Rb. Noord-Nederland, 16-12-2016, nr. C18/169272 KG ZA 16-226

[B] heeft tijdens de nadere behandeling verweer gevoerd tegen het spoedeisend karakter van de vordering. Daaraan gaat de voorzieningenrechter voorbij omdat in het tussenvonnis van 2 september 2016 daarover reeds zonder voorbehoud is beslist. Ten overvloede wordt nog overwogen dat de spoedeisendheid van de vordering in dit geval niet alleen voortvloeit uit de gestelde substantiële en voortdurende inbreuk op het eigendomsrecht van [A] , maar bovendien uit het feit dat naarmate de tijd voortschrijdt het steeds bezwaarlijker wordt om de gevolgen van de gestelde onrechtmatigheid ongedaan te maken, ook gelet op bijvoorbeeld de belangen van (toekomstige) huurders van het onderhavige complex.

In genoemd tussenvonnis is overwogen dat om uitsluitsel te verkrijgen over de vraag of, en zo ja in hoeverre, sprake is van overbouw een meting door het kadaster noodzakelijk is. Die meting heeft inmiddels plaatsgevonden. Daarbij is door het kadaster vastgesteld dat de gang, die volgens de kadastrale gegevens aan de [A] in eigendom toebehoort en 148 cm breed is, thans aan de voorzijde (Westerbinnensingel) nog 95 cm breed is en aan de achterzijde nog 105 cm.

[B] heeft de resultaten van de kadastrale meting inhoudelijk niet weersproken, zodat in dit kort geding van de juistheid daarvan kan worden uitgegaan. [B] heeft evenwel aangevoerd dat de kadastrale meting niet impliceert dat [A] ook eigenaar is van de gang over de volle breedte van 148 cm omdat [A] door verjaring een deel van zijn perceel kan zijn kwijtgeraakt. In dat verband stelt hij dat de deur waarmee de gang voor de nieuwbouw kon worden afgesloten 135 cm breed was, waaraan hij ontleent dat door verjaring een strook van 13 cm eigendom van [B] is geworden. [A] heeft op dit punt gemotiveerd verweer gevoerd. Veronderstellenderwijs aannemende dat de gang voorafgaand aan de bouw door [B] aan de voorzijde inderdaad slechts 135 cm breed was, in plaats van 148 cm zoals uit het kadaster volgt, impliceert dat nog niet dat [A] geen aanspraak meer kan maken op de 13 cm brede strook waarmee de gang zou zijn versmald, reeds omdat niet vast staat dat de versmalling van de gang heeft plaatsgehad aan de zijde van het perceel dat thans eigendom is van [B] . Die versmalling zou immers evengoed aan de andere kant kunnen hebben plaatsgehad. Los daarvan, ook als de redenering van [B] zou worden gevolgd, moet de conclusie zijn dat hij in substantiële mate op de eigendom van [A] heeft gebouwd. Daaruit volgt, zoals reeds overwogen in het tussenvonnis van 2 september 2016, dat [B] zodanige maatregelen zal moeten treffen dat die inbreuk op de eigendom van [A] wordt ongedaan gemaakt.

Van de zijde van [B] is wederom een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 5:54 lid 1 BW en meer in het algemeen op het beginsel van misbruik van recht. De voorzieningenrechter is onder verwijzing naar hetgeen in tussenvonnis onder 4.6. is overwogen evenwel voorshands van oordeel dat [A] , gelet op de omstandigheden van dit geval en de belangen van beide partijen in aanmerking nemende, in redelijkheid tot uitoefening van zijn bevoegdheid om amotie te vorderen kan komen. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat het, mede gelet op de beperkte breedte van de onderhavige gang, om een substantiële inbreuk op het eigendomsrecht van [A] gaat, [A] tegenover diverse gebruikers van de gang het recht van erfdienstbaarheid dient te waarborgen, [B] door [A] is gewaarschuwd dat hij bezig was op grond van [A] te bouwen toen nog slechts de fundering was gelegd zodat de onrechtmatige situatie tegen relatief geringe kosten had kunnen worden ongedaan gemaakt en [B] niettemin de bouw heeft voortgezet. [B] heeft derhalve bewust het risico genomen dat hij te zijnertijd hoge kosten zou moeten maken om de onrechtmatigheid waarvoor hij was gewaarschuwd ongedaan te maken.

Het sub 2 gevorderde zal daarom worden toegewezen, met dien verstande dat de gang weer in de toestand dient te worden gebracht waarin die zich voor de bouwactiviteiten van de zijde van [B] bevond. De termijn die [B] daarvoor in redelijkheid nodig heeft schat de voorzieningenrechter op drie maanden.

Het sub 4 gevorderde verbod is gebaseerd op het bepaalde in artikel 5:50 lid 1 BW. Bij de beoordeling van de vordering is van belang dat de achterzijde van het pand van [B] grenst aan een [A] in eigendom toebehorende brandgang die, blijkens de door [A] overgelegde kadastrale gegevens, ter plaatse ongeveer 1 meter breed is en bij diverse omwonenden in gebruik is.

Voor zover [A] heeft bepleit dat hij aan de eigendom van de brandgang bescherming aan artikel 5:50 lid 1 BW kan ontlenen, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het door [B] daartegen gevoerde verweer dat bij de brandgang de privacy van [A] niet in het geding is, zodat [A] geen beroep toekomt op voormelde bepaling die juist de privacy beoogt te beschermen, een goede kans heeft om in een bodemprocedure te worden gehonoreerd. Dat is op zichzelf anders bij het naast de brandgang door een schutting afgesloten erf van [A] . De ramen in het pand van [B] bevinden zich echter verder dan 2 meter (blijkens meting door de griffier 2,84 m) van de schutting, zodat ook in zoverre geen sprake is van overtreding van het bepaalde in art. 5:50 lid 1 BW.

Voor wat betreft het uitzicht vanaf de balkons die [B] voornemens is te bouwen geldt in relatie tot de brandgang hetzelfde als voor de ramen. Op de implicaties van het bepaalde in artikel 5:50 lid 1 BW in relatie tot het achter de schutting gelegen erf van [A] wordt hierna onder 4.7. teruggekomen.

In dit kort geding kan er van worden uitgegaan dat de balkons nog niet zijn geplaatst, maar dat er al wel een funderingspaal is geplaatst waarvan [A] stelt dat die zich op zijn grond - de brandgang aan de achterzijde - bevindt, hetgeen [B] heeft erkend met dien verstande dat de overbouw slechts 2 cm zou zijn. De omvang op de inbreuk op het eigendomsrecht van [A] in dit verband kan in kort geding niet goed worden vastgesteld. Bovendien geldt hier niet, anders dan bij de onder 4.4. besproken overbouw, dat [B] voorafgaand aan de bouw is gewaarschuwd voor dreigende overbouw, zodat een beroep van [B] op het bepaalde in artikel 5:54 lid 1 (aanbieden van schadeloosstelling) in een bodemprocedure mogelijk wordt gehonoreerd. Daarin ziet de voorzieningenrechter aanleiding om hetgeen sub 3 is gevorderd af te wijzen.

Op zichzelf staat niet ter discussie dat de door [B] geplande balkons (deels) boven de bij [A] in eigendom toebehorende brandgang zouden komen te hangen. [B] heeft zich er in dit verband beroepen op dat vroeger boven de brandgang een overkapping was gebouwd en de rechtsvoorganger van [B] die brandgang exclusief in gebruik had, waardoor sprake zou zijn van verkrijgende verjaring van een erfdienstbaarheid van overbouw. Dat verweer kan [B] thans niet helpen reeds omdat niet gesteld is dat de overkapping door zijn rechtsvoorganger is aangebracht. Ook op andere punten heeft [B] onvoldoende gesteld om tot een hem toekomende erfdienstbaarheid van overbouw te kunnen concluderen. Het sub 1 gevorderde is mitsdien toewijsbaar, met dien verstande dat het gebod alleen betrekking heeft op de bouw van balkons boven grond die [A] in eigendom toebehoort. Voorts heeft als randvoorwaarde te gelden, onder verwijzing naar rechtsoverweging 4.5.2., dat de balkons niet binnen 2 meter van de schutting van het erf van [A] mogen worden geplaatst, zoals bedoeld in artikel 5:50 lid 3 BW.

De voorzieningenrechter ziet aanleiding de op te leggen dwangsom te matigen en te binden aan een maximum.

Als de overwegend in de het ongelijk gestelde partij, zal [B] worden veroordeeld in de proceskosten, welke aan de zijde van [A] worden begroot op:

- dagvaarding € 96,05

- vast recht € 288,00

- kosten kadastrale opmeting € 1.300,00

- salaris advocaat € 816,00

Totaal € 2.500,05.