HR, 30-10-2020, nr. 19/01697

Het cassatiemiddel van [eiser] bestaat uit de eerder genoemde vijf onderdelen en een voortbouwklacht. Ik bespreek eerst onderdeel 3 en vervolgens, ten overvloede, de onderdelen 1, 4 en 5 die alle (mede) mede betrekking hebben op kwesties van stelplicht en bewijslast, en ten slotte onderdeel 2.

Bij de bespreking van het middel wordt verkort verwezen naar HR 5 juni 2009 (De T./Dexia),3.HR 6 september 2013 (Van U. c.s./NBG Finance),4.HR 2 september 2016 (B./Dexia),5.HR 12 oktober 2018 (T./Dexia),6.HR 12 april 2019 (V./Dexia),7.en HR 24 april 2020 (K./Dexia).8.

Onderdeel 3: doorgeven van een order door Spaarshop?

Onderdeel 3 klaagt dat het hof heeft verzuimd om (kenbaar) het verweer van [eiser] te beoordelen en te honoreren dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld doordat zij een effectenorder (het aanvraagformulier van [eiser] ) van de tussenpersoon Spaarshop heeft aanvaard.9.Deze tussenpersoon was voor het doorgeven van orders vergunningplichtig onder de Wte 1995. Spaarshop beschikte niet over een dergelijke vergunning en Dexia wist dat of behoorde dat te weten. Door desondanks de order van Spaarshop te aanvaarden, heeft Dexia in strijd gehandeld met art. 25 NR 1995 dan wel art. 41 NR 1999.10.Indien het hof dit verweer heeft verworpen, heeft het miskend dat Dexia in zo’n geval, in afwijking van het hofmodel, de schade van [eiser] volledig, althans vollediger dan volgens het hofmodel, dient te vergoeden. Het onderdeel klaagt voorts dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd door niet in te gaan op deze essentiële stellingen van [eiser] .

De motiveringsklacht van het onderdeel is terecht voorgesteld.11.Het oordeel van het hof bevat geen motivering voor de verwerping van de in de klacht weergegeven, essentiële stellingen van [eiser] . Het verwijzingshof zal dit verweer alsnog dienen te beoordelen met inachtneming van de overwegingen van HR 24 april 2020 (K./Dexia). Voor het overige behoeft het onderdeel geen behandeling.

Onderdeel 1: beoordelingsmaatstaf c.q. verdeling van stelplicht en bewijslast

Onderdeel 1 klaagt over rov. 5.6, waarin het hof onder meer overwoog:

“5.6 Met de tweede grief heeft Dexia betoogd dat de kantonrechter ten onrechte geen inhoudelijk oordeel heeft gegeven. Het hof begrijpt hieruit dat Dexia zich verzet legen het mogelijk bestaan van een vordering aan de zijde van [eiser] op Dexia en zal hierna beoordelen of de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rusten de stelplicht en bewijslast ter zake op Dexia. Op [eiser] rust vervolgens de verplichting om, wil hij niet dat de vordering bij gebrek aan verweer wordt toegewezen, de stellingen van Dexia gemotiveerd te betwisten, zodanig dat daaruit de onjuistheid van de stellingen van Dexia kan worden afgeleid. Tegen deze achtergrond dient thans te worden bezien op welke punten [eiser] meent nog vorderingen op Dexia te hebben.”

Volgens onderdeel 1 impliceert rov. 5.6 dat (de grenzen van de rechtsstrijd aldus getrokken zijn dat) de vordering van Dexia niet toewijsbaar is, niet alleen als [eiser] daadwerkelijk nog een vordering op Dexia blijkt te hebben, maar ook als redelijkerwijs mogelijk is dat hij nog een vordering heeft of blijkt te hebben (procesinleiding nr. 6). Het onderdeel bevat, mede blijkens de daarop in de procesinleiding gegeven toelichting, mijns inziens vier klachten.

In de eerste plaats klaagt het onderdeel dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, van [eiser] verlangt dat hij de stelling van Dexia zodanig betwist dat daaruit de onjuistheid ervan kan worden afgeleid, dat wil zeggen dat [eiser] moet aantonen dat hij nog wel een vordering op Dexia heeft en, zo ja, welke vordering dit in concreto is. Dit oordeel is onjuist omdat [eiser] , als verweerder, enkel de stelling van Dexia hoeft te ontzenuwen dat het redelijkerwijs niet mogelijk is dat [eiser] nog een vordering op Dexia heeft of blijkt te hebben. Aan die verplichting heeft [eiser] voldaan. Het hof heeft het stel- en bewijsrisico in strijd met art. 24 en/of 149 Rv verlegd naar [eiser] (procesinleiding nr.7).

Indien rov. 5.6 zo moet worden gelezen dat het hof heeft bedoeld te overwegen dat [eiser] de stelling van Dexia moet ontzenuwen, dan klaagt het onderdeel in de tweede plaats dat het hof uit het oog verliest dat de stelling die [eiser] te ontzenuwen had, inhield dat hij redelijkerwijs niet mogelijk een vordering op Dexia heeft (procesinleiding nr. 7, slot).

Rov. 5.6 is, in de derde plaats, ook onjuist althans onbegrijpelijk, omdat ze geen dan wel te weinig rekening ermee houdt dat de rechtspraak over schadevergoedingsaanspraken in effectenleasezaken in volle ontwikkeling is (procesinleiding nr. 8) en de vordering terughoudend moet worden beoordeeld (procesinleiding nr. 9).

In de vierde plaats had het hof [eiser] moeten toelaten tot het bewijs dat hij had aangeboden.

Ik stel voorop dat onderdeel 1 naar mijn mening berust op een onjuiste lezing van het arrest waar het onderdeel uit het gebruik van het woord ‘mogelijk’ in rov. 5.6 afleidt, dat de vordering van Dexia niet toewijsbaar is als redelijkerwijs mogelijk is dat [eiser] nog een vordering heeft of blijkt te hebben. Deze kwestie wordt ook aan de orde gesteld in onderdeel 2 van het incidentele middel.

Het hof heeft aan de hand van de door Dexia gevorderde verklaring voor recht, als weergegeven in rov. 4.1, beoordeeld of Dexia ten aanzien van de gesloten overeenkomst aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [eiser] verschuldigd is. Het hof heeft onderzocht of uit het verweer van [eiser] volgt dat hij nog (een) vordering(en) op Dexia heeft, en heeft vastgesteld dat Dexia [eiser] nog een bedrag dient te betalen van € 154,73. Het hof is in rov. 6.1 daarom tot de slotsom gekomen dat [eiser] , behoudens een bedrag ter zake van de restschuld, geen vordering meer heeft op Dexia. Op die grond heeft het hof in het dictum van het arrest voor recht verklaard dat Dexia ter zake de tussen haar en [eiser] gesloten overeenkomst, afgezien van de vergoeding voor de restschuld van € 154,73, aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [eiser] verschuldigd is.

Ook los van het voorgaande slagen de klachten van onderdeel 1 naar mijn mening niet.

De overwegingen over de verdeling van de stelplicht en bewijslast, waartegen onderdeel 1 is gericht (zie de procesinleiding nr. 5), komen overeen met de overwegingen die werden bestreden door onderdeel 2 van het cassatiemiddel in HR 12 april 2019 (V./Dexia) en door onderdeel 1 van het cassatiemiddel in HR 24 april 2020 (K./Dexia). De eerste klacht van onderdeel 1 komt overeen met de in die zaken behandelde klachten.12.Tot die klachten behoorde ook het thans in de derde klacht aan het orde gestelde punt van de rechtsontwikkeling in effectenleasezaken en de terughoudende beoordeling van de verklaring voor recht zoals door Dexia wordt gevorderd. HR 12 april 2019, (V./Dexia) heeft deze klachten verworpen:

“4.2.2 Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de stelling die aan een gevorderde verklaring voor recht ten grondslag ligt, rusten op degene die de verklaring vordert. Deze regel heeft het hof echter niet miskend. Het heeft immers onderzocht of Dexia voldoende heeft gesteld en, waar nodig, aannemelijk heeft gemaakt dat zij aan al haar verplichtingen uit de effectenleaseovereenkomst jegens [de afnemer] heeft voldaan. Het hof heeft dit terecht mede gedaan aan de hand van de betwistingen van die stelling door [de afnemer], die daaruit bestaan dat [de afnemer] heeft aangevoerd op welke punten hij meent nog een vordering op Dexia te hebben. Het oordeel van het hof komt erop neer dat die betwistingen onvoldoende onderbouwd zijn.

De hiervoor in 4.2.1 genoemde klacht van het onderdeel faalt dus.”

Zie over deze overweging ook in 3.21.1. e.v. In HR 24 april 2020 (K./Dexia) heeft de Hoge Raad onderdeel 1 van het middel verworpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO (rov. 3.7).Er is mijns inziens geen reden om aan te nemen dat thans anders moet worden geoordeeld. De eerste en de derde klacht falen.

De tweede klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers niet overwogen dat [eiser] de stelling van Dexia dient te ontzenuwen. Het hof heeft overwogen dat [eiser] de stellingen van Dexia zodanig gemotiveerd dient te betwisten dat daaruit de onjuistheid van de stellingen van Dexia kan worden afgeleid.

De vierde klacht is verder niet uitgewerkt (zij wijst bijvoorbeeld niet naar een bewijsaanbod van [eiser] in feitelijke instanties) en dient daarom te falen.

Onderdeel 4: advisering door Spaarshop?

Waar onderdeel 3 de positie van een orderremisier als zodanig aan de orde stelt, betreft onderdeel 4 de positie van een cliëntenremisier die zonder vergunning heeft geadviseerd. Dit onderdeel is gericht tegen rov. 5.14 tot en met 5.16, waarin het hof een oordeel geeft over de vordering die [eiser] stelt te hebben op de grond dat Spaarshop hem vergunningloos heeft geadviseerd. Het hof heeft in rov. 5.10, in cassatie onbestreden, overwogen dat Dexia onvoldoende heeft betwist dat Spaarshop destijds een cliëntenremisier was, en dat gesteld noch gebleken is dat zij beschikte over een vergunning om (beleggings)adviezen te mogen geven.

Het hof overweegt in rov. 5.14-5.16, samengevat, het volgende.

(i) Voor de schadeverdeling op de voet van HR 2 september 2016 (B./Dexia) moet vast staan dat de cliëntenremisier de afnemer een (beleggings)advies heeft verstrekt. Adviseren omvat in dit geval meer dan een enkel aanprijzen van een product: het moet ten minste gaan om een ten behoeve van de afnemer gegeven advies waarin zijn persoonlijke financiële situatie is meegewogen (rov. 5.14), dat wil zeggen een op zijn persoon toegesneden advies (rov. 5.15).

(ii) Van advisering is geen sprake wanneer een cliëntenremisier algemene informatie verstrekt over bepaalde, derhalve specifieke, effecten om vervolgens op basis van de door de belegger verstrekte gegevens een voorselectie te maken waaruit de belegger dan uiteindelijk zelf kan kiezen. (rov. 5.14)

(iii) Het is aan de afnemer om te stellen en - zo nodig - te bewijzen dat de tussenpersoon zijn bevoegdheid als cliëntenremisier heeft overschreden door hem te adviseren. (rov. 5.14)

(iv) Uit de stellingen van [eiser] blijkt niet dat Spaarshop hem (beleggings)advies heeft gegeven. Uit geen van de stukken blijkt wat Spaarshop precies aan [eiser] heeft meegedeeld en of Spaarshop daarbij specifiek het effectenleaseproduct (Capital Effect) heeft geadviseerd of een op zijn persoon toegesneden advies heeft gegeven. Ook ontbreekt elk inzicht in de inhoud van dit gestelde advies. (rov. 5.15)

(v) Niet is komen vast te staan of, en zo ja, in hoeverre Spaarshop is tekortgeschoten jegens [eiser] door buiten zijn bevoegdheid als cliëntenremisier te treden. (rov. 5.16)

Onderdeel 4.1 stelt in de eerste plaats de inhoud van het begrip ‘advies’ in de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken aan de orde.

Het onderdeel klaagt dat de hierboven in 3.10 onder (i) en (ii) bedoelde oordelen onjuist is. Daartoe betoogt het onderdeel, samengevat, het volgende.

(a) De rechtspraak van de Hoge Raad maakt geen onderscheid “tussen gevallen waarin het advies op de persoon van de cliënt is toegesneden of een algemenere strekking heeft, gevallen waarin het advies is uitgelokt door de cliënt of tot stand is gekomen op initiatief van de tussenpersoon, gevallen waarin het advies is verstrekt door een tussenpersoon of door Dexia zelf”. (procesinleiding nr. 17)

(b) Uit HR 2 september 2016 (B./Dexia) en HR 12 oktober 2018 (T./Dexia) blijkt dat de Hoge Raad niet te strenge eisen stelt aan het advies. Het gaat erom dat de cliëntenremisier betrokken is bij de effectentransactie met Dexia, bijvoorbeeld doordat hij het aandelenleaseproduct adviseert, aanprijst of “eerst algemene informatie geeft over specifieke effecten en vervolgens op basis van door de belegger verstrekte gegevens - die niet anders dan op zijn eigen situatie betrekking kan hebben - een voorselectie maakt - die wijst op afstemming op de belegger - waaruit de belegger dan zelf een product kan kiezen”. (procesinleiding nrs. 20 en 18, slot)

Deze klachten gaan naar mijn mening niet op. Het hof heeft zijn oordeel gebaseerd op de juiste uitgangspunten. In mijn conclusie van heden in zaak 19/01891 heb ik (onder 3.2 e.v.) enige algemene opmerkingen gemaakt over de schadeverdeling in effectenleasezaken. Ik volsta met een verwijzing daarnaar, in het bijzonder de punten 3.9 en 3.18, nu Dexia en, via Leaseproces, haar wederpartijen hiermee bekend zijn.

Voor zover thans van belang, kwam ik op basis van de rechtspraak van de Hoge Raad tot de volgende conclusies. Er is reden voor afwijking van het hofmodel in de door HR 2 september 2016 (B./Dexia) bedoelde adviessituatie. In deze situatie gaat het om het advies van een onafhankelijke beleggingsadviseur.13.Advies betekent een op de specifieke situatie van de particuliere belegger toegesneden advies.14.In deze adviessituatie doet voor wat betreft de schadeverdeling de kwaliteit van het advies er niet toe.15.Hetzelfde geldt voor een eventueel eigen inzicht van de particuliere belegger in het aan te schaffen product.16.Voor wat betreft de schadeverdeling dient het advies van adviseurs van Dexia om effectenleaseproducten van Dexia af te nemen te worden onderscheiden van het op de specifieke situatie van de belegger toegesneden advies door een onafhankelijke beleggingsadviseur zoals bedoeld in HR 2 september 2016 (B./Dexia).

Daarmee wordt aangesloten bij de opvatting dat een advies, kort gezegd, een geïndividualiseerde aanbeveling is. Dit veronderstelt dat niet slechts informatie wordt verschaft over de mogelijke beleggingen, maar dat tevens een waardeoordeel wordt gegeven over de door de individuele cliënt te nemen beslissing. Dit moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval.17.In de omstandigheden genoemd in 3.10 onder (i) en (ii) ontbreekt naar het kennelijk oordeel van het hof een dergelijke aanbeveling.

HR 24 april 2020 (K./Dexia), rov. 3.7, verwierp een vergelijkbare klacht in onderdeel 3 van het cassatiemiddel in die zaak met toepassing van art. 81 lid 1 RO. Die klacht hield onder meer in dat irrelevant is of het advies op de cliënt is toegesneden dan wel een algemenere strekking heeft, dat daarom onjuist is dat het hof vereist dat sprake is van “persoonlijke advisering” en “persoonlijke benadering en advisering” en dat het hof daarom ten onrechte vereist dat uit de stellingen van de afnemer moet blijken dat de tussenpersoon een op zijn specifieke situatie toegesneden advies heeft verstrekt.18.

Onderdeel 4.1 voert nog aan dat reeds als - zoals in casu - de cliëntenremisier is beloond voor het aanbrengen van de order van de klant, blijkens de STE-beleidsbrief van 5 februari 200219.moet worden aangenomen dat hij bij de effectentransactie tussen de klant en Dexia betrokken is geweest doordat hij de klant heeft geadviseerd (procesinleiding nr. 21).

Dit argument heeft betrekking op een beleidslijn van de (toenmalige) toezichthouder ten aanzien van het door een tussenpersoon (een effectenbemiddelaar) te leveren bewijs tegen een door de toezichthouder gehanteerd vermoeden. Het gaat naar mijn mening niet op in de rechtsverhouding tussen Dexia en een afnemer in procedures als de onderhavige.

Onderdeel 4.1 stelt in de tweede plaats de stelplicht van de afnemer in procedures als de onderhavige aan de orde.

Het onderdeel klaagt in dit verband dat het hierboven in 3.10 onder (iv) bedoelde oordeel, voor wat betreft de verwijzing naar de inhoud van het advies, onjuist is, althans onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de stellingen van [eiser] (procesinleiding nrs. 18 en 20). Daartoe betoogt het onderdeel, samengevat, dat de door het hof in rov. 5.15 genoemde stellingen van [eiser] behelzen dat Spaarshop het product van Dexia heeft aangeprezen respectievelijk geadviseerd. Deze stellingen komen erop neer20.(i) dat de heer Kuipers van Spaarshop [eiser] heeft geadviseerd de overeenkomst met [eiser] aan te gaan, (ii) hem persoonlijk heeft benaderd door enthousiast te vertellen over de effectenleaseproducten, (iii) hem uitgenodigd heeft voor een persoonlijk adviesgesprek op het kantoor van Spaarshop, en (iv) hem toen heeft verteld dat hij door de overeenkomst vermogen zou opbouwen als aanvulling voor zijn pensioen.

Deze klacht faalt mijns inziens. Uit HR 12 april 2019 (V./Dexia), rov. 4.2.2, volgt dat [eiser] ter betwisting van de vordering van Dexia voldoende onderbouwd dient te stellen dat hij nog een vordering op Dexia heeft omdat hij geadviseerd is door Spaarshop, die daarvoor geen vergunning had, en dat Dexia ervan op de hoogte was of behoorde te zijn dat Spaarshop als financieel adviseur is opgetreden zoals bedoeld in HR 2 september 2016 (B./Dexia) en HR 12 oktober 2018 (T./Dexia). Gezien de betekenis van het begrip ‘advies’ in deze context, is het oordeel van het hof in rov. 5.15 naar mijn mening niet onbegrijpelijk te noemen. In dit verband kon het hof betekenis toekennen aan de omstandigheid dat [eiser] geen inzicht heeft gegeven in de inhoud van het gestelde advies.

Onderdeel 4.2: stelplicht en bewijslast advisering

Ook onderdeel 4.2 stelt de stelplicht aan de orde, evenals de bewijslast in gevallen als de onderhavige.

Volgens de eerste klacht geeft rov. 5.14 blijk van een onjuiste rechtsopvatting door de beslissing dat het aan [eiser] is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat Spaarshop hem heeft geadviseerd. Met de processuele posities van partijen, want met art. 24, 149 en/of 150 Rv, is onverenigbaar het oordeel van het hof in rov. 5.14 en 5.15 dat moet komen vast te staan respectievelijk dat uit het verweer van [eiser] moet blijken dat Spaarshop hem (beleggings)advies heeft gegeven, dat [eiser] zijn verweer voldoende moet onderbouwen en de advisering moet bewijzen. Stelplicht en bewijslast rusten immers op Dexia, die moet aantonen dat Spaarshop niet heeft geadviseerd. Aan het verweer kan niet de eis worden gesteld dat daarmee komt vast te staan dat is geadviseerd, hoe is geadviseerd en wat de inhoud daarvan is geweest. [eiser] hoeft slechts de aan de vordering ten grondslag liggende stellingen te ontzenuwen. Hij hoeft slechts aannemelijk te maken dat de stellingen van Dexia niet zonder meer en in alle concrete omstandigheden van het geval juist zijn. Het oordeel van het hof dat [eiser] op dit punt geen vordering op Dexia heeft, is onbegrijpelijk gelet op de stellingen van [eiser] op dit punt (procesinleiding nr. 22).

Deze klacht, die voortbouwt op onderdeel 1, slaagt niet. Het onderdeel neemt, terecht, tot uitgangspunt dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de stelling die aan een gevorderde verklaring voor recht ten grondslag ligt, rusten op Dexia omdat zij de verklaring vordert. Indien Dexia voldoende heeft gesteld, zoals het hof heeft aangenomen, is het aan [eiser] om stellingen van Dexia gemotiveerd te betwisten door voldoende onderbouwd aan te geven op welke punten hij meent nog een vordering op Dexia te hebben. Zie de bespreking van onderdeel 1. Dit laatste heeft hij naar het oordeel van het hof onvoldoende gedaan. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering, zo bleek bij de bespreking van onderdeel 4.1.

Nu het hof kon oordelen dat ter zake van de advisering onvoldoende is gesteld, komt men niet toe aan de vraag hoe, indien wel voldoende zou zijn gesteld, de bewijslast ter zake meer precies ligt. De overweging van het hof in rov. 5.14, dat [eiser] zo nodig moet bewijzen dat Spaarshop heeft geadviseerd, is zo bezien niet dragend voor het oordeel van het hof.

Ten overvloede merk ik het volgende op. Volgens het middel moet Dexia aantonen dat Spaarshop de afnemer niet heeft geadviseerd. Volgens Dexia draagt de afnemer de bewijslast van zijn stelling dat hij nog een vordering op Dexia heeft (schriftelijke toelichting nrs. 22-24, 30 en 105), dus dat Spaarshop hem wel heeft geadviseerd.

Volgens rov. 4.2.2 van HR 12 april 2019 (V./Dexia) rusten “de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de stelling die aan een gevorderde verklaring voor recht ten grondslag ligt, (…) op degene die de verklaring vordert”. Blijkens rov. 4.2.1 is “de stelling die aan een gevorderde verklaring voor recht ten grondslag ligt” dat Dexia “aan al haar verplichtingen uit de effectenleaseovereenkomst jegens [de afnemer] heeft voldaan.”21.Uit het arrest volgt naar mijn mening dat dit in beginsel inhoudt dat Dexia dient te stellen waarom zij heeft voldaan aan haar verplichtingen jegens de afnemer die volgen uit de effectenleaseovereenkomst en, kort gezegd, de vaste rechtspraak over haar gehoudenheid tot schadevergoeding ter zake van dergelijke overeenkomsten op basis van het hofmodel. Deze stelling van Dexia impliceert de stelling dat zich geen andere rechtsgrond voordoet die leidt tot een verplichting om een hogere vergoeding dan volgt uit het hofmodel, te voldoen. Of Dexia voldoende heeft gesteld, dient mede te worden beoordeeld “aan de hand van de betwistingen van die stelling door [de afnemer], die daaruit bestaan dat [de afnemer] heeft aangevoerd op welke punten hij meent nog een vordering op Dexia te hebben.” Deze betwistingen kunnen zien op, kort gezegd, de verplichtingen van Dexia volgens het hofmodel en op eventuele andere verplichtingen.

Bij voldoende betwisting rust op Dexia de bewijslast dat zij heeft afgerekend volgens het hofmodel.22.Of dit ook geldt ten aanzien van eventuele andere verplichtingen, kan mijns inziens niet met zekerheid uit het arrest, dat vooral gaat over de stelplicht van partijen, worden afgeleid. Denkbaar is dat Dexia, indien zij voldoende gemotiveerd heeft gesteld (en, zo nodig, bewezen) dat zij haar verplichtingen volgens het hofmodel nakomt, in beginsel voldoende heeft gesteld voor toewijzing van de door haar gevorderde verklaring voor recht, zodat het aan de afnemer is om tegenbewijs te leveren van zijn stelling dat er nog andere verplichtingen resteren. Volgens Lock is in zoverre echter sprake van een zelfstandig of bevrijdend verweer van de afnemer, nu het gegeven dat de afnemer in een waiver-procedure de verweerder is, niet relevant is voor de uit het materiële recht volgende verdeling van de stelplicht en bewijslast ter zake van het bestaan van een dergelijke vordering.23.

Volgens de tweede klacht van onderdeel 4.2, zoals toegelicht in de procesinleiding nr. 23, valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom [eiser] meer of anders heeft moeten stellen en motiveren dan hij heeft gedaan.

Deze klacht herhaalt de tweede klacht van onderdeel 4.1 en faalt om de hiervoor (in 3.17) genoemde redenen.

Onderdeel 4.3: bewijsaanbod ten aanzien van advies

Onderdeel 4.3 klaagt, verkort weergegeven, dat het hof in elk geval [eiser] ten onrechte niet heeft toegelaten tot het bewijs dat hij uitdrukkelijk heeft aangeboden. Rov. 5.15 is onbegrijpelijk omdat [eiser] uitdrukkelijk heeft gesteld en te bewijzen heeft aangeboden dat Spaarshop hem op uitnodiging in een persoonlijk adviesgesprek het aandelenleaseproduct heeft geadviseerd ter dichting van zijn pensioengat.

Het onderdeel slaagt niet, omdat [eiser] de gestelde vordering op het punt van de advisering volgende het hof onvoldoende heeft onderbouwd. In dat geval wordt aan bewijsvoering niet toegekomen.24.

Onderdeel 5: onjuiste afrekenkoersen

Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 5.18, waarin het hof de gestelde vordering ter zake van onjuiste afrekenkoersen verwerpt. Volgens de eerste klacht heeft het hof, nu Dexia moet stellen en bewijzen (zie onderdeel 1) dat [eiser] niet mogelijk nog een vordering op haar heeft, ten onrechte, althans onbegrijpelijk, te strenge eisen gesteld aan het verweer van [eiser] door te verlangen dat hij zijn verweer nader concretiseerde en cijfermatig onderbouwde. Volgens de tweede klacht heeft het hof miskend althans onvoldoende kenbaar meegewogen dat de vordering betrekking heeft op zogenaamde ‘strooischade’ en ten onrechte relevant gevonden dat het niet in de rede ligt dat het om substantiële bedragen gaat.

Voor zover de eerste klacht voortbouwt op onderdeel 1, faalt het op de gronden waarop onderdeel 1 faalt. Voor zover de klacht niet voortbouwt op onderdeel 1, faalt zij om de volgende redenen. Het oordeel van het hof dat Verbeek c.s. niet toelichten welke vordering voor hen uit deze kwestie zou voortvloeien en dat zij deze onvoldoende hebben gesubstantieerd, is niet onjuist of onbegrijpelijk te noemen. Anders dan het onderdeel veronderstelt (procesinleiding nr. 24) heeft het hof niet van [eiser] verlangd dat hij de omvang van zijn vordering substantieert. Het hof heeft van [eiser] gevergd dat hij de stellingen van Dexia gemotiveerd betwist, zodanig dat daaruit de onjuistheid van de stellingen van Dexia kan worden afgeleid. Het oordeel van het hof komt erop neer dat de stellingen van [eiser] in dit opzicht onvoldoende concreet waren. In zoverre mist het subonderdeel dus feitelijke grondslag.

Ten aanzien van de tweede klacht geldt het volgende. De door de klacht bestreden overweging komt overeen met de overweging die werden bestreden in HR 12 april 2019 (V./Dexia). De klacht komt in de kern overeen met de in die zaak behandelde klachten.25.De Hoge Raad heeft een dergelijke klacht verworpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO. Er is geen reden om aan te nemen dat thans anders moet worden geoordeeld. Het middel voert verder niet aan dat het aspect van strooischade in feitelijke instanties is aangevoerd, zodat het hof niet kan worden verweten daarop niet te zijn ingegaan. De klacht faalt derhalve.

Onderdeel 2: verklaring voor recht en proceskostenveroordeling

Dit onderdeel betreft de geclausuleerde toewijzing van de verklaring voor recht en de proceskostenveroordeling.

Dexia heeft in deze procedure een verklaring voor recht gevorderd dat zij ter zake de gesloten overeenkomst aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [eiser] verschuldigd is (rov. 4.1). Het hof heeft in rov. 5.20 de door [eiser] gestelde vordering ter zake de schade bestaande uit de restschuld beoordeeld en heeft geoordeeld dat Dexia op grond van het hofmodel gehouden is tweede derde van de resterende restschuld te vergoeden, wat neerkomt op een bedrag van € 154,73. In rov. 6.1 komt het hof tot de slotsom dat [eiser] , behoudens dit bedrag, geen vordering meer heeft op Dexia. Het dictum is dienovereenkomstig geformuleerd.

Het hof heeft [eiser] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordeeld.

Onderdeel 2 klaagt in de eerste plaats dat het hof in strijd met art. 23 en 24 Rv meer of anders heeft toegewezen dan door Dexia was gevorderd door de verklaring voor recht in die zin toe te wijzen dat Dexia aan al haar verplichtingen heeft voldaan behoudens haar verplichting tot vergoeding van € 154,73. In elk geval is de beslissing van het hof, zonder nadere motivering, onbegrijpelijk, omdat mede gelet op het ontbreken van enig partijdebat ter zake, een dictum als door het hof geformuleerd niet (zonder meer) kon worden geformuleerd, althans en in elk geval omdat het hof Dexia dan ook tot betaling van de wettelijke rente over € 154,73 had moeten veroordelen (procesinleiding nr. 12, slot).

Deze klachten falen naar mijn mening. Het hof heeft de vordering van Dexia kennelijk zo uitgelegd dat zij ertoe strekt een einde te maken aan onzekerheid over de vraag of de afnemer jegens haar nog vorderingen geldend kan maken,26.en geoordeeld dat daarin ook de vordering ligt besloten dat voor recht wordt verklaard dat Dexia jegens [eiser] niets meer is verschuldigd behoudens het bedrag aan vergoeding voor de restschuld. Blijkens de uitleg die hof aan de vordering gegeven heeft, heeft Dexia een verklaring voor recht gevorderd (primair) dat zij aan de afnemer niets meer, althans (subsidiair) nog slechts twee derde deel van de restschuld, verschuldigd is. Deze uitleg van de vordering is niet onbegrijpelijk, omdat ook met toewijzing daarvan de door Dexia gewenste definitieve geschilbeslechting bereikt kan worden. Naar het kennelijke oordeel van het hof is de feitelijke grondslag voor de ongeclausuleerde en de geclausuleerde verklaring voor recht dezelfde, heeft Dexia niet de beperking aangebracht dat zij uitsluitend de ongeclausuleerde verklaring voor recht toegewezen wenst te krijgen, en heeft [eiser] dit, gezien Dexia’s doel met de onderhavige procedure, redelijkerwijs zo moeten begrijpen.27.

Het arrest geeft op dit punt naar mijn mening geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De rechter kan een minder verstrekkende voorziening toewijzen indien hij aannemelijk acht dat in hetgeen is gevorderd ook een vordering tot het treffen van die minder verstrekkende voorziening besloten ligt.28.Dit is niet beperkt tot vorderingen tot schadevergoeding en andere geldbedragen, maar strekt zich ook uit tot andersoortige vorderingen, zoals een verklaring voor recht.29.Het gaat dus niet zozeer om de aard van de voorziening, maar om de uitleg van de vordering.30.Uit de toewijzing van de geclausuleerde verklaring voor recht volgt weliswaar dat de vordering van [eiser] op Dexia groter is dan Dexia primair heeft gesteld, maar niet dat door het hof meer is toegewezen dan dat door Dexia subsidiair is gevorderd. Dit is niet vergelijkbaar het met geval dat een eiser betaling vordert van een bepaald bedrag (zeg 100) en de rechter een hoger bedrag (zeg 150) toewijst.31.

De kwestie van de wettelijke rente over het bedrag van € 154,73 staat hieraan niet in de weg. Uit de wet volgt dat de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW verschuldigd is vanaf het moment dat Dexia in verzuim is met de betaling van het bedrag van € 154,73. Over de wettelijke rente heeft geen partijdebat plaatsgevonden.32.De repliek in cassatie nr. 2 wijst op de conclusie van dupliek nr. 91. Daar wordt in verband met het beroep op verjaring geciteerd uit een schriftelijke aansprakelijkstelling van Leaseproces uit 2007, waarin namens de afnemer aanspraak wordt gemaakt op te betalen bedragen vermeerderd met de wettelijke rente. In het licht van het partijdebat, heeft het hof het restschuldverweer van [eiser] kennelijk zo opgevat dat het hof diende te oordelen over de verschuldigdheid van de hoofdsom, maar niet hoefde te bepalen op welk moment de wettelijke rente daarover is gaan lopen.

Volgens de tweede klacht van onderdeel 2 is, samengevat, onjuist althans onbegrijpelijk dat het hof [eiser] heeft aangemerkt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij en hem heeft veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Dexia heeft immers ten onrechte gesteld dat zij niets aan [eiser] verschuldigd is, omdat in die vordering geen voorbehoud was gemaakt ten aanzien van enig nog te betalen bedrag aan [eiser] , en [eiser] heeft terecht het verweer gevoerd dat de vordering van Dexia niet toewijsbaar is (procesinleiding nr. 13).

Deze klacht behoeft geen behandeling, nu het verwijzingshof gezien het slagen van onderdeel 3 van het middel opnieuw zal dienen te beslissen over de kosten van het hoger beroep.

Ik meen overigens dat de klacht vergeefs is voorgesteld. Volgens art. 237 lid 1 Rv wordt de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld in de kosten veroordeeld maar mogen de kosten worden gecompenseerd indien partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. De regel geldt op grond van art. 353 lid 1 Rv ook in hoger beroep. De beslissing om de kosten te compenseren is feitelijk van aard en kan in cassatie niet worden getoetst, behalve wanneer het gaat om compensatie buiten de in art. 237 Rv genoemde gronden of de beslissing onbegrijpelijk is.33.De vraag of een partij in het ongelijk is gesteld, wordt formeel beoordeeld aan de hand van een dictum van de uitspraak.34.Nu het hof de door Dexia gevorderde verklaring voor recht heeft uitgelegd op de wijze waarop hij dat heeft gedaan, waarover onderdeel 2 vergeefs klaagt, kon het hof oordelen dat [eiser] de grotendeels in het ongelijk gestelde partij is.

Voortbouwklacht

De procesinleiding bevat onder nummer 27 nog een voortbouwklacht die zich richt tegen rov. 6.1 en 6.2. Deze slaagt in het verlengde van onderdeel 3.

Slotsom

Omdat onderdeel 3 slaagt, dient het bestreden arrest te worden vernietigd en de zaak worden verwezen naar een ander voor verdere behandeling en beslissing.

Bij deze stand van zaken moet de in de procesinleiding (nr. 28) gevorderde veroordeling van Dexia tot terugbetaling van de door [eiser] betaalde proceskosten in hoger beroep worden afgewezen. In cassatie is alleen plaats voor een veroordeling tot terugbetaling van hetgeen waartoe een partij in de bestreden uitspraak is veroordeeld, indien de Hoge Raad die uitspraak vernietigt en, op de voet van art. 420 Rv, zelf het geding afdoet door de in die uitspraak toegewezen vordering alsnog af te wijzen.35.