Rb. 's-Hertogenbosch (vzr.), 10-02-2005, nr. 121916/KGZA05-39

1.1.

1.2.

1.3.

1.4.

1.5.

a.

Peijnenburg te gebieden de levering van de 600g ontbijtkoek aan Albert Heijn binnen één dag na betekening van dit vonnis op basis van orders van Albert Heijn te hervatten, althans voor een periode van zes maanden, op de voorwaarden zoals die van kracht waren vóór stopzetting van de levering, op straffe van een dwangsom van € 100.000,00 voor iedere keer dat Peijnenburg in gebreke is aan dit gebod te voldoen, te vermeerderen met een dwangsom van € 30.000 per dag of gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt;

b.

Peijnenburg te veroordelen in de kosten van het geding.

2.2.

Albert Heijn legt daaraan ten grondslag

(I)

de verplichting voor Peijnenburg tot nakoming van de contractuele verplichting tot uitvoeren van de bestellingen van Albert Heijn, welke verplichting voortvloeit uit de contractuele verhouding, die tussen partijen in de loop der tijden is gegroeid, en

(II)

het door Peijnenburg plegen van een onrechtmatige daad doordat Peijnenburg met ongeoorloofde middelen (het stopzetten van de levering van de 600g ontbijtkoek) haar, Albert Heijn, onder druk zet om het kartelverbod te overtreden.

2.3.

Het verweer van Peijnenburg komt er in essentie op neer dat zij betwist dat zij onder de huidige omstandigheden tot levering gehouden is.

2.4.

Op hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd, zal voor zoveel nodig bij de beoordeling worden ingegaan.

3.

De beoordeling

3.1.

Partijen doen al tientallen jaren zaken met elkaar. Bij e-mail van 6 december 2004 heeft Peijnenburg laten weten de 600g ontbijtkoek vanaf 1 januari 2005 niet meer aan Albert Heijn te zullen leveren. Deze e-mail luidt - weergegeven voorzover relevant - als volgt:

"Hierbij op verzoek de schriftelijke bevestiging van de door ons mondeling besproken zaken.

In week 43 2003 verlaagde AH de consumentenprijzen van 1000 artikelen. Peijnenburg 500g OBK werd verlaagd van 1,25 naar 0,99 en was daarmee één van de A-merken die procentueel het meest daalde. De concurrentie reageerde direct met verlagingen van dezelfde orde, waardoor de % prijsafstand nauwelijks afnam. In de weken daarna volgden nog enkele verlagingen op hetzelfde product. De laagst gemeten consumentenprijs bedroeg eind 2003 slechts 0,79 (BW-marges > -25%).

Peijnenburg werd, gezien deze enorme min-marge, haar afhankelijkheid van de Nederlandse retailmarkt en het omzetaandeel van dit product binnen onze SKU-portfolio, gedwongen direct actie te ondernemen en saneerde de 500g OBK per week 5 2004.

In plaats hiervan introduceerde Peijnenburg een 600grams koek OBK. Verzoeken tot marge-compensatie zijn nergens gehonoreerd, maar alle afnemers kregen dit product wel aangeboden tegen dezelfde prijs als voorheen de 500g propositie.

Insteek hiervan was om alle retailers weer iets aan dit grotere product en dus ook de category te laten verdienen en hierbij rekening te houden met de nadrukkelijke wens van AH tot verkleining van prijsafstanden tov referentieformules. Peijnenburg was de eerste A-merk fabrikant die een dergelijk ingrijpende beslissing nam. De gehele markt stond zeer positief tov het initiatief, waarbij AH als enige niet akkoord ging met de geadviseerde CAP (consumentenadviesprijs, vzr.). AH reageerde en kwam met een dwingende oplegging van de consumentenprijs tussen 0,99 (prijs AH) en 0,95. De bandbreedte tussen AH en de laagsten in de markt bedroeg nog slechts 4%, er zijn nauwelijks A-merken waarbij dit het geval was en is. Hiermee werd een status quo bereikt die, hoewel nog steeds verontrustend gezien de geringe min-marge op verkopen, tot aan week 47 2004 stand hield.

Tegelijkertijd werden door Peijnenburg ingrijpende kostenbesparingsplannen voorbereid en uitgewerkt. Naast inkrimping van haar personeelsbestand (mn overhead -8%), werd afgelopen zomer zelfs één van de vier fabrieken gesloten.

Daarnaast werd er op diverse wijzen gewerkt aan groei en het herstel v/d BW-marges binnen de category Ontbijtkoek. Naast een spraakmakende en succesvolle TV-campagne werden, oa . samen met AH, ook enkele innovatie successen geboekt. Dit heeft ertoe geresulteerd dat de category ontbijtkoek momenteel als één van de weinigen binnen traditioneel DKW een forse groei laat zien (+7%; ytd P11). De omzetgroei van AH is gelijk aan de landelijke groei. De volumegroei die Peijnenburg en AH realiseren is bijna 3x zo groot als de overall volumegroei van AH. Daarnaast heeft een actief beleid ervoor gezorgd dat AH in 2004, ondanks verschuiving van een marge- naar een volumestrategie, fors meer BW-marge heeft gerealiseerd. De 600g OBK laat daarentegen landelijke een negatieve groei zien. Dat behoeft onzerzijds actie in het belang van dit product.

Op zaterdag 13 november 2004 heeft AH de consumentenprijs van o.a. onze 600g OBK echter wederom onaangekondigd verlaagd. Alle concurrenten reageerden direct. De prijsafstand is weer toegenomen tot ruim 7% en marge erosie is enorm. Tegelijkertijd ontving Peijnenburg van AH een brief met het verzoek de leveringsvoorwaarden vanaf januari te wijzigen en deze verlaging te betalen.

Daarnaast wordt door AH aangegeven dat AH de (marge)druk maximaal op de markt wil houden en het niet in haar belang is dat concurrenten geld verdienen aan onze category en deze koek. Bovenstaande recente ontwikkelingen zijn, gezien de afhankelijkheid van denederlandse Nederlandse markt en onze vijf grootste afnemers, desastreus voor ontwikkeling van onze category en ons bedrijf. Derhalve heeft Peijnenburg de ingrijpende beslissing genomen de 600g OBK vanaf 1/1/2005 bij AH te saneren.

Teneinde AH, als belangrijke partner, toch een alternatief te bieden voor de gemiste afzet van ruim 1 mln koeken heeft Peijnenburg een 500 grams tailor-made propositie ontwikkeld. Dit product heeft een afwijkende receptuur en verpakking, is in consumentenbond metingen niet 1 op 1 vergelijkbaar met de 600grams koek en kan voor een onderscheidende consumentenprijs worden verkocht. Peijnenburg kan dit, gezien bovenstaande ervaringen echter uitsluitend bij AH introduceren indien men ook de intentie heeft om weer geld te gaan verdienen indien men ook de intentie heeft om weer geld te gaan verdienen aan dit product. De CAP bedraagt minimaal 0,99. Graag verneem ik zsm. of AH belangstelling heeft voor deze tailor made 500g OBK."

3.2.

Albert Heijn is niet ingegaan op het voorstel van Peijnenburg betreffende de ontbijtkoek in een 500g verpakking, waarna Peijnenburg de levering van de 600g ontbijtkoek (op enkele per vergissing gemaakte uitzonderingen na) per 1 januari 2005 daadwerkelijk heeft gestaakt. De overige producten van Peijnenburg worden nog wel op de oude voet door Albert Heijn besteld en door Peijnenburg geleverd.

3.3.

Voor de beoordeling van de vraag of Peijnenburg thans veroordeeld moet worden de levering van de 600g ontbijtkoek te hervatten zijn de bijzondere omstandigheden waaronder het geschil tussen partijen zich heeft ontwikkeld van groot belang. Albert Heijn is ongeveer anderhalf jaar geleden gestart met een drastische verlaging van de prijs voor een groot aantal producten. Dit deed zij met name om van haar imago van dure supermarkt af te komen. Concurrerende supermarkten hebben daarop gereageerd met het eveneens verlagen van de prijzen voor een groot aantal producten, waarop Albert Heijn harerzijds weer in zelfde zin heeft gereageerd. Aldus is de bekende "supermarktoorlog" of "prijzenoorlog"ontstaan. Vooralsnog is dat alles in het voordeel van de consument, voor wie "sinds oktober 2003 't zonnetje schijnt in de schappen van de super" (Consumentengids, maart 2004). De Consumentenbond houdt zich uiteraard op de hoogte van de prijsniveaus en doet daarvan regelmatig verslag. Zij hanteert daartoe een "winkelmand" die is samengesteld uit ongeveer 120 artikelen. De bond verricht de metingen aan de hand van de prijzen die zij in de verschillende winkels op de schapaanduidingen aantreft voor die 120 artikelen. De bond houdt daarbij telkens dezelfde artikelen in haar mandje. Vanzelfsprekend is de uitslag van een onderzoek van de Consumentenbond voor het imago van een supermarkt zeer belangrijk.

3.4.

Hoewel het op zich alleszins begrijpelijk is dat de Consumentenbond de samenstelling van haar winkelmand nagenoeg ongewijzigd laat (daarbij kan met name gedacht worden aan de vergelijkbaarheid van de resultaten met de vorige onderzoeken), geeft deze vaste samenstelling aanleiding tot een verstoring van de concurrentie. De spelers in de markt, de supermarkten, kunnen zich voor het bepalen van hun imago grotendeels beperken tot de samenstelling van die winkelmand. Prijsvergelijking met prijzen voor andere producten wordt in elk geval minder belangrijk, al was het maar omdat die prijzen door de individuele consument in de praktijk nagenoeg niet kunnen worden bijgehouden. Voor de supermarkten betekent dat niet alleen dat zij maar in beperkte omvang behoeven te concurreren, maar ook dat de prijsstelling van die bewuste artikelen van disproportioneel belang wordt, en wel zodanig dat het de moeite loont op die artikelen gedurig verlies te lijden. Het verlies dat met een zodanig artikel wordt geleden wordt dan wel weer goed gemaakt met de winst op niet tot de winkelmand van de Consumentenbond behorende artikelen waarvan niet duidelijk is dat die wellicht veel hoger geprijsd zijn dan die van de concurrent. Vanuit dat oogpunt is te betreuren dat de winkelmand van de Consumentenbond een constante (en dus voor de supermarkten telkens voorspelbare) samenstelling is gegeven. Overigens blijkt uit het januari 2005-nummer van de Consumentengids (bladzijde 11) dat de Consumentenbond het gevaar van een uit consumentenperspectief constateren van een vals beeld zelf ook onderkent en heeft zij tevens een alternatief winkelmandje met variabele producten meegenomen, waaruit zou blijken dat er geen vals beeld wordt geschapen.

3.5.

In dit geval doet zich de bijzonderheid voor dat het geschil betrekking heeft op de Peijnenburgontbijtkoek in 600 grams verpakking, welke product onderdeel uitmaakt van het vaste assortiment van de winkelmand van de Consumentenbond. Het is daarom voor Albert Heijn van groot belang dat product te kunnen aanbieden voor een zeer lage prijs. Albert Heijn wil die prijs uitsluitend bepalen aan de hand van haar beleid ten aanzien van haar imago en neemt daarbij een verlies op het product voor lief. Hoewel zij uiteraard probeert bij Peijnenburg een zo laag mogelijke inkoopprijs te bedingen, is die inkoopprijs voor de consumentenprijs van Albert Heijn niet maatgevend. Op deze wijze komt Peijnenburg in de situatie dat zij het product aan Albert Heijn en andere supermarkten verkoopt, terwijl Albert Heijn en andere supermarkten aan dat product niets verdienen en daarop zelfs verlies lijden. Het is die supermarkten er uiteraard veel aan gelegen om dat verlies zo beperkt mogelijk te houden, hetgeen betekent dat zij zo weinig mogelijk van dat verliesgevende product willen verkopen. Anderzijds wil men het wel in het assortiment houden om zodoende daarvoor een "schapprijs" aan de onderzoekers van de Consumentenbond te kunnen tonen. Maar voor dat laatste is al voldoende dat er maar een kleine voorraad van dat product daadwerkelijk op enig moment aanwezig is. Voor Peijnenburg heeft dat tot gevolg dat de aanvankelijk zo succesvolle 600g ontbijtkoek nog maar in zeer geringe aantallen zal worden afgenomen. Dit kan Peijnenburg natuurlijk wel voorkomen door inkoopprijs voor de supermarkten te verlagen, maar dan komt het moment dat Peijnenburg het product alleen nog maar met verlies kan produceren, hetgeen voor haar natuurlijk terecht niet acceptabel is.

3.6.

Albert Heijn heeft niet betwist dat zich ten aanzien van de 600g ontbijtkoek van Peijnenburg de situatie voordoet dat het economisch verantwoorde voortbestaan van dit product als gevolg van hierboven beschreven ontwikkeling daadwerkelijk wordt bedreigd.

3.7.

Het standpunt van Albert Heijn is dat zij, Albert Heijn, als zelfstandig ondernemer en op grond van de geldende mededingingsregels, geheel vrij is haar consumentenprijs te bepalen (en dat zelfs met verlies, ook in andere gevallen dan bijvoorbeeld speciale promotieacties) en dat zij met de positie van Peijnenburg geen enkele rekening hoeft te houden en daarbij toch van Peijnenburg kan verlangen dat Peijnenburg het bewuste verliesgevende product blijft leveren, althans gedurende een opzegtermijn van zes maanden.

3.8.

Dit standpunt van Albert Heijn kan in rechte geen stand houden, aangezien de eisen van redelijkheid en billijkheid, die krachtens het bepaalde in artikel 6:2 BW de rechtsverhouding tussen twee contractspartijen beheersen, meebrengen dat een contractspartij met de belangen van de wederpartij tot op zekere hoogte rekening houdt. De eisen van redelijkheid en billijkheid verwijzen ingevolge het bepaalde in artikel 3:12 BW immers niet alleen naar de algemeen erkende rechtsbeginselen en de in Nederland levende rechtsovertuigingen, maar ook naar de maatschappelijke en individuele belangen die bij het gegeven geval betrokken zijn.

3.9.

De in dit kort geding ingestelde vordering van Albert Heijn komt er - kort gezegd - op neer dat zij wil dat Peijnenburg wordt veroordeeld de leveringen van de 600g ontbijtkoek te hervatten, omdat Peijnenburg dat in de eerste plaats op grond van de tussen partijen bestaande handelsrelatie (contractuele verhouding) verplicht is.

3.10.

Het verweer van Peijnenburg is dat er geen contractuele verhouding tussen partijen bestaat, op basis waarvan een verplichting tot levering kan worden gebaseerd. Zij heeft dat toegelicht met de stelling dat

1.

de relatie alleen maar bestaat uit het feit dat er telkens bestellingen zijn gedaan die dan door Peijnenburg werden geaccepteerd. In dit geval is de bestelling voor 600g ontbijtkoek voor levering na 1 januari 2005 niet (meer) geaccepteerd;

2.

subsidiair: de contractuele verhouding is opgezegd bij e-mail van 6 december 2004 zodat die per 1 januari 2005 is geëindigd.

ad 1:

3.11.

Naar het oordeel van de rechter gaat die stelling van Peijnenburg niet op en is er wèl een contractuele verhouding tussen partijen. Partijen zijn door de jarenlange relatie, waarin Albert Heijn bestellingen deed die vervolgens door Peijnenburg werden uitgevoerd in een contractuele relatie tot elkaar gekomen waarin de een, Peijnenburg, er op mag vertrouwen dat de ander, Albert Heijn, bestellingen doet en de Albert Heijn er op mag vertrouwen dat die bestellingen worden uitgevoerd. Overigens staat het tussen partijen vast dat er jaarlijks afspraken werden gemaakt omtrent bijvoorbeeld betalingscondities en promotionele activiteiten en er voor de goede gang van zaken allerlei werkafspraken waren gemaakt, zoals het door Albert Heijn rechtstreeks invoeren van bestellingen in het systeem van Peijnenburg.

3.12.

Dat op het moment van doen van een bestelling mogelijk geen overeenstemming over de prijs bestond of bestaat maakt dat niet anders. Wanneer er geen duidelijkheid bestaat over de geldende prijs, dan - zo heeft Albert Heijn onweersproken opgemerkt - geldt de prijs die Peijnenburg eenzijdig vaststelt (waarbij Peijnenburg aan de eisen van redelijkheid en billijkheid gebonden is).

Het verweer onder 1 faalt.

ad 2:

3.13.

Volgens Albert Heijn moet ook het verweer onder 2 falen, omdat de opzegging onrechtmatig en daardoor ongeldig is, omdat (i) de in acht genomen termijn veel te kort is, en (ii) de aangevoerde reden voor de opzegging niet deugt.

3.14.

ad (i) Volgens Albert Heijn had de opzegtermijn minstens zes maanden moeten bedragen in plaats van de feitelijke drie weken. Dit is door Peijnenburg betwist, zij stelt dat de in acht genomen opzegtermijn alleszins redelijk was. Gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen en beslist, kan dit punt als zodanig verder buiten beschouwing blijven.

3.15.

ad (ii) Albert Heijn heeft verder gesteld dat onder de bijzondere omstandigheden van het geval, moet worden aangenomen dat er geen reden mag zijn die als in strijd met het recht is aan te merken. De door Peijnenburg aangegeven opzeggingsgrond is dat wèl omdat deze strijdt met a) de bepalingen van het mededingingsrecht en b) de eisen van de redelijkheid en billijkheid.

3.16.

De reden die voor de opzegging is opgegeven bestaat immers uit het feit dat Albert Heijn niet genegen was (en is) om met de bepaling van haar prijsbeleid rekening te houden met de wensen van Peijnenburg. Die wensen houden in dat Albert Heijn de consumentenprijs niet zo ver laat zakken dat zij daarmee onder de voor haar zelf geldende kostprijs van de 600g ontbijtkoek komt. In de praktijk is die wens neergelegd in de eis dat Albert Heijn niet aan consumenten verkoopt beneden de door Peijnenburg vastgestelde consumentenadviesprijs (CAP). Als vormgegeven is die wens in strijd met de bepalingen van de mededingwetgeving. Dat is voor Albert Heijn niet acceptabel omdat Albert Heijn zich in dat geval zelf schuldig zou maken aan overtreding van die wetgeving alsook omdat Albert Heijn zowel om praktische als principiële redenen baas in eigen huis wenst te blijven.

3.17.

Deze stellingen kunnen het verweer van Peijnenburg niet ontzenuwen. Zoals hierboven in r.o. 3.11 al is overwogen is de relatie tussen Albert Heijn en Peijnenburg te beschouwen als een duurovereenkomst. Wanneer ten aanzien van het einde daarvan, zoals hier, geen wettelijke regels van toepassing zijn en geen zijn afspraken gemaakt, kan ieder der partijen die rechtsverhouding eenzijdig beëindigen. Dat geschiedt door een wilsuiting van die strekking aan de wederpartij kenbaar te maken (opzeggen). Ook daarbij dienen de eisen van redelijkheid en billijkheid in acht genomen te worden. Die eisen brengen in het algemeen mee dat de wederpartij een termijn wordt gegund om zich aan de nieuwe situatie van het geëindigd zijn van de relatie aan te passen. Hoe groot die termijn moet zijn hangt af van de omstandigheden van het geval en het is pleitbaar dat die termijn in normale omstandigheden enkele maanden zou moeten bedragen.

3.18.

Voor het kunnen opzeggen is in het algemeen niet vereist dat de opzeggende partij daartoe een deugdelijke of gegronde reden heeft; het loutere feit dat de opzegger om hem moverende redenen niet meer verder wil met de ander is voldoende. Een opzeggingsgrond behoeft dan ook bij de opzegging niet worden vermeld. Wanneer echter sprake is van een bijzondere omstandigheid die meebrengt dat de in acht te nemen opzegbeperkingen (als een opzegtermijn) aanmerkelijk in het voordeel van de opzeggende partij worden versoepeld, dan kan de opzeggende partij zich daarop beroepen maar dan moet die reden vanzelfsprekend aan de wederpartij worden meegedeeld.

3.19.

In het onderhavige geval is de opzegging gedaan bij het e-mailbericht van 6 december 2004, dat hierboven in r.o. 3.1 voor alle duidelijkheid uitgebreid en letterlijk is geciteerd. De reden voor de opzegging is volstrekt helder. De dreiging voor het voorbestaan van de 600g ontbijtkoek staat voor Peijnenburg op het spel. Nu dat feit op zich zelf door Albert Heijn niet wordt betwist, had het op de weg van Albert Heijn gelegen daarmee rekening te houden. Nu Albert Heijn dat niet wenst te doen en gelet op de situatie met het winkelmandje van de Consumentenbond ook niet te verwachten is dat Albert Heijn binnen afzienbare tijd tot inkeer zal komen, staat het Peijnenburg vrij de overeenkomst gedeeltelijk op te zeggen met een aanzienlijk kortere termijn dan zij onder normale omstandigheden (bij uitsluitend "om haar moverende reden") had moeten doen. Gelet op deze bijzondere en terechte opzeggingsgrond, en het feit dat die grond in de opzegging is medegedeeld, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter het in acht nemen van een termijn van drie weken voldoende.

3.20.

Het mogelijke feit dat Peijnenburg in haar streven om haar product te beschermen uit oogpunt van mededingingsrecht wellicht iets te ver is gegaan door een "advies" te geven over de prijs waarvan zij verwacht dat Albert Heijn die aan de consument (tenminste) in rekening brengt, maakt dat niet anders. En zelfs wanneer de opzegging als een drukmiddel moet worden beschouwd om Albert Heijn tot gedragingen te brengen die in strijd zijn met het recht, de wetgeving terzake de mededing nadrukkelijk daaronder begrepen, dan betekent dat nog niet dat de opzegging daarmee nietig of vernietigbaar is. Wanneer Albert Heijn van mening is dat Peijnenburg de mededingingsregels overtreedt kan zij zich tot de Nma richten. Overigens zal Peijnenburg in dit soort bijzondere situaties een middel moeten hebben om aan te geven waar de grens ligt van het terechtkomen in de fuik van het alom met verlies verkopen van haar product. Daarover behoeft in dit vonnis verder geen uitspraak te worden gedaan.

3.21.

Hiermee is tevens de tweede grondslag voor de vordering (onder II) besproken. Gedrag dat uit mededingingsrechtelijk oogpunt verboden is of anderszins als onrechtmatig handelen is te kwalificeren, brengt daarom nog geen verplichting tot levering met zich mee. Wellicht is dat in zeer bijzondere situaties anders, maar die omstandigheden doen zich hier in elk geval niet voor.

3.22.

Uit het bovenstaande volgt eveneens dat een toewijzing van de vordering als loutere ordemaatregel op basis van een afweging van belangen, die apert in het voordeel van Albert Heijn uitvalt, niet aan de orde kan komen.

3.23.

De vordering dient daarom te worden afgewezen. Albert Heijn zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.