HR, 06-09-2013, nr. 12/03007

12/03007

Mr. E.B. Rank-Berenschot

Zitting: 6 september 2013

CONCLUSIE inzake:

Decor Handelsmaatschappij B.V.,

eiseres tot cassatie,

advocaat: mr. L. Kelkensberg,

tegen:

Pokon Nederland B.V.,

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. R.S. Mijer.

Deze zaak betreft in cassatie de vraag of de handelsrelatie tussen partijen moet worden gekwalificeerd als een duurovereenkomst waarbinnen op basis van jaarlijks vast te stellen condities producten worden geleverd en, zo nee, aan de hand van welke maatstaf moet worden beoordeeld of het afbreken van onderhandelingen voor een contract inhoudende de condities voor het jaar 2006 onaanvaardbaar was.

1. Feiten1.

1.1 Thans eiseres tot cassatie (hierna: Decor) is een groothandel, onder meer voor de doe-het-zelfbranche (door partijen ook wel aangeduid als DIY, do-it-yourself). Thans verweerster in cassatie (hierna: Pokon) is producent en aanbieder van meststoffen en bestrijdingsmiddelen voor (pot)planten. Vanaf 2006 verkoopt zij ook potgrond. Pokon verkoopt haar producten aan de consument via retailers, waaronder bouwmarkten.

Basisafspraken rond de samenwerking

1.2 Aanvankelijk verkocht Pokon haar producten direct aan bouwmarkten en besteedde zij de distributie van die producten uit. In 1998 werd door Praxis bouwmarkt (behorend tot de Vendex/ KBB-groep) de voorkeur eraan gegeven dat Decor voor haar, naast de gebruikelijke bouwmaterialen en – door derden verkochte – potgrond, ook meststoffen inkocht. Vanaf 2002 gebeurde datzelfde voor Gamma en Karwei (de Intergamma-groep) en Hubo, Doe Land en Big Boss (de HDB-groep). Vanaf 2004 kwam Formido (Vendex/KBB-groep) daarbij.

1.3 Vanaf 1998 kwamen Decor en Pokon condities voor hun samenwerking overeen. Deze condities werden door Pokon aan Decor doorgegeven, voor 1998 op 9 januari 1998, voor 1999 op 14 januari 1999, voor 2002 op 21 september 2001, voor 2003 op 21 mei 2003, voor 2004 op 24 november 2003 en voor 2005 op 21 maart 2005. De condities regelen zaken als: de inkoopprijzen, de betalingskorting, de samenwerkingsbonus, de omzetbonus, de prestatiebonus, de merchandisingvergoeding, de leveringsvoorwaarden en voor 2003, 2004 en 2005 speciale promotiebijdragen; alles ten behoeve van Decor. De percentages van de bonussen zijn van jaar tot jaar gelijk.

1.4 Per e-mail van 10 mei 2005 is zijdens Pokon aan Decor gemeld dat bezoekafspraken zijn gemaakt met Gamma en Praxis. Decor heeft daarop geantwoord, voor zover hier van belang:

“Lijkt mij veel beter om in driehoeksverhouding ook deze afspraken te blijven doen om verwarring en onduidelijkheden te voorkomen.”

Ontstaan van spanningen

1.5 In 2005 zijn spanningen tussen partijen ontstaan.

1.6 Bij e-mail van 13 juli 2005 schreef Pokon aan Decor onder andere:

“Wijze van samenwerking

Decor heeft een aantal punten aangegeven wat in hun ogen de spanningen geeft tussen Decor en Pokon.

De punten waren:

1) oneigenlijke concurrentie (60%)

2) merchandising discussie (15%)

3) betalingsproblematiek (10%)

4) leveringsbetrouwbaarheid (15%)

Gezamenlijk hebben wij de wil en overtuiging uitgesproken dat deze punten zsm opgelost moeten en kunnen worden.

1) Wij zijn beide ervan overtuigd dat oneigenlijke concurrentie alleen maar averechts werkt. Wij hebben aangegeven dat Decor geen last zal hebben van oneigenlijke concurrentie. Voor wat betreft DIY doet Pokon alleen zaken met Decor en [betrokkene 1] (voor alleen Multi mate). Decor heeft duidelijk gemaakt dat zij kiezen voor Pokon als haar meststoffen- en bestrijdingsmiddelenleverancier voor de komende jaren. Mits er continue aan de bovenstaande punten gewerkt wordt.

2) Wij erkennen de meerwaarde van de Decor merchandisers bij Praxis. De inzet van merchandisers voor 2006 zal dan ook geen issue zijn voor de komende conditiebespreking. (...) Voor bespreking condities 2006 zal er naar een modus gewerkt worden waarbij de compensatie van de Pokon vertegenwoordiger verwerkt wordt in de vergoeding van de Decor merchandisers.

3) Gelukkig zijn de grootste problematieken rond betalingen achter de rug. Decor heeft aangegeven dat zij graag toch opnieuw wil praten over de betalingscondities voor volgend jaar.

Decor geeft als reden daarvoor dat zij steeds meer te maken krijgen met conditiepressie vanuit de bouwmarkten. (...) Pokon zal dit verzoek meenemen voor een bespreking condities 2006.”

1.7 Hierop heeft Decor bij e-mail van 19 juli 2005 – onder meer – als volgt gereageerd:

“1) Aangegeven is dat wij vinden dat er met teveel druk wordt samengewerkt (laatste 3 jaar) en dat de toekomstige situatie vooral afhankelijk is van de manier van samenwerken.

2) Voor wat de merchandising betreft hebben we besproken dat dit binnen het concept van Decor Son valt, en dat Pokon alleen voor een verdere ondersteuning zorgt in de Mega & Tuin filialen van Praxis. Over een compensatie hebben we niet gesproken!

3) Zie aanvullende info in de brief dd 18 juli jl. Wij hebben verder niet gesproken dat dit voor 2006 besproken zou worden. We hebben alleen aangegeven dat dit toen al een probleem voor ons was en dat we graag verbetering hierin zien.”

A) Door bouwmarkten verlangde conditiewijzigingen

1.8 Met betrekking tot bovengenoemde door Decor ervaren "conditiepressie" valt te verwijzen naar een brief van 25 juli 2005 van Intergamma B.V. aan Decor waarin gewag wordt gemaakt van de zich verhardende concurrentiestrijd in de detailhandel, die Intergamma noodzaakt van haar leveranciers tussentijdse aanpassing van de inkoopcondities te vragen en wel in de vorm van een "loyaliteitsbijdrage" ter hoogte van 1% van de factuurwaarde. Eerder verlangde ook Vendex/KBB bij brief van 1 juli 2005 een dergelijke korting en wel in de vorm van een "participatie" in het "Vendex KBB Growth Fund" van 5% van de factuurbedragen.

1.9 Op 18 juli 2005 schreef Decor aan Pokon in verband hiermee:

“Op 3 juni 2005 hebben wij u een schrijven en een artikel uit Mix doen toekomen met het verzoek dat u ons een actieplan zou doen toekomen.

Aansluitend hierop heeft Intergamma (Gamma en Karwei) op 24 juni een schrijven gestuurd over de huidige marktsituatie.

Daarnaast heeft ook Vendex KBB (o.a. Praxis/Formido) op 1 juli een schrijven verstuurd naar al haar leveranciers om een prijsverlaging door te voeren om een aantrekkelijke marktpartij te kunnen blijven. (...)

Helaas mochten wij van u geen actieplan ontvangen om op bovenstaande in te spelen en derhalve verzoeken wij u dan ook ons voor 1 augustus 2005 een goed onderbouwd actieplan toe te zenden.”

1.10 Op 4 augustus 2005 schreef Decor aan Pokon:

“Onlangs hebben wij u geïnformeerd over de huidige marktsituatie in de doe-het-zelf branche.

Graag willen wij u middels deze brief op de hoogte houden van deze ontwikkeling. Bijgesloten vindt u derhalve een schrijven dat wij recentelijk hebben ontvangen van Intergamma (Gamma/Karwei), waarin nogmaals de huidige situatie wordt toegelicht. Zoals u in de brief kunt lezen doen onze klanten er alles aan om hun marktpositie te behouden of te verbeteren. Deze inspanningen hebben mede invloed op uw (en dus ook onze) resultaten.

Vandaar dat wij graag uw bevestiging willen ontvangen op de genomen maatregelen, zodat wij onze klanten daarin kunnen ondersteunen. Indien wij naar aanleiding van ons vorige schrijven nog geen actieplan hebben mogen ontvangen, willen wij u uitdrukkelijk verzoeken om per omgaande een goed onderbouwd actieplan toe te zenden.”

1.11 Op 11 augustus 2005 heeft Pokon aan Decor haar actievoorstel 2006 met betrekking tot Formido gezonden.

In een e-mail van 16 september 2005 liet Pokon aan Decor weten dat de afnemers enthousiast gereageerd hadden op de productlijn voor 2006 tijdens de klantdagen en de Gardenbusinessbeurs maar Praxis aandrong op overeenstemming omtrent het Growth Fund.

Bij fax van 23 september 2005 liet Pokon aan Decor (onder andere) weten dat zij met betrekking tot de door Praxis gewenste conditieverbetering eerst onderling met Decor wilde afstemmen en een strategie bespreken. Ook gaf Pokon te kennen dat als er meer korting zou worden gegeven, ook een tegenprestatie van Vendex/KBB van belang was. Bij een conditieverbetering voor Praxis wilde Pokon de verdeling van het margeverlies over haarzelf en Decor bespreken.

In een aan Decor gefaxt besprekingsverslag van 26 september 2005 wordt gewag gemaakt van een voorstel richting Vendex/KBB en een plan aangekondigd ten behoeve van Gamma.

In haar fax van 29 september 2005 schreef Pokon aan Decor dat, nu Praxis het eerdere voorstel niet had geaccepteerd, een nieuw aanbod werd gedaan ten behoeve van Vendex/KBB. Verder werd een voorstel voor Intergamma aangekondigd.

1.12 In antwoord daarop schreef Decor op 3 oktober 2005:

“In aansluiting op de fax van dd. 26-09-05 en 29-09-05, willen wij hierbij nogmaals uitdrukkelijk meegeven, dat de door KBB Vendex gestelde brief van dd. 21-03-05 een mededeling is van 5% en 60 dagen betaling op basis van het huidige assortiment.

Wij zijn verplicht uw aanbieding op dezelfde manier aan Praxis "door te geven" zoals u hem stelt.

KBB Vendex heeft aangegeven om op 7 oktober a.s. duidelijkheid te geven.”

1.13 In haar fax van 4 oktober 2005 aan Decor heeft Pokon een nieuw voorstel met betrekking tot Vendex/KBB gedaan. Ook voor Intergamma heeft Pokon bij fax van 7 oktober 2005 aan Decor een nieuw voorstel gedaan.

1.14 Bij fax van 11 oktober 2005 heeft Pokon aan Decor geschreven:

“KBB/Vendex growth fund

Tijdens een gesprek met [betrokkene 2] werd naar voren gebracht, dat er geen nader bod is uitgebracht voor ons. Dit bevreemdt ons gezien de correspondentie, die er tussen ons is geweest.

De indruk bestaat bij de inkoper, dat wij niet willen bewegen.

Wij hebben serieus met jullie gesproken over deze zaak en concessies gedaan om continuering van de relatie met KBB/Vendex mogelijk te maken.

[betrokkene 2] wil direct contact met de leverancier en de grossier om zaken kort te sluiten. Hij heeft een afspraak gepland voor jullie en ons na het gesprek, dat jullie met Naturado bij Praxis hebben (13 oktober van 15.00 tot 16.00 uur).”

1.15 Bij fax van 14 oktober 2005 heeft Pokon aan Decor nieuwe voorstellen met betrekking tot Intergamma gedaan.

1.16 Op 1 november 2005 verzocht Decor Pokon om het definitieve schappenplan voor Praxis. Daarop is door Pokon op diezelfde dag gereageerd. Aangegeven werd dat het wachten op een “go” van de verschillende winkelketens was. Eind november is een aangepast Plan van Aanpak voor de omwisseling van schappen in de bouwmarkten tussen partijen uitgewisseld.

1.17 Op of omstreeks 3 november 2005 heeft Decor van Pokon haar prijslijsten 2006 ontvangen.

1.18 Op 11 november 2005 heeft Decor aan Pokon gevraagd: “(...) welk bedrag jullie in gedachten hebben voor het uitvoeren van de schapombouw (merchandise) via Decor.” Daarop heeft Pokon geantwoord: “(...) Zodra wij jullie offerte hebben ontvangen kunnen wij vergelijken of onze administratie goed zit.”

1.19 Per e-mail van 21 november 2005 heeft Pokon aan Decor bericht, voor zover hier van belang:

“(...) Hierbij het aangepaste Plan van Aanpak voor omwisseling van de schappen in de bouwmarkten. Graag ontvangen wij uiterlijk 25 november jullie offerte hiervoor.”

1.20 Op 23 november 2005 heeft Pokon aan Praxis gefaxt, voor zover nu van belang:

“Vanmorgen bespraken wij de inhoud van ons aanbod van 22 november. Je gaf aan, dat de meterverdeling in SRP niet zal worden gewijzigd. Wij gaan terug van 2 meter naar 1 meter. Wij hebben de zaak intern besproken. En bieden nu het volgende aan:

- bijdrage Groeifonds 1,5% op niveau Praxis

- bruto gewogen marge voor de Megastores (...)

- overall bruto gewogen marge voor SRP (...)”

1.21 Bij e-mail van 2 januari 2006 heeft Decor verzocht om toezending van de order van 29 december 2005. In antwoord daarop schreef Pokon:

“De order, die eind december is binnengekomen, hebben wij opgehouden, omdat het om artikelen gaat, die laat in het seizoen worden verkocht. Zoals je wellicht weet zal onze distributie situatie in 2006 binnen DIY wijzigen. Wij hebben hier met de directie van Decor over gesproken.”

1.22 Daaropvolgend heeft Pokon op 24 januari 2006 aan Decor per fax laten weten:

“Tot mijn verbazing hebben wij inmiddels van meerdere partijen uit de DIY branche te horen gekregen dat U claimt ook Pokon producten te gaan leveren voor het seizoen 2006. Ik moet u eraan herinneren dat ik op 22 dec jl. na meerdere gesprekken u persoonlijk op de hoogte heb gebracht dat wij voor het jaar 2006 niet met Decor zullen gaan samenwerken. De hoofdredenen hiervan zijn door ons aangegeven in de gesprekken op 9 nov te Eurostrip, 14 dec te Naarden en 19 dec te Naarden. Die zal ik hieronder dan nogmaals noemen;

- De marge die Decor vraagt voor haar logistieke dienstverlening is niet marktconform. Andere partijen nemen genoegen met een aanzienlijk lagere marge.

- Decor heeft de door Pokon & ChrysaI uitdrukkelijk gewenste exclusiviteit verbroken door zelf direct concurrerende producten aan te bieden bij de afnemers van Pokon producten.

- De relatie tussen Pokon & ChrysaI en Decor wordt nu toch al sinds geruime tijd gekenmerkt door wantrouwen en veel irritatie en bemoeilijkt zakelijk succes.

- Pokon & ChrysaI wil net als andere A merken zelf met de handel aan tafel zitten om de condities te bespreken. Dit past niet in de filosofie van Decor die wil optreden als grossier en niet als logistiek dienstverlener.

- De gang van zaken rondom Praxis (niet doorgeven van onze offerte) heeft onze belangen duidelijk geschaad.

Al deze punten zijn meerdere malen genoemd maar hebben niet geleid tot een andere opstelling van Decor ten aanzien van deze punten. Pas toen ik u op 21 dec jl. persoonlijk op de hoogte bracht van ons besluit om in 2006 geen zaken met u te doen vroeg u bedenktijd en kwam en een ietwat beter bod qua condities. (…)

Ook ben ik bijzonder verbaasd over het kort geding dat u wilt aanspannen. (...)

In al onze gesprekken is nooit gesproken over een opzegtermijn. (...)”

B) Concurrentie van Naturado

1.23 Naast bovengenoemde problemen rond de door de bouwmarkten verlangde kortingen en daarmee samenhangende fricties is tussen Decor en Pokon ook een geschil ontstaan omtrent de omstandigheid dat Decor in de ogen van Pokon haar geen exclusiviteit verleende, maar voor de bouwmarkten ook inkocht bij Pokons concurrent, Naturado.

1.24 In juni 2005 is Naturado gaan samenwerken met Scotts nadat zij eerder in 2004 Barenburg Tuinproducten had overgenomen. Daardoor bracht zij ook met Pokon concurrerende producten op de markt zoals Roundup, een onkruidbestrijdingsmiddel, en Substral, een plantenvoedingssupplement.

1.25 Partijen hebben daarover op 23 juni 2005 gesproken en bij, reeds aangehaalde, e-mail van 13 juli daaraanvolgend (zie onder 1.6) schreef Pokon aan Decor onder andere:

“1) Wij zijn beide ervan overtuigd dat oneigenlijke concurrentie alleen maar averechts werkt. Wij hebben aangegeven dat Decor geen last zal hebben van oneigenlijke concurrentie. Voor wat betreft DIY doet Pokon alleen zaken met Decor en [betrokkene 1] (voor alleen Multi mate). Decor heeft duidelijk gemaakt dat zij kiezen voor Pokon als haar meststoffen- en bestrijdingsmiddelen leverancier voor de komende jaren. (...)”

1.26 Daarop antwoordde Decor (zie onder 1.7):

“Aangegeven is dat wij vinden dat er met teveel druk wordt samengewerkt (laatste 3 jaar) en dat de toekomstige situatie vooral afhankelijk is van de manier van samenwerken.”

1.27 Bij fax van 23 september 2005 liet Pokon aan Decor weten (Pokon had inmiddels een leveringscontract met een leverancier van potgrond gesloten):

“Wij leggen hierbij nogmaals vast, dat wij exclusief met Decor werken in de DIY sector. Hierbij gaan wij ervan uit, dat deze exclusiviteit wederzijds is. Voor jullie geldt dat voor meststoffen, gewasbescherming en plantenvoedsel. De gang van zaken rondom grond en grondverbeteraars willen wij met jullie bespreken.

Inmiddels is duidelijk, dat Naturado Bayer gewasbeschermingproducten en Round up onkruidbestrijder aanbiedt bij Gamma. Hier wordt actief gepitched. Wij gaan ervan uit, dat jullie hier niet bij betrokken zijn.”

1.28 Op 11 oktober 2005 faxte Pokon aan Decor, voor zover op dit punt van belang:

“Intergamma heeft een vraag in de markt gelegd voor Roundup. Dit is ook bij jullie gebeurd. Dit is niet door jullie afgewezen. Roundup is rechtstreeks concurrerend met Pokon onkruid totaal STOP. Wij gaan ervan uit, dat de door ons afgesproken exclusiviteit m.b.t. de distributie in DIY wederkerig is. In onze optiek kunnen jullie Roundup niet aanbieden.”

1.29 Op 13 oktober 2005 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [betrokkene 2] van Praxis, Decor en Pokon. Decor heeft onmiddellijk voorafgaand aan die bespreking een bespreking gehad met [betrokkene 2] en Naturado.

C) Huismerk/private label Gamma

1.30 In augustus 2005 heeft Gamma aan Decor kenbaar gemaakt dat zij onder eigen merk (private label) meststoffen op de markt wilde brengen.

1.31 Op 1 augustus 2005 stuurde Pokon per e-mail een offerte voor de verkoop van Pokon producten onder huismerk van Gamma. In haar al gememoreerde e-mail van 16 september 2005 merkte Pokon op:

“Bij de Gamma zijn ze tevreden over de resultaten die behaald zijn met Pokon en is benieuwd naar de offerte pl [private label; toevoeging hof] (hij heeft deze nog niet ontvangen?).”

1.32 In haar fax van 11 oktober 2005 aan Decor schrijft Pokon:

“Intergamma.

(...)

De offerte voor het private label minerale meststoffen, die reeds geruime tijd bij jullie ligt is niet doorgegeven aan [betrokkene 3]. Wel zijn er door jullie vragen gesteld over het private label. Vragen die wij reeds hebben gesteld aan de inkoper zijn opnieuw gesteld door jullie. Wat is het hier traject? Het stoort ons, dat onze offerte zo lang onderweg is en nog niet bij Gamma ligt. Onze conclusie in het gesprek in juni was, dat wij gezamenlijk de totale categorie zouden claimen.”

1.33 In haar fax van 14 oktober 2005 is Pokon haar akkoord met de hierboven besproken conditiewijzigingen gaan koppelen aan honorering van een leveringscontract voor een "private label meststoffen".

1.34 Uiteindelijk is Naturado onder huismerk (private label) meststoffen gaan produceren voor Gamma en Praxis. Vanaf 2006 levert Decor zeven huismerkproducten aan Gamma.

D) Retourproblematiek

1.35 Naast bovengenoemde problemen ervoeren partijen ook fricties rond de verwerking van retourproducten.

1.36 Pokon heeft foto's overgelegd van dozen met van Decor retour ontvangen producten. Daarop is te zien dat Pokonproducten rommelig in dozen van verschillende grootte zitten en dat op de dozen niet lijkt te zijn genoteerd wat er in zit. Partijen hebben per e-mail gecorrespondeerd over slordigheden, onduidelijkheden en irritatie over de wijze waarop Pokon de retourproducten van Decor ontvangt nadat Decor ze van de bouwmarkten heeft teruggenomen. Blijkens de e-mails hebben partijen een oplossing voor dit probleem proberen te vinden. Verder hebben partijen per fax en e-mail gecorrespondeerd over verschillen in hun beider administraties en over (slechte of manco) leveringen.

1.37 In een e-mail van 18 oktober 2005 liet Pokon aan Decor weten:

“Zoals reeds telefonisch besproken hierbij mijn schriftelijke bevestiging waarom wij niet akkoord kunnen gaan met de retourzendingen zoals jullie die voor ogen hebben.

Ik wil nogmaals benadrukken dat wij onnodig veel extra kosten moeten maken als wij de Karwei displays per stuk retour ontvangen. Volgens jouw gegeven zullen wij 78 Karwei displays ontvangen, dit zou neerkomen op 20 (78/4) pallets. Maar met jullie belading hebben we 78 pallets, een verschil van 58 pallets. Per pallet betalen wij EUR 25,00 en daarmee is er een extra kostenpost veroorzaakt van EUR 1.450,00. Dit kunnen wij niet accepteren! Wij gaan er dan ook vanuit dat wij de displays ontvangen zoals we ze aangeleverd hebben: per 4 op een pallet.

Nu staan er al 3 zendingen gereed met daarop 14 Karwei displays. Dit hadden 4 pallets kunnen zijn, maar het zijn er 14 geworden. Met deze drie zendingen zijn dus al extra kosten gemaakt van EUR 250,00. Ik kan begrijpen dat jullie die zendingen niet meer gaan ompakken en wij zullen deze kosten op ons nemen in de veronderstelling dat de rest dus per 4 op een pallet onze kant opkomt.

Voor wat betreft de Gamma displays (op wieltjes) maken we onnodig veel handelingen als deze op een pallet geplaatst worden. Omdat er wieltjes onder zitten, kunnen deze een op een de wagen ingereden worden en hoeven ze niet speciaal op een pallet geplaatst te worden.

Tevens wil ik jullie erop wijzen dat de goederen zullen omvallen en verschuiven zodra de displays liggend op hun rug vervoerd gaan worden. Dit kan tot gevolg hebben dat verpakkingen beschadigen en niet meer verkocht kunnen worden. Ook hieruit vloeien dan onnodige kosten!

Tenslotte wil ik refereren aan de mail van 16 september van [betrokkene 2] waarin staat dat jullie de goederen volgens displayplan retour zullen nemen. Dit houdt in dat alleen die goederen retour worden genomen die in de display hebben gezeten en dat de aantallen niet hoger mogen zijn dan de inlading. Wij hebben overzichten gestuurd met daarop de inhoud van de displays om jullie binnendienst in staat te stellen de retourbonnen te controleren. Echter, op order [001] staan toch Vapona artikelen retour gemeld. Zoals reeds bevestigd, worden deze artikelen niet door Pokon geaccepteerd en om die reden niet aan Decor gecrediteerd. Deze regeling geldt ook voor beschadigde displays en goederen. Wij veronderstellen dat er een grondige controle heeft plaatsgevonden.”

1.38 Bij fax van 1 november 2005 schreef Decor aan Pokon dat zij in verband met een ophanden zijnde schapwisseling graag de retourprocedure concreet wilde maken in week 49. Diezelfde dag reageerde Pokon dat over dit onderwerp al eerder werd gesproken en zij graag een bepaalde medewerker bij het gesprek aanwezig wilde hebben. Op 17 november 2005 heeft die bespreking plaatsgehad, zo volgt uit een door Pokon overgelegd “bezoekverslag”. Volgens de tekst van dat verslag is een aantal afspraken gemaakt over de uitvoering van de retourzending van

Pokonproducten. In verband met die bespreking faxte Decor op 21 november 2005 aan Pokon:

“Wij hebben het gevoel dat bij Pokon een grote irritatie heerst over de wijze waarop de retouren door Decor worden aangeleverd. Echter dat begint natuurlijk bij het begin; de winkel (en eigenlijk natuurlijk nog een stap eerder, voordat een recht van retour wordt afgesproken dient daarover een tijdige overeenstemming te zijn tussen Pokon, Decor en de Bouwmarktketen over de wijze van aanpak). Als de winkel zijn retouren niet netjes en onjuist klaarzet en bij Decor komen binnen een paar weken een paar honderd ongeordende "klatjes" van allemaal verschillende winkels/winkelketens aan in allerlei soorten dozen, maar ook gewoon los op een pallet, dan valt het natuurlijk niet mee om daar bij Decor op een efficiënte manier een goede gestroomlijnde goederenstroom van te maken binnen het afgesproken tijdsbestek. Derhalve is de bespreking van donderdag jl. dan ook erg zinvol geweest om de procedure met elkaar in z'n geheel door te nemen, echter hadden wij de informatie en afspraak graag eerder willen hebben.”

In het bij dagvaarding van 7 juli 2006 ingeleid onderhavig geding heeft Decor, na vermindering van eis, gevorderd – onder meer en voor zover in cassatie van belang – dat Pokon wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag ad € 583.350,03 ten titel van schadevergoeding (wegens verbouwingskosten, omzetderving, bonusderving en manco’s) omdat Pokon haar producten vanaf 2006 niet meer door Decor doet distribueren.2.

Aan deze vordering heeft Decor ten grondslag gelegd dat tussen partijen sprake was van een (niet op schrift staande) duurovereenkomst, op grond waarvan Pokon van jaar tot jaar op exclusieve basis aan Decor haar producten leverde ten behoeve van de door Decor bediende bouwmarkten, en dat Pokon deze duurovereenkomst eenzijdig heeft beëindigd zonder inachtneming van een adequate opzegtermijn.3.Pokon heeft het bestaan van een duurovereenkomst betwist en gesteld dat partijen zaken met elkaar deden op basis van losstaande jaarafspraken.4.

Pokon heeft een aantal (voorwaardelijke) vorderingen in reconventie ingesteld. Deze zijn in cassatie niet van belang en zullen verder buiten bespreking blijven.

In haar (deel)vonnis van 9 mei 2007 is de rechtbank Amsterdam in conventie tot het oordeel gekomen dat onvoldoende concreet is onderbouwd dat sprake was van een duurovereenkomst (rov. 4.2-4.4) en dat aldus als vaststaand moet worden aangenomen dat partijen van jaar tot jaar losse overeenkomsten sloten. Het verweer van Decor dat zij er (desondanks) op heeft mogen vertrouwen dat zij met Pokon met betrekking tot 2006 weer tot overeenstemming zou komen5., achtte de rechtbank eveneens onvoldoende onderbouwd (rov. 4.5). Hieruit volgt dat Pokon de samenwerking met Decor niet door middel van een formele opzegging had hoeven te beëindigen en dat zij ook niet uit anderen hoofde gehouden is aan Decor schade te vergoeden die het gevolg is van de omstandigheid dat partijen vanaf 2006 geen zaken meer met elkaar doen (rov. 4.6).

De rechtbank heeft de vordering tot schadevergoeding afgewezen.

Decor is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam met conclusie dat het bestreden vonnis wordt vernietigd en – voor zover in cassatie van belang – dat Pokon wordt veroordeeld tot betaling terzake verbouwingskosten, omzetderving, bonusderving en manco’s van een bedrag ad € 583.350,03.

Met grief II wordt opgekomen tegen de afwijzing van de vordering tot vergoeding van schade als gevolg van de plotselinge beëindiging van de leveringen, in het bijzonder tegen de rov. 4.2-4.4 (MvG onder 31-32). In haar toelichting op de grief betoogt Decor dat sprake was van een duurovereenkomst dan wel een reeds jarenlang durende samenwerking die door Pokon niet van de één op de andere dag had mogen worden beëindigd (MvG onder 34) en dat zij ervan uitging dat ook in 2006 de samenwerking zou worden gecontinueerd (MvG onder 59). Geconcludeerd wordt (cursivering toegevoegd, A-G):

75. Primair is Decor van mening dat zij er gelet op de jarenlange samenwerking vanuit mocht gaan dat de samenwerking in 2006 zou worden gecontinueerd. Subsidiair is Decor van mening dat Pokon tenminste een redelijke opzegtermijn in acht had moeten nemen, tenminste had Decor in de gelegenheid moeten worden gesteld het (belangrijke) eerste half jaar van 2006 door te leveren (…).

76. Meer subsidiair is Decor van mening dat als al geconcludeerd moet worden dat van jaar tot jaar onderhandeld werd Pokon niet van de één op de andere dag onderhandelingen mag afbreken omdat Decor mocht verwachten dat enigerlei overeenkomst tot stand zou komen, tenminste het verrichte van de schapwisseling en het leveren van de Pokon-producten aan de bouwmarkten ten behoeve van het voorjaar 2006.”

Pokon heeft verweer gevoerd en op haar beurt incidenteel hoger beroep ingesteld. Dit incidenteel appel blijft verder buiten bespreking.

In zijn tussenarrest van 6 september 2011 stelt het hof vast dat grief II strekt tot betoog dat Pokon met ingang van 2006 de contractuele relatie met Decor niet mocht beëindigen, althans niet zonder schadeplichtig te worden (rov. 3.2). Wat betreft de stelling dat de beëindiging van de samenwerking niet mogelijk was zonder opzegging, komt het hof tot het oordeel dat tussen partijen geen duurovereenkomst bestond die niet zonder opzegging kon worden beëindigd of waarvan een dergelijke beëindiging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 3.4-3.5). Daarmee komt de vraag aan de orde of Pokon de samenwerking niettemin niet mocht beëindigen zonder schadeplichtig te worden (rov. 3.6). In dat kader komt het hof tot het oordeel dat Decor er niet op mocht vertrouwen dat Pokon ook in 2006 weer via haar producten aan de bouwmarkten zou gaan leveren (rov. 3.7) en dat Pokon niet verplicht was om met Decor verder te onderhandelen over een contractuele relatie in 2006 (rov. 3.8).

In het dictum heeft het hof – in een in cassatie niet relevante kwestie – de zaak verwezen naar de rolzitting voor het nemen van een akte, zulks onder aanhouding van iedere verdere beslissing.

Bij eindarrest van 13 maart 2012 heeft het hof het bestreden deelvonnis van 9 mei 2007 bekrachtigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank ter verdere beoordeling en beslissing in reconventie.

Bij arrest van 17 april 2012 heeft het hof bepaald dat tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld tegen zijn arresten van 6 september 2011 en 13 maart 2012.

Decor heeft – tijdig6.– beroep in cassatie ingesteld tegen de arresten van 6 september 2011 en 13 maart 2012. Pokon heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten en een conclusie van re- respectievelijk dupliek genomen.

Het middel valt uiteen in twee onderdelen met subonderdelen. Het eerste onderdeel komt op tegen het oordeel van het hof dat – kort gezegd – geen sprake was van een duurovereenkomst tussen partijen. Het tweede onderdeel richt zich tegen het oordeel dat Pokon de onderhandelingen over een contract voor het jaar 2006 mocht afbreken zonder schadeplichtig te worden.

Beoordeling van onderdeel 1

Onderdeel 1 heeft met name betrekking op rov. 3.2, 3.3 en 3.5. Het hof overweegt daarin als volgt (waarbij volledigheidshalve ook rov. 3.4 is geciteerd):

“3.2 Volgens grief II in het principaal appel mocht Pokon met ingang van 2006 de contractuele relatie met Decor niet beëindigen, althans niet zonder schadeplichtig te worden.

Decor wijst er daartoe op dat Pokon een sterke positie had in de markt voor meststoffen. Haar producten werden niet ieder jaar “gelist” door de bouwmarkten maar betroffen producten waar de bouwmarkten niet omheen konden, zoals blijkt uit een in appel overgelegde brief van Gamma van 14 maart 2007. Van jaar tot jaar hebben partijen samengewerkt terwijl de condities weinig of niet veranderden en soms pas in de loop van het jaar werden vastgesteld. Medio 2005 hebben partijen nog intensief overleg gehad over de samenwerking in 2006 waarbij Pokon een uitvoerige presentatie heeft gehouden met betrekking tot de toekomstplannen. November 2006 plande Pokon blijkens haar eigen bezoekverslag van de 17e van die maand nog Decor nieuwe artikelen te leveren op 2 januari 2006. Op 19 december 2005 heeft Decor, zoals Pokon verzocht, kenbaar gemaakt wat haar marges waren. Toen werd ook niet gezegd dat vanaf 1 januari 2006 niet meer geleverd zou worden. Verder concurreerden andere door Decor aan de bouwmarkten geleverde producten niet met die van Pokon, voor wie zij niet alleen als fysiek distributeur optrad maar ten behoeve van wie zij marktactiviteiten (in ruime zin) ontplooide zodat sprake was van een intensieve marktbenadering. De Naturado producten die Decor aan de bouwmarkten leverde concurreerden niet met die van Decor. Dat veranderde pas in 2005 toen het marktsegment van Naturado door overname voor een deel ging overlappen met dat van Pokon. Die producten leverde Naturado echter buiten Decor om aan de bouwmarkten. Aan Decor is eind 2005 ook niet meegedeeld dat, bij gebreke van overeenstemming over de aan Decor toekomende marge, zij vanaf 2006 niet meer zou worden beleverd. Dat hoorde Decor, die tot eind 2005 wel leveringen van Pokon ontving, pas bij e-mail in de eerste week van 2006.

Decor verbindt aan het bovenstaande de conclusie dat zij ervan uit mocht gaan dat de samenwerking in 2006 zou worden gecontinueerd, althans meebracht dat Pokon een redelijke opzegtermijn in acht moest nemen en in ieder geval de onderhandelingen over (her)nieuw[d]e samenwerking niet voetstoots mocht afbreken.

Het hof stelt voorop dat niet betwist is dat Pokon vóór 1998 zelf dan wel via een (uitsluitend) distributeur producten aan diverse bouwmarkten leverde. Evenmin wordt betwist dat het niet de keuze van Pokon was om met Decor in zee te gaan bij het aanbieden van haar producten aan de bouwmarkten. Dat was een eis van die bouwmarkten. In deze driepartijenverhouding kon Decor het zich kennelijk veroorloven om zelfstandig enerzijds met Pokon te onderhandelen over haar eigen inkoopprijs, door Pokon te betalen omzetbonussen en betaling voor bepaalde dienstverlening (o.a. merchandising) en anderzijds met de bouwmarkten zelfstandig een verkoopprijs overeen te komen, waardoor er een – lange tijd voor Pokon onbekend gebleven – omzetmarge voor Decor overbleef. Verder stelt het hof vast dat er geen schriftelijke (raam)overeenkomst is waaruit voortvloeit dat partijen een overeenkomst voor bepaalde tijd hebben gesloten.

Haar stelling dat beëindiging van de samenwerking niet zonder opzegging mogelijk was stoelt Decor op de omstandigheid dat vanaf 1998 de samenwerking van jaar tot jaar doorliep, de bouwmarkten ieder jaar zonder meer Pokon producten aan hun klanten wilden aanbieden, de contractsvoorwaarden van jaar tot jaar soms wel, soms niet werden aangepast en die afspraken soms pas in de loop van een nieuw jaar werden gemaakt en de vraag of de samenwerking het volgend jaar zou worden voortgezet nooit een onderwerp van gesprek was.

Naar (het) oordeel van het hof leiden die door Decor gestelde feiten op zichzelf niet tot de conclusie dat tussen deze bedrijfsmatig handelende partijen een duurovereenkomst bestond die niet zonder opzegging kon worden beëindigd of dat een dergelijke beëindiging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Behalve de hierboven onder 3.2 en 3.3 gememoreerde omstandigheden is daartoe mede redengevend dat niet gebleken is dat de bouwmarkten tot 2006 op enig moment te kennen hebben gegeven niet meer per se via Decor te willen inkopen. Tot die tijd heeft kennelijk de noodzaak voor Pokon om met Decor samen te werken teneinde product bij de bouwmarkten te kunnen afzetten bestaan. Daarop kan Decor, op het moment dat die noodzaak wegvalt of Pokon niet meer aan die dwang wil toegeven, niet gronden dat tussen haar en Pokon een duurovereenkomst is ontstaan.”

Volgens de rechtsklacht in subonderdeel B.2 heeft het hof zijn oordeel in rov. 3.5 dat van een duurovereenkomst tussen partijen geen sprake is ten onrechte in belangrijke mate gebaseerd op de omstandigheid dat voor Pokon de noodzaak c.q. dwang bestond om met Decor samen te werken. Betoogd wordt dat (het hof heeft miskend dat) de omstandigheid dat niet uit vrije wil zou zijn gecontracteerd niet relevant en in ieder geval niet doorslaggevend is voor de vraag of een duurovereenkomst is ontstaan; die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van (een samenspel van) factoren als in het middel genoemd (duur van de samenwerking, afhankelijkheid, afstemming productieproces, exclusiviteit, bestaan van een prijsafspraak voor een onbepaalde tijd, bestaan van een raam- of standaardovereenkomst). In de schriftelijke toelichting wordt daartoe betoogd dat het onderscheidende kenmerk van de onbenoemde duurovereenkomst is dat partijen een overeenkomst zijn aangegaan die zich in de loop der tijd, in het licht van de relevante omstandigheden, ontwikkelt naar een als duurovereenkomst te kwalificeren bestendige handelsrelatie. Daarom liggen in deze ontwikkeling de omstandigheden besloten die relevant zijn voor de kwalificatie van een rechtsverhouding als duurovereenkomst. De initiële aanleiding c.q. de redenen voor het aangaan van een (duur)overeenkomst liggen daarbuiten en zijn derhalve niet bepalend voor de kwalificatie van de handelsrelatie als duurovereenkomst (s.t. onder 21, 25). Het hof heeft dan ook een onjuiste maatstaf toegepast ter kwalificatie van de relatie tussen partijen, althans de geldende maatstaf onjuist toegepast, aldus de klacht (s.t. onder 26).

Bij de beoordeling van deze klacht is het volgende van belang.

Het begrip duurovereenkomst is lastig te definiëren. Het belangrijkste kenmerk van duurovereenkomsten is dat deze niet verplichten tot eenmalige, voorbijgaande prestaties, maar – gedurende bepaalde of onbepaalde tijd – tot prestaties die gedurende zekere tijd voortduren, herhaald worden of elkaar opvolgen (huur, arbeidsovereenkomst, verzekering). Voor het thans voorliggende geval is van belang dat een duurovereenkomst ook een ‘raamovereenkomst’ kan zijn, waarbinnen partijen steeds aflopende overeenkomsten sluiten (bijv. een distributieovereenkomst).7.Langdurige (handels)relaties vallen in beginsel niet onder het begrip duurovereenkomst, maar kunnen wel een overeenkomstige juridische betekenis hebben, bijvoorbeeld als basis van vertrouwen of toepassing van de door partijen jegens elkaar in acht te nemen redelijkheid en billijkheid.8.

Zoals iedere overeenkomst, komt een duurovereenkomst in beginsel tot stand door aanbod en aanvaarding (elk al dan niet stilzwijgend). Voor de totstandkoming van een duurovereenkomst is echter niet steeds vereist dat sprake is van een als zodanig aanwijsbaar (al dan niet stilzwijgend) aanbod en een als zodanig aanwijsbare (al dan niet stilzwijgende) aanvaarding. Het antwoord op de vraag of een duurovereenkomst is tot stand gekomen, is afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden.9.Zo kan, onder omstandigheden, een langdurige handelsrelatie in het kader waarvan opeenvolgende transacties worden verricht, na verloop van tijd uitgroeien tot een duurovereenkomst (raamovereenkomst) voor onbepaalde tijd.10.Voor de beantwoording van de vraag of er (al) sprake is van een duurovereenkomst of (nog) slechts van een reeks losse contracten blijken in de feitenrechtspraak als relevante omstandigheden o.m. te worden aangemerkt: de duur van de relatie, de exclusiviteit van de samenwerking, de intensiteit van het overleg c.q. contact, de afspraak tot het gebruik van telkens dezelfde standaardovereenkomst en jaarlijkse prijsonderhandelingen terwijl leveranties doorlopen op grond van oude prijzen.11.

In cassatie is niet aan de orde of de relatie tussen partijen, zo deze als duurovereenkomst zou moeten worden gekwalificeerd, vatbaar was voor opzegging en, zo ja, onder welke voorwaarden (zwaarwegende grond, opzegtermijn, schadevergoeding). Deze problematiek zal daarom buiten beschouwing worden gelaten.12.

Uit het zojuist onder 3.6 betoogde volgt naar mijn mening dat de rechtsklacht geen doel treft. Decor baseert het ontstaan van een duurovereenkomt op – kort gezegd – een bestendige samenwerking vanaf 1998. Voor het antwoord op de vraag of een meerjarige handelsrelatie tussen partijen (inmiddels) moet worden aangemerkt als een duurovereenkomst (voor bepaalde of onbepaalde tijd) is, als gezegd, bepalend hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Deze maatstaf noopt tot een weging van alle relevante omstandigheden van het geval. Mijns inziens behoren daartoe, anders dan in het middel wordt betoogd, niet alleen de omstandigheden die kunnen wijzen op een ontwikkeling van een losse reeks contracten naar een duur-/raamovereenkomst (duur, afhankelijkheid, exclusiviteit, etc), maar ook de aanleiding tot c.q. redenen voor het aangaan van die afzonderlijke contracten (noodzaak, dwang). Niet valt in te zien dat dergelijke omstandigheden niet van belang kunnen zijn bij de beantwoording van de vraag of de ene partij, in casu Decor, er gerechtvaardigd op mag vertrouwen dat bij de andere, in casu Pokon, (inmiddels) de wil bestaat om zich op basis van een duurovereenkomst te verbinden.

De motiveringsklacht in subonderdeel B.3 berust, evenals de zojuist besproken rechtsklacht, op het uitgangspunt dat de omstandigheid dat sprake was van een gedwongen samenwerking niet kan bijdragen aan het oordeel dat van een duurovereenkomst geen sprake is.

Nu deze rechtsopvatting onjuist bevonden is, kan de motiveringsklacht reeds op die grond geen doel treffen.

Voor zover nog zelfstandig wordt geklaagd dat het oordeel van het hof – dat geen sprake was van een duurovereenkomst – onbegrijpelijk is voor zover het steunt op “de (..) onder 3.2 (..) gememoreerde omstandigheden” kan deze klacht evenmin tot cassatie leiden.

Het subonderdeel betoogt op zichzelf terecht dat rov. 3.2, waarnaar het hof in rov. 3.5 verwijst, een weergave bevat van de stellingen van Decor ter adstructie van haar grief II, onder meer strekkende tot het betoog dat (wel) sprake is van een duurovereenkomst. Juist hieruit blijkt echter dat de verwijzing naar rov. 3.2 berust op een kennelijke misslag. Daarop wijst ook het gegeven dat het hof in rov. 3.5 spreekt van ‘omstandigheden’, waarmee het kennelijk heeft willen verwijzen naar door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden zoals genoemd in rov. 3.3, waarnaar het hof in de bestreden overweging eveneens verwijst. De door Decor aangedragen argumenten, opgesomd in rov. 3.2, zijn immers blijkens de processtukken niet alle onbetwist gebleven.13.

Het oordeel van het hof dat de in rov. 3.4 vermelde stellingen van Decor, in het licht van (i) de in rov. 3.3 vastgestelde omstandigheden en (ii) de gebleken noodzaak c.q. dwang tot samenwerking, niet het oordeel kunnen dragen dat sprake was van een duurovereenkomst tussen partijen, is niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering.

Subonderdeel B.4 bouwt op de voorgaande klachten voort en deelt daardoor hun lot. Daarmee faalt het eerste onderdeel.

Beoordeling van onderdeel 2

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.7 en 3.8, waarin het hof, na tot het oordeel te zijn gekomen dat geen sprake was van een duurovereenkomst, een oordeel geeft over de vraag of Pokon de onderhandelingen met Decor over een contract voor het jaar 2006 mocht afbreken zonder schadeplichtig te worden:

“3.7 Gegeven:

a) de spanningen die tussen partijen in de loop van 2005 ontstonden rond de door de bouwmarkten verlangde kortingen waarmee Pokon niet zonder slag of stoot akkoord wilde gaan en ten aanzien waarvan Decor kennelijk gezien haar verhouding tot Pokon enerzijds en de bouwmarkten zoals Vendex/KBB anderzijds meende te moeten volstaan met Pokons aanbieding “op dezelfde manier aan Praxis ‘door te geven’ zoals [Pokon] hem stelt”;

b) het verlies van schapruimte bij Praxis aan Naturado;

c) de discussie over de aanlevering van retourzendingen door Decor waarvoor deze de schuld uiteindelijk bij de bouwmarkten legt;

d) de irritatie bij Pokon over de niet tijdige doorzending van de offerte voor het huismerk meststoffen voor Gamma;

e) de aanvankelijke terughoudendheid van Decor om, in het licht van de door de bouwmarkten bedongen korting en de wens van Pokon om – kort gezegd – de pijn daarvan met Decor te delen, kenbaar te maken wat haar marge was;

en

f) de omstandigheid dat Naturado, waarmee Decor ook zaken deed en ten aanzien waarvan zij niet klip en klaar heeft aangegeven dat zij geen met Pokons producten concurreerde producten zou inkopen, wel concurrerende producten – te weten meststoffen en potgrond – in de markt zette;

mocht Decor naar oordeel van het hof er reeds daarom niet op vertrouwen dat Pokon ook in 2006 weer via haar producten aan de bouwmarkten zou gaan leveren. De omstandigheid dat Naturado (eigen merk Praxis) potgrond wel via Decor aan Vendex/KBB aanbood maar de meststoffen kennelijk vanaf 2006 direct aan Praxis verkocht, maakt dat naar oordeel van het hof niet anders. Pokon, die inmiddels ook potgrond in haar assortiment voerde en met meerdere producten met Naturado concurreerde, kon zich terecht zorgen maken over deze onduidelijke situatie waarbij Decor op dezelfde afzetmarkt ook haar concurrent bijstond en zij heeft, zo blijkt uit de overgelegde correspondentie, herhaaldelijk haar bezorgdheid daarover geuit en zij heeft Decor – vergeefs – verzocht om duidelijk te maken dat Decor en Pokon wederzijds exclusief zaken deden.

Voorgaande brengt ook mee dat Pokon eind 2005 niet verplicht was om met Decor verder te onderhandelen over een contractuele relatie in 2006. Daaraan doet niet af dat partijen eind 2005 al een eind op streek waren met – kort gezegd – de schapwisseling voor 2006. Partijen hebben zich bij die werkzaamheden moeten realiseren dat nog geen overeenstemming bestond over voortzetting van de samenwerking.”

Decor wijst erop dat volgens de rechtspraak van de Hoge Raad als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit onaanvaardbaar zou zijn (i) op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of (ii) in verband met de andere omstandigheden van het geval. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij.14.Decor klaagt dat het hof slechts heeft beoordeeld of (i) bij Decor gerechtvaardigd vertrouwen bestond in het tot stand komen van de overeenkomst en dat het niet tevens heeft onderzocht of (ii) het afbreken van de onderhandelingen op basis van “de andere omstandigheden van het geval” onaanvaardbaar kan zijn. Volgens Decor heeft het hof daarmee een onjuiste toepassing aan de maatstaf gegeven (subonderdeel B.6) althans zijn oordeel in rov. 3.815.in het licht van de geadstrueerde stellingen van Decor ontoereikend gemotiveerd (subonderdeel B.7).

Het hof heeft uit de processtukken van Decor kennelijk niet afgeleid dat zij tevens een beroep heeft willen doen op het deel van bedoelde maatstaf dat ziet op “de andere omstandigheden van het geval”. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. De stellingen op de in het middel aangegeven vindplaatsen strekken immers tot betoog dat sprake was van een duurovereenkomst (inl. dagv. onder 4, 49-60, 69-81; MvG onder 34, 53-54), dat Decor schade heeft geleden (inl. dagv. onder 516., 82-83, 84-85) respectievelijk dat er bij Decor gerechtvaardigd vertrouwen bestond dat in 2006 de samenwerking zou worden gecontinueerd (MvG onder 59, 62-68, 70, 74), of zij staan anderszins niet kenbaar in de sleutel van een beroep op de aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen op grondslag (ii) (proces-verbaal van comparitie d.d. 15 maart 2007, p. 3 (verklaring [betrokkene 4]), p. 3-4 (verklaring mr Jeltema) en p. 6 (verklaringen Jeltema, [betrokkene 4] en [betrokkene 5]); MvG onder 34, 38, 41-42, 44, 4717.). Decor heeft, integendeel, de aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen over het jaar 2006 uitdrukkelijk gegrond op gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen (MvG onder 76, aangehaald in deze conclusie onder 2.3). Anders dan in de s.t. (onder 41) wordt betoogd, heeft Decor zich derhalve niet uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat het Pokon, gelet op de omstandigheden van het geval, niet vrijstond de onderhandelingen voor het jaar 2006 af te breken18.; evenmin lag een voldoende kenbaar beroep op die grondslag in de stellingen van Decor besloten.

Hieruit volgt dat het hof niet gehouden was om te onderzoeken of het afbreken van de onderhandelingen op basis van ‘andere omstandigheden’ dan totstandkomingsvertrouwen bij de wederpartij onaanvaardbaar was.19.Het subonderdeel klaagt niet dat het hof daartoe gehouden was op grond van art. 25 Rv. Die klacht zou m.i. dienen te falen, nu de stellingen van Decor onvoldoende aanknopingspunten gaven voor een ambtshalve toetsing aan de tweede aansprakelijkheidsgrondslag.

Hierop stuiten alle klachten af.

Subonderdeel B.8 bouwt op de voorgaande klachten van het tweede onderdeel voort en kan derhalve evenmin doel treffen. Daarmee faalt ook het tweede onderdeel.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G