HR, 02-05-2003, nr. C01/256HR

Verzoekster tot cassatie, Transautex, exploiteert Burger King restaurants in Nederland.

Voor schoonmaakwerkzaamheden in haar restaurants heeft Transautex Tysco Service BVBA, verder Tysco, ingeschakeld.

Bij beschikking van 17 december 1997 is Transautex door Cadans (Uitvoeringsinstelling Sociale Verzekeringen van Detam en BVG) aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven sociale premieschulden van Tysco over de periode van 1992 tot en met 1996, welke aansprakelijkheidstelling door Transautex bij brief van 16 januari 1998 is betwist.

Bij beschikking van 5 november 1998 heeft de Ontvanger van de Belastingdienst / Ondernemingen Rotterdam 1, verder: de Ontvanger, Transautex aansprakelijk gesteld voor onbetaalde loonbelasting en premies volksverzekeringschulden van Tysco over 1992 tot en met 1996.

De Ontvanger heeft deze aansprakelijkheid uit hoofde van de Invorderingswet 1990 primair gebaseerd op artikel 34 (inlenersaansprakelijkheid) en subsidiair op artikel 35 van die wet (ketenaansprakelijkheid).

Transautex heeft ook de aansprakelijkheidstelling door de Ontvanger betwist.

In - de hier toepasselijke wettekst van - artikel 35 Iw 1990 is bepaald dat de aannemer hoofdelijk aansprakelijk is voor de onbetaald gebleven loonbelasting c.a. van de door hem ingeschakelde onderaannemer en diens onderaannemers.

In artikel 35, paragraaf 6, lid 2 van de Leidraad Invordering 19902. is - onder meer - aangegeven dat de beoordeling of er sprake is van zogeheten "eigenbouwerschap" plaatsvindt door de Inspecteur van de eenheid die competent is met betrekking tot de eigenbouwer en wel aan de hand van de in het eerste lid van die paragraaf genoemde criteria3..

Op 22 maart 1999 heeft (de raadsman van) Transautex aan de Belastingdienst / Grote ondernemingen Rotterdam de volgende brief gezonden:

Transautex heeft de Belastingdienst op 29 maart en 9 april 1999 rappelbrieven gezonden.

Bij brief van 13 april 1999 heeft de Inspecteur van de Belastingdienst / Grote ondernemingen Rotterdam, verder: de Inspecteur, te kennen gegeven dat Transautex naar zijn mening niet kan worden aangemerkt als een eigenbouwer in de zin van artikel 35, paragraaf 6, lid 2 van de Leidraad Invordering 1990.

De raadsman van Transautex heeft bij brief van 16 april 1999, onder toezending van een afschrift van de brief van de Inspecteur van 13 april 1999, de Belastingdienst / Ondernemingen Rotterdam 1 verzocht te bevestigen dat de subsidiaire grondslag van de aansprakelijkstelling van 5 november 1998 is komen te ontvallen4..

De Inspecteur heeft Transautex op 21 mei 1999 schriftelijk bericht dat de afwijzing van haar verzoek om als eigenbouwer te worden aangemerkt op basis van onjuiste gegevens was gedaan en dat hij heeft besloten alsnog tegemoet te komen aan haar verzoek om als eigenbouwer te worden aangemerkt.

Transautex heeft daarop verweerster in cassatie, de Staat, bij inleidende dagvaarding van 13 augustus 1999 gedagvaard5. voor de president van de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage en heeft in dit kort geding gevorderd - samengevat - om de Staat te veroordelen:

Aan deze vorderingen heeft Transautex ten grondslag gelegd dat de Inspecteur en daarmee de Staat jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld (i) door de beschikking van 13 april 1999 - die "rechtens juist" is - in te trekken of te vernietigen, althans (ii) door deze "niet evident met de wet strijdige toezegging van de daartoe exclusief bevoegde Inspecteur" in strijd met het vertrouwensbeginsel in te trekken of te vernietigen.

Voor zover thans van belang, heeft Transautex gesteld6. dat zij recht en belang heeft in "deze spoedeisende aangelegenheid in kort geding een voorziening bij voorraad te vorderen" nu zij, doordat de Ontvanger en Cadans vanwege de onrechtmatige intrekking/vernietiging van de beschikking van 13 april 1999 niet van zins zijn de aansprakelijkstellingen in te trekken, wordt gedwongen tot het voeren van langdurige en kostbare procedures terzake, waarin zij zich bovendien niet jegens de Inspecteur op het vertrouwensbeginsel kan beroepen omdat noch de Inspecteur noch de Staat in die aansprakelijkheidsprocedures partij (zullen) zijn7..

De Staat heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd8. en heeft onder meer betoogd dat Transautex niet-ontvankelijk is in haar vorderingen nu zij geen spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening; deze kan alleen betrekking hebben op de periode 1992 tot en met 1996. Ook heeft de voorziening volgens de Staat niet het wettelijk vereiste voorlopig karakter omdat toewijzing zou meebrengen dat de Ontvanger in zijn aansprakelijkstellingsprocedure niet meer het standpunt zou kunnen innemen dat Transautex "eigenbouwer" was in de periode 1992 tot en met 1996. Daarnaast heeft de Staat deze vorderingen van Transautex inhoudelijk bestreden.

Bij vonnis van 10 september 1999 heeft de president de vordering(en) van Transautex afgewezen. Daartoe overwoog hij in rechtsoverweging 3.3:

Transautex heeft tegen dit vonnis bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage hoger beroep ingesteld, waarbij zij zich onder meer heeft gekeerd tegen rechtsoverweging 3.3 (grief 2).

Bij arrest van 19 april 2001 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd.

Transautex heeft tegen dit arrest - tijdig9. - beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van dit beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna de Staat nog heeft gedupliceerd.

Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld, na de wisseling van de memorie van grieven en de memorie van antwoord, nog enkele conclusies/akten te nemen.

Uit de weergave van het verloop van het geding (zie het bestreden arrest, blz. 1), blijkt dat Transautex in plaats van een aanvankelijk voorgenomen pleidooi een "nadere memorie met producties heeft genomen, gevolgd door een akte", waarop de Staat met een "nadere memorie tevens houdende antwoordakte" heeft gereageerd. Het hof vermeldt vervolgens dat partijen hierop hun procesdossiers aan het hof hebben overgelegd en arrest hebben gevraagd.

Ambtshalve onderzoek heeft geleerd dat partijen op de rolzitting van 20 januari 2000 hebben afgezien van mondeling pleidooi en om een zogeheten "schriftelijk pleidooi" hebben gevraagd, waarbij zij op een nader te bepalen rolzitting tegelijkertijd hun "pleitnota" zouden nemen. Nadat een "nadere memorie" van Transautex op de rolzitting van 13 april 2000 was geweigerd10., heeft Transautex eerst ter rolle van 11 mei 2000 een "akte" ingediend waarna zij op 6 juli 2000 alsnog haar eerder geweigerde "nadere memorie" heeft genomen tegelijkertijd met de "nadere memorie tevens houdende antwoordakte" van de Staat11..

Zoals ook reeds blijkt uit de gedingstukken, waaronder de bij de toelichting van mr. Garretsen gevoegde brief van de griffier van het hof van 18 juni 2001, is op de rolzitting van 6 juli 2000 vervolgens gefourneerd voor arrest12..

Na het fourneren van de stukken voor arrest heeft Transautex ter rolle van 10 augustus 2000 een "akte tot overlegging productie" genomen, waarbij zij ter onderbouwing van haar stellingname in de nadere memorie van 6 juli 2000 een afschrift van het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 2000 (NJ 2001, 106 m.nt. ARB) als productie in het geding heeft gebracht.

Bij "antwoordakte" heeft de Staat gesteld dat partijen ter rolle van 6 juli 2000 hadden gefourneerd voor arrest en heeft zij het hof verzocht om geen kennis te nemen van de akte van Transautex van 10 augustus 200013..

Op de rol van 7 september 2000 heeft Transautex andermaal een "akte tot overlegging productie" genomen, waarbij zij als productie een afschrift in het geding heeft gebracht van de beslissing van de rechtbank te Rotterdam (sector bestuursrecht) van 21 augustus 2000 tot vernietiging van het besluit van het Landelijk instituut sociale verzekeringen van 17 december 1997 uit hoofde waarvan Transautex aansprakelijk was gesteld voor door Tysco onbetaald gelaten premies werknemersverzekeringen (zie hiervoor onder 1.3)14..

Ter rolle van 5 oktober 2000 heeft de Staat bij "antwoordakte" haar eerdere standpunt herhaald dat partijen ter rolle van 6 juli 2000 hadden gefourneerd voor arrest en het nadien niet meer mogelijk is het debat te heropenen door een akte te nemen. De Staat verzocht het hof om ook van de akte van Transautex van 7 september 2000 geen kennis te nemen.

In rechtsoverweging 4 van het bestreden arrest heeft het hof dit verweer van de Staat gegrond bevonden en als volgt geoordeeld:

Middel I komt hiertegen op met rechts- en motiveringsklachten.

Middelonderdeel 1.1 bevat een inleidende opmerking. In middelonderdeel 1.2 wordt betoogd dat rechtsoverweging 4 rechtens onjuist althans - in het licht van de gedingstukken -onbegrijpelijk is aangezien de Staat op 6 juli 2000 haar "nadere memorie tevens houdende antwoordakte" heeft genomen terwijl een tegelijkertijd of aansluitend fourneren op diezelfde datum niet is gebleken zodat het ervoor moet worden gehouden dat op een latere roldatum door partijen daadwerkelijk is gefourneerd15.. Middelonderdeel 1.3 betoogt dat artikel 347 Rv. (oud) en de eisen van een goede procesorde zich er niet tegen verzetten dat Transautex in de gegeven omstandigheden bij "akte-verzoek" alsnog bewijsstukken overlegt en/of bewijs aanbiedt ter vermijding van (onnodig) pleidooi dan wel het aanwenden van een rechtsmiddel. Volgens middelonderdeel 1.4 had het "akte-verzoek" niet kunnen worden geweigerd, nu in kort geding eisen van een goede procesorde juist meebrengen dat een proces wordt gevoerd op grond van "de werkelijke feiten en/of de tussen partijen bestaande (rechts-)situatie". Dit geldt ook voor informatie die voor de rechter dienstig kan zijn zoals gerechtelijke uitspraken (middelonderdeel 1.5). De middelonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Op de bij de toelichting van mr. Garretsen gevoegde brief van (de griffier van) het hof van 18 juni 2001 stuit middelonderdeel 1.2 reeds af.

Zoals beide partijen in cassatie opmerken, wordt in rechtsoverweging 3 onder a van het arrest abusievelijk vermeld dat partijen hun procesdossiers ter rolzitting van 6 juli "1999" aan het hof hebben overgelegd. Blijkens de hierboven genoemde gedingstukken, waaronder de brief van het hof van 18 juni 2001, wordt hier overduidelijk de rolzitting van 6 juli 2000 bedoeld. In rechtsoverweging 3 onder a is dan ook sprake van een kennelijke verschrijving.

In de middelonderdelen 1.3, 1.4 en 1.5 wordt de vraag aan de orde gesteld of en, zo ja, in hoeverre een procespartij in hoger beroep bevoegd is na het fourneren van stukken voor arrest een (nadere) akte te nemen.

Wat betreft het nemen van nadere conclusies en/of akten bepaalde onder het hier toepasselijke, vóór 1 januari 2002 geldende recht artikel 347 lid 1 Rv. (oud) - in aansluiting op art. 353 - dat in hoger beroep werd "geprocedeerd op de wijze, als voor de eerste aanleg is voorgeschreven, met dit onderscheid alleen, dat slechts eene conclusie van eisch en een conclusie van antwoord ter rolle worden genomen". Uit deze bepaling werd afgeleid dat, anders dan in eerste aanleg (art. 142 lid 1 en 145 oud), in hoger beroep als uitgangspunt gold dat slechts twee conclusies/memories mochten worden gewisseld, wat betekende dat niet kon worden gerepliceerd en gedupliceerd.

Aldus beoogde de bepaling van artikel 347 lid 1 het debat in hoger beroep te beperken16..

Wel bestond er de mogelijkheid van een reactie als bedoeld in artikel 347 lid 3 Rv. (oud) voor het geval dat een geïntimeerde incidenteel appelleerde of een exceptie tegen het principaal beroep aanvoerde. Voorts werden incidentele conclusies toegelaten (zie art. 353 lid 1 en 247 lid 1 oud), kon een partij in hoger beroep reageren op een eiswijziging en werden conclusies na bewijsincidenten - bijv. een enquête of deskundigenbericht - overeenkomstig de procespraktijk in eerste aanleg toegestaan17..

Met de inwerkingtreding van de Wet herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg18. is de regeling van artikel 347 Rv. inhoudelijk niet gewijzigd. Omdat het vooropgestelde uitgangspunt dat de procedure in hoger beroep op dezelfde wijze verloopt als in eerste aanleg kon worden gemist in verband met het nieuwe artikel 353 Rv. dat nauwkeurig aangeeft welke bepalingen niet van toepassing zijn, heeft de wetgever de tekst van het eerste lid van artikel 347 ingekort19.. Deze luidt thans: "In hoger beroep worden een conclusie van eis en een conclusie van antwoord genomen".

Net als onder het huidige recht, verliep in hoger beroep in kort geding de wijze van procederen op dezelfde wijze als in een gewone (bodem)procedure met een rolbehandeling, een schriftelijke conclusiewisseling en de mogelijkheid van het houden van pleidooi.

Vaste rechtspraak van de Hoge Raad was dat, nu de wet geen bijzondere regeling inhield voor de rechtspleging in hoger beroep van beslissingen in kort geding, daarop behoorden te worden toegepast de regels voor de rechtspleging in hoger beroep van gewone gedingen, voor zover het karakter van het kort geding, mede in verband met de in dit geding vereiste spoed, geen afwijking daarvan nodig maakte20..

De regels voor de gewone appelprocedure (art. 343-357 jo. 135-151 oud) werden in een hoger beroep in kort geding rechtstreeks of naar analogie21. toegepast.

In de doctrine bestond een controverse over de vraag of en, zo ja, in hoeverre na de in artikel 347 lid 1 Rv. (oud) voorgeschreven conclusiewisseling "nadere conclusies" of "akten" konden worden genomen.

Krachtens artikel 142 lid 2 Rv. (oud) kon de rechter in eerste aanleg op eenparig verzoek van partijen - na de conclusie van re- en dupliek - het nemen van nog meer conclusies toestaan22.. Onduidelijk was of die regel ook in hoger beroep toepassing kon vinden. Daarnaast ging men op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad23. ervan uit dat het aan partijen in hoger beroep - steeds - vrijstond om gedurende de instantie een akte te nemen.

Een "akte" (ter rolle) dient te worden onderscheiden van een (nadere) "conclusie"24.. In een (nadere) "conclusie" wordt in een door een procespartij ingediend stuk een standpunt met betrekking tot het geding verwoord. Een "akte ter rolle" kan niet meer zijn dan bijvoorbeeld een eenvoudige schriftelijke verklaring van een procespartij dat er producties in het geding worden gebracht.

Algemeen werd aangenomen dat een "akte" geen "verkapte conclusie" mocht zijn. Het was de taak van feitenrechter om uit te maken of een akte ter rolle niet de vorm van een conclusie aannam in welk geval hij het naar voren gebrachte buiten beschouwing diende te laten25..

In navolging van voorheen geldende rolreglementen van verschillende rechtbanken wordt in het op 1 oktober 2000 in werking getreden Landelijk rolreglement voor de civiele rol bij de rechtbanken bepaald dat onder een "akte" onder meer wordt verstaan "een processtuk dat een korte mededeling, zoals een enkele erkenning of ontkenning, een bewijsaanbod, de aankondiging van een procedure of een reactie daarop bevat" (zie art. 1.2.e LaR) en onder een "conclusie" wordt begrepen "een processtuk dat verder dan als onder artikel 1.2.e bedoeld op de inhoud van het geschil ingaat" (zie art. 1.2.f LaR).

Het landelijk geldende algemene gedeelte van het rolreglement voor de gerechtshoven bevat geen omschrijving van "akte" en "conclusie" (memorie).

Wel wordt artikel 2.2 onder g van dit reglement bepaald, voor zover thans van belang:

Duidelijk is dat het niet de bedoeling is dat in een "akte" de standpunten nog eens uitgebreid worden herhaald zodat dergelijke "verkapte conclusies" zullen worden geweigerd26..

Onder het huidig procesrecht is het eerder weergegeven onderscheid tussen "akten" en "conclusies" gehandhaafd. Bij het begrip "akten" zoals voor het eerst genoemd in het nieuwe artikel 82 Rv. dient men volgens de wetgever27. te denken aan een processtuk

De Hoge Raad heeft nog niet beslist op de vragen of artikel 142 lid 2 Rv. (oud) in hoger beroep van toepassing is dan wel of artikel 347 lid 1 Rv. (oud) aan dat artikel derogeert alsmede of de appelrechter bevoegd is, wanneer beide partijen dit wensen, na de memorie van antwoord "nadere conclusies" toe te staan.

In zijn arrest van 28 februari 1986, NJ 1987, 172 m.nt. WHH is de Hoge Raad - zoals Heemskerk in zijn noot opmerkt - "helaas aan beantwoording van deze principiële vraag en evenmin aan daarmee verband houdende vragen" niet toegekomen. Anders dan A-G Mok die in zijn conclusie deze kwestie ten overvloede besprak (onder 3.2-3.3), heeft de Hoge Raad in dat arrest slechts overwogen (rov. 3.1):

Uit deze overweging valt slechts af te leiden dat de door de rolrechter verleende mogelijkheid tot het nemen van een "akte", na de genomen memorie van grieven en antwoord, naar het oordeel van de Hoge Raad niet (mede) een toestemming inhoudt voor het nemen van een "nadere conclusie".

Heemskerk heeft in zijn noot onder NJ 1987, 172 (blz. 601, r.kl.) erop gewezen dat schriftelijk pleiten, dat in cassatie al gebruikelijk was, ook al in hoger beroep werd toegestaan, hetgeen het nemen van nadere conclusies benadert. Een verschil is echter dat pleitnota's op dezelfde dag aan de rechter worden overgelegd, terwijl conclusies achtereenvolgens en met een tussentijd worden genomen.

Gezien de ontwikkelingen en behoeften in de praktijk stelde Heemskerk voor dat aan artikel 347 lid 1 Rv. (oud) de volgende zinsnede diende te worden toegevoegd: "De rechter kan op eenparig verzoek van partijen het nemen van meer conclusies toestaan".

Het nemen van nadere memories is na 1987 in de rechtspraktijk door de appelrechter steeds vaker toegestaan.

In zijn arrest van 15 mei 1987 (NJ 1988, 763) oordeelde het hof Den Haag dat, zo artikel 142 lid 2 Rv. (oud) in hoger beroep al toepasselijk zou zijn, met het door de appellant in hoger beroep genomen stuk, dat zij "akte" had genoemd maar in feite een "nadere memorie" was, geen rekening kon worden gehouden omdat in die zaak geen sprake was van een "eenparig" verzoek als bedoeld in dat artikel aangezien de geïntimeerde blijkens haar antwoordakte niet met het nemen van de "akte" had ingestemd. In latere jaren werd de mogelijkheid tot het nemen van een "nadere memorie" in rolreglementen van rechtbanken en gerechtshoven opgenomen. Zo werd in het rolreglement van de rechtbank Breda van 1994 in hoger beroep in contradictoire handelszaken toegestaan dat desgevraagd met toestemming van de wederpartij een nadere memorie kon worden genomen. Voor het nemen van een "akte" was daar geen toestemming vereist29..

Eenzelfde regeling is te vinden in het algemene gedeelte van het rolreglement voor de gerechtshoven. Artikel 2.2 van dat rolreglement bepaalt onder g het volgende:

Ik acht het van belang de rolraadsheer in zowel kort geding- als bodemprocedures de vrijheid te geven om het nemen van "nadere memories"30. toe te staan, ook onder het sinds 1 januari 2002 geldende procesrecht.

Richtsnoer voor de rolraadsheer dienen te zijn de eisen van een goede procesorde, waartoe ik in dit verband de toestemming van de wederpartij reken. Ik wil hierbij aansluiting zoeken bij het bepaalde in het huidige artikel 132 lid 3 Rv. dat - ook voor de procedure in hoger beroep (art. 353 Rv.) - voorschrijft dat de rechter het nemen van nog meer conclusies toestaat indien zulks met het oog op artikel 19 Rv.31. of met het oog op een goede instructie van de zaak noodzakelijk is.

Zoals hiervoor bleek, is het nemen van "akten" in hoger beroep na memoriewisseling geen probleem. Een "akte" - bijv. houdende producties - kan, in beginsel, in elke stand van het geding worden gevraagd32.. Toestemming van de wederpartij is hiervoor in het algemeen niet nodig. De rolrechter zal een akte niet weigeren, tenzij de akte een "verkapte conclusie" blijkt te zijn.

Het gaat in deze zaak echter om het nemen van twee akten met bijlagen nadat is gefourneerd voor arrest. Ik meen dat dit in het algemeen niet meer zal kunnen plaatsvinden, behoudens in zeer bijzondere omstandigheden die zich hier niet voordoen. Wanneer een procedure in staat van wijzen is, behoren in beginsel geen proceshandelingen meer te kunnen worden verricht.

Zoals in de toelichting van mr. Garretsen onder 2.4 wordt opgemerkt, zijn de lagere rechters lange tijd verdeeld geweest over het moment waarop het nemen van een "akte" nog mogelijk was. Zo oordeelde het Hof Den Bosch (28 februari 1928, NJ 1929, blz. 324) dat de wet wel een regel geeft omtrent het nemen door partijen ter rolle van conclusies maar het vragen van akten onbeperkt toelaat "zoolang de stukken niet ter fine van uitspraak aan den rechter zijn overgelegd". De rechtbank Leeuwarden (5 januari 1933, NJ 1933, blz. 1498) oordeelde daarentegen dat akten ook nog mogen worden verleend nadat vonnis is gevraagd.

De voorheen geldende rolreglementen van rechtbanken laten uiteenlopende regelingen op dit punt zien. Zo bepaalde het rolreglement van de rechtbank Den Haag van 1987 dat als een partij een akte wilde vragen in een zaak die al peremptoir stond voor stukken en waarin de wederpartij al een procesdossier had overgelegd opdat vonnis werd bepaald, de akte werd geweigerd en vonnis werd bepaald ingeval de wederpartij tegen het vragen van die akte bezwaar maakte (art. 13.b). Eenzelfde regeling gold bij de rechtbank Den Bosch (art. 10). Volgens het rolreglement van de rechtbank Roermond uit 1995 kon in een dergelijke situatie een partij alleen nog een akte nemen nadat daarvoor schriftelijk en gemotiveerd toestemming aan de rechter was verzocht (art. 13).

Aan deze uiteenlopende zienswijzen van de rechtbanken is een einde gekomen met de inwerkingtreding van het Landelijk rolreglement waarin is bepaald dat de rechter geen kennis neemt van berichten van een partij die de rechter bereiken "nadat vonnis is bepaald" tenzij blijkt dat de wederpartij ermee heeft ingestemd dat het bericht ter kennis van de rechter wordt gebracht (art. 2.14 LaR). Volgens de toelichting strookt deze bepaling met gedragsregel 15, tweede lid, van de Gedragsregels voor advocaten 1992: "Nadat om een uitspraak is gevraagd, is het de advocaat niet geoorloofd zich zonder toestemming van de wederpartij tot de rechter te wenden".

Een dergelijke bepaling ontbreekt in het landelijk rolreglement voor de gerechtshoven.

Uit de rechtspraak over "gedingstukken" in de zin van artikel 419 Rv. kan worden opgemaakt dat ook de Hoge Raad ervan uitgaat dat het nemen van akten na het fourneren van stukken voor arrest in het algemeen te laat is.

In zijn arrest van 20 februari 1998, NJ 1998, 474 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in het licht van de bijzondere omstandigheden, waaronder de voorafgaande toestemming van de advocaat van de wederpartij (Ontvanger), een brief die de procureur van appellant (Rainbow) met een buitenlandse uitspraak als bijlage na het fourneren aan het hof had gezonden, tot de stukken van het geding in hoger beroep kon worden gerekend, zodat daarop in cassatie acht mocht worden geslagen (rov. 3.5).

Ik meen dat dit arrest in een zaak als de onderhavige reeds geen toepassing kan vinden, nu de procureur van de Staat aan het nemen van de twee nadere akten van Transautex (vooraf) niet zijn toestemming heeft verleend.

Met Vranken33. ben ik van mening dat onder het vóór 1 januari 2002 geldende recht als omslagpunt heeft te gelden het moment dat de stukken zijn gefourneerd voor vonnis/arrest en dat de beslissing sterk door de bijzonderheden van het concrete geval zal worden bepaald.

Onder het huidige procesrecht is evenwel, net als in eerste aanleg, het fourneersysteem in hoger beroep afgeschaft34.. Dit betekent dat als omslagpunt onder het huidige recht voor een procedure in hoger beroep zal moeten worden aangesloten bij de regeling in eerste aanleg zoals neergelegd in artikel 2.14 LaR en dat als tijdstip zal hebben te gelden het moment dat arrest is bepaald.

Nu de akten van Transautex dateren uit de periode dat de zaak in staat van wijzen was, geeft het criterium van het hof in rechtsoverweging 4 van het bestreden arrest in het licht van het bovenstaande niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Middelonderdelen 1.3, 1.4 en 1.5 falen derhalve.

Middel II is gericht tegen de rechtsoverwegingen 6 en 7 van het arrest waar het hof het verweer van de Staat gegrond bevond dat het spoedeisend belang bij de door Transautex verlangde voorzieningen in kort geding ontbreekt, aangezien de bodemprocedure omtrent de aansprakelijkheid van Transautex primair is gebaseerd op inlening op de voet van artikel 34 Iw 1990, zodat deze bodemprocedure niet wordt beëindigd ook als de aansprakelijkstelling op de thans door Transautex bestreden subsidiaire rechtsgrond op de voet van artikel 35 Iw 1990 (ketenaansprakelijkheid) onjuist zou blijken te zijn (zie ook rov. 5 onder a van het arrest).

Het hof heeft dienaangaande geoordeeld als volgt:

Middelonderdeel 2.1 bevat een inleiding. Middelonderdeel 2.2 komt met een rechts- en motiveringsklacht op tegen de hier gegeven beslissing van het hof dat Transautex bij haar vordering geen spoedeisend belang heeft. Betoogd wordt dat het hof heeft miskend dat het als kortgedingrechter gehouden was tot zelfstandige weging en beoordeling van het voorgelegde geschil zodat de door Transautex gestelde spoedeisendheid van de door haar verlangde voorziening diende te worden beoordeeld naar de inhoud en grondslag van het gevorderde. Dat een bodemprocedure gaande is doet - aldus het middelonderdeel - daaraan niet af.

De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van de partijen35.. Als de gedaagde, zoals hier, spoedeisendheid gemotiveerd betwist zal de rechter daarover een oordeel moeten geven. Het is aan de feitenrechter voorbehouden te beoordelen of, gelet op de omstandigheden van het geval, in concreto - nog - voldoende spoedeisend belang bij de vordering bestaat36.. Toetsing is in cassatie derhalve slechts beperkt mogelijk. Het hof moet als appelrechter in kort geding de spoedeisendheid van de voorziening beoordelen naar de stand van zaken op het moment waarop het uitspraak doet.

Middelonderdeel 2.2 faalt m.i. reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag omdat het hof het gestelde niet heeft miskend.

Op zich behoeft de enkele omstandigheid dat een bodemprocedure aanhangig is niet eraan in de weg te staan het bestaan van een spoedeisend belang met betrekking tot een vordering in kort geding aan te nemen37.. Daarvan zal vooral sprake zijn in een geval waar voor de duur van de bodemprocedure een ordemaatregel wordt gevorderd (bijv. een inbreukverbod). Van een dergelijke tijdelijke maatregel is hier evenwel geen sprake.

In rechtsoverweging 7 heeft het hof niet geoordeeld dat Transautex geen spoedeisend belang had bij de verlangde voorzieningen vanwege de aanhangige bodemprocedure, maar heeft het vastgesteld dat Transautex daarbij onvoldoende (spoedeisend) belang heeft op de grond dat de uitkomst in dit kort geding de waarschijnlijke uitkomst in de bodemprocedure onverlet zal laten. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting38.. Voor het overige behelst het bestreden oordeel een waardering van omstandigheden van feitelijke aard, welke waardering in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Onbegrijpelijk is het niet. Middelonderdeel 2.2 faalt derhalve.

Middelonderdeel 2.3 betoogt - kort gezegd - dat het hof bij zijn bestreden beslissing eraan heeft voorbijgezien dat deze kort gedingprocedure is gericht tegen de Inspecteur (Staat) en de bodemprocedure wordt gevoerd "vanuit" de Ontvanger.

Ook dit onderdeel faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. Dit onderscheid heeft het hof in zijn bestreden arrest niet miskend. Zulks blijkt bijvoorbeeld uit de weergave van het geding waar het hof heeft vastgesteld dat het vonnis in eerste aanleg is gewezen tussen "appellante" Transautex als eiseres en "geïntimeerde" de Staat. Daarbij komt dat in rechtsoverwegingen 6 en 7 het hof duidelijk voor ogen stond dat de bodemprocedure, anders dan dit kort geding, tussen de "ontvanger" als eiser en Transautex als gedaagde wordt gevoerd. Ik wijs voorts op de hierna geciteerde rechtsoverweging 8 van het arrest waarin het hof spreekt over "de Staat of het betrokken orgaan van de Staat".

In dit verband wordt nog opgemerkt dat niet terzake doet dat de bodemprocedure dateert van na de datum waarop dit kort geding is aanhangig gemaakt.

Middel III is gericht tegen rechtsoverweging 8 waar het hof het tweede verweer van de Staat gegrond achtte, te weten dat de door Transautex gevorderde voorzieningen niet kunnen worden aangemerkt als voorlopige maatregelen als bedoeld in artikel 289 Rv. (oud), omdat toewijzing daarvan zou meebrengen dat de ontvanger in de bodemprocedure de stelling niet meer zou kunnen betrekken dat Transautex "eigenbouwer" is waardoor ook de bodemrechter deze stelling niet in beoordeling zou kunnen betrekken (zie ook rov. 5 onder b van het arrest).

Het hof heeft terzake geoordeeld als volgt:

Middelonderdeel 3.1 bevat een inleidende opmerking. Middelonderdeel 3.2 bevat een rechts- en motiveringsklacht en betoogd dat het hof heeft miskend dat dit kort geding zich richt tegen de Inspecteur (Staat) en de bodemprocedure wordt gevoerd "vanuit" de Ontvanger.

Middelonderdeel 3.2 gaat uit van dezelfde onjuiste - te beperkte - lezing van het bestreden arrest als middelonderdeel 2.3 en faalt dan ook op dezelfde gronden.

Vaste rechtspraak is dat de taak van de rechter in kort geding niet bestaat in het geven van een uitspraak omtrent de rechten van partijen doch in het treffen van een voorlopige voorziening. Het staat de kortgedingrechter vrij bij de motivering waarom hij een bepaalde voorziening toewijst, zijn oordeel te geven omtrent de rechtsverhouding van partijen, maar hij mag geen als bindend bedoelde uitspraak omtrent die rechten geven.

Het oordeel van het hof in rechtsoverweging 8 geeft derhalve niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Middelonderdeel 3.3 dat hiertegen opkomt, faalt mitsdien.

Middel IV is ingesteld voor het geval de cassatiemiddelen I, II en/of III zouden slagen. Nu dit niet het geval is, laat ik een bespreking ervan achterwege.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G