haar vonnis van 31 oktober 2001 heeft bestreden dat er tenminste één andere oorzaak voor de exploitatiebelemmering kan worden aangewezen te weten politie-optreden in het tijdvak 1986-1989 wegens overtredingen van de Drank- en horecawet.

Overigens zijn beide rechtsoverwegingen wel onderling verenigbaar. Dat het politieoptreden niet heeft geleid tot een grotere terughoudendheid van De Oorsprong bij de acquisitie van huurders en het aangaan van contracten (rov.4.4), betekent nog niet dat de regelmatige problemen met de politie op grond van overlast en de Drank- en horecaregelgeving het achterwege laten van het doen van investeringen niet zou kunnen verklaren (rov. 4.6), nu het laatste geld kost en het eerste niet of minder.

2.14 Subonderdeel 2d klaagt ten slotte dat nu vast staat dat de onverbindendverklaring op 24 december 1992 is geschied(16), het oordeel van het hof dat een hypothetische gang van zaken na 24 december 1992 een besluit van De Oorsprong in 1988 (tot het niet plegen van de investering) mede zou kunnen verklaren, onbegrijpelijk is.

2.15 Ook ten aanzien van de door dit subonderdeel bestreden zinsnede geldt dat uit de formulering blijkt dat het hof zijn oordeel niet in beslissende mate op dit argument heeft doen steunen, maar het als een overweging ten overvloede heeft toegevoegd, waarbij het hof zich heeft afgevraagd of bij De Oorsprong de grote waarschijnlijkheid van weer een nieuwe en dan, gezien de ervaringen met de vernietigingsprocedures wel juiste vergunning met beperkingen niet kan hebben meegespeeld. Dit oordeel is, gelet op de hiervoor onder 2.3 vermelde wijze van berekening van winstdervingsschade niet onbegrijpelijk

Ook subonderdeel 2d kan daarom niet slagen.

2.16 Onderdeel 3 is gericht tegen de afwijzing door het hof in rechtsoverweging 4.7 van de buitengerechtelijke incassokosten. Dienaangaande heeft het hof overwogen:

"De gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen worden afgewezen, nu onvoldoende is komen vast te staan dat de opgevoerde kosten van rechtsbijstand betrekking hadden op verkrijging van voldoening buiten rechte."

Het onderdeel betoogt dat deze overweging onbegrijpelijk dan wel ongemotiveerd is, nu De Oorsprong bij conclusie van repliek als productie 9 een specificatie van de buitengerechtelijke kosten vanaf 1993 heeft overgelegd en de gemeente de inhoud van deze productie niet heeft weersproken, en niet heeft betwist dat het hier gaat om buitengerechtelijke kosten. In het bijzonder noemt het middelonderdeel onbegrijpelijk dat het hof kennelijk meent dat de aanduiding 'buitengerechtelijke kosten' ook op iets anders zou kunnen zien dan kosten gemaakt ter verkrijging van voldoening buiten rechte.

2.17 De Oorsprong heeft in de inleidende dagvaarding onder 6c als schadepost een bedrag van ƒ 7.512,95 opgevoerd als buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand na 1992 in verband met de onder 6a en 6b genoemde schadeposten van winstderving en kosten van rechtsbijstand in de administratieve procedures.

De gemeente heeft bij antwoord (onder 10) betwist dat buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand in civilibus zijn gemaakt tot het beloop zoals in de inleidende dagvaarding gesteld en opgemerkt dat enige specificatie van de vordering ontbreekt.

2.18 Daarop heeft De Oorsprong in haar conclusie van repliek in § 7.2 het volgende gesteld:

"met betrekking tot de gevorderde kosten van rechtsbijstand wordt hierbij als productie 9 overgelegd een specificatie van de buitengerechtelijk kosten vanaf 1993; gelet op de aard van de zaak kon tot het maken van deze kosten in redelijkheid worden besloten, terwijl ook de hoogte daarvan redelijk is;"

Productie 9 bevat vervolgens een uitdraai van de uren die door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in rekening zijn gebracht in de periode 13 april 1992 tot en met 10 december 1996 "inzake [...]/Utrecht werfkelders".

De gemeente is bij dupliek (onder 1) - in het algemeen - bij haar eerdere betwisting gebleven.

2.19 Ten aanzien van buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand geldt dat zij op voet van art. 6:96 BW voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachten art. 241 Rv. de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. Hierbij moet worden gedacht aan de situatie dat een procedure volgt nadat eerst met het oog op het in die procedure te beslechten geschil kosten van rechtsbijstand zijn gemaakt(17).

2.20 Nu in het onderhavige geval de inleidende dagvaarding van 19 juni 1997 dateert en De Oorsprong louter heeft volstaan met het stellen dat er buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt en met het overleggen van een urendeclaratie van het kantoor dat blijkens de dagvaarding de procedure in eerste aanleg heeft ingeleid, acht ik het oordeel van het hof dat onvoldoende is komen vast te staan dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten betrekking hadden op verkrijging van voldoening buiten rechte, gelet ook op de betwisting door de gemeente, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

2.21 Onderdeel 4 klaagt dat het hof, door het rechtbankvonnis van 31 oktober 2001 ook te vernietigen voorzover het de veroordeling van de gemeente tot betaling van ƒ 5.456,-- inclusief wettelijke rente betrof, de grenzen van de rechtsstrijd in appel heeft overschreden. Het hof heeft immers in het dictum deze veroordeling niet opnieuw opgenomen, ofschoon de gemeente tegen deze veroordeling geen incidenteel appel had ingesteld. In ieder geval is onvoldoende gemotiveerd waarom het hof dit in eerste aanleg toegewezen gevorderde in appel alsnog heeft afgewezen.

2.22 De rechtbank heeft bij eindvonnis van 31 oktober 2001 de gemeente veroordeeld aan De Oorsprong een bedrag van f. 5.456,-- te betalen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening. Dit bedrag betreft, blijkens het tussenvonnis van 24 november 1999 onder 3.3 b, schadevergoeding voor de kosten van rechtsbijstand die De Oorsprong heeft gemaakt in de administratieve procedures. Dit deel van de schadevordering is door De Oorsprong noch door de gemeente in appel aan de orde gesteld. Het hof neemt dan ook terecht in rechtsoverweging 4.1 tot uitgangspunt dat het onrechtmatig handelen door de gemeente tussen partijen in confesso is, zodat deze schade geen onderdeel van de rechtsstrijd meer vormde. Ook de gemeente heeft in haar nota van dupliek in het principaal cassatieberoep onder 2 niet betwist dat zij de door de rechtbank toegewezen vergoeding van f. 5.456,-- met wettelijke rente verschuldigd is.

2.23 De klacht is dus gegrond. De vraag kan evenwel worden gesteld of De Oorsprong nog belang heeft bij deze klacht, nu de gemeente niet heeft betwist voormeld bedrag nog verschuldigd te zijn. Gelet op mijn conclusie hiervoor dat onderdeel 1 terecht is voorgesteld, zodat vernietiging en verwijzing dient te volgen, kan deze kwestie echter ook beter in het verwijzingsgeding aan de orde komen.

2.24 De gegrondbevinding van de middelonderdelen 1 en 4 brengt mee dat ook onderdeel 5, waarin de voorwaardelijke klacht is geformuleerd dat als één of meer van bovenstaande klachten gegrond wordt bevonden, het door het hof in rechtsoverweging 4.7 bepaalde aangaande de proceskostenveroordeling, en rechtsoverweging 5 en het dictum van het bestreden arrest niet in stand kunnen blijven, gegrond is.

3. Bespreking van het incidentele cassatiemiddel

3.1 Het incidentele cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen en enkele subonderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen de hieronder cursief weergegeven zinsneden aan het slot van rechtsoverweging 4.1 en het begin van rechtsoverweging 4.2, waarin het hof het volgende heeft geoordeeld:

"4.1 In laatstgenoemd tussenvonnis heeft de rechtbank vastgesteld dat de gemeente onrechtmatig jegens De Oorsprong heeft gehandeld doordat het College van Burgermeester en Wethouders De Oorsprong slechts onder beperkende voorwaarden gebruik van de eerdergenoemde werfkelder heeft toegestaan. Voorts heeft zij geoordeeld dat de gemeente in beginsel aansprakelijk is voor de schade die de onbevoegd opgelegde beperkingen meebracht en dat zij die schade dient te vergoeden. Over deze uitganspunten bestaat tussen partijen geen verschil van mening.

4.2 Partijen zijn verdeeld over de omvang van de door De Oorsprong geleden schade, althans over wijze van vaststelling daarvan en, voorzover schade is aangetoond, over de (mate van) eigen schuld van De Oorsprong."

3.2 Volgens subonderdeel 1.1 geven de gecursiveerde oordelen blijk van een onjuiste rechtsopvatting althans zijn deze oordelen onbegrijpelijk, hetgeen in subonderdeel 1.2 als volgt wordt uitgewerkt: indien deze oordelen aldus moeten worden gelezen dat het hof heeft geoordeeld dat het conditio sine qua non-verband tussen schade en onrechtmatige daad tussen partijen niet (meer) in geschil was, dan heeft het hof miskend dat het, gelet op de grieven van De Oorsprong tegen de afwijzing van de vordering wegens het onvoldoende aangetoond zijn van het causaal verband tussen onrechtmatige daad en schade, gehouden was de niet prijsgegeven betwisting door de gemeente van dit causale verband (opnieuw) te beoordelen. Indien het hof zou hebben geoordeeld dat de gemeente die stelling heeft prijsgegeven, is zijn oordeel onbegrijpelijk.

3.3 Het subonderdeel faalt.

De beantwoording van de causaliteitsvraag valt uiteen in twee delen, te weten (i) de vraag naar het causale verband tussen de schade en de onrechtmatige gedraging en (ii) de vraag naar de omvang van de schade die aan de veroorzaker moet worden toegerekend(18).

Met betrekking tot de eerste vraag geldt in het algemeen dat de toerekening van het onrechtmatig handelen, gelegen in het opleggen van een beschikking, de vergunning, die later in rechte werd vernietigd, aan het bestuursorgaan dat de beschikking gaf, in beginsel is gegeven, ofschoon deze snelle toerekening in de literatuur niet onomstreden is(19).

Ook bij de vraag naar de omvang van de schade wordt het toerekeningscriterium van art. 6:98 BW gebruikt om vast te stellen of tussen de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust en het ontstaan van de schade causaal verband bestaat en, indien dit het geval is, om te beoordelen welke schadesoorten in welke mate voor vergoeding in aanmerking komen(20).

3.4 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 24 november 1999 beslist dat de onrechtmatigheid van de besluiten van B&W van de gemeente van 20 juni 1985 en 5 december 1988 is gegeven, hetgeen de gemeente op zich ook niet heeft betwist (rov. 4.2) en dat het nemen van voormelde besluiten aan de gemeente moet worden toegerekend (rov. 4.5), zodat de gemeente in beginsel de schade dient te vergoeden (rov. 4.6).

Het hof heeft - in cassatie onbestreden - in rechtsoverweging 3 van het bestreden arrest vastgesteld dat dit tussenvonnis van 24 november 1999 niet in het hoger beroep is betrokken.

Hierdoor stond de vestiging van de aansprakelijkheid van de gemeente vast, hetgeen het hof in rechtsoverweging 4.1 nog eens herhaalt. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.

3.5 In rechtsoverweging 4.2 constateert het hof vervolgens dat partijen verdeeld zijn over de omvang van de geleden schade.

In dat verband komt het door de gemeente betwiste causale verband vervolgens aan de orde, hetgeen het hof overigens ook even verder in rechtsoverweging 4.2 overweegt.

Het betoog dat het hof de verweren van de gemeente over het ontbreken van causaal verband met betrekking tot de mate waarin de schade aan de gemeente moet worden toegerekend, heeft miskend, mist derhalve feitelijke grondslag.

3.6 De subonderdelen 1.3 en 1.4 klagen over onjuiste rechtsopvatting en onbegrijpelijke motivering voor het geval het hof de omkeringsregel heeft toegepast.

Beide subonderdelen falen bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu het hof zoals hiervoor aangegeven op geheel andere gronden tot vestiging van de aansprakelijkheid van de gemeente is gekomen.

3.7 Onderdeel 2 bestrijdt het arrest voorzover het hof zou hebben geoordeeld dat De Oorsprong het bewijs van het causaal verband zou hebben geleverd alsmede dat de schade zelf zou zijn bewezen(21).

Subonderdeel 2.1 wijst er op dat het hof in rechtsoverweging 4.5 overweegt dat geen redelijke veronderstelling kan worden gemaakt van wat zou zijn gebeurd indien de schadeveroorzakende omstandigheid zich niet zou hebben voorgedaan, hetgeen zonder nadere motivering strijdig is met het oordeel dat De Oorsprong wèl geslaagd kan zijn in het bewijs van causaal verband tussen schade en onrechtmatig handelen.

3.8 Het subonderdeel kan niet tot vernietiging leiden. Rechtsoverweging 4.5 ziet op de vaststelling van de omvang van de schade en niet op de causaliteitsvraag. Dat het hof als feitenrechter bij die vaststelling grote vrijheid toekomt is hiervoor bij de bespreking van het principale middel aan de orde geweest.

3.9 Subonderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.4 dat De Oorsprong aan haar stelplicht heeft voldaan om een aantal redenen niet de conclusie kan dragen dat De Oorsprong daarmee is geslaagd in de op haar rustende bewijslast om het conditio sine qua non verband aannemelijk te maken.

Onder 2.2.1 wordt als eerste reden aangevoerd dat het oordeel van het hof dat De Oorsprong wel aan haar stelplicht heeft voldaan omdat zij een inzichtelijke schadeberekening heeft gepresenteerd, zelf al onbegrijpelijk is, nu het hof niet aangeeft waarom het - anders dan de rechtbank - de twee fictieve uitgangspunten van die schadeberekening voor juist houdt.

Onder 2.2.2 wordt betoogd dat als het hof heeft geoordeeld dat De Oorsprong in haar bewijslast is geslaagd omdat zij door een inzichtelijke schadeberekening te overleggen aan haar stelplicht heeft voldaan, dat oordeel rechtens onjuist is aangezien stelplicht en bewijslast niet hetzelfde zijn. Nu de gemeente de gestelde feiten heeft betwist draagt De Oorsprong daarvan nog de bewijslast.

3.10 Vervolgens keert subonderdeel 2.3 zich wederom tegen het oordeel van het hof met betrekking tot de "inzichtelijke schadeberekening" voorzover hierin het oordeel ligt besloten dat het causale verband tussen schade en daad is aangetoond. Volgens het subonderdeel behoefde dit oordeel gelet op het partijdebat nadere motivering, welke klacht nader wordt uitgewerkt onder 2.3.1, waarin wordt geklaagd over de zinsnede in rechtsoverweging 4.4 "De gestelde omstandigheid dat De Oorsprong vaker verhuurde dan de vergunning toestond is geen weerlegging van de door De Oorsprong gestelde invloed van de ten onrechte opgelegde beperkingen. Hooguit zal het de omvang van de schade hebben doen verminderen" en in 2.3.2 dat het oordeel in rechtsoverweging 4.4 "De overige door de gemeente genoemde omstandigheden, zoals het politieoptreden uit anderen hoofde, hebben mogelijk invloed op de verhuur van de werfkelder gehad, doch zullen, naar moet worden aangenomen, niet hebben geleid tot een grotere terughoudendheid van De Oorsprong bij de acquisitie van huurders en het aangaan van contracten", onbegrijpelijk noemt en innerlijk tegenstrijdig met rechtsoverweging 4.6.

3.11 De subonderdelen 2.2 en 2.3 en de daarin uitgewerkte klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling, waarbij ik - kortheidshalve - ook verwijs naar mijn bespreking van het eerste onderdeel van het principale cassatiemiddel.

Met betrekking tot de omvang van de schade en de in verband daarmee aangevoerde stellingen omtrent het causale verband heeft het hof in rechtsoverweging 4.2 het oordeel van de rechtbank op dit punt uitvoerig weergegeven. Vervolgens heeft het hof onder 4.3 de stellingen van De Oorsprong en van de gemeente weergegeven ten aanzien van de vraag in hoeverre de gemeente schade zou moeten vergoeden, met andere woorden, de vragen naar schadeomvang en causaal verband tussen schade en onrechtmatige daad. De Oorsprong heeft gesteld dat zij als gevolg van de beperkingen in de vergunning belemmerd werd in haar exploitatiemogelijkheden, dat zij daardoor huurinkomsten heeft gederfd, waarbij zij heeft uitgelegd hoe zij tot de som van de gederfde huurinkomsten is gekomen. Het verweer van de gemeente tegen de stellingen van De Oorsprong betreft de onduidelijkheid over de aanname van het aantal verhuurdagen, veronachtzaming door De Oorsprong van de voorschriften in de vergunning, politieoptreden naar aanleiding van overlastmeldingen en handelen in strijd met de drank en horecaregelgeving.

3.12 Het hof oordeelt in rechtsoverweging 4.4 allereerst niet meer dan dat De Oorsprong een inzichtelijke schadeberekening heeft gepresenteerd. Dit oordeel is gelet op hetgeen De Oorsprong heeft aangevoerd niet onbegrijpelijk(22). Vervolgens is het hof tot een beoordeling daarvan gekomen in het licht van hetgeen beide partijen hebben aangevoerd. Ook deze oordelen zijn feitelijk en niet onbegrijpelijk. De afweging van de standpunten van zowel De Oorsprong als de gemeente mondt ten slotte uit in een schatting van de schade in rechtsoverweging 4.5. Al met al zijn de door de subonderdelen 2.2 en 2.3 aangevallen oordelen van het hof niet onvoldoende of onbegrijpelijk gemotiveerd, niettegenstaande het feit dat het hof de schatting van de schade onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd(23). Deze oordelen dienen in onderling verband te worden bezien, hetgeen meebrengt dat klachten waarin dit verband wordt ontrafeld, dienen te falen.

3.13 Onderdeel 3 bevat een vervolgklacht voor het geval een of meerdere klachten slagen. Nu dit niet het geval is, behoeft dit onderdeel geen aparte bespreking.

3.14 Het incidentele cassatieberoep kan mitsdien niet tot cassatie leiden.

4. Conclusie in het principale en incidentele cassatieberoep

De conclusie strekt

- in het principale cassatieberoep: tot vernietiging en verwijzing

- in het incidentele beroep: tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij

de Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Zie het vonnis van de rb. Utrecht van 24 november 1999 onder 2.1 t/m 2.13, van welke feiten ook het hof is uitgegaan (rov. 3 van het bestreden arrest).

2 Volgens artikel 1 van de verordening wordt daaronder mede verstaan een werfkelder die bij herhaling als feestruimte in gebruik wordt gegeven.

3 Bij memorie van grieven is het appel tegen het vonnis van 26 juli 2000 ingetrokken.

4 Zie het bestreden arrest onder 1.

5 De cassatiedagvaarding is op 22 december 2005 uitgebracht.

6 Deze ontbreekt in het A-dossier.

7 J. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, Deventer 2006, nr. 206 p. 227, met verwijzing naar Parlementaire Geschiedenis van het NBW boek 6, Deventer 1981, p. 339.

8 Schadevergoeding (Lindenbergh) art. 97 aant. 20 met verdere verwijzingen naar rechtspraak en literatuur.

9 Schadevergoeding (Lindenbergh/Deurvorst) art. 96, aant. 133 en 134, wederom met verdere verwijzingen naar rechtspraak en literatuur.

10 J.M. Barendrecht e.a., Berekening van schadevergoeding, Zwolle 1995, p. 124.

11 J. Spier, Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, Deventer 2006, nr. 207-208, p. 228-231; Asser-Hartkamp 4-I, 2004, nr. 418.

12 HR 6 november 1998, NJ 1999, 132.

13 HR 25 oktober 2002, NJ 2003, 171 m.nt. MS rov. 7.3.

14 Memorie van grieven onder 5. Het accountantsrapport is als bijlage 5 bij de CvA overgelegd.

15 Onder 7.

16 Zie rov. 2.12 van het tussenvonnis van de rechtbank van 24 december 1999.

17 Zie laatstelijk HR 18 februari 2005, NJ 2005, 216, rov. 5.3.2; zie ook Chr.H. van Dijk, (Buiten)gerechtelijke kosten: de onwenselijkheid van het op grote schaal van kleur verschieten, Maandblad voor Vermogensrecht, 2006 nr. 7/8, p. 137-142.

18 J. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, Deventer 2006, p. 236, en Schadevergoeding, art. 98 (Boonekamp), aant. 4; zie ook mijn conclusie bij HR 19 januari 2001 (C99/142) LJN: AA 9704, onder 3.9.

19 Onrechtmatige daad II-IX, Vb, Onrechtmatige overheidsdaad (Scheltema/Stoutjesdijk), aant. 202.

20 Asser-Hartkamp 4 -I, 2004, nr. 437, p. 380; J. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, Deventer 2006, p. 236.

21 Zie de s.t. onder 3.5.

22 De Oorsprong heeft zich onder meer beroepen op:

- het rapport van drs. Vocking, CvA prod. 5; MvG § 8

- een overzicht van de brutowinsten m.b.t. de werfkelder van 1985-1992, CvR prod. 4

- jaarrekeningen van De Oorsprong 1983-1992, CvR, prod. 6 en akte na tussenvonnis namens De Oorsrpong, prod. 1

- opgave van verhuurdagen van de werfkelder 1983-1989, akte na tussenvonnis namens De Oorsprong, prod. 2,

- resultatenrekeningen van de werfkelder over 1985 en 1988, akte na tussenvonnis namens De Oorsprong, prod. 3,

- huurovereenkomsten met betrekking tot de werfkelder, CvR prod. 7 en 8, en akte na tussenvonnis namens De Oorsprong, prod. 4

- verklaringen met betrekking tot de acquisitie van De Oorsprong over 1983-1989, akte na tussenvonnis namens De Oorsprong prod. 6,

- gegevens van een exploitant van een vergelijkbare werfkelder met winstcijfers, akte na tussenvonnis namens De Oorsprong, prod. 8.

23 Zie de behandeling van onderdeel 1 in het principale cassatieberoep.