Hof Arnhem-Leeuwarden, 30-10-2018, nr. 200.174.360/01

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 11 oktober 2016 hier over. Bij dit tussenarrest heeft het hof verstaan dat het geding, voor zover dat betrekking heeft op de oorspronkelijke reconventionele vordering van [C] op Plus Retail, zal worden voortgezet door [appellant] als procespartij in plaats van [C] .

[appellant] heeft op 25 oktober 2016 een memorie van grieven, tevens houdend wijziging en vermeerdering van eis genomen.

Plus Retail heeft op 31 januari 2017 een memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel genomen, waarbij producties in het geding zijn gebracht.

[appellant] heeft op 11 april 2017 een akte uitlating genomen.

Plus Retail heeft op 25 april 2017 een antwoordakte genomen, waarbij zij het hof onder meer heeft verzocht het tegen [C] gerichte incidenteel appel te schorsen

vanwege de op 22 april 2014 op [C] toepasselijk verklaarde wettelijke schuldsaneringsregeling.

De procedure in incidenteel appel is vervolgens geschorst.

Op 2 oktober 2018 hebben de pleidooien plaatsgevonden, waarbij beide partijen pleitaantekeningen hebben overgelegd.

Vervolgens hebben partijen (wederom) arrest verzocht op het pleitdossier en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende als tussen partijen als voldoende vaststaand aan te merken feiten, die het hof deels ontleent aan het vonnis van de toenmalige Rechtbank Assen van 16 februari 2011, een en ander met inachtneming van grief I, waarin [appellant] heeft betoogd dat de rechtbank de feiten niet juist dan wel niet volledig zou heeft vastgesteld.

Plus Retail exploiteert supermarkten onder de naam ‘Plus’, die in franchise zijn uitgegeven aan verder zelfstandige ondernemers. Plus Retail verzorgt daarbij onder meer promotionele activiteiten en reclamecampagnes.

[D] heeft vanaf 1986, onder diverse handelsnamen, laatstelijk onder de naam Retail Needs, op dit vlak diensten verleend aan Plus Retail. De eenmanszaak Retail Needs is in 2005 overgedragen aan zijn dochter [C] . [D] bleef werkzaam voor de eenmanszaak en onderhield de contacten met Plus Retail. Plus Retail is van de overdracht van Retail Needs niet op de hoogte gesteld.

Plus Retail was tussen 1 juli 2005 en 1 juli 2008 sponsor van de Eredivisie van de KNVB.

De heer [E] , hoofd marketing bij Plus Retail en geregeld gesprekspartner van [D] , heeft met [D] gesproken over een reclamecampagne waarbij consumenten via een spaaractie bij Plus Supermarkten ingelijste foto’s op linnen van hun favoriete spelers konden verkrijgen en in een later stadium ook andere dan voetbalafbeeldingen. Daarbij is gesproken over een totaal aantal van 200.000 foto’s en een eerste aanzet van 70.000 voor het voetbalproject. Het voetbalproject heeft geen doorgang gevonden omdat Plus niet beschikte over de auteursrechten op de spelersfoto’s. Daarna is gesproken over een alternatieve invulling van de campagne, waarbij consumenten eigen foto’s op linnen via de spaaractie zouden kunnen laten afdrukken.

[E] heeft op 20 mei 2009 in dat kader een drietal orderbevestigingen van Retail Needs getekend voor foto’s op linnen (in totaal 142.500 stuks) voor andere fotoprojecten dan de foto’s van voetballers. Deze projecten heetten Kiekeboe, Boodschappenbox en Jetix.

In alle gevallen zou het gaan om spaaracties voor een voucher, waarmee de consument het recht kreeg om een foto te uploaden op het internet en deze op linnen te laten afdrukken. Vervolgens kon de consument in een Plus supermarkt de ingelijste foto ophalen. Retail Needs zou het drukken van de foto’s niet zelf verzorgen.

Retail Needs heeft in de periode maart tot en met augustus 2008 in totaal 6 facturen aan Retail Plus gezonden, tot een totaal bedrag van € 750.000,- (€ 892.500, inclusief btw), zulks na overleg met [E] . Plus heeft deze bedragen voldaan.

[E] heeft de directie van Plus Retail in een en ander niet gekend en had ook geen toereikend mandaat voor deze betalingen. Plus Retail heeft na constatering van de betalingen [E] onder druk gezet om de door haar als onbevoegde voorfinanciering aangemerkte betalingen aan Retail Needs ongedaan te maken.

Na overleg met [E] heeft Retail Needs op 4 juni 2009 een creditnota naar Plus Retail gestuurd voor in totaal € 476.000,- . Terugbetaling van dit bedrag heeft niet plaats gevonden.

Plus Retail heeft [E] op 7 augustus 2009 op staande voet ontslagen.

Op 12 augustus 2009 heeft Plus Retail, terwijl zij op dat moment op haar kantoor een gesprek voerde met onder meer [D] over de actie ‘foto’s op linnen’, (derden)beslag laten leggen op onder meer banktegoeden van [C] en frames en lijsten voor foto’s en linnen die in het bezit waren van het bedrijf HPC te Arnhem.

Bij mailbericht van 14 augustus 2009 heeft Plus Retail de aan Retail Needs verleende opdrachten ontbonden en elke samenwerking met Retail Needs beëindigd.

In totaal zijn 116 foto’s op linnen via de spaaracties van Plus supermarkten besteld en aan consumenten geleverd.

Plus Retail heeft in eerste aanleg in twee samenhangende, gevoegde procedures, [D] en [C] aangesproken tot terugbetaling van € 892.500,- te vermeerderen met rente en kosten.

In reconventie heeft [C] in ‘haar’ procedure gevorderd dat Plus Retail wordt veroordeeld tot

een en ander te vermeerderen met rente en kosten.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 16 februari 2011 [C] toegelaten tot het tegenbewijs van het vermoeden dat door Retail Plus onverschuldigd is betaald.

De rechtbank heeft in dat vonnis de vordering van [C] dat sprake was van onrechtmatige opzegging van een duurovereenkomst afgewezen omdat geen sprake was van een duurovereenkomst.

Na bewijslevering heeft de rechtbank bij eindvonnis van 1 augustus 2012 overwogen dat Retail Needs en daarmee [C] van [E] opdracht heeft gekregen tot realisering van het project ‘foto’s op linnen’ en met zijn toestemming heeft gefactureerd. De opdracht strekte naar het oordeel van de rechtbank kennelijk niet verder dan 70.000 stuks, waarmee een bedrag van € 750.000,00 was gemoeid. Van een aanbetaling voor een grotere opdracht van 200.000 stuks, is dan ook geen sprake. Het bedrag van € 750.000,- is aan [C] uitbetaald. De schijn dat [E] bevoegd was tot het aangaan van een transactie met een dergelijke waarde is gewekt door Plus Retail. Voor de betaling door Plus Retail was dan ook wel degelijk een voldoende grondslag aanwezig, aldus de rechtbank. De vordering tot onverschuldigde betaling heeft de rechtbank afgewezen. Van een toerekenbare tekortkoming van [C] is volgens de rechtbank niet gebleken. De oorzaak van het niet verder doorgaan van de actie ‘foto’s op linnen’ ligt niet in een tekortkoming van [C] , maar in een daartoe strekkend besluit van Plus Retail.

De rechtbank heeft de vorderingen van [C] tot verdere nakoming van de overeenkomst betreffende de foto’s op linnen afgewezen. De overige vorderingen van [C] zijn tot een bedrag van € 28.359,- inclusief btw toegewezen en voor het overige afgewezen. De rechtbank heeft Plus Retail in de kosten van de procedure, zowel in conventie als in reconventie veroordeeld.

De omvang van de vorderingen in hoger beroep waarover het hof heeft te oordelen

[appellant] vordert bij memorie van grieven, na wijziging van eis, dat het hof de vonnissen waarvan beroep vernietigt en opnieuw rechtdoende,

I. Plus Retail veroordeelt tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 421.000,- althans een bedrag van € 234.900,- althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, ter zake de overeenkomst foto’s op linnen, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 17 juni 2010, althans een in goede justitie vast te stellen datum;

II. Plus Retail veroordeelt tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 219.158,- althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, ter zake schade wegens onrechtmatig handelen, althans het handelen in strijd met de in acht te nemen redelijkheid en billijkheid, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf 12 augustus 2009, althans vanaf 17 juni 2010, althans van een in goede justitie vast te stellen datum.

III. veroordeling van Plus Retail in de kosten van de procedure in appel.

Het hof merkt op dat de mogelijkheid om de eis te wijzigen in dit geval behalve door de zogenoemde in-beginsel-strakke-regel en de twee-conclusieregel ook beperkt wordt door de omvang van de door [C] aan [appellant] gecedeerde vorderingen en wat het hof daarover, naar aanleiding van de bezwaren van Plus Retail, in het tussenarrest van

11 oktober 2016 heeft overwogen. In dat tussenarrest heeft het hof beslist dat [appellant] de procedure mag voortzetten voor zover zulks betrekking heeft op de oorspronkelijke reconventionele vordering van [C] op Plus Retail, dit omdat in de akte van cessie van juli 2014 tussen (onder meer) [appellant] en [C] de gecedeerde vordering is omschreven als de vordering van [C] op Plus Retail waarvoor [C] in reconventie in rechte heeft aangesproken. Het hof stelt vast dat de vordering tot vergoeding van de schade uit onrechtmatige beslaglegging in eerste aanleg niet aan de rechtbank Assen is voorgelegd. Voor zover [appellant] thans de hiervoor onder II aangeduide geldvordering baseert op deze schadevordering als nevengeschikte grondslag, treedt [appellant] buiten dit beoordelingskader. Het hof verwerpt het betoog van [appellant] dat de akte van cessie ruim geïnterpreteerd moet worden en dat, met een beroep op het arrest Haviltex, de akte zo gelezen moet worden dat daarbij alle mogelijke vorderingen van [C] op Plus Retail aan [appellant] zijn overgedragen. Het hof stelt voorop dat het ook bij een cessie-akte aankomt op de zin die partijen bij de cessie-overeenkomst in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vgl. HR 16 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4602). De tekst van de akte van cessie biedt evenwel voor de stelling van [appellant] dat meer vorderingen zijn overgedragen dan in eerste aanleg in reconventie aan de orde waren gesteld, geen aanknopingspunten terwijl er evenmin andere stukken voorliggen die deze stelling staven. Plus Retail is als verondersteld schuldenaar van [C] (debitor cessus) geen partij bij deze cessieovereenkomst. Dat zij had kunnen begrijpen dat de cessie betrekking zou kunnen hebben op andere vorderingen dan in de akte van cessie genoemd, acht het hof niet aangetoond. De grondslag onrechtmatig beslag voor de vordering sub II blijft dan ook verder buiten beschouwing evenals de daarop toegespitste grief IV. Het hof merkt, in zoverre ten overvloede, overigens nog op dat de berekening van de schade door [appellant] ook niet is toegesneden op de schade die het gevolg is van de gelegde beslagen.

Het hof acht de verdere wijzingen van de eis - de omzetting van de nakomingsvordering in een vordering tot vervangende schadevergoeding en de wijziging van onrechtmatige beëindiging van een duurovereenkomst in onrechtmatige beëindiging van een handelsrelatie - in het verlengde liggen van de in eerste aanleg door [C] ingestelde vordering. Ook verder voldoen deze eiswijzigingen aan de daarvoor in hoger beroep geldende criteria, zodat het hof deze grondslagen zal beoordelen.

De overige vorderingen van [C] die in eerste aanleg aan de orde waren, maken geen deel meer uit van het geschil in hoger beroep, zoals [appellant] in zijn memorie van grieven ook met zoveel woorden heeft opgemerkt.

De procedure in incidenteel appel is geschorst vanwege de schuldsanering van [C] en ambtshalve doorgehaald. Dat de toepassing van de schuldsanering inmiddels is geëindigd en aan Woortman bij vonnis van 10 mei 2017 de schone lei is verleend, doet, anders dan [appellant] heeft aangevoerd, daaraan niet af. [C] noch Plus Retail hebben verzocht om deze procedure weer op de rol te plaatsen.

De vordering betreffende het project ‘foto’s op linnen’

In de grieven II en III stelt [appellant] dat tussen Plus Retail en [C] een overeenkomst is gesloten voor 200.000 dan wel 142.500 foto’s op linnen. De winstmarge voor [C] bedroeg volgens hem € 3,24 per foto (3% van € 10,80). De betalingen van Plus Retail aan Retail Needs zien volgens hem op de eerste 70.000 foto’s, zodat [C] nog aanspraak heeft op de winstmarge over de resterende 130.000 dan wel 72.500 foto’s, neerkomende op € 421.000,- dan wel € 234.900,-. Deze vordering komt krachtens de cessie nu aan [appellant] toe.

Het hof verwerpt het betoog van [appellant] dat tussen Plus Retail en Retail Needs/ [C] een overeenkomst over de levering van 200.000 foto’s op linnen is gesloten. Het hof deelt op dit punt de analyse van de rechtbank van de getuigenverklaringen van de getuigen [E] en [D] , de getuigen die daadwerkelijk bij de afspraken tussen Plus Retail en Retail Needs betrokken waren. Geen van deze beide getuigen heeft verklaard dat over de levering van 200.000 foto’s overeenstemming was bereikt. [E] heeft verklaard dat het in 2007 de intentie was om 200.000 foto’s af te zetten: “Ergens tussen eind 2007 en maart 2008 is de gedachte ontstaan om in eerste instantie met lokale activiteiten 70.000 foto’s af te zetten en dan te bezien of het aantal van 200.000 landelijk haalbaar zou zijn.” [D] heeft verklaard: “ Het project betrof in eerste instantie 70.000 stuks oplopend tot misschien 200.000 stuks”.

Het hof passeert het aanbod van [appellant] om op dit punt nader bewijs te leveren door het wederom horen van [D] , [E] en [F] . Het hof stelt vast dat de omvang van de aan Retail Needs verstrekt omvang uitgebreid aan de orde is geweest in de getuigenverhoren in het kader van de aan [C] verstrekte gelegenheid om tegenbewijs te leveren. [appellant] geeft niet aan wat deze getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij reeds hebben verklaard.

Het aanbod om alsnog nadere schriftelijke stukken over te leggen, wordt door het hof eveneens gepasseerd. Daartoe heeft [appellant] reeds ampel de tijd gehad en zo dergelijke stukken al bestaan had hij deze, mede gelet op artikel 85 Rv, bij de memorie van grieven of ten laatste bij akte ter gelegenheid van het pleidooi in het geding moeten brengen.

De overeenkomst kan dan ook hoogstens betrekking hebben op 142.500 foto’s waarop de in rov. 2.6 genoemde opdrachtbevestigingen van 9 mei 2009 betrekking hadden. Partijen hebben zich in de stukken niet uitdrukkelijk uitgelaten over de nadere juridische duiding van deze opdracht(en). Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [appellant] opgemerkt dat de overeenkomst als een koopovereenkomst moet worden aangemerkt, wat Plus Retail gemotiveerd heeft betwist. Aangezien de overeenkomst niet ziet op verkoop van foto’s op linnen aan Plus, stelt het hof vast dat de overeenkomst een gemengd karakter heeft en veel kenmerken vertoont van de overeenkomst tot aanneming van werk - wat ook aansluit op de aanduiding door [appellant] van de bedrijven die de foto’s feitelijk moesten vervaardigen als de onderaannemers.

Plus Retail heeft de opdracht(en) beëindigd op 14 augustus 2009. Het hof overweegt dat, ook als er geen grond was voor ontbinding van de overeenkomst, zoals de rechtbank heeft vastgesteld, bij aanneming van werk de opdrachtgever bevoegd is om de overeenkomst op te zeggen. De opdrachtnemer heeft dan wel recht op vergoeding van de winst over de gehele opdracht, plus de vergoeding van zijn kosten en de verrichte arbeid.

De winst over de (totale) opdracht voor 142.500 foto’s bedraagt maximaal (142.500 maal € 3,24 =) € 461.700,-. Daarbij komen de kosten voor het project ‘foto’s op linnen’ die voor rekening van Retail Needs/ [C] zijn gekomen. In eerste aanleg heeft [C] bewijs bijgebracht voor de volgende, door Plus Retail thans niet meer bestreden kostenposten (bedragen ex btw)

kosten bouwen website € 10.710,00

bestelvouchers € 2.725,10

profielen en hoekverbinders € 88.745,56

€ 102.180,66

Daarbij komt nog de aankoop van linnen, waarvoor geen factuur is overgelegd, maar waarvan wel een opgave van Van Heek Textiles is overgelegd voor geleverd linnen in vellen en rollen, in totaal 27.959 strekkende meter (productie E4 zijdens [C] ). De kosten per strekkende meter bedroegen volgens de getuige [F] € 3,90, zodat het hof tot een kostenpost voor geleverd linnen komt van € 109.040,10.

Het komt dan tot een maximale aanspraak van Retail Needs/ [C] wegens beëindiging van het project ‘foto’s op linnen’ van (€ 461.700 + 102.180,66 + 109.040,10 =) € 672.920,76 ex btw.

Plus Retail heeft aan Retail Needs/ [C] ter zake van het project ‘foto’s op linnen’ al € 750.000,- exclusief btw voldaan, wat meer is dan de hiervoor vastgestelde aanspraak. Het hof verwerpt het betoog van [appellant] dat deze betaling uitsluitend zag op de levering van de eerste 70.000 foto’s die volledig zouden zijn betaald en los staat van de aanspraak op vergoeding van gederfde winst over het resterende aantal foto’s. Er zijn immers geen 70.000 op linnen geprinte en ingelijste foto’s vervaardigd, laat staan aan consumenten geleverd. [E] heeft als getuige ook verklaard: “Die € 750.000,- moet in mijn visie gezien worden als een aanbetaling voor de landelijke activiteiten”.

Het hof acht dan ook niet aangetoond dat [C] nog recht had op enig bedrag van Plus Retail ter zake van het beëindigen van het project foto’s op linnen. De grieven II en III falen.

Verbreking van de handelsrelatie

[appellant] stelt in de toelichting op grief V dat Plus Retail de langdurige handelsrelatie niet op 12 augustus 2009 geheel had mogen verbreken en op grond van onrechtmatige daad, dan wel op grond van redelijkheid en billijkheid, gehouden is tot vergoeding van schade, door [C] in eerste aanleg begroot op 1,5 jaar de gemiddelde brutomarge over door Plus Retail aan Retail Needs verstrekte opdrachten.

Het hof overweegt dat [C] in eerste aanleg haar vordering op dit onderdeel had gestoeld op de grondslag dat sprake was van een duurovereenkomst. Die grondslag heeft [appellant] in hoger beroep verlaten; zijn stelling is er nu op gegrond dat voor het verbreken van een langdurige handelsrelatie op grond van redelijkheid en billijkheid dezelfde eisen zouden gelden als bij de opzegging van een duurovereenkomst. Het hof deelt dat standpunt niet. Een langdurige handelsrelatie in het kader waarvan opeenvolgende transacties worden verricht, kan onder omstandigheden na verloop van tijd uitgroeien tot een duurovereenkomst (raamovereenkomst) voor onbepaalde tijd (HR 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2213), maar dat is de uitzondering. Eerst indien de handelsrelatie als een duurovereenkomst kan worden beschouwd, zijn daarop de jurisprudentiële regels betreffende de opzegging van duurovereenkomsten van toepassing, maar het is niet zo dat de beëindiging van elke (langdurige) handelsrelatie langs deze meetlat moet worden gelegd (vgl. de conclusie van AG Wissink van 14 februari 2014, ECLI:NL:PHR:2014:218). Bij de beoordeling of een handelsrelatie moet worden aangemerkt als een duurovereenkomst, is de duur van de relatie wel een aspect dat gewicht in de schaal legt, maar niet één dat zelfstandig de kwalificatie van de handelsrelatie tot duurovereenkomst kan dragen. Andere omstandigheden die een rol kunnen spelen zijn de exclusiviteit van de samenwerking, de intensiteit van het overleg c.q. contact, de afspraak tot het gebruik van telkens dezelfde standaardovereenkomst en jaarlijkse prijsonderhandelingen terwijl leveranties doorlopen op grond van oude prijzen (vgl. de conclusie van AG Rank-Berenschot van 6 september 2013, ECLI:NL:PHR:2013:777 en de daarin aangehaalde jurisprudentie).

In dit geval heeft [appellant] gewezen op de lange duur van de handelsrelatie, waarbij hij zonder nadere motivering de periode waarin uitsluitend [D] zaken met Plus Retail deed geheel aan [C] toerekent. Daarbij wordt miskend dat de [C] Retail Needs pas in 2005 op haar naam kreeg, en dat de opzegging ongeveer vier jaar nadien, op 12 augustus 2009, plaatsvond. Verder heeft [appellant] alleen het relatieve belang van de opdrachten die Plus Retail aan Retail Needs verstrekte in relatie tot de totale omzet van Retail Needs benadrukt. Plus Retail heeft erop gewezen dat het ging om jaarlijks in omvang en aard sterk wisselende opdrachten voor reclameacties en niet om voortdurende prestaties of een reeks van prestaties die zich over langere tijd hebben uitgestrekt. Het hof oordeelt dat [appellant] terecht de kwalificatie duurovereenkomst voor deze handelsrelatie niet langer handhaaft. Plus Retail mocht op grond van haar contractsvrijheid haar reclameopdrachten bij een ander bedrijf onderbrengen en [C] had geen aanspraak op vergoeding door Plus Retail van het nadeel dat zij heeft geleden doordat Plus Retail de handelsrelatie met haar heeft beëindigd. Daarmee valt ook het doek voor grief V en de vordering sub II van [appellant] . Het hof passeert het bewijsaanbod van [appellant] van het financieel belang van de opdrachten van Plus Retail voor [C] en van de hoogte van de door haar geleden schade als gevolg van het wegvallen van die opdrachten als niet terzake dienend.

De slotsom

De grieven treffen geen doel, zodat het hof de vonnissen waarvan beroep, voor zover in het hoger beroep van [appellant] aangevallen, zal bekrachtigen en [appellant] zal veroordelen in de kosten van Plus Retail in het principaal beroep, voor wat het geliquideerde salaris van de advocaat van Plus Retail betreft te begroten op 3 punten naar tarief VII à € 4.678,- per punt.

Het gerechtshof, rechtdoend in hoger beroep

In het principaal appel

bekrachtigt de vonnis van de rechtbank Assen van 16 februari 2011 en 1 augustus 2012 voor zover in dit appel aangevochten;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Plus Retail te begroten op € 4.278,- aan verschotten en op € 14.034,- aan salaris voor de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

wijst af wat meer of anders is gevorderd.

In het incidenteel appel

verstaat dat dit geding is geschorst;

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.W. Zandbergen en mr. D.H. de Witte en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2018.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 1 december 2015 hier over.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:- de akte uitlating van [appellant] ,- de akte uitlating van [appellante]- de antwoordakte uitlating van Plus Retail.

Vervolgens heeft Plus Retail de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof op één dossier arrest bepaald. Ten gevolge van achterstanden en administratieve onderbezetting bij het hof heeft het wijzen van dit arrest vervolgens langer geduurd dan wenselijk is.

Bij voornoemd tussenarrest heeft het hof [appellante] opgedragen om bij akte alsnog aan te tonen dat zij haar vordering op Plus Retail rechtsgeldig aan [Holding appellant] heeft verpand. [appellante] en [appellant] hebben bij hun akte uitlating de "Overdracht economische eigendom tevens vestiging pandrecht", gedateerd oktober 2009, overgelegd. Deze overeenkomst bevat onder andere de volgende passages:"in aanmerking nemende dat:- [appellante] uit hoofde van diverse overeenkomsten aangegaan met Plus Retail B.V. (…) vorderingen op Plus Retail pretendeert te hebben van in hoofdsom per saldo circa € 2.000.000,- (zegge: twee miljoen euro); de alhier omschreven vordering van [appellante] op Plus Retail hierna te noemen: 'Vordering';(…)

verklaren te zijn overeengekomen als volgt:Artikel 1 Koop en overdracht economische eigendom en uitstel levering1. Per datum ondertekening van deze overeenkomst verkoopt [appellante] aan [Holding appellant] , gelijk koopt [Holding appellant] van [appellante] , het volledige economische belang (de zogenaamde economische eigendom) van de Vordering.2. Met betrekking tot deze koopovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat reeds thans het volledige economische belang (de zogenaamde economische eigendom) op de [Holding appellant] overgaat, doch dat de juridische levering van Vordering op een later tijdstip zal geschieden. (…)Artikel 5 Juridische levering(…)

4. De juridische levering zal uiterlijk op 1 oktober 2013 plaatsvinden.(…)Artikel 7 Pandrecht vorderingen op Plus Retail1. Tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen [Holding appellant] blijkens haar administratie van [appellante] te vorderen heeft of te vorderen mocht hebben uit hoofde van deze overeenkomst, met inbegrip van enige boete als bedoeld in artikel 9, verpandt [appellante] aan [Holding appellant] , die in pand aanneemt, alle vorderingen die [appellante] heeft of mocht krijgen op Plus Retail, uit welke hoofde dan ook, inclusief de in de considerans omschreven Vordering, met alle daaraan verbonden rechten en zekerheden, zoals onder meer maar niet uitsluitend blijken uit de administratie van [appellante] .(…)"

De overeenkomst is op iedere pagina geparagrafeerd en ondertekend door [appellant] , namens [Holding appellant] , [appellante] , de heer [Y] , mevrouw [Z] en de heer [Q] , echtgenoot van [appellante] .Op de laatste pagina van de overeenkomst is een stempel geplaatst met de volgende tekst:

"GEREGISTREERD INENKEL-VOUD TE AMSTERDAM D.D. 06-01-2010IN REG. 4 ONDER NUMMER: 4.0000166.001RENVOOI(EN) : GEENKOSTEN VAN REGISTRATIE: € ******0,00DE INSPECTEUR,W TAAL"

[appellante] en [appellant] hebben ter toelichting op de overeenkomst opgemerkt dat deze weliswaar een verbintenisrechtelijke titel tot overdracht van de vorderingen van [appellante] op Plus Retail aan [Holding appellant] inhoudt, terwijl de goederenrechtelijke levering op grond van artikel 5 uiterlijk op 1 oktober 2013 zou plaatsvinden, maar dat de levering van de vorderingen nooit heeft plaatsgevonden en als gevolg van de toelating van [appellante] tot de schuldsaneringsregeling ook niet meer plaats kon vinden. Om die reden is [Holding appellant] overgegaan tot het uitwinnen van het in artikel 7 van de overeenkomst aan haar verleende pandrecht, aldus [appellante] en [appellant] .

Plus Retail heeft in haar laatste akte haar twijfels geuit over de authenticiteit van de akte verpanding en de cessie die heeft plaatsgevonden. Zij voert daartoe, onder verwijzing naar haar antwoordakte wijziging procespartij d.d. 18 augustus 2015, aan dat de gang van zaken omtrent de cessie wonderlijk te noemen is. Nu [appellante] heeft nagelaten de originele akte en de brief van de belastingdienst waarin wordt bevestigd dat de akte ter registratie is aangeboden in het geding te brengen, kan de authenticiteit van de akte daarbij niet door Plus Retail geverifieerd worden. Plus Retail verzoekt daarom [appellante] op te dragen deze stukken over te leggen.

Het hof overweegt als volgt. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rust in beginsel op [appellante] de last de feiten te stellen, en bij voldoende gemotiveerde betwisting ook te bewijzen, waaruit de gegrondheid van haar (incidentele) vordering blijkt. [appellante] heeft in dat kader het bewijs opgedragen gekregen dat haar vordering op Plus Retail in oktober 2009 rechtsgeldig aan [Holding appellant] is verpand. [appellante] heeft zich vervolgens beroepen op de hiervoor (ten dele) geciteerde overeenkomst, waarvan zij een kopie in het geding heeft gebracht. Deze overeenkomst betreft een onderhandse akte, waaraan in het onderhavige geval vrije bewijskracht toekomt.

Plus Retail heeft in haar akte weliswaar haar twijfels geuit over de authenticiteit van de akte van verpanding, maar zij heeft in dat kader volstaan met een herhaling van hetgeen zij eerder in haar antwoordakte wijziging procespartij heeft aangevoerd. Het hof heeft te dien aanzien in rechtsoverweging 3.6 van zijn tussenarrest reeds overwogen dat aan die in die akte geuite twijfels van Plus Retail voorbij wordt gegaan. Het hof ziet in hetgeen Plus Retail heeft aangevoerd dan ook geen aanleiding om, zoals Plus Retail heeft verzocht, [appellante] op te dragen de originele akte verpanding en de brief van de belastingdienst waaruit blijkt dat de akte verpanding ter registratie is aangeboden over te leggen. Op grond van de thans overgelegde kopie van de akte, voorzien van een stempel van de belastingdienst ter bevestiging van de registratie, alsmede de omstandigheid dat in de akte van cessie expliciet is verwezen naar de overeenkomst van oktober 2009 en de registratie daarvan op 6 januari 2010, is het hof van oordeel dat [appellante] voldoende heeft aangetoond dat haar vordering op Plus Retail rechtsgeldig aan [Holding appellant] is verpand.

Nu aldus vast is komen te staan dat de verpanding van de vordering aan [Holding appellant] rechtsgeldig heeft plaatsgevonden, komt de vordering van [appellante] tot schorsing en hervatting van de procedure, mede gelet op hetgeen het hof in de rechtsoverwegingen 3.6 tot en met 3.9 van het tussenarrest reeds heeft overwogen, voor toewijzing in aanmerking voor zover de procedure betrekking heeft op de oorspronkelijke reconventionele vordering van [appellante] op Plus Retail.De slotsom

De vorderingen tot schorsing en hervatting van de procedure zullen worden toegewezen voor zover de procedure betrekking heeft op de oorspronkelijke reconventionele vordering van [appellante] op Plus Retail.

Gelet op de aard van dit incident zijn er geen termen voor het uitspreken van een kostenveroordeling ten laste van één van partijen, zodat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.

De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen. Nu thans een nieuwe, ingrijpend gewijzigde versie van het procesreglement (LPR) van kracht is geworden, ziet het hof aanleiding, gelet ook op hetgeen daarover reeds in het tussenarrest was overwogen, het volgende te bepalen. De zaak wordt verwezen voor het stellen van advocaat/ nemen memorie van grieven aan de zijde van [appellant] .

Dit is een laatste termijn waarop, op straffe van verval van recht gediend moet worden en waarvoor geen automatisch uitstel meer mogelijk is. Alleen met toepassing van artikel 2.13 van het LPR kan op die rol nog uitstel worden verkregen (zie ook artikel 6.3 LPR). Stelt zich geen advocaat dan wijst artikel 6.4 LPR Plus Retail de weg.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

in het incident

verstaat dat het geding, voor zover dat betrekking heeft op de oorspronkelijke reconventionele vordering van [appellante] op Plus Retail, zal worden voortgezet door [appellant] als procespartij in plaats van [appellante] ;

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen;

in de hoofdzaak

verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van dinsdag 25 oktober 2016 voor het stellen van een nieuwe advocaat en het nemen van een memorie van grieven aan de zijde van

[appellant] onder verwijzing naar hetgeen onder 2.9 is overwogen.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, voorzitter, mr. L. Groefsema en mr. D.H. de Witte en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken op dinsdag 11 oktober 2016

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 16 februari 2011 en 1 augustus 2012 van de toenmalige rechtbank Assen (hierna: de rechtbank).

Bij exploot van 29 oktober 2012 is door [appellant 1] hoger beroep ingesteld van voornoemde vonnissen met dagvaarding van Plus Retail tegen de zitting van 4 juni 2013.

Vervolgens is de zaak, geregistreerd onder zaaknummer 200.127.780/01, verwezen naar de rol van 20 augustus 2013 voor het nemen van de memorie van grieven. Hierna is de zaak meerdere malen aangehouden voor het nemen van deze memorie, de laatste maal ambtshalve peremptoir. De zaak is vervolgens verwezen naar de rolzitting van 16 december 2014 voor ambtshalve peremptoir royement. [appellant 1] heeft ook ter rolle van 16 december 2014 geen memorie van grieven genomen.

Nadat Plus Retail [appellant 1] door middel van toezending van een brief van 21 juli 2015 peremptoir heeft gesteld, is ter rolle van 4 augustus 2015 de zaak door Plus Retail heropend onder het in de aanhef van dit arrest vermelde zaaknummer.

Op de roldatum 4 augustus 2015 heeft [appellant 1] een incidentele akte tot schorsing en hervatting van de procedure met wijziging van de procespartij (met producties) genomen, in welke akte [appellant 1] - kort gezegd - schorsing van de procedure tussen [appellant 1] enPlus Retail vordert, met gelijktijdige hervatting van de procedure met [appellant 2] als appellant. [appellant 2] heeft ter rolle van 4 augustus 2015 eveneens een akte, met gelijkluidende inhoud, genomen.

Bij brief van 11 augustus 2015 heeft de rolraadsheer mr. Ligtenbarg geschreven dat alvorens een eventuele wijziging van procespartij plaats zou kunnen vinden, Plus Retail zich uit dient te laten over de schorsing als zodanig en dat de zaak daartoe naar de rol van 18 augustus 2015 zal worden verwezen.

Ter rolle van 18 augustus 2015 heeft Plus Retail een antwoordakte wijziging procespartij genomen.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest in incident overgelegd en heeft het hof arrest in incident bepaald.

Het gaat in deze zaak - voor zover in het kader van dit incident relevant - om het volgende. Plus Retail is een groothandel voor levensmiddelen en aanverwante artikelen. [appellant 1] exploiteerde een eenmanszaak die zich bezighield met onder andere de verzorging van promotionele activiteiten voor de detailhandel.Tussen partijen is een geschil ontstaan over het bestaan van een overeenkomst met betrekking tot een marketing campagne. Plus Retail heeft [appellant 1] gedagvaard en - kort gezegd - betaling van een bedrag van € 892.500,- van [appellant 1] gevorderd. [appellant 1] heeft daarop een reconventionele vordering ingesteld, strekkende tot veroordeling van Plus Retail tot betaling van een bedrag van € 131.196,- aan haar.In het eindvonnis van 1 augustus 2012 heeft de rechtbank de vorderingen van Plus Retail in conventie afgewezen, terwijl Plus Retail in reconventie is veroordeeld aan [appellant 1] een bedrag van € 28.359,- te betalen, te vermeerderen met rente en kosten. [appellant 1] heeft van dit vonnis hoger beroep ingesteld.

[appellant 1] voert in dit incident aan dat zij haar vordering op Plus Retail aan [appellant 2] heeft gecedeerd. Van de cessie is bij brief van 29 juli 2015 mededeling gedaan aanPlus Retail. De cessie levert naar de mening van [appellant 1] grond op voor schorsing van de onderhavige procedure nu de betrekking tussen [appellant 1] en Plus Retail als gevolg hiervan is opgehouden te bestaan. Dat is ingevolge artikel 225 lid 1 sub c Rv een grond voor schorsing van het geding.

Plus Retail betwist dat de cessie rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. Zij stelt daartoe dat in de akte van cessie is opgenomen dat [appellant 1] de vordering op Plus Retail bij overeenkomst van oktober 2009 heeft verpand aan [appellant 2] Holding B.V. Nadat [appellant 1] op 22 april 2014 kennelijk is toegelaten tot de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen (WSNP) heeft [appellant 2] Holding B.V. de verpande vordering bij wijze van afwijkende wijze van executie in juli 2014 gecedeerd aan [appellant 2] . Uit de overgelegde stukken kan echter niet worden afgeleid dat [appellant 2] Holding B.V. daadwerkelijk een pandrecht heeft verkregen en dit pandrecht vervolgens ook heeft ingeroepen. Plus Retail betwist daarom dat dat [appellant 2] Holding B.V. bevoegd was de vordering aan [appellant 2] over te dragen. Reeds om die reden dient het verzoek tot schorsing te worden afgewezen, aldus Plus Retail. Voorts is het verzoek tot schorsing en hervatting naar de mening van Plus Retail in strijd met de goede procesorde.

Het hof overweegt als volgt. In de door [appellant 1] overgelegde akte van cessie zijn de volgende passages opgenomen:" [appellant 1] heeft haar vordering op Plus Retail B.V. bij overeenkomst van oktober 2009, welke is geregistreerd bij de Belastingdienst op 6 januari 2010, verpand aan [appellant 2] Holding voor al hetgeen [appellant 2] Holding te vorderen heeft en/of zal krijgen van [appellant 1] ;(…)[appellant 2] Holding heeft per datum schuldsanering een opeisbare vordering van € op [appellant 1] en [appellant 2] Holding wenst voor deze vordering haar pandrecht op de vordering op Plus Retail B.V. uit te oefenen;(…)[appellant 2] wenst de vordering op Plus Retail B.V. in eigendom te verkrijgen;(…)Partijen hebben overeenstemming bereikt over een afwijkende wijze van executie als bedoeld in artikel 3:251 BW en hun afspraken schriftelijk wensen vast te leggen;(…)Artikel 1 Executie1.1 [appellant 1] en de Bewindvoerder enerzijds en Pandhouder [hof: [appellant 2] Holding B.V.] anderzijds komen hierbij overeen dat de aan Pandhouder verpande vordering van [appellant 1] op Plus Retail B.V. bij wijze van afwijkende wijze van executie in de zin van artikel 3:251 BW wordt geëxecuteerd op de wijze en onder voorwaarden als vastgelegd in deze overeenkomst.1.2 Pandhouder verkoopt en levert hierbij als executerend pandhouder aan Koper [hof: [appellant 2] ], terwijl Koper van Pandhouder in genoemde hoedanigheid koopt en in volle en vrije eigendom aanneemt de in artikel 2.1 omschreven vordering van [appellant 1] op Plus Retail B.V., voor een koopsom van € nader te noemen de Koopsom."

Anders dan [appellant 1] in haar akte wijziging procespartij stelt, blijkt uit de akte van cessie dat niet [appellant 1] maar [appellant 2] Holding B.V. de vordering op Plus Retail aan [appellant 2] heeft gecedeerd. Deze cessie is blijkens de akte voorafgegaan door de vestiging van een (stil) pandrecht op de vordering op Plus Retail ten behoeve van [appellant 2] Holding B.V. Op grond van het bepaalde in artikel 3:237 lid 1 BW dient een dergelijk pandrecht te worden gevestigd bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte. Plus Retail betwist dat [appellant 2] Holding B.V. in oktober 2009 daadwerkelijk een pandrecht heeft verkregen.Nu [appellant 1] de akte waarbij het pandrecht is gevestigd niet in het geding heeft gebracht, valt thans niet na te gaan of, zoals in de akte van cessie is weergegeven, de vordering opPlus Retail in oktober 2009 inderdaad rechtsgeldig aan [appellant 2] Holding B.V. is verpand. [appellant 1] zal daarom worden opgedragen om bij akte alsnog aan te tonen dat zij haar vordering op Plus Retail rechtsgeldig aan [appellant 2] Holding B.V. heeft verpand.

Voorshands uitgaande van de rechtsgeldige verpanding van de vordering aan [appellant 2] Holding B.V., overweegt het hof reeds thans dat [appellant 2] Holding B.V. op het moment dat [appellant 1] werd toegelaten tot de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen(op 22 april 2014) op grond van artikel 3:248 lid 1 BW bevoegd was het aan haar verpande goed (de vordering op Plus Retail) te verkopen. Op grond van artikel 3:251 lid 2 BW stond het [appellant 2] en [appellant 1] daarbij vrij een (van artikel 3:250 BW) afwijkende wijze van verkoop overeen te komen, hetgeen zij blijkens artikel 1.1 van de akte van cessie ook zijn overeengekomen. Aldus was [appellant 2] Holding B.V. bevoegd de aan haar verpande vordering op Plus Retail aan [appellant 2] te cederen, welke cessie blijkens overgelegde akte in juli 2014 heeft plaatsgevonden. Voor zover Plus Retail het voorgaande in twijfel trekt, gaat het hof aan haar (in zoverre niet nader onderbouwde) stelling voorbij.

Voor zover Plus Retail zich voorts op het standpunt heeft gesteld dat schorsing en hervatting in strijd is met de goede procesorde overweegt het hof het volgende. Uitgaande van de rechtsgeldige verpanding van de vordering op Plus Retail aan [appellant 2] Holding B.V., dient te worden voorkomen dat die vordering - indien en voor zover deze in hoger beroep standhoudt - niet meer kan worden toegewezen aan de oorspronkelijke eisende partij, [appellant 1] , omdat deze niet meer de schuldeiser is. Eveneens moet worden voorkomen dat [appellant 2] een nieuwe procedure moet aanspannen om tot incasso van de door hem verkregen vordering te kunnen komen. Gelet op deze - ook thans nog bestaande - belangen, handelt [appellant 1] naar het oordeel van het hof met het opwerpen van het onderhavige incident niet in strijd met de goede procesorde. Wel mag van [appellant 1] en [appellant 2] worden verwacht dat zij hun stellingen ten aanzien van de overdracht van de vordering duidelijk uiteenzetten en met bewijsstukken staven. Het mag niet zo zijn dat er een geding in dit geding gevoerd moet worden om de positie van [appellant 2] duidelijk te krijgen; daartegen verzetten zich de belangen van Plus Retail.

Het hof overweegt in dit verband voorts dat de eventuele overname en voortzetting van de procedure door [appellant 2] uiteraard enkel betrekking kan hebben op de vordering die aan hem gecedeerd is, zijnde de vordering van [appellant 1] op Plus Retail zoals zij in eerste aanleg in reconventie heeft ingesteld. De eventuele overname van de procedure blijft dan ook tot deze vordering beperkt. Dat heeft tot gevolg dat [appellant 1] procespartij zal blijven ter zake van de vordering welke in eerste aanleg door Plus Retail in conventie is ingesteld en die door de rechtbank in haar vonnis van 1 augustus 2012 is afgewezen. Voor zover Plus Retail tegen die beslissing incidenteel appel in wenst te stellen, blijft [appellant 1] derhalve haar wederpartij.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat, indien zal blijken dat de verpanding van de vordering aan [appellant 2] Holding B.V. rechtsgeldig heeft plaatsgevonden, de vordering tot schorsing en hervatting van de procedure voor toewijzing in aanmerking komt voor zover de procedure betrekking heeft op de oorspronkelijke reconventionele vordering van [appellant 1] op Plus Retail.

Het hof overweegt tot slot dat, voor zover Plus Retail heeft gesteld dat het opwerpen van het onderhavige incident enkel is ingegeven door de wens de peremptoirstelling (zie hiervoor onder rechtsoverweging 2.3.) te omzeilen en (ook) om die reden in strijd is met de goede procesorde, de rolraadsheer reeds bij de voornoemde brief van 11 augustus 2015 heeft aangegeven dat de omstandigheid dat [appellant 2] de vordering op Plus Retail aan zich heeft laten cederen, hem geen recht geeft op een volledige nieuwe termijn voor de memorie van grieven, doch dat er veeleer reden bestaat aan te knopen bij artikel 6.3 van het Landelijk Procesreglement. In het geval de schorsing en hervatting zal worden toegewezen, zal [appellant 2] derhalve nog vier weken de tijd hebben om een memorie van grieven te nemen, doch wel in de stand Akte Niet Dienen aangezegd. Gelet op het inmiddels verstreken tijdsverloop ziet het hof aanleiding om die termijn thans tot veertien dagen te beperken.

In afwachting van de hiervoor onder rechtsoverweging 3.4 omschreven akte zal iedere verdere beslissing worden aangehouden. Indien die akte wederom vragen openlaat omtrent de overdracht van de vordering zal het hof daaraan de gevolgtrekking kunnen verbinden dat geen sprake is van overname van de procedure.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

in het incident

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 15 december 2015 voor akte aan de zijde van [appellant 1] zoals bedoeld in rechtsoverweging 3.4,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. L. Groefsema en mr. D.H. de Witte, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 1 december 2015.