Rb. Overijssel, 10-01-2018, nr. C/08/193207 / HA ZA 16-478

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 23 augustus 2017,- de ‘akte na tussenvonnis’ d.d. 30 augustus 2017 zijdens Deltaborgh c.s.,- de ‘akte na tussenvonnis tevens akte wijziging van eis’ d.d. 20 september 2017 zijdens Vitens,- de ‘antwoordakte na tussenvonnis’ d.d. 4 oktober 2017 zijdens Deltaborgh c.s. en- de ‘akte uitlating productie’ d.d. 18 oktober 2017 zijdens Vitens.

Vitens heeft bij haar akte van 20 september 2017 haar eis aldus gewijzigd, dat zij thans vordert om Deltaborgh en Aqua Twente te veroordelen tot medewerking aan teruglevering van de andere leidingen dan industriewaterleidingen, in het bijzonder door het verlenen van een onherroepelijke volmacht met de bevoegdheid tot substitutie aan een bevoegd medewerker van Dirkzwager advocaten en notarissen N.V., om de daartoe benodigde akte te ondertekenen, al datgene te doen en laten verrichten wat ter zake vereist mocht zijn, onder verbeurte van een dwangsom van € 750,- per dag dat Deltaborgh en/of Aqua Twente (ieder afzonderlijk) daarmee in gebreke blijft c.q. blijven.

Bij antwoordakte na tussenvonnis d.d. 4 oktober 2017 heeft Deltaborgh c.s. tegen deze eiswijziging bezwaar gemaakt op grond, dat deze leidt tot een wezenlijke verzwaring van hetgeen Vitens subsidiair had gevorderd, en dat deze eiswijziging daarom in dit stadium van de procedure in strijd is met de eisen van een goede procesorde.

De rechtbank verwerpt dit bezwaar. Vitens vorderde bij dagvaarding subsidiair sub b veroordeling van Deltaborgh en Aqua Twente tot verlening van medewerking aan teruglevering van de andere leidingen dan industriewaterleidingen. Met de gewijzigde eis beoogt Vitens kennelijk slechts om de gevorderde medewerking nader te specificeren en te concretiseren. Dat is geen ‘wezenlijke verzwaring’ zoals Deltaborgh c.s. heeft gesteld, zodat de wijziging niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde.

Vervolgens is opnieuw vonnis bepaald.

in conventie

Bij het tussenvonnis van 23 augustus 2017 is Vitens in de gelegenheid gesteld om tekeningen in het geding te brengen. Vitens heeft dat gedaan, waarna Deltaborgh c.s. zich over de vervolgens door Vitens overgelegde tekeningen heeft uitgelaten en zelf een andere tekening heeft overgelegd.

Deltaborgh c.s. heeft daarnaast bij haar akte van 30 augustus 2017 naar voren gebracht dat r.o. 5.23 van het tussenvonnis een kennelijke juridische misslag bevat, hierin bestaande dat daarin ten onrechte wordt overwogen en beslist dat Aqua Twente niet met succes een beroep kan doen op bescherming door artikel 3.88 lid 1 BW. Dat is onjuist, aldus Deltaborgh c.s., omdat de door de rechtbank vastgestelde dwaling weliswaar heeft geleid tot een gebrek in de titel van de transactie tussen Vitens en Deltaborgh, maar Aqua Twente als derde-verkrijger door artikel 3:88 BW tegen dat titelgebrek wordt beschermd.

De motivering in r.o. 5.23 van het tussenvonnis van 27 augustus 2017 beantwoordt inderdaad niet aan de wet. Na heroverweging corrigeert de rechtbank die motivering en vult deze aan als volgt. Voor een geslaagd beroep op bescherming op grond van artikel 3:88 BW stelt deze bepaling onder meer de voorwaarde, dat de verkrijger te goeder trouw is. Aan die voorwaarde is in dit geval niet voldaan.

Immers, Vitens heeft in de dagvaarding betoogd (randnummer 70) dat Aqua Twente ten tijde van de overdracht aan haar op 22 december 2011 niet te goeder trouw was, omdat moet worden aangenomen dat Aqua Twente er blijkens haar eigen projectplan van 28 maart 2012 toen van uitging dat Vitens slechts het terrein met de industriewaterleiding (cursivering rechtbank) aan de Elsbeekweg te Enschede had verkocht. Vitens heeft daar aan toegevoegd dat Aqua Twente en Deltaborgh vervolgens pas veel later, namelijk in 2013, jegens Vitens het standpunt hebben ingenomen dat bij de levering op 22 december 2011 meer dan alleen industriewaterleidingen zouden zijn overgedragen.

Deltaborgh c.s. heeft dit laatste betwist, en aangevoerd dat zij al (veel) eerder dan in 2013 herhaaldelijk aanspraak heeft gemaakt op de drinkwaterleidingen, maar zij heeft deze stelling niet onderbouwd met concrete data en/of specifieke contactmomenten met Vitens, zodat de rechtbank dit standpunt van Aqua Twente passeert omdat het feitelijk onvoldoende is onderbouwd.

Voorts heeft [A] namens Vitens ter comparitie van partijen onweersproken verklaard, dat Vitens zich al in 2006 vooral richtte op drinkwater en (naar de rechtbank begrijpt: daarom, althans mede daarom) heeft besloten om het onderhavige pompstation, dat industriewater leverde aan vijf afnemers, te verkopen. De heer [B] (projectmanager bij Aqua Twente, en ook ter comparitie aanwezig) is, aldus [A] ter comparitie, ten tijde van de verkoop van het pompstation betrokken geweest bij de contracten met die vijf afnemers van industriewater.

Uit de in de vorige rechtsoverweging gerelateerde feiten blijkt dat Aqua Twente al ver vóór de datum waarop het netwerk aan haar werd geleverd (22 december 2011), op de hoogte was van de intentie van Vitens om slechts industriewaterleidingen te verkopen.Ten tijde van de overdracht van het geregistreerde waterleidingnetwerk aan haar op22 december 2011 wist Aqua Twente dus, of moet hebben begrepen dat die overdracht, voor zover die ook drinkwaterleidingen omvatte, niet beantwoordde aan hetgeen Vitens met die overdracht beoogde en slechts berustte op een door Vitens bij de registratie van het netwerk gemaakte vergissing. Aqua Twente verwierf de drinkwaterleidingen daarom niet te goeder trouw, en kan dus niet met succes een beroep doen op artikel 3:88 BW.

De rol van Deltaborgh, aan wie het drinkwaterleidingnetwerk op 22 december 2011 door Vitens werd overgedragen, en die dit nog dezelfde dag door-leverde aan Aqua Twente, is voor de beoordeling van de goede trouw van Aqua Twente niet van belang. Immers, Deltaborgh had, zoals haar advocaat ter comparitie van partijen naar voren heeft gebracht, zelf geen belang bij het pompstation, maar slechts bij de verkochte grond, teneinde daarop een parkeerterrein aan te leggen. Zij moest het pompstation overnemen om de grond te kunnen krijgen. Alleen Aqua Twente kon en wilde iets met het pompstation gaan doen.

Deltaborgh had dus, in tegenstelling tot Aqua Twente, zelf geen belang bij enig waterleidingnetwerk. Deltaborgh was dus zelf geen belanghebbende bij de aankoop van welk waterleidingnetwerk dan ook. Zij heeft dan ook niet gesteld dat en op welke wijze zij door teruglevering van het drinkwaterleidingnetwerk aan Vitens, zoals Vitens nu vordert, in haar belangen zou worden geschaad.

Uit het voorgaande volgt, dat de ten onrechte via Deltaborgh aan Aqua Twente geleverde leidingen, voor zover die ten tijde van die levering voor drinkwater werden gebruikt, door Aqua Twente en Deltaborgh aan Vitens moeten worden terug geleverd, zoals Vitens vordert en zoals de rechtbank reeds heeft overwogen en beslist in r.o. 5.24 e.v. van het tussenvonnis van 23 augustus 2017.

Bij dat tussenvonnis is Vitens in de gelegenheid gesteld om door middel van tekeningen te laten zien, om welke leidingen het gaat. Vitens heeft zulke tekeningen bij haar akte van 20 september 2017 overgelegd als producties 13 en 14, met de volgende toelichting.

Op productie 13 staan in blauwe lijnen aangegeven de leidingen, die volgens Vitens per abuis op de geregistreerde kaart staan en daarom nu terug moeten worden overgedragen. Die tekening komt overeen met de tekening, die Vitens al in de dagvaarding had opgenomen (onder randnummer 39).

Deltaborgh c.s. heeft tegen deze tekening in haar antwoordakte van 4 oktober 2017 zakelijk het volgende ingebracht. Een fundamenteel onderscheid tussen ‘industriewaterleidingen’ en ‘drinkwaterleidingen’ kan niet worden gemaakt. In dit verband introduceert Deltaborgh c.s. (in randnummer 27) ook het begrip ‘ruwwaterleidingen’. Volgens Deltaborgh c.s. bevatten de aangepaste tekeningen van Vitens een onjuiste weergave van de ‘drinkwaterleidingen’, zodat die tekeningen niet kunnen dienen als basis voor de gevorderde teruglevering.

De rechtbank oordeelt als volgt. Uit het partijdebat in dit geding over de vraag, of een onderscheid kan worden gemaakt tussen drinkwaterleidingen en industriewaterleidingen is over en weer duidelijk genoeg gesteld en erkend dat leidingnetwerken voor drinkwater geen andere (fysische) eigenschappen hebben, en ook niet hoeven te hebben, dan netwerken voor industriewater of voor ‘ruw water’.

Daarom heeft de rechtbank vanaf r.o. 5.26 van het vonnis van 23 augustus 2017 niet als onderscheidend criterium gehanteerd de eigenschappen van de leidingnetwerken zelf, maar het antwoord op de vraag, of een op een tekening aangegeven leidingnetwerk ten tijde van de koopovereenkomst tussen Vitens, FC Twente en Deltaborgh d.d. 24 juni 2011 door Vitens geheel of gedeeltelijk werd gebruikt voor drinkwatertransport, dan wel voor transport van industriewater. De rechtbank heeft vervolgens beslist dat Vitens recht heeft op teruglevering van de leidingen, die zij op genoemde datum voor drinkwater gebruikte.

Op tekeningen onder randnummer 39 van de dagvaarding en op productie 13 van Vitens heeft zij waterleidingen aangegeven, waarvan zij heeft gesteld dat zij die leidingen op genoemde datum in gebruik had voor drinkwatertransport. Op productie 14 heeft zij door middel van een tekening aangegeven de leidingen, die ten tijde van de verkoop in gebruik waren voor industriewater.

Daartegenover heeft Deltaborgh c.s. niet, althans onvoldoende concreet, gesteld en onderbouwd dat één of meer van de op productie 13 getekende leidingen ten tijde van de koopovereenkomst niet voor drinkwater, maar voor industriewater werden gebruikt. Deltaborgh heeft weliswaar als productie 15 een andere tekening overgelegd (blijkens het opschrift afkomstig van ‘Tablin Technisch Adviesburo BV’) en gesteld dat Vitens de daarop aangegeven leidingen al lang niet (meer) voor drinkwater gebruikte, maar de rechtbank kan dat niet verifiëren zonder nadere toelichting, die echter ontbreekt. Het standpunt van Deltaborgh is daarom onvoldoende feitelijk onderbouwd en moet daarom worden verworpen.

Voorts heeft Vitens overgelegd een concept van een voor de gevorderde teruglevering vereiste notariële akte. Deltaborgh c.s. heeft tegen de bewoordingen van die concept-akte de volgende bezwaren ingebracht:- Artikel 1 bevat een ten gunste van Vitens gekleurde weergave van de feiten.- Ten onrechte wordt in de artikelen 1.2, 1.3 en 1.4 de term ‘industriewaterleidingnetwerk’ gebruikt, terwijl dit onderscheid niet volgt uit de in 2011 tussen partijen gewisselde stukken.- Ten onrechte wordt in artikel 1.10 vermeld dat een (niet nader aangeduide)

koopovereenkomst kennelijk strekte tot verkoop van slechts de industriewaterleidingen.- Ten onrechte schrijft de notaris in artikel 1.11 dat sprake is van een “omissie” aan de zijde van Vitens, welke term zich niet verdraagt met de bewering van Vitens dat sprake is van dwaling.Voormelde punten geven er volgens Deltaborgh c.s. blijk van dat de door Vitens aangezochte notaris in dit geval bij de uitoefening van zijn ambt niet de onpartijdigheid in acht heeft genomen waartoe zijn ambt hem of haar verplicht.

De rechtbank gaat echter aan de gestelde bezwaren voorbij. Zij staan immers niet in de weg aan toewijzing van de gewijzigde eis. De voor uitvoering van de uit te spreken veroordeling benodigde notariële akte zal dienen te beantwoorden aan de tekst van het vonnis. Indien en voor zover het overgelegde concept daaraan niet voldoet zal dit na de uitspraak van dit vonnis voor zover nodig kunnen worden verbeterd.

De gewijzigde vordering is op grond van het voorgaande voor toewijzing vatbaar. De rechtbank zal echter, anders dan Vitens heeft gevorderd, de uit te spreken veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren, omdat na een teruglevering ingevolge dit vonnis de rechtszekerheid niet wordt gediend wanneer, na eventuele vernietiging van dit vonnis in appel, Vitens die teruglevering alsnog ongedaan zou moeten maken.2.21. Deltaborgh c.s. dient als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij te worden veroordeeld in de proceskosten

in reconventie

Deltaborgh c.s. zal in de gelegenheid worden gesteld om bij akte haar eis in reconventie opnieuw te berekenen, met inachtneming van de beslissingen van de rechtbank in reconventie.

Dat betekent dat zij concreet zal moeten aangeven dat en in hoeverre haar vorderingen betrekking hebben op de aan haar geleverde industriewaterleidingen.

De rechtbank

in conventie

Veroordeelt Deltaborgh en Aqua Twente tot medewerking aan terug levering van de andere leidingen dan industriewaterleidingen, in het bijzonder door het verlenen van een onherroepelijke volmacht met de bevoegdheid tot substitutie aan een bevoegd medewerker van Dirkzwager advocaten en notarissen N.V., om de daartoe benodigde akte te ondertekenen, al datgene te doen en laten verrichten wat ter zake vereist mocht zijn, onder verbeurte van een dwangsom van € 750,- per dag dat Deltaborgh en/of Aqua Twente (ieder afzonderlijk) daarmee in gebreke blijft c.q. blijven, een en ander met inachtneming van de door Vitens bij haar akte van 20 september 2017 als productie 13 in het geding gebrachte tekening.

Veroordeelt Deltaborgh c.s. hoofdelijk in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Vitens tot deze uitspraak begroot op € 701,54 voor verschotten (dagvaarding en griffierecht) en op € 1.356,- voor salaris van haar advocaat (drie punten, Tarief II).

Wijst af het meer of anders gevorderde.

in reconventie

Verwijst de zaak naar de rol van 24 januari 2018, teneinde Deltaborgh c.s. in de gelegenheid te stellen haar eis te wijzigen zoals hiervoor aangegeven in r.o. 2.15 en 2.16.

Houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek, mr. G.G. Vermeulen en mr. U. van Houten en in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2018.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

De rechtbank gaat uit van de volgende onbetwiste feiten.

Vitens is een drinkwaterbedrijf. Zij was eigenaar van een perceel grasland en van een daaraan grenzend perceel met een gebouw (de “watercentrale”), beide in Enschede in de nabijheid van het voetbalstadion van FC Twente. Ook was Vitens eigenaar van een omvangrijk waterleidingnetwerk in Enschede. Dit netwerk stond in verbinding met de watercentrale, die werd gebruikt voor waterwinning uit het Twentekanaal.

FC Twente had meer parkeerruimte nodig en wilde daarom het perceel grasland kopen. Vitens was bereid om dat perceel in één koop met de watercentrale en het waterleidingnetwerk te verkopen. Met het oog op die voorgenomen verkoop heeft Vitens het waterleidingnetwerk op 20 juni 2011 ingeschreven in het openbare register, op de voet van artikel 3:17 lid 1, aanhef en sub k BW en de artikelen 36 lid 4 juncto 26 en 37 Kadasterwet.

De notariële verklaring van 20 juni 2011 houdt onder meer in: “BegripsbepalingenArtikel 1In deze akte wordt verstaan onder:a. het Netwerk:

het middels deze akte in de openbare registers in te schrijven en in artikel 3 van deze akte

nader omschreven netwerk, kadastraal bekend onder de netwerkaanduiding:

Netwerken Utrecht, sectie W nummer 21, welke netwerkaanduiding behoort bij de

Netwerktekeningen, met kenmerk 2011-00033-100 tot en met 102, door de

Dienst voor het Kadaster en de Openbare Registers in depot genomen onder

depotnummer 20110620000019, op welke tekening de ligging van het Netwerk is aangegeven.” (…)“NetwerkArtikel 3Het netwerk bestaat uit waterleidingen die dienen voor het transport en de distributie van industriewater. Het netwerk is aangegeven op de netwerktekeningen waarvan digitale equivalenten door de bewaarder van de Openbare Registers in bewaring zijn genomen onder depotnummer 20110620000019. De tekeningen worden met deze Verklaring ingeschreven in de openbare registers.” (…) “TekeningenArtikel 4De in artikel 3 van deze akte bedoelde tekeningen worden aan deze akte gehecht en voorts zijn de tekeningen zoals hiervoor vermeld in bewaring genomen bij de Dienst voor het Kadaster en de Openbare Registers.”2.5. Voormelde netwerktekeningen 2011-00033-100 tot en met 102, door het kadaster in depot genomen onder depotnummer 20110620000019, zijn door of namens Vitens gemaakt en door haar aan de notaris overhandigd. Op die tekeningen staan waterleidingen aangegeven, zonder verdere toelichting.

Op deze door Vitens aan de notaris overhandigde tekeningen staan bij vergissing ook waterleidingen, die Vitens toen gebruikte voor transport van drinkwater.2.7. Na de inschrijving in de openbare registers is deze gepubliceerd in de Staatscourant en in een landelijk dagblad. Vitens heeft een kopie ontvangen van de ingeschreven stukken, waaronder de netwerktekeningen.

Op grond van art. 155a Overgangswet NBW is een netwerk niet voor overdracht vatbaar gedurende drie maanden, te rekenen vanaf de publicatie van de inschrijving. Gedurende die termijn kon Vitens als inschrijver eenzijdig eventuele correcties op de inschrijving doorvoeren. Vitens heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt.

Op 24 juni 2011 sloten Vitens, FC Twente (als middellijk vertegenwoordiger van B.I.C. Almelo B.V.) en Deltaborgh c.s. een overeenkomst tot verkoop van het grasland(voor € 315.500,-) en van de watercentrale en het waterleidingnetwerk(voor samen € 236.000,-). Daarbij werd onder meer bedongen dat Vitens de watercentrale en het waterleidingnetwerk kosteloos mocht blijven gebruiken tot 1 januari 2012, en dat Vitens deze zaken uiterlijk op 17 februari 2012 diende af te leveren, op straffe van een boete van € 1.762,50 per dag.

Artikel 8.6. van de koopovereenkomst vermeldt onder meer, dat Deltaborgh c.s.

voornemens is de watercentrale en het waterleidingnetwerk te (doen) gebruiken als waterinlaat- waterzuivering- en verdeelstation en industriewater transportleidingnetwerk.

Op 8 juli 2011 heeft Deltaborgh c.s. de watercentrale en het waterleidingnetwerk doorverkocht aan Aqua Twente. Vitens was (reeds in 2010) op de hoogte van deze door Deltaborgh c.s. en Aqua Twente beoogde doorverkoop.

Bij notariële leveringsakte (een ‘abc-akte’) van 22 december 2011 heeft Vitens de watercentrale en het waterleidingnetwerk overgedragen aan Deltaborgh c.s. Artikel 1.1 van die akte vermeldt onder meer:“Eigenaar heeft – met meer onroerend goed – verkocht aan verkoper, die heeft gekocht:het waterleidingnetwerk kadastraal bekend Netwerken Utrecht, sectie W nummer 21, hierna te noemen: het registergoed.

Artikel 3.1 vermeldt:“Ter uitvoering van het vorenstaande levert eigenaar het registergoed aan koper die dit in eigendom aanvaardt.”

Artikel 1.5 houdt onder meer in:

“Het registergoed is door (een rechtsvoorganger) van eigenaar aangelegd en eigenaar heeft de aanleg van het registergoed doen inschrijven in de landelijke openbare registers van het Kadaster door inschrijving op eenentwintig juni tweeduizendelf …”

Artikel 2.1 van de leveringsakte houdt in: “Koper is voornemens het registergoed te gebruiken als industriewater transportleidingnetwerk”.

Bij leveringsakte van dezelfde datum (22 december 2011) heeft Deltaborgh c.s. de watercentrale en het waterleidingnetwerk overgedragen aan Aqua Twente. Artikel 1.1 van die akte houdt (zakelijk samengevat) in dat Deltaborgh c.s. bij die akte aan Aqua Twente overdraagt “de Gebouwen” en “het waterleidingnetwerk.” Artikel 2.1 van de akte vermeldt onder meer, dat Aqua Twente voornemens is het waterleidingnetwerk te gebruiken als “industriewater transportleidingnetwerk”.

Op een bespreking dat plaats vond tussen Aqua Twente en Vitens op 23 mei 2013 heeft Aqua Twente een aantal klachten over het aan haar geleverde waterleidingnetwerk aan de orde gesteld.

Op 14 oktober 2016 heeft Vitens Deltaborgh c.s. doen dagvaarden. Bij brief van20 oktober 2016 heeft Deltaborgh c.s. Vitens gesommeerd om alsnog te voldoen aan haar verplichtingen uit de koopovereenkomst en om verdere inbreuken op de eigendomsrechten van Aqua Twente te staken. Deltaborgh c.s. heeft daarbij aanspraak gemaakt op de contractuele boete.

In aanvulling op voormelde vaststaande feiten heeft Vitens het volgende gesteld.

Gebleken is dat op de netwerktekeningen bij de netwerkregistratieakte per abuis meer leidingen dan alleen industriewaterleidingen staan aangegeven. Echter, uit de inhoud van de leveringsakte, de netwerkregistratieakte en de andere stukken blijkt, dat het de objectieve bedoeling van partijen was om alleen de industriewaterleidingen over te dragen.

Daarom is het van belang dat nieuwe netwerktekeningen worden gemaakt, die vervolgens door middel van een akte van rectificatie in het openbare register wordt ingeschreven. Bij dezelfde akte van rectificatie dienen ook de tussen partijen overeengekomen leveringsakten te worden gerectificeerd.

Bij randnummer 39 op pagina 8 van de dagvaarding (door Vitens ook overgelegd als productie 9) heeft Vitens een netwerktekening opgenomen, waarin zij de voor industriewater gebruikte leidinge, blauw heeft gemarkeerd en de andere leidingen, die per abuis ook op de netwerktekeningen staan vermeld, in rood heeft aangegeven.

Vitens heeft Deltaborgh c.s. tevergeefs aangemaand tot medewerking aan een rectificatie zoals hiervoor bedoeld. Een door Vitens opgestelde vaststellingsovereenkomst is door Deltaborgh c.s. niet ondertekend.

Volgens Vitens is het door haar aan Deltaborgh c.s. geleverde waterleidingnetwerk, blijkens de omschrijving daarvan in de netwerkregistratieakte, duidelijk een industriewaterleidingnetwerk, en bestaat dit dus uit een netwerk met uitsluitend industriewaterleidingen. Zo staat bijvoorbeeld in de aanhef van de netwerkregistratieakte “het hierna te omschrijven netwerk, bestemd voor het transport van industriewater”, en in artikel 3 van de netwerkregistratieakte staat “Het netwerk bestaat uit waterleidingen die dienen voor het transport en de distributie van industriewater”.

Subsidiair beroept Vitens zich op dwaling. Alle partijen, aldus Vitens, hebben bij het sluiten van de koopovereenkomst een onjuiste voorstelling van zaken gehad. De bedoeling van alle partijen was om alleen industriewaterleidingen te (ver)kopen en over te dragen. Als Vitens had geweten dat de koopovereenkomst meer dan alleen voor industriewater gebruikte leidingen omvatte, had zij de overeenkomst niet gesloten, omdat zij geen drinkwaterleidingen mag en wil verkopen.

Op grond van het voorgaande vordert Vitens om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:primair: a. een verklaring voor recht dat enkel de industriewaterleidingen zijn overgedragen,b. een verklaring voor recht dat enkel de (industriewater)leidingen zijn overgedragen zoals in het blauw weergegeven op tekening A,c. veroordeling van Deltaborgh c.s. en Aqua Twente tot verlening van medewerking aan rectificatie van de netwerkregistratieakte (met kenmerk: AtV.MBr.201150502-4) met bijbehorende netwerktekeningen en van de twee leveringsakten (met kenmerken: ATV.201151605-3 respectievelijk ATV.201151605-4), in het bijzonder door het verlenen van een onherroepelijke volmacht met de bevoegdheid tot substitutie aan een bevoegde medewerker van Dirkzwager advocaten & notarissen N.V. om een akte van rectificatie te ondertekenen en al datgene te doen en te laten verrichten wat ter zake vereist mocht zijn, alles onder verbeurte van een dwangsom van € 750,- per dag dat Deltaborgh c.s. en/of

Aqua Twente in gebreke blijft/blijven, d. veroordeling van Deltaborgh c.s. en Aqua Twente in de proceskosten, ensubsidiair: a. gedeeltelijke vernietiging van de koopovereenkomst van 27/28 juni 2011 wegens dwaling, namelijk vernietiging van de koopovereenkomst met betrekking (tot)

“registergoed C” voor zover registergoed C andere leidingen dan industriewaterleidingen omvat,b. veroordeling van Deltaborgh c.s. en Aqua Twente tot verlening van medewerking aan teruglevering van de andere leidingen dan industriewaterleidingen, c. veroordeling van Deltaborgh c.s. en Aqua Twente in de proceskosten.

Deltaborgh c.s. heeft haar op 23 mei 2015 met Vitens besproken klachten nader uitgewerkt in haar productie 13 (bij akte houdende aanvullende producties) als volgt.

Enkele tot het waterleidingnetwerk behorende leidingen waren niet door Vitens feitelijk afgeleverd. Er ontbrak een leiding vanaf de calamiteitenvijver tot aan de aftakking ten behoeve van kwekerij Menkehorst, met het risico dat (bij droogte) de kwekerij niet kon worden beleverd. Er waren twee 315 mm pvc-leidingen gesloopt in verband met de toegangsweg naar FC Twente. Er is een 400 mm pvc-leiding gesloopt bij reconstructie van de Auke Vleerstraat. Bij reconstructie van de Bosweg – Hengelosestraat zijn leidingen onbeschermd onder asfalt terechtgekomen. Er zijn bomen geplant op de 400 mm pvc-leiding langs de Laan van Innovatie. Vitens heeft Deltaborgh c.s. op een en ander niet geattendeerd.

Voorts heeft Vitens bij herinrichting van het wegennet door de gemeente in 2010, geen maatregelen getroffen om de bestaande 400 mm pvc-aanvoerleiding en de 500 mm industrieleiding te verleggen, om het toekomstig gebruik van die leidingen te waarborgen.4.4. Vitens heeft aan een AC-leiding en aan een HDPE-drukleiding verkeerde reparatiewerkzaamheden uitgevoerd, als gevolg waarvan Deltaborgh c.s. kosten heeft moeten maken om die reparaties over te doen.4.5. Vitens gebruikt stelselmatig leidingen die tot het verkochte waterleidingnetwerk behoren. Dit blijkt uit analyse van het water in die leidingen en is een inbreuk op het eigendomsrecht van Aqua Twente.

Op grond van het voorgaande vordert Deltaborgh c.s. in reconventie om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Vitens te veroordelenI. om binnen drie maanden na het in deze te wijzen vonnis over te gaan tot de feitelijke (af)levering van de ontbrekende waterleidingen aan Deltaborgh c.s., alles onder verbeurte van een dwangsom van € 7.500,- per dag dat Vitens in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen, met een maximum van € 500.000,-;

II. tot vergoeding van de schade die Deltaborgh c.s. als gevolg van de wanprestatie c.q. het onrechtmatig handelen van Vitens lijdt, welke schade is begroot op € 124.500,-, te

vermeerderen met de wettelijke rente daarover tot aan de dag der algehele voldoening;

III. om binnen 48 uur na het in dezen door de rechtbank te wijzen vonnis het onrechtmatige gebruik van de waterleidingen van Aqua Twente te staken, en gestaakt te houden, alles onder verheurte van een dwangsom van € 7.500,- per dag dat Vitens in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen, met een maximum van € 1.000.000,-;

IV. tot betaling van de contractuele boete zoals vervat in art. 7.2 van de akte van levering;

V. met veroordeling van Vitens in de kosten van deze procedure in reconventie, waaronder begrepen de nakosten, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.

in conventie:

De primaire vorderingen in conventie berusten op de stelling, dat (in de kern weergegeven) door Vitens aan Deltaborgh c.s. slechts de industriewaterleidingen zijn verkocht en overgedragen zoals in het blauw weergegeven op ‘tekening A’(bij randnummer 39 van de dagvaarding, tevens productie 9 bij de dagvaarding).

Vitens heeft gesteld dat bij de notariële netwerkregistratieakte indertijd een verkeerde tekening is gevoegd en dat als gevolg daarvan een discrepantie bestaat tussen enerzijds de netwerkregistratieakte en anderzijds de daarbij gevoegde en daarvan deel uitmakende tekening(en). Op de door Vitens aan de notaris overhandigde en vervolgens bij de netwerkregistratieakte gevoegde tekeningen staan bij vergissing ook waterleidingen die Vitens gebruikte en wil blijven gebruiken voor het transport van drinkwater.

Deltaborgh c.s. stelt daar tegenover, dat zij (zakelijk samengevat) heeft gekocht en overgedragen gekregen de waterleidingen, die staan aangegeven op de netwerktekeningen 2011-00033-100 tot en met 102, die onderdeel zijn van de inschrijving aangaande “Netwerken Utrecht, sectie W nummer 21”. Volgens Deltaborgh c.s. doet niet ter zake waarvoor die waterleidingen door Vitens werden gebruikt en ook niet, waarvoor Aqua Twente die leidingen wil gebruiken. 5.4. De notariële leveringsakte, waarbij het netwerk door Vitens aan Deltaborgh c.s. werd overgedragen, luidt onder meer als volgt:“Artikel 1.1 Eigenaar heeft – met meer onroerend goed – verkocht aan verkoper, die heeft gekocht:het waterleidingnetwerk kadastraal bekend Netwerken Utrecht, sectie W nummer 21, hierna te noemen: het registergoed.” (…)“Artikel 3.1Ter uitvoering van het vorenstaande levert eigenaar het registergoed aan koper die dit in eigendom aanvaardt.”

De vraag is nu, hoe deze akte moet worden uitgelegd. Vitens stelt dat partijen nooit een andere bedoeling hebben gehad dan dat Deltaborgh c.s. alleen de ten tijde van de koopovereenkomst voor industriewater gebruikte leidingen zou overnemen, en dat daarom ook de leveringsakte dienovereenkomstig moet worden uitgelegd.

Deltaborgh c.s. stelt daar tegenover, dat een partijbedoeling van een leveringsakte moet worden afgeleid uit de in de akte gebezigde bewoordingen, die naar objectieve maatstaven moeten worden uitgelegd in het licht van de gehele inhoud van de akte. Geen rekening mag worden gehouden met partijbedoelingen die, zoals in dit geval, niet in de leveringsakte zelf tot uitdrukking zijn gebracht.

Laatstgenoemde maatstaf is ontleend aan het arrest van de Hoge Raadd.d. 19 april 2013 (Hennekamp/Welstand, NJ 2013, 240), en is ook in dit geval van toepassing. De rechtbank constateert dat de bewoordingen van de leveringsakte geen aanknopingspunt bevatten voor een uitleg van die akte in de door Vitens bepleite zin. Met name attenderen die woorden niet op onjuistheid van de bijgevoegde tekeningen.

Derden moeten kunnen afgaan op de juistheid van deze in het kadaster ingeschreven akte, inclusief de van die inschrijving deel uitmakende tekeningen. Dat op die tekeningen abusievelijk ook voor drinkwatertransport gebruikte leidingen staan, valt niet uit de tekst van de akte af te leiden, ook niet uit de vermelding in artikel 2.1 van de ingeschreven leveringsakte: “Koper is voornemens het registergoed te gebruiken als industriewater transportleidingnetwerk“.5.9. Uit het voorgaande volgt dat de door Vitens primair gevorderde verklaringen voor recht (zoals hiervoor weergegeven in r.o. 3.9 sub a en sub b) moeten worden afgewezen.

De toewijsbaarheid van de tevens gevorderde veroordeling van Deltaborgh c.s. tot verlening van medewerking aan rectificatie van de netwerkregistratieakte, beoordeelt de rechtbank als volgt. De rechtstitel van de overdracht is de tussen partijen gesloten koopovereenkomst. De rechtbank moet dus vaststellen of er door de registratie van de leveringsakte iets anders is overgedragen dan partijen bij die koopovereenkomst hadden verkocht, respectievelijk gekocht.

Vitens stelt dat dit het geval is, omdat Deltaborgh c.s. alleen de waterleidingen heeft gekocht, die Vitens ten tijde van de koopovereenkomst gebruikte voor industriewater, en dus niet tevens de op de geregistreerde tekeningen ook aangegeven leidingen, die Vitens gebruikte en ook wil blijven gebruiken voor drinkwatertransport.

Daartegenover handhaaft Deltaborgh c.s. dat zij alle leidingen heeft gekocht die op de geregistreerde tekeningen staan, dus inclusief een aantal door Vitens voor drinkwatertransport gebruikte leidingen, zodat de levering aan de koopovereenkomst beantwoordt.

Vitens heeft dit geschilpunt ook ten grondslag gelegd aan haar subsidiaire vordering, die strekt tot gedeeltelijke vernietiging van de koopovereenkomst wegens dwaling, namelijk voor zover het verkochte waterleidingnetwerk ook andere leidingen dan industriewaterleidingen omvat, met veroordeling van Deltaborgh c.s. tot verlening van medewerking aan teruglevering van de andere leidingen dan industriewaterleidingen.

Volgens Deltaborgh c.s. heeft Vitens niet gedwaald met betrekking tot de koopovereenkomst. De door Vitens gestelde dwaling houdt slechts verband met de registratie van het te verkopen waterleidingnetwerk, omdat Vitens bij vergissing de verkeerde tekeningen ter registratie heeft aangeboden.

Artikel 6:228 lid 1 BW is in dit geval niet van toepassing, aldus Deltaborgh c.s.Zij heeft immers aan Vitens geen onjuiste inlichtingen over het waterleidingnetwerk verstrekt en daarover ook niets verzwegen. Indien en voor zover Vitens heeft gedwaald, dient die dwaling op de voet van artikel 6:228 lid 2 BW in de omstandigheden van dit geval voor rekening van Vitens zelf te blijven, omdat zij haar ter registratie aangeboden tekeningen niet of onvoldoende had gecontroleerd.

De rechtbank beoordeelt het beroep op dwaling als volgt. Vitens heeft bij dagvaarding (randnummer 61) onbetwist gesteld, dat zij nooit drinkwaterleidingen zou willen en mogen verkopen. Deltaborgh c.s. is niet op deze stelling ingegaan. De rechtbank neemt daarom aan dat dit juist is.

Eveneens is onbetwist, dat de door Vitens gemaakte fout met de ter registratie aangeboden tekeningen inhoudelijk slechts hier op neerkwam, dat was verzuimd om uit die tekeningen (althans uit het digitale equivalent daarvan) de toen voor drinkwater gebruikte leidingen te verwijderen. Als dat wel op tijd was gedaan, zou op de tekeningen alleen een netwerk van tot die tijd slechts voor industriewater gebruikte leidingen zijn overgebleven.

De rechtbank gaat er daarom vanuit dat, als Vitens dit bij tijdige controle voor de registratie van de tekeningen zou hebben geconstateerd, zij de tekeningen zou hebben gecorrigeerd zoals voormeld. Immers, in het gehele procesdossier ontbreekt elke aanwijzing, dat Vitens aan Deltaborgh c.s. ooit voor drinkwater gebruikte leidingen heeft willen verkopen.

Dat Vitens indertijd meende dat zij slechts een netwerk registreerde van voor industriewater gebruikte leidingen, vindt ook steun in artikel 3 van de voor registratie vereiste notariële verklaring: “Artikel 3Het netwerk bestaat uit waterleidingen die dienen voor het transport en de distributie van industriewater.”

De rechtbank leidt uit het voorgaande af, dat Vitens ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst een onjuiste voorstelling had omtrent hetgeen het door haar te koop aangeboden geregistreerde netwerk (“Netwerken Utrecht, sectie W nummer 21”) omvatte. 5.21. Die onjuiste voorstelling van zaken bij Vitens rechtvaardigt haar beroep op dwaling. Die dwaling hoeft niet op de voet van artikel 6:228 lid 2 BW op grond van de omstandigheden van het geval voor rekening van Vitens te blijven, ook al omdat de door Vitens gevorderde consequenties daarvan beperkt blijven tot vernietiging van de verkoop en teruglevering van het blijkens de tekeningen relatief kleine deel van het geleverde netwerk, dat door Vitens werd gebruikt voor drinkwatertransport.

Deltaborgh c.s. hebben erop gewezen dat het waterleidingnetwerk door

Deltaborgh c.s. is verkocht en geleverd aan Aqua Twente, en dat Aqua Twente daarom op grond van artikel 3:88 BW tegen een daaraan voorafgaande ongeldige overdracht door Vitens aan Deltaborgh c.s. wordt beschermd. Dat betekent, aldus Deltaborgh c.s., dat de overdracht van het waterleidingnetwerk door Deltaborg aan Aqua Twente onaantastbaar is geworden.

De rechtbank verwerpt dit argument. Aqua Twente kan niet met succes een beroep doen op de bescherming van artikel 3:88 lid 1 BW. De in die bepaling genoemde‘vroegere overdracht’ was de levering van het netwerk door Vitens aan Deltaborgh c.s. Die overdracht was in de zin van deze bepaling ongeldig wegens een gebrek aan de titel, dieaan die overdracht ten grondslag lag, namelijk de koopovereenkomst tussen Vitens en Deltaborgh c.s., die wegens dwaling in dit geding (gedeeltelijk) zal worden vernietigd.

De rechtbank is voornemens om, na vaststelling van de samenstelling en de omvang van het waterleidingnetwerk, dat Vitens ten tijde van de verkoop gebruikte voor industriewater, de op dwaling gebaseerde subsidiaire vordering in conventie toe te wijzen, met inbegrip van veroordeling van Deltaborgh c.s. tot verlening van medewerking aan teruglevering van de waterleidingen, die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bij Vitens in gebruik waren als drinkwaterleidingen.

Die teruglevering zal, naar valt aan te nemen, concreet gestalte moeten krijgen door vervanging van de nu abusievelijk in de openbare register ingeschreven tekeningen door andere tekeningen, die beantwoorden aan de koopovereenkomst, voor zover die in stand blijft en niet door de rechtbank op grond van de geconstateerde dwaling zal worden vernietigd. Op die alsnog in de registers in te schrijven tekeningen dienen daarop uitsluitend te worden aangegeven de waterleidingen, die Vitens ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst niet gebruikte voor het transport en/of de distributie van drinkwater.

Immers, de verkoop strekte kennelijk tot verkoop van een waterleidingnetwerk dat werd gebruikt voor industriewater. Het ging om het waterleidingnetwerk zoals Vitens dit op 20 juni 2011 in de registers heeft doen inschrijven, maar zonder de abusievelijk op de toen geregistreerde tekeningen weergegeven waterleidingen, die Vitens ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst gebruikte voor transport en/of distributie van drinkwater.

Het ligt nu eerst op de weg van Vitens om correct aangepaste tekeningen bij akte in het geding te brengen, liefst met een praktisch bruikbare toelichting. Deltaborgh c.s. zal zich daarover vervolgens bij akte kunnen uitlaten. Bij verschil tussen de standpunten zal vervolgens bewijslevering kunnen worden opgedragen. in reconventie:

Ook over de reconventionele eis kan pas worden beslist na vaststelling van de omvang en samenstelling van het leidingnetwerk, dat Vitens ten tijde van de koopovereenkomst gebruikte voor industriewater. Immers, pas dan kan worden beoordeeld of, en zo ja in welke mate, Vitens haar feitelijke leveringsverplichtingen heeft veronachtzaamd en/of inbreuk heeft gemaakt op eigendommen van Aqua Twente.

De rechtbank zal daarom ook de procedure in reconventie aanhouden tot na overlegging door Vitens van gecorrigeerde tekeningen en het commentaar vanDeltaborgh c.s. daarop.

De rechtbank

in conventie en in reconventie:

Verwijst de zaak naar de rolzitting van 20 september 2017 teneinde Vitens in de gelegenheid te stellen om bij akte correct aangepaste tekeningen in het geding te brengen zoals bedoeld in rechtsoverweging 5.27.

Houdt iedere overige beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mrs. W.K.F. Hangelbroek, U. van Houten en G.G. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken op 23 augustus 2017.1.