HR, 05-02-2021, nr. 19/04182

Het hof heeft in rov. 5.1 t/m 5.4 en rov. 5.7 van het bestreden arrest blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 3:51 lid 2 BW, doordat het de vordering van Vitens tot vernietiging van de driepartijenovereenkomst van 27/28 juni 2011 toewijsbaar heeft geacht, niettegenstaande het feit dat een van de partijen bij die overeenkomst, B.I.C., niet in de procedure betrokken is. Ook al omdat hier sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding, had het hof het vonnis a quo moeten vernietigen en de vordering van Vitens alsnog moeten afwijzen, althans haar in die vordering alsnog niet ontvankelijk moeten verklaren.

In elk geval is zonder nadere motivering niet begrijpelijk waarom Vitens in haar vordering kan worden ontvangen, althans de vordering van Vitens toewijsbaar zou zijn, niettegenstaande het feit dat partij B.I.C. niet in de procedure is betrokken.

Voor zover 's hofs oordeel is gebaseerd op een ‘tweepartijenovereenkomst’ tussen Vitens en Deltaborgh, heeft het hof miskend dat de overeenkomst van 27/28 juni 2011 (inleidende dagvaarding, productie 1) en de leveringsakte van 22 december 2011 (inleidende dagvaarding, productie 3) dwingend bewijzen dat slechts sprake is van een koop/verkoop tussen Vitens en B.I.C. en van een koop/verkoop tussen B.I.C. en Deltaborgh. Deltaborgh en Aqua Twente hebben daarop, bij herhaling, gewezen13. en het hof heeft het dan ook ten onrechte, want in strijd met art. 24 Rv, genegeerd. Voor zover het hof de stellingen van Deltaborgh en Aqua Twente anders heeft uitgelegd, is dat in strijd met art. 149 Rv omdat Vitens hetzelfde standpunt heeft ingenomen als Deltaborgh en Aqua Twente14. althans Vitens de stellingen van Deltaborgh en Aqua Twente over de driepartijenovereenkomst niet heeft ontkend, althans is die uitleg zonder nadere motivering onbegrijpelijk, in het licht van de dwingende bewijskracht van de overeenkomst en de leveringsakte.

Het hof heeft in zijn bestreden arrest kennelijk over het hoofd gezien dat de rechtbank de driepartijenovereenkomst 27/28 juni 2011 niet, ook niet gedeeltelijk, heeft vernietigd, en dat de rechtbank bij haar eindvonnis van 10 januari 2018 alle andere vorderingen dan die tot teruglevering van de drinkwaterleidingen heeft afgewezen, zodat er geen rechtsgrond is om vorderingen te beoordelen respectievelijk toe te wijzen op basis van het uitgangspunt dat de driepartijenovereenkomst van 27/28 juni 2011 is vernietigd. Het hof is in zoverre dan ook uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zijn beslissing onbegrijpelijk.

Voor zover het hof ervan is uitgegaan dat de driepartijenovereenkomst wel is vernietigd, berust dat op een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 3:51 lid 1 BW jo. art. 3:17 lid 1 sub e BW, althans is dat zonder nadere motivering niet begrijpelijk.

Bij gebreke van een vernietigde leveringstitel had het hof bij het dictum van zijn arrest (sub 7) het vonnis van de rechtbank niet mogen bekrachtigen, maar had het de op de vernietiging van een leveringstitel gebaseerde vordering tot veroordeling van Deltaborgh en Aqua Twente tot teruglevering van de drinkwaterleidingen alsnog moeten afwijzen.

Door de vordering van Vitens om Deltaborgh en Aqua Twente te veroordelen tot medewerking aan teruglevering van de drinkwaterleiding door afgifte van een onherroepelijke volmacht ten behoeve van een voor die teruglevering benodigde akte, toewijsbaar te oordelen en het bestreden vonnis te bekrachtigen, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 3:53 lid 1 BW. Het hof had moeten oordelen dat teruglevering niet aan de orde is en dat de vordering van Vitens strekt tot een onmogelijke prestatie, die moet worden afgewezen.

Als het hof heeft onderkend dat teruglevering na vernietiging niet aan de orde kan zijn, is onbegrijpelijk dat het niettemin het vonnis a quo heeft bekrachtigd.

De overeenkomst van 27/28 juni 2011 is een driepartijenovereenkomst. De overeenkomst van 27/28 juni 2011 (inleidende dagvaarding, productie 1) is een driepartijenovereenkomst, waarbij Vitens het grasland, de watercentrale en het waterleidingnetwerk [001] verkoopt aan B.I.C., en B.I.C. de watercentrale en het waterleidingnetwerk verkoopt aan Deltaborgh.

Partijen hadden natuurlijk ook twee zelfstandige, elkaar opvolgende koopovereenkomsten kunnen sluiten en Vitens had natuurlijk ook, ter zake van de watercentrale en de waterleidingen, rechtstreeks aan Deltaborgh kunnen verkopen. Maar zij hebben bewust voor een driepartijenovereenkomst gekozen, wat zij in feitelijke instanties als volgt hebben verklaard:15. de gemeente Enschede stelde als voorwaarde voor het verstrekken van een omgevingsvergunning voor de uitbreiding van het stadion van voetbalclub FC Twente dat FC Twente/B.I.C. zou zorgen voor voldoende parkeergelegenheid. Vitens bleek bereid tot verkoop van het nabij het stadion gelegen grasland, maar onder de niet onderhandelbare voorwaarde dat FC Twente/B.I.C. ook het naastgelegen Pompstation en het Leidingnetwerk zou kopen. FC Twente/B.I.C. zag zich praktisch genoodzaakt om met die voorwaarde in te stemmen en heeft dus ook het pompstation en het leidingnetwerk gekocht, dat zij onmiddellijk heeft doorverkocht aan Deltaborgh. Vitens was ook bij navraag niet bereid om zelf haar registergoederen aan een andere partij dan FC Twente/B.I.C. te verkopen.16.

Dezelfde drie partijen, Vitens, B.I.C. en Deltaborgh, waren partij bij de akte van 22 december 2011 (inleidende dagvaarding, productie 3), waarbij het waterleidingnetwerk [001] wordt geleverd en waarin wordt verwezen (art. 1) naar de opvolgende verkopen van 27/28 juni 2011, die aldus tot twee keer toe dwingend zijn bewezen (HR 22 april 1994, NJ 1995/560 inz. Bouwmeester/Van Leeuwen).

In art. 1.3 van de leveringsakte (inleidende dagvaarding, productie 1) heeft B.I.C. haar recht op levering van het waterleidingnetwerk [001] aan Deltaborgh gecedeerd, en in art. 3 van die akte heeft Vitens ter uitvoering van de verkopen en de cessie het waterleidingnetwerk [001] aan Deltaborgh geleverd.

De cessie in de leveringsakte heeft echter aan de contractuele posities die partijen in het kader van hun driepartijenovereenkomst van 27/28 juni 2011 jegens elkaar hadden, niets veranderd. Zie Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/345:

Zie ook Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/346:

Vernietiging van een driepartijenovereenkomst. Vitens heeft de driepartijenovereenkomst van 27/28 juni 2011 — althans voor zover het gaat om het waterleidingnetwerk [001] — wegens dwaling willen vernietigen. Ingevolge art. 3:50 lid 1 en art. 3:51 lid 2 BW had Vitens dit (gestelde) wilsrecht moeten uitoefenen tegen zowel B.I.C. als Deltaborgh. Omdat de beoogde vernietiging een overeenkomst betreft die heeft geleid tot levering van een registergoed — immers het waterleidingnetwerk [001] — en (in elk geval) Deltaborgh niet berustte in de vernietiging van die overeenkomst, vergde de vernietiging van de driepartijenovereenkomst een rechtsvordering, in te stellen ‘tegen hen die partij bij de rechtshandeling zijn’ (art. 3:51 lid 2 BW), dat wil zeggen zowel B.I.C. als Deltaborgh. Vitens heeft dus niet kunnen volstaan met een rechtsvordering tegen Deltaborgh, op de grond dat B.I.C. bereid was mee te werken aan rectificatie en een vaststellingsovereenkomst (inleidende dagvaarding, sub 17).17. Omdat de vordering van Vitens niet mede was ingesteld tegen B.I.C., was de vordering van Vitens niet toewijsbaar en het hof had dus reeds vanwege het dwingendrechtelijke voorschrift van art. 3:51 lid 2 BW de vordering van Vitens moeten afwijzen, althans Vitens in die vordering niet ontvankelijk moeten verklaren.

Ook afgezien van art. 3:51 lid 2 BW heeft te gelden dat de vordering tot vernietiging van een driepartijenovereenkomst, althans een driepartijenovereenkomst als de onderhavige, betrekking heeft op een rechtsverhouding waarbij het rechtens noodzakelijk is dat een beslissing daarover in dezelfde zin luidt ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen. Met het oog op het gezag van gewijsde had het hof een beslissing over de vordering van Vitens dus alleen kunnen geven in een geding waarin ook B.I.C. betrokken was.18. Het hof heeft het voorgaande miskend en daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Als het hof het voorgaande niet heeft miskend, is — zonder nadere motivering — niet te begrijpen waarom toewijzing van de vordering van Vitens niet vergt dat ook B.I.C. in de procedure wordt betrokken.

Alternatieve lezing arrest hof. Voor het geval het hof is uitgegaan van een (koop)overeenkomst tussen — uitsluitend — de procespartijen Vitens en Deltaborgh, heeft het hof miskend dat Vitens niets aan Deltaborgh heeft verkocht en dat Deltaborgh niets van Vitens heeft gekocht: de driepartijenovereenkomst en de leveringsakte bewijzen dwingend dat Vitens het perceel [001] aan B.I.C. heeft verkocht en dat B.I.C. het aan Deltaborgh heeft verkocht. Deltaborgh en Aqua Twente hebben ook aldus gesteld19.. Als 's hofs veronderstelde uitgangspunt voortbouwt op een impliciete aanname van de rechtbank dat Vitens aan Deltaborgh heeft verkocht, heeft het hof ten onrechte, want in strijd met art. 24 Rv, de andersluidende stellingen van Vitens en Deltaborgh genegeerd. Als het hof uit die stellingen van Deltaborgh en Aqua Twente niet heeft begrepen dat Vitens niet aan Deltaborgh heeft verkocht, is dat onbegrijpelijk, mede gelet op het feit dat Vitens hetzelfde standpunt als Deltaborgh en Aqua Twente heeft ingenomen.20.

De overeenkomst is niet vernietigd en dus nog steeds leveringstitel. In rov. 5.23 (i.f.) van het tussenvonnis van 23 augustus 2017 heeft de rechtbank overwogen dat ‘de koopovereenkomst tussen Vitens en Deltaborgh c.s. (…) wegens dwaling in dit geding (gedeeltelijk) zal worden vernietigd’ (curs. toegev.) en in rov. 5.24 dat de rechtbank ‘voornemens’ is om ‘de op dwaling gebaseerde subsidiaire vordering in conventie toe te wijzen, met inbegrip van veroordeling van Deltaborgh c.s. tot verlening van medewerking aan teruglevering van de waterleidingen, die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bij Vitens in gebruik waren als drinkwaterleidingen.’ Naar aanleiding van deze overweging van de rechtbank hebben Deltaborgh en Aqua Twente er onder meer op gewezen dat Vitens niet de verkoper van Deltaborgh maar de verkoper van B.I.C. was.21. In haar eindvonnis (rov. 2.2) heeft de rechtbank overwogen dat rov. 5.23 in het tussenvonnis inderdaad onjuist is en heroverweging behoeft, maar zij heeft de duiding van de rechtsverhoudingen tussen Vitens, B.I.C. en Deltaborgh verder in het midden gelaten. Nergens heeft de rechtbank vervolgens (kenbaar) uitvoering gegeven aan haar uitgesproken voornemen om de overeenkomst van 27/28 juni 2011 te vernietigen; bij het eindvonnis zijn alle andere vorderingen dan de toegewezen vordering — veroordeling tot medewerking aan teruglevering van de andere leidingen dan de industriewaterleidingen — uitdrukkelijk afgewezen.

Het hof heeft in zijn bestreden arrest volstaan met een bekrachtiging.

Volgens art. 3:51 lid 1 BW vernietigt een rechterlijke uitspraak een rechtshandeling doordat zij een beroep in rechte op een vernietigingsgrond aanvaardt. Bij wijze van uitgangspunt hoeft een vernietigingsbeslissing niet in een uitdrukkelijk dictum te worden neergelegd,22. maar dat neemt niet weg dat de vernietiging voldoende duidelijk uit de rechterlijke uitspraak moet blijken, a fortiori als het gevallen betreft waarop art. 3:50 lid 2 BW het oog heeft. De rechterlijke uitspraak is dan immers in te schrijven in de openbare registers (art. 3:17 lid 1 sub e BW), onder meer met het doel een geslaagd beroep op art. 3:24 BW te voorkomen. Niet aanvaardbaar ware dat zo'n rechterlijke uitspraak dan ruimte voor misverstand laat.

Omdat de rechtbank niet kenbaar uitvoering heeft gegeven aan haar voornemen om de driepartijenovereenkomst te vernietigen, moet worden aangenomen dat de driepartijenovereenkomst voortbestaat en als zodanig dus nog altijd een grondslag voor de levering van het waterleidingnetwerk aan Deltaborgh is. Uit de aard der zaak zijn daarmee de vorderingen van Vitens die zijn gebaseerd op het uitgangspunt dat de driepartijenovereenkomst van 27/28 juni 2011 is vernietigd, niet toewijsbaar.23.

Het hof heeft het voorgaande (kennelijk) niet onderkend, en daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Als het hof het voorgaande wél heeft onderkend, is zonder nadere motivering niet te begrijpen waarom de vordering tot teruglevering van de drinkwaterleiding toewijsbaar zou zijn.

Vernietiging heeft terugwerkende kracht. Geen teruglevering. In elk geval kan een toewijsbare vordering die is gebaseerd op het uitgangspunt dat de driepartijenovereenkomst van 27/28 juni 2011 is vernietigd, niet inhouden dat Deltaborgh c.s. worden veroordeeld tot (medewerking aan) teruglevering van de andere leidingen dan de industriewaterleidingen. De vernietiging van de driepartijenovereenkomst voor zover zij een titel is voor de levering van de andere leidingen dan de industriewaterleidingen, heeft immers terugwerkende kracht (art. 3:53 lid 1 BW), met als gevolg — nu het hof in rov. 5.5 (waartegen onderdeel 4) het beroep van Aqua Twente op art. 3:88 BW heeft verworpen — dat Vitens eigenaar die leidingen is gebleven. De vernietiging van de leveringstitel met betrekking tot de desbetreffende leidingen kan Vitens doen inschrijven in de openbare registers (art. 3:17 lid 1 sub e BW). Het valt dus niet in te zien waarom Deltaborgh c.s. zouden moeten of überhaupt kúnnen worden veroordeeld tot (medewerking aan) teruglevering, en waarom tussen partijen een akte zou moeten worden verleden waarvoor Deltaborgh en Aqua Delta een onherroepelijke volmacht zouden moeten verstrekken, laat staan dat die veroordeling zou moeten worden versterkt met een dwangsom.

De vordering van Vitens tot teruglevering strekt tot het verrichten van een prestatie die Deltaborgh c.s. onmogelijk kunnen verrichten. Het hof had dat moeten constateren (art. 25 Rv) en het had de vordering van Vitens dus niet mogen toewijzen. Door niettemin uit te gaan van de toewijsbaarheid van deze vordering, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. In elk geval is zijn beslissing onbegrijpelijk.

Het hof heeft overwogen (rov. 5.2) dat geen van de stellingen van Deltaborgh in eerste aanleg en hoger beroep erop wijst dat bij partijen de bedoeling heeft voorgezeten dat het leidingnetwerk voor drinkwater door Vitens zou worden overgedragen en dat een dergelijke bedoeling ook niet voor de hand lag. Die overweging berust op een onjuiste rechtsopvatting, omdat zij miskent dat de notariële akte van 22 december 2011 dwingend bewijst dat bij partijen de bedoeling voorzat het leidingnetwerk voor drinkwater te verkopen.

Bovendien is 's hofs overweging onbegrijpelijk, in het licht van de stellingen van Deltaborgh en Aqua Twente dat partijen, in elk geval Deltaborgh en Aqua Twente, beoogden om ook het drinkwaterleidingnetwerk te (verkopen en) kopen24. en dat uit het feit dat de notariële verklaring van 20 juni 2011 (en de koopovereenkomst) alleen melding maakt van (een beoogd gebruik voor) industriewater, niet kan worden afgeleid dat partijen beoogden om alleen het leidingnetwerk voor industriewater te verkopen respectievelijk kopen: de drinkwaterleidingen kunnen net zo goed gebruikt worden voor transport van industriewater en dat was ook het gebruik dat Deltaborgh en Aqua Twente voor ogen stond,25. zoals zij in hun overeenkomsten en leveringsakten hebben verklaard.26.

Als rov. 5.2 t/m 5.4 moeten worden gelezen in het kader van het door Vitens te leveren tegenbewijs, geven die overwegingen eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn zij onbegrijpelijk. In rov. 5.3 overweegt het hof dat het leidingnetwerk voor drinkwater als gevolg van een vergissing is opgenomen in de bijlage bij de notariële verklaring. Daaraan verbindt het hof de conclusie dat het leidingnetwerk voor drinkwater onbedoeld deel is gaan uitmaken van de overeenkomst én dat partijen bij de koopovereenkomst zijn uitgegaan van dezelfde onjuiste voorstelling van zaken (rov. 5.3 en 5.4). Maar dan heeft het hof met schending van de haviltex-maatstaf (art. 3:33 jo. art. 3:35 BW) aangenomen dat de vergissing van Vitens zonder meer ook de vergissing van Deltaborgh is, dus dat ook Deltaborgh ervan uitging of heeft moeten uitgaan dat partijen in werkelijkheid slechts beoogden het leidingnetwerk voor industriewater over te dragen, hoewel Vitens dus het tegendeel verklaarde. In elk geval is het onbegrijpelijk dat het hof aldus heeft beslist, temeer omdat Deltaborgh en Aqua Twente hebben aangevoerd dat Deltaborgh op de mededeling/tekening (dus verklaring) van Vitens mocht vertrouwen.27.

Het voorgaande vitieert ook de onjuiste rechtsoverwegingen 5.3 en 5.4 van het bestreden arrest, alsook de overweging (rov. 5.5) dat het ‘van meet af aan voor de betrokken partijen duidelijk was dat deze alleen het leidingnetwerk voor industriewater betrof, zoals Aqua Twente B.V. ook zelf als koper in de koopovereenkomst heeft verklaard.’

Dwingend bewijs van koop/verkoop van de drinkwaterleidingen. Een authentieke of onderhandse akte levert ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring (art. 157 lid 2 Rv). HR 22 april 1994, NJ 1995/560 (Bouwmeester/Van Leeuwen) besliste dat de notariële akte van levering dwingend bewijst wat de verkoper en koper (hebben verklaard te) hebben verkocht respectievelijk gekocht, zodat zulks tot uitgangspunt moet worden genomen, met dien verstande dat daartegen in beginsel tegenbewijs openstaat.

Volgens art. 1 lid 1 van de notariële akte van 22 december 2011 (‘akte van levering (A-B-C)’) heeft Vitens het waterleidingleidingnetwerk [001] (aan B.I.C) verkocht, en volgens art. 1 lid 3 van die akte heeft Deltaborgh het waterleidingnetwerk [001] (van B.I.C.) gekocht. Datzelfde staat in art. 1 lid 1 en art. 1 lid 3 van de driepartijenovereenkomst van 27/28 juni 2011. Volgens de tekeningen van Vitens omvat het waterleidingnetwerk [001] de drinkwaterleidingen. Noch in de koopovereenkomst noch in de leveringsakte wordt een beperking tot industriewaterleidingen aangebracht. Zowel de leveringsakte als de driepartijenovereenkomst28. bewijst dan ook dwingend dat Vitens ook de drinkwaterleidingen heeft verkocht en dat Deltaborgh ook de drinkwaterleidingen heeft gekocht. Zie ook rov. 5.8 en 5.9 van het vonnis van 23 augustus 2017, waartegen Vitens in hoger beroep geen grief heeft gericht.

Het hof had dus tot uitgangspunt dienen te nemen dat Vitens ook het leidingnetwerk voor drinkwater heeft verkocht en dat Deltaborgh ook het leidingnetwerk voor drinkwater heeft gekocht. Het hof heeft dat miskend, door zijn overweging dat geen van de stellingen van Deltaborgh in eerste aanleg en in hoger beroep erop wijst dat bij partijen de bedoeling heeft voorgezeten dat het leidingnetwerk voor drinkwater door Vitens zou worden overgedragen en dat een dergelijke bedoeling ook niet voor de hand lag. Die bedoeling werd immers door de driepartijenovereenkomst én de leveringsakte bewezen.

Een onbegrijpelijke overweging, 's Hofs overweging dat geen van de stellingen van Deltaborgh in eerste aanleg en in hoger beroep erop wijst dat bij partijen de bedoeling heeft voorgezeten dat het leidingnetwerk voor drinkwater door Vitens zou worden overgedragen en dat een dergelijke bedoeling ook niet voor de hand lag, is bovendien onbegrijpelijk. Deltaborgh en Aqua Twente hebben aangevoerd dat partijen, in elk geval Deltaborgh en Aqua Twente, beoogden om ook het drinkwaterleidingnetwerk te (verkopen en) kopen29. en dat uit het feit dat de notariële verklaring van 20 juni 2011 (en de koopovereenkomst) alleen melding maakt van (een beoogd gebruik voor) industriewater, niet kan worden afgeleid dat partijen alleen beoogden om het leidingnetwerk voor industriewater te verkopen respectievelijk kopen. De drinkwaterleidingen kunnen net zo goed gebruikt worden voor transport van industriewater (welk gebruik Deltaborgh en Aqua Twente, naar de leveringsakten dwingend bewijzen, voor ogen stond).30. De stellingen van Deltaborgh en Aqua Twente wijzen er wel degelijk op dat bij partijen, althans bij Deltaborgh en Aqua Twente, de bedoeling heeft voorgezeten om ook de drinkwaterleidingen te verwerven; het hof heeft dat niet zo makkelijk kunnen afdoen als het heeft gedaan.

's Hofs overwegingen kunnen in geen geval dienen als ontzenuwing van het dwingende bewijs dat bij de beide koopovereenkomsten ook de drinkwaterleidingen zijn verkocht respectievelijk gekocht.

Haviltex-maatstaf. De vraag wat partijen hebben verkocht respectievelijk gekocht, moet worden beantwoord aan de hand van de haviltex-maatstaf. Het hof had de gemeenschappelijke bedoeling van partijen (althans: de gemeenschappelijke bedoeling van Vitens en B.I.C. enerzijds en de gemeenschappelijke bedoeling van B.I.C. en Deltaborgh anderzijds) moeten vaststellen, waarbij het aankomt op de zin die partijen redelijkerwijs aan de bepalingen uit de driepartijenovereenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij ten dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Anders dan het hof lijkt aan te nemen, is een vergissing van Vitens niet zonder meer een vergissing van partijen, dus ook van Deltaborgh, en een vergissing van alleen Vitens kan niet, althans niet zonder nadere motivering, rechtvaardigen dat als de bedoeling van alle partijen wordt aangemerkt dat alleen het leidingnetwerk voor industriewater werd overgedragen. Zie ook Asser/Sieburgh 6-III 2018/149 (misverstand), 's Hofs overweging is te meer onbegrijpelijk omdat Deltaborgh en Aqua Twente hebben aangevoerd dat zij erop hebben vertrouwd en ook op hebben mogen vertrouwen dat zij ook het leidingnetwerk voor drinkwater overgedragen kregen.31.

Rov. 5.6 van het bestreden arrest geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zij onbegrijpelijk. Het hof suggereert ten onrechte dat Deltaborgh en Aqua Twente alleen hebben aangevoerd dat Vitens bij controle de fout had kunnen ontdekken. Maar Deltaborgh en Aqua Twente hebben royaal meer aangevoerd,32. te weten (i) dat Vitens — zonder betrokkenheid van Deltaborgh en Aqua Twente — de opdracht aan de notaris heeft verstrekt om de notariële verklaring waaraan de foutieve tekening is gehecht, op te stellen;33. (ii) dat Vitens zelf de tekeningen heeft gemaakt, althans laten maken voor de notariële verklaring;34. (iii) dat Vitens ervoor heeft gekozen om tekeningen te maken zonder enige vorm van toelichting;35. (iv) dat Vitens als opdrachtgever de taak had om de conceptversie van de notariële verklaring te controleren en zij daartoe ook in de gelegenheid is gesteld;36. (iv) dat Vitens na publicatie in de Staatscourant de notariële verklaring heeft ontvangen en de gelegenheid tot controle had.37. Om deze redenen is de dwaling van Vitens te wijten aan haar eigen nalatigheid, onervarenheid, domheid dan wel onvoorzichtigheid en moet zij voor rekening van Vitens moet blijven, aldus Deltaborgh en Aqua Twente.38. Voorts hebben Aqua Twente en Deltaborgh aangevoerd (v) dat Vitens ervoor heeft gekozen om het leidingnetwerk in de koopovereenkomst slechts aan te duiden met de verwijzing naar de kadastrale aanduiding;39. (vi) dat Vitens voorafgaand aan het tekenen van de koopovereenkomst weer in de gelegenheid is gesteld om de tekeningen te controleren;40. (vii) dat een eventuele overmacht van Vitens als verkoper van het leidingnetwerk op grond van de verkeersopvattingen voor haar rekening komt.41.

Door te overwegen (rov. 5.6) dat de dwaling van Vitens niet voor haar rekening komt, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 6:228 lid 2 BW, omdat uit de hierboven opgesomde argumenten van Deltaborgh en Aqua Twente volgt dat de dwaling van Vitens wel degelijk voor haar eigen rekening komt. Althans is de overweging van het hof onbegrijpelijk, omdat zonder nadere (maar ontbrekende) motivering niet duidelijk is waarom die argumenten niet de slotsom rechtvaardigen dat de dwaling van Vitens voor haar eigen rekening en risico komt.

's Hofs overweging en de stellingen van Deltaborgh en Aqua Twente. In rov. 5.6 heeft het hof overwogen dat er geen grond is om aan te nemen dat de dwaling voor rekening van Vitens moet blijven. De enkele omstandigheid, aldus het hof, dat Vitens bij controle de fout in de tekening bij de notariële verklaring van 20 juni 2011 had kunnen ontdekken, is daartoe onvoldoende. Volgens het hof is er sprake ‘van een evidente vergissing die, als zij niet zou worden hersteld, voor Vitens groot nadeel meebrengt en voor de kopers een ongerechtvaardigd voordeel. Vitens had ten opzichte van de kopers niet een verplichting om de tekening op juistheid te controleren. Zij had ook geen aanleiding voor een controle waarbij deze omissie tijdig ontdekt zou zijn.’

Aldus heeft het hof de door Deltaborgh en Aqua Twente hiervoor opgesomde stellingen (i) t/m (vii) niet (kenbaar) bij zijn oordeel betrokken.

Dwaling blijft voor eigen rekening. Bij de beantwoording van de vraag of een dwaling voor rekening van de dwalende moet blijven op grond van art. 6:228 lid 2 BW, moet acht worden geslagen op de omstandigheden van het geval, waaronder de door Deltaborgh en Aqua Twente aangevoerde omstandigheden (stellingen (i) t/m (vii). Zie Asser/Sieburgh 6-III 2018/242. Gelet daarop geeft 's hofs overweging hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting hetzij is zij onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

De gegrondheid van één van de klachten van onderdeel 1, 2 of 3 vitieert ook rechtsoverweging 5.5 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft overwogen dat Aqua Twente geen beroep op derdenbescherming toekomt omdat zij — kort gezegd — niet te goeder trouw is geweest bij het sluiten van de overeenkomst met Deltaborgh.

Als rov. 5.5 zó zou moeten worden begrepen dat het hof op een andere grondslag heeft beslist dat Deltaborgh de drinkwaterleidingen niet (rechtsgeldig) aan Aqua Twente heeft overgedragen, heeft het hof hetzij miskend dat Vitens geen vernietiging van de koopovereenkomst tussen Deltaborgh en Aqua Twente heeft gevorderd respectievelijk kon vorderen, hetzij is 's hofs beslissing — zonder nadere motivering — onbegrijpelijk.

De grondslag van de vorderingen van Vitens. Vitens heeft aan haar primaire vordering, waaronder de vordering die strekt tot een verklaring voor recht dat alleen de industriewaterleidingen zijn overgedragen, ten grondslag gelegd dat Vitens (inleidende dagvaarding, sub 38) aan Deltaborgh alleen industriewaterleidingen heeft overgedragen, dat Deltaborgh daarom geen eigenaar is geworden van andere dan industriewaterleidingen en dat Deltaborgh daarom niet bevoegd was om andere dan industriewaterleidingen over te dragen aan Aqua Twente. Subsidiair heeft Vitens vernietiging gevorderd van ‘de koopovereenkomst van 27/28 juni 2011 wegens dwaling’.

Vitens was geen partij bij de koopovereenkomst tussen Deltaborgh en Aqua Twente van 8 juli 2011 en heeft daarvan (dus) niet ook de vernietiging gevorderd respectievelijk kunnen vorderen.

De beslissing van de rechtbank en hoger beroep. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 23 augustus 2017 overwogen dat de primaire vorderingen van Vitens moeten worden afgewezen omdat de leveringsakte geen aanknopingspunt biedt voor de uitleg van die akte in de door Vitens bepleite zin (zie rov. 5.1 /m 5.9). Vitens heeft tegen die beslissing van de rechtbank niet geappelleerd.42. De overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de primaire vordering van Vitens heeft dus kracht en gezag van gewijsde.

Daarmee ging het in hoger beroep om de vraag of de vernietigingsvordering van Vitens, gezien haar beroep op (verkopers)dwaling bij het sluiten van de driepartijenovereenkomst van 27/28 juni 2011, toewijsbaar is en, bij bevestigende beantwoording van die vraag, of Aqua Twente zich terecht op art. 3:88 BW beroept.

Geen grond voor toewijzing van de vordering tegen Aqua Twente. In rov. 5.5 heeft het hof het beroep van Aqua Twente op derdenbescherming beoordeeld en verworpen. De gegrondheid van onderdeel 1, 2 of 3 van de cassatieprocesinleiding vitieert evenwel ook rov. 5.5, omdat die overweging geen deugdelijke grond oplevert voor toewijzing van de vordering tegen Aqua Twente: als Deltaborgh door de levering van 22 december 2011 eigenaar is geworden van het drinkwaterleidingnetwerk, was zij bevoegd om dit aan Aqua Twente te leveren, en is de vraag of Aqua Twente een beroep op art. 3:88 kan of moet doen, niet aan de orde.

Als uit rov. 5.5 zou moeten worden afgeleid dat het hof op een enige andere grond heeft beslist dat Aqua Twente geen eigenaar van het drinkwaterleidingnetwerk is geworden, heeft het hof hetzij miskend dat Vitens geen vernietiging van de koopovereenkomst tussen Deltaborgh en Aqua Twente heeft gevorderd of kon vorderen, hetzij is 's hofs beslissing — zonder nadere motivering — onbegrijpelijk.

Het hof heeft niet beslist op grief 5 van Deltaborgh en Aqua Twente. Daarmee heeft het hof art. 23 en 24 Rv geschonden. Als in het arrest van het hof moet worden gelezen dat het hof grief 5 van Deltaborgh en Aqua Twente (zonder motivering) heeft verworpen, dan is dat onbegrijpelijk. Het hof heeft dan verschillende essentiële stellingen van Deltaborgh en Aqua Twente genegeerd, te weten de stelling (i) dat Vitens verschillende waterleidingen als drinkwaterleidingen heeft gekwalificeerd die al jaren niet meer gebruikt worden voor drinkwaterwinning, en (ii) dat Vitens een onjuist onderscheid maakt tussen industriewaterleidingen en drinkwaterleidingen.43.

Als het hof die essentiële stellingen had besproken, dan had het hof niet, althans niet zonder nadere motivering, het vonnis van de rechtbank op het punt van de ‘omvang van de dwaling’ kunnen bekrachtigen. Het bestreden arrest is dus in elk geval ontoereikend gemotiveerd.

Vonnis van de rechtbank. De rechtbank heeft bij haar tussenvonnis (rov. 5.24 t/m 5.27 en rov. 6.1) Vitens in de gelegenheid gesteld om ‘correct aangepaste tekeningen bij akte in het geding te brengen’, zodat de ‘omvang van de dwaling’ kan worden vastgesteld. Nadat partijen een akte respectievelijk een antwoordakte hadden genomen, heeft de rechtbank bij haar eindvonnis (rov. 2.17) overwogen dat het verweer van Deltaborgh en Aqua Twente tegen de door Vitens gestelde omvang van de dwaling moet worden verworpen.

De grief in hoger beroep. Deltaborgh en Aqua Twente hebben tegen die overweging in hoger beroep een grief gericht (memorie van grieven, ‘Grief 5’, en sub 157 t/m 165), maar het hof heeft op die grief niet beslist. Daarmee heeft het hof art. 23 en 24 Rv geschonden, althans heeft het hof de in onderdeel 5 genoemde essentiële stellingen (stelling (i) en stelling (ii)) ten onrechte ongemotiveerd gepasseerd.