HR, 16-05-2003, nr. C01/211HR

Rolnummer C01/211 HR

Mr. Keus

Zitting 7 februari 2002

Conclusie inzake

[Eiser]

(hierna: [eiser])

tegen

Coöperatieve Rabobank "Den Haag en omgeving" B.A.

(hierna: Rabobank Den Haag)

1. Feiten en procesverloop

1.1 [Eiser] heeft zaken gedaan met de Coöperatieve Raiffeisen-Boerenleenbank B.A. te Rijswijk (later genaamd Coöperatieve Rabobank Rijswijk B.A., hierna: de Rabobank Rijswijk). Laatstgenoemde heeft haar activiteiten gestaakt en het merendeel van haar rechten en verplichtingen aan de Rabobank Den Haag overgedragen. Het incidentele cassatieberoep betreft de vraag, of de vordering die de Rabobank Rijswijk op grond van een overeenkomst van achterstelling en cessie op [eiser] pretendeert, op de Rabobank Den Haag is overgegaan. Het principale cassatieberoep betreft de vraag, of het hof het door [eiser] in hoger beroep gedane beroep op onverschuldigde betaling onbesproken mocht laten.

1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1).

(a) [Eiser] is tot november 1990 tezamen met [betrokkene 1] directeur/mede-aandeelhouder van La Cabaña B.V. te Zoetermeer geweest.

(b) De Rabobank Rijswijk heeft op 27 februari 1990 aan La Cabaña B.V. een financiering verstrekt, bestaande uit - onder meer - een geldlening van f 125.000,00(2) en een krediet in rekening-courant van f 25.000,00(3). Het saldo van deze financiering beliep ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding f 28.717,09.

(c) Tot zekerheid van deze kredietverstrekking heeft [eiser] een vordering ad f 55.000,00 die hij op La Cabaña B.V. had, bij overeenkomst van achterstelling en cessie op 27 februari 1990(4) aan de Rabobank Rijswijk gecedeerd(5). Voorts heeft hij zich bij akte van borgtocht van 27 februari 1990(6) jegens de Rabobank Rijswijk als borg voor La Cabaña B.V. tot een bedrag van maximaal f 50.000,00 verbonden.

(d) De Rabobank Rijswijk heeft op 6 november 1990 onder hoofdelijkheid een geldlening verstrekt aan de heer [betrokkene 1] privé en La Cabaña B.V. ter financiering van de aankoop van een pand aan de Javastraat 221 te 's-Gravenhage, waarin het Restaurant Figaro zou worden geëxploiteerd, zulks onder het voorrecht van (eerste) hypotheek ten bedrage van f 175.000,00. Het pand aan de Javastraat 221 te 's-Gravenhage is op 29 juni 1992 verkocht.

(e) La Cabaña B.V. heeft de onderneming onder de handelsnaam Tropical Foods Restaurant "La Cabaña" bij akte van 29 november 1991 voor een bedrag van f 200.000,00 aan [betrokkene 2] en [betrokkene 3] verkocht. La Cabaña B.V. heeft bij akte van 29 november 1991 aan [betrokkene 2] en [betrokkene 3] een lening verstrekt van f 120.000,00. De Rabobank Rijswijk heeft in april 1993 een geldlening verstrekt aan [betrokkene 2] en [betrokkene 3] voor een bedrag van f 120.000,00

(f) La Cabaña B.V. is op 23 maart 1994 in staat van faillissement verklaard. De curator vermeldt in zijn driemaandelijks faillissementsverslag van 12 juni 1995(7) dat volgens het kasboek van La Cabaña B.V. in december 1991 f 75.000,00 is betaald aan [eiser] en dat volgens [betrokkene 1] deze betaling de overdracht van de aandelen van [eiser] aan de directeur/grootaandeelhouder en de terugbetaling van een lening van f 55.000,00 betrof. Het betreffende kasboekblad van december 1991 is nadien in het ongerede geraakt.

(g) [Eiser] heeft uit hoofde van de borgtochtovereenkomst een bedrag van f 51.851,70 aan de Rabobank Den Haag betaald.

(h) Bij "Fusieakte Rabobanken" van januari 1995(8) heeft de in liquidatie verkerende Rabobank Rijswijk haar activa en passiva in eigendom overgedragen aan de Rabobank Den Haag. Deze akte bevat de volgende passages:

"dat op de bij de statuten voorgeschreven wijze door de algemene vergadering van de liquiderende bank een besluit tot liquidatie is genomen;

dat door voormelde algemene vergadering van de liquiderende bank tevens is besloten tot overdracht van de affaire aan de voortzettende bank;

(...)

dat de voortzettende bank per 31 december 1994 bedoelde affaire feitelijk heeft overgenomen en partijen die datum als datum van overdracht aannemen;

(...)

1. Ter uitvoering van het vorenstaande draagt de liquiderende bank hierbij in eigendom over aan de voortzettende bank, die in eigendomsoverdracht aanneemt;

1. liquide middelen f (onleesbaar)

(...)

11. overige activa f (onleesbaar)

12. overige debiteuren f (onleesbaar)

(...)

2. De voortzettende bank neemt als contra-prestatie voor haar rekening en verbindt zich tegenover de liquiderende bank als haar eigen schuld te voldoen: alle verplichtingen welke de liquiderende bank volgens onderstaande specificatie heeft jegens haar cliënten en crediteuren te weten aan:

1. reserves f (onleesbaar)

(...)

In de hiervoor bedoelde overdracht zijn uitdrukkelijk uitgezonderd de zekerheden met een algemene strekking in die zin, dat zij strekken tot zekerheid van al hetgeen de liquiderende bank te vorderen heeft danwel (...) mocht hebben of verkrijgen, en derhalve aan de liquiderende bank verblijven als zekerheid voor de vorderingen die de bank mocht verkrijgen uit hoofde van de op 30 december 1994 door de liquiderende bank aan de voortzettende bank afgegeven garantie."

(i) De Rabobank Den Haag is bij opgaafformulier Model T ten behoeve van het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken te 's-Gravenhage door de Algemene Vergadering van de Rabobank Rijswijk als haar liquidatrice aangewezen.

1.3 Tegen deze achtergrond heeft de Rabobank Den Haag bij dagvaarding van 4 november 1996 het onderhavige geding aanhangig gemaakt en gevorderd [eiser] te veroordelen tot betaling van een bedrag van f 28.717,09, vermeerderd met rente en kosten. De Rabobank Den Haag heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [eiser] in strijd met de overeenkomst van achterstelling en cessie van 27 februari 1990 en zonder haar toestemming in december 1991 onder meer integrale terugbetaling van de geldlening van f 55.000,00 heeft ontvangen. [eiser] is daarmee, aldus de Rabobank Den Haag, toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van achterstelling; althans heeft hij onrechtmatig jegens de Rabobank Den Haag gehandeld door in strijd met die overeenkomst integrale terugbetaling van de door hem aan de vennootschap verstrekte geldlening te aanvaarden.

1.4 Tegen [eiser] is verstek verleend. De rechtbank heeft bij verstekvonnis van 24 december 1996 de vordering van de Rabobank Den Haag toegewezen. [Eiser] is bij dagvaarding van 27 januari 1997 tegen dat vonnis in verzet gekomen. Hij heeft daarbij de vorderingen van de Rabobank Den Haag bestreden, waarbij hij - bij gebrek aan wetenschap - heeft betwist dat de Rabobank Den Haag in de rechten van de Rabobank Rijswijk is getreden. Voorts heeft hij betwist dat hij in december 1991 terugbetaling heeft ontvangen van een geldlening ad f 55.000,00 en heeft hij zich op het standpunt gesteld dat voor zover de Rabobank Rijswijk schade heeft geleden door de beweerdelijke terugbetaling van La Cabaña B.V. aan [eiser], zij deze schade zelf heeft veroorzaakt.

[Eiser] heeft voorts een reconventionele vordering ingesteld, die ertoe strekt dat de Rabobank Den Haag zal worden veroordeeld tot terugbetaling van f 51.851,70 met rente en kosten (zijnde het bedrag dat hij als borg aan de Rabobank Den Haag heeft voldaan). [Eiser] heeft aan zijn reconventionele vordering - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat de Rabobank Rijswijk onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, althans wanprestatie heeft gepleegd, door geen rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van hem als verstrekker van zekerheid voor de verplichtingen van La Cabaña B.V.. Zou de Rabobank Rijswijk naar behoren met zijn gerechtvaardigde belangen hebben rekening gehouden, dan zou zij, aldus [eiser], ervoor hebben zorggedragen dat La Cabaña B.V. aan haar verplichtingen jegens de Rabobank Rijswijk zou hebben voldaan - hetgeen zeer wel mogelijk was -. In dat geval zou [eiser] uit zijn verplichtingen als borg zijn ontslagen en was op de achterstelling van de lening geen beroep gedaan. [Eiser] heeft in dit verband gewezen op de (financiële) ontwikkelingen die zich met betrekking tot La Cabaña B.V. hebben voltrokken nadat hij zich - in ieder geval vóór november 1990 - uit die vennootschap had teruggetrokken (zie hiervoor onder 1.2 (d) en (e)).

Nadat ingevolge een tussenvonnis van 11 maart 1997 op 18 april 1997 een comparitie van partijen had plaatsgehad, heeft de Rabobank Den Haag de reconventionele vordering van [eiser] gemotiveerd bestreden en bij conclusie van dupliek in oppositie in reconventie(9) haar oorspronkelijke eis in conventie aangevuld, in dier voege dat zij de vordering op [eiser] niet uitsluitend pro se doch - subsidiair - tevens in haar hoedanigheid van liquidatrice van de Rabobank Rijswijk instelt.

1.5 De rechtbank heeft bij vonnis van 25 november 1998 de Rabobank Den Haag in conventie opgedragen te bewijzen dat [eiser] in strijd met de op 27 februari 1990 tussen partijen gesloten overeenkomst van achterstelling en cessie van vorderingen in december 1991 - onder meer - een bedrag van f 55.000,00 heeft ontvangen ter zake van terugbetaling van een door [eiser] aan La Cabaña B.V. verstrekte geldlening. Nu [eiser] uitdrukkelijk en gemotiveerd heeft betwist in december 1991 een bedrag van f 55.000,00 ter zake van het door hem aan La Cabaña B.V. geleende te hebben ontvangen, rust de bewijslast daarvan volgens de rechtbank op de Rabobank Den Haag (rov. 3.3). Overigens heeft de rechtbank bij de beoordeling van de conventionele vordering de aanvulling daarvan bij conclusie van dupliek in oppositie in reconventie buiten beschouwing gelaten (rov. 3.1).

In reconventie heeft de rechtbank iedere beslissing aangehouden, na echter in rov. 3.18 te hebben overwogen dat de reconventionele vordering te zijner tijd zal worden afgewezen.

1.6 [Eiser] is tegen de vonnissen van 24 december 1996, 11 maart 1997 en 25 november 1998 bij het hof 's-Gravenhage in appel gekomen. Zijn grieven richtten zich zowel tegen het oordeel van de rechtbank in conventie als tegen dat in reconventie. Daarmee had hij gedeeltelijk succes: het hof heeft bij arrest van 17 april 2001 [eiser] weliswaar niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep van de vonnissen van 24 december 1996 en 11 maart 1997, maar heeft het vonnis van 25 november 1998 vernietigd en zowel de conventionele als de reconventionele vordering afgewezen.

1.7 Ten aanzien van de conventie heeft het hof overwogen, dat tussen partijen in confesso is dat van een overgang onder algemene titel (fusie) geen sprake is, ondanks het opschrift van de "Fusieakte Rabobanken" van januari 1995 (rov. 3.2). Voor de geldigheid van de overdracht van de vordering van de Rabobank Rijswijk aan de Rabobank Den Haag is (naast mededeling aan [eiser]) nodig dat de akte van overdracht zodanige gegevens bevat dat aan de hand daarvan kan worden bepaald om welke vorderingen het gaat. De onderhavige vordering is gegrond op beweerdelijk in 1991 gepleegde wanprestatie van [eiser] jegens de Rabobank Rijswijk. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat uit de in de akte opgenomen omschrijving van hetgeen aan de Rabobank Den Haag werd overgedragen, niet valt af te leiden dat daaronder ook een vordering als de onderhavige valt. Daarbij komt de bepaling dat zekerheden met een algemene strekking van de overdracht zijn uitgezonderd. Blijkens de overeenkomst van achterstelling en cessie ging het om "zekerheid voor al hetgeen de bank van de debiteur te vorderen heeft en/of te vorderen zal hebben, ongeacht uit welken hoofde". De conclusie dat de vordering waarom het hier gaat van de overdracht aan de Rabobank Den Haag is uitgezonderd is gerechtvaardigd. De Rabobank Den Haag kan volgens het hof dan ook niet als rechthebbende op de vordering worden aangemerkt. Het door de Rabobank Den Haag gedane bewijsaanbod dat het de bedoeling van partijen bij de "Fusieakte" is geweest alleen bankhypotheken van de overdracht uit te sluiten, wordt als niet ter zake doende gepasseerd: van belang is hetgeen uit de akte zelf blijkt (rov. 3.3).

Het standpunt van de Rabobank Den Haag dat zij subsidiair de vordering instelt in haar hoedanigheid van liquidatrice van de Rabobank Rijswijk dient volgens het hof te worden verworpen. De Rabobank Den Haag heeft de vordering pro se ingesteld. Zij kan niet door aanvulling van de gronden van die vordering wijziging brengen in de materiële procespartij (rov. 3.4).

1.8 Ten aanzien van de reconventie komt het hof in de rov. 4.1-5.2 tot het oordeel, dat de Rabobank Rijswijk niet is tekortgeschoten in haar verplichting in redelijke mate rekening te houden met de belangen van [eiser] als borg.

1.9 [Eiser] heeft tijdig(10) beroep in cassatie ingesteld. De Rabobank heeft zich in het principale cassatieberoep aan het oordeel van de Hoge Raad gerefereerd en harerzijds incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Namens [eiser] is gedupliceerd in het incidentele beroep.

2. Bespreking van de incidentele cassatiemiddelen

2.1 Nu het principale cassatieberoep voortbouwt op het oordeel van het hof dat de vorderingen van de Rabobank Rijswijk op [eiser] niet zijn overgegaan op de Rabobank Den Haag en het incidentele beroep dat oordeel juist bestrijdt, behandel ik de - meest verstrekkende - incidentele middelen als eerste.

Inleiding

2.2 Het incidentele cassatieberoep omvat twee middelen, waarvan het eerste in vier onderdelen is verdeeld. Het eerste middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat, kort gezegd, uit de "Fusieakte" niet kan worden afgeleid dat de vordering van de Rabobank Rijswijk op [eiser] wegens de beweerde schending van de overeenkomst van achterstelling en cessie aan de Rabobank Den Haag is overgedragen. Alvorens de afzonderlijke onderdelen te behandelen zal ik enkele algemene opmerkingen over de cessie van vorderingen en het bepaaldheidsvereiste van art. 3:84 lid 2 BW maken.

2.3 Op de voet van art. 3:94 BW zijn voor de cessie van vorderingen op naam een daartoe bestemde akte en mededeling daarvan(11) aan de debitor cessus noodzakelijk. Volgens art. 3:84 lid 2 BW dient het over te dragen goed bij de titel met voldoende bepaaldheid te zijn omschreven. De Hoge Raad heeft het (althans mede op de levering betrokken) vereiste van "voldoende bepaaldheid" bij het overdragen of verpanden van vorderingen op naam in een reeks van arresten(12) nader ingevuld: voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering(en) het gaat. In de literatuur wordt dan ook gesproken van "bepaalbaarheid"(13) van de vorderingen(14). Dat wil zeggen dat in beginsel een generieke omschrijving volstaat en de vorderingen niet alle naar bedrag of debiteur behoeven te worden gespecificeerd. Deze invulling van het bepaaldheidsvereiste sluit aan bij de praktijk van het verpanden van grote aantallen vorderingen aan financieringsinstellingen. De Hoge Raad heeft voorts uitgemaakt, dat de vraag of aan het bepaaldheidsvereiste is voldaan, van overwegend feitelijke aard is(15).

2.4 Naast de vraag of en in hoeverre de vorderingen in de cessieakte dienen te zijn gespecificeerd (waarop gezien het vorenstaande het antwoord is, dat aan die specificatie geen hoge eisen worden gesteld), is in de rechtspraak en de literatuur aan de orde geweest aan de hand van welke maatstaf de cessieakte dient te worden uitgelegd. Is daarvoor de Haviltex-maatstaf(16) aangewezen, of dient van een grammaticale, althans meer objectieve uitleg van de cessieakte te worden uitgegaan?

Met betrekking tot deze vraag merk ik allereerst op, dat de obligatoire overeenkomst waarbij de schuldenaar zich tot cessie verplicht, en de goederenrechtelijke rechtshandeling waarmee de vordering wordt overgedragen, dienen te worden onderscheiden. Wanneer een schuldenaar zich contractueel verplicht een tweetal met name omschreven vorderingen te cederen, en in de (leverings)akte (abusievelijk) slechts melding wordt gemaakt van één met name genoemde vordering, dan is uitsluitend die ene vordering overgedragen. Van bepaalbaarheid aan de hand van de akte en aanvullende objectieve gegevens is in zo'n geval geen sprake(17). Omgekeerd geldt, dat als in de akte (abusievelijk) melding wordt gemaakt van over te dragen vorderingen, terwijl te dien aanzien geen overeenkomst tussen partijen bestaat, de vordering niet overgaat omdat dan niet aan het vereiste van een geldige titel is voldaan(18). Met uitleg van de cessieakte heeft dit strikt genomen niets te maken; wel geldt in verband met het voorgaande dat partijen bij de cessie zich er noch tegenover elkaar noch tegenover derden op kunnen beroepen dat zij het er over eens waren dat een bepaalde vordering zou worden gecedeerd, indien daarvan in de akte geen melding is gemaakt en zulks niet met behulp van objectieve gegevens uit de akte kan worden afgeleid: alsdan is aan het leveringsvereiste van "een daartoe bestemde akte" immers niet voldaan.

2.5 Resteert de vraag hoe een voor meerdere uitleg vatbare cessieakte moet worden uitgelegd. Dat de Haviltex-maatstaf is aangewezen, wanneer partijen bij de cessie over de inhoud van de obligatoire overeenkomst strijden, spreekt voor zich. Betoogd zou echter kunnen worden dat voor de uitleg van de cessieakte een andere, meer objectieve maatstaf zou moeten gelden dan voor de obligatoire overeenkomst, zulks in verband met het feit dat derden, zoals de debitor cessus en andere crediteuren (dan wel de curator die de belangen van de boedel behartigt) uitsluitend op de tekst van de akte kunnen afgaan en geen inzicht hebben in hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen mochten afleiden. De rechtspraak van de Hoge Raad biedt voorbeelden van situaties, waarin moet worden uitgegaan van een "grammaticale" uitleg van overeenkomsten die bestemd zijn ook anderen dan partijen te binden(19); zonder twijfel is het bekendste voorbeeld in dit verband de collectieve arbeidsovereenkomst(20).

Ook bij de levering van een onroerende zaak geldt, dat het voor de vraag wat is geleverd, aankomt op de in de notariële akte van levering tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling. Die partijbedoeling moet worden afgeleid uit de in de akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van de over te dragen onroerende zaak. De in de transportakte volgens objectieve maatstaven uitgelegde perceelomschrijving prevaleert volgens deze regel boven de niet in die akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, althans voorzover het gaat om de vraag op welk perceel de levering ziet en wat de omvang van dat perceel is. Dit geldt ook als tussen de oorspronkelijke partijen bij de koop wordt gestreden(21).

Uit recente rechtspraak van de Hoge Raad valt echter af te leiden, dat voor de uitleg van cessie- en pandakten niet van een dergelijke geobjectiveerde uitleg moet worden uitgegaan. In zijn conclusie vóór HR 29 juni 2001, NJ 2001, 662, m.nt. WMK, betoogde Hartkamp dat het argument van derdenbescherming, dat pleit vóór een grammaticale (althans geobjectiveerde) uitleg van een cessieakte, onvoldoende zwaar weegt:

"10. (...) Het argument dat een grammaticale uitleg ten gunste zou zijn van derden weegt minder zwaar dan het hierboven reeds geciteerde argument (HR 20 juni 1997, NJ 1998, 362 m.nt. WMK) dat een akte van verpanding van nieuwe vorderingen en de daarbij behorende lijsten voor de pandnemer, laat staan voor derden, vrijwel nooit duidelijkheid scheppen. Zowel in de eerder door de Hoge Raad beoordeelde gevallen (die betrekking hadden op de bepaaldheid van de verpande of gecedeerde vorderingen) als in dit geval, waarin het gaat om de vraag of de verklaring van de pandgever voldoende duidelijk maakt dat het gaat om een akte die tot verpanding strekt, geldt dat bij de beantwoording van de vraag of een geldig pandrecht is gevestigd, de duidelijkheid jegens derden niet doorslaggevend is. Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van het vereiste van art. 3:94 BW, inhoudende dat de akte tot levering bestemd moet zijn, brengt mee dat aan het vereiste is voldaan indien de pandnemer redelijkerwijze uit de akte kon afleiden dat de pandgever de bedoeling had de daarin aangeduide vorderingen te verpanden. Zeker bij een massaal verschijnsel als de stille verpanding van vorderingen op naam via periodieke toezending van pandlijsten dringt de noodzaak van een dergelijke (onmiskenbaar vrij soepele) wetsuitleg zich op."

De Hoge Raad sloot zich in een korte overweging (rov. 3.4.6) hierbij aan. In HR 20 september 2002, RvdW 2002, 143, JOR 2002, 210, m.nt. N.E.D. Faber onder JOR 2002, 211, drukte de Hoge Raad het aldus uit:

"4.3. Bij het vorenstaande verdient opmerking dat de enkele omstandigheid dat een overeenkomst ook gevolgen heeft voor anderen dan partijen, niet rechtvaardigt een andere maatstaf toe te passen dan de hier bedoelde (Haviltex, LK), uiteraard met dien verstande dat met de rechten van derden rekening dient te worden gehouden op de voet van art. 3:36 BW. Laatstgenoemde bepaling speelt in dit geding echter geen rol. Ook de omstandigheid dat een overeenkomst de titel vormt voor de vestiging van een - tegen derden in te roepen - pandrecht, rechtvaardigt op zichzelf niet een andere maatstaf toe te passen. Daarbij is van belang dat met betrekking tot de hier aan de orde zijnde vraag - voor welke vordering wordt pand gegeven - de wet niet meer eisen stelt dan dat deze vordering voldoende bepaalbaar is (art. 3:231 lid 2). Indien de verpanding bij akte heeft plaatsgevonden en de vordering in de akte niet nauwkeurig is omschreven, zal voor die bepaalbaarheid dan ook veelal te rade moeten worden gegaan bij de contractuele verhouding tussen pandgever en pandhouder. Daargelaten de eisen die (overigens) aan de inhoud van een pandakte moeten worden gesteld - vgl. HR 29 juni 2001, nr. C99/296, NJ 2001, 662 - is er geen reden om bij de uitleg van die verhouding wat dit betreft een andere maatstaf toe te passen dan de gebruikelijke."

Ook uit HR 19 september 1997, NJ 1998, 689, m.nt. WMK onder NJ 1998, 690, kan worden afgeleid dat de Hoge Raad bescherming van derden, die niet als partij bij de cessie of de verpanding betrokken zijn geweest, reeds voldoende gewaarborgd acht. De Hoge Raad overwoog:

"3.4 (...) Naar het huidige recht wordt de schuldenaar voldoende beschermd doordat volgens art. 3:94 BW voor de levering van de vordering tevens vereist is dat de akte hem wordt meegedeeld. (...) Daar komt bij dat een schuldenaar die op redelijke gronden twijfelt aan wie de betaling moet geschieden, ingevolge art. 6:37 BW bevoegd is de betaling van de vordering op te schorten, welke regel ook voor 1 januari 1992 reeds als geldend recht moest worden beschouwd."

In HR 21 april 1995, NJ 1996, 652, m.nt. WMK, had de Hoge Raad overigens wel beslist dat wanneer het gaat om een pandrecht dat moet worden medegedeeld aan een bepaalde derde, van belang is hoe die derde de inhoud van de akte, met name voor wat betreft het te verpanden object, heeft mogen begrijpen:

"3.4 (...) Dit brengt mee dat voor de vestiging van het pandrecht niet alleen van belang is hoe de overeenkomst tussen pandgever en pandnemer, wat het beoogde object van de verpanding betreft, redelijkerwijs dient te worden uitgelegd, maar ook hoe degene aan wie de vereiste kennisgeving wordt gedaan, die overeenkomst redelijkerwijs heeft behoren te begrijpen."

Volgens Tanja-van den Broek(22) wordt de kring van personen wier perspectief bij de toetsing aan Haviltex moet worden betrokken, hier uitgebreid; de tekstuele maatstaf is hier niet aan de orde. Het schijnt mij echter niet goed mogelijk het perspectief van een derde die niet bij het sluiten van een overeenkomst betrokken was, bij de toepassing van de Haviltex-maatstaf te betrekken. Ik houd het erop dat de Hoge Raad met de geciteerde overweging het oog heeft gehad op de bescherming die de derde op grond van de art. 3:36 en 6:37 BW geniet. De inhoud van de mededeling speelt in de onderhavige zaak overigens geen rol.

2.6 Resumerend: voor de uitleg van een cessieakte als de onderhavige is, ook in relatie tot derden, de Haviltex-maatstaf aangewezen. Uitleg conform deze maatstaf biedt geen soelaas voor zover de over te dragen vordering - ook na uitleg van de cessieakte met toepassing van de Haviltex-maatstaf - in de akte onvoldoende bepaald is, dan wel in de akte in het geheel niet wordt genoemd. Tegen deze achtergrond behandel ik thans de onderdelen.

Incidenteel cassatiemiddel I

Onderdelen 1a en 1b

2.7 De onderdelen 1a en 1b richten zich tegen de volgende overweging van het hof:

"3.3. (...) Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat uit de hiervoor weergegeven omschrijving van hetgeen aan de Rabobank werd overgedragen niet valt af te leiden dat daaronder ook een vordering als de onderhavige valt."

Onderdeel 1a betoogt dat niet valt in te zien waarom de vordering van de Rabobank Rijswijk op [eiser] niet onder de omschrijving "overige activa" of "overige debiteuren" valt. Onderdeel 1b betoogt dat voor zover het hof heeft gemeend dat een omschrijving als "overige activa" en "overige debiteuren" niet voldoet aan het vereiste van voldoende bepaaldheid, het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de eisen die aan een omschrijving in de cessieakte moeten worden gesteld.

2.8 Ik meen dat de onderdelen terecht zijn voorgesteld. Hoewel de vraag of aan het bepaaldheidsvereiste is voldaan van overwegend feitelijke aard is, valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien op grond waarvan het hof tot het oordeel is gekomen dat de vordering van Rabobank Rijswijk op [eiser] niet valt onder de omschrijving "overige activa" of "overige debiteuren", zoals opgenomen in de "Fusieakte Rabobanken". Voor zover het hof heeft geoordeeld dat met een omschrijving als "overige activa" of "overige debiteuren" niet wordt voldaan aan het bepaaldheidsvereiste, gaat het uit van een te strenge maatstaf: voldoende is immers, dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering(en) het gaat. Voor zover het hof het oog heeft gehad op de in de akte opgenomen uitzondering ten aanzien van zekerheden met een algemene strekking, geldt dat het hof, zoals uit de bespreking van de onderdelen 2a en 2b zal blijken, ten onrechte heeft aangenomen dat voor de uitleg daarvan niet van belang is wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben mogen afleiden.

Onderdelen 2a en 2b

2.9 In het licht van hetgeen ik in de inleiding opmerkte, meen ik dat ook onderdeel 2b, dat klaagt over het oordeel van het hof dat voor de uitleg van de akte (slechts) van belang is hetgeen uit de akte zelf blijkt, terecht is voorgesteld. Indien het hof heeft gemeend dat voor de uitleg van de cessieakte een andere maatstaf was aangewezen dan de Haviltex-maatstaf, is het hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. De Rabobank Den Haag had derhalve moeten worden toegelaten tot het door haar aangeboden bewijs, meer in het bijzonder omtrent hetgeen is bedoeld met de "zekerheden met een algemene strekking" die van de overdracht zijn uitgezonderd.

Voor zover het hof met zijn overweging dat (slechts) van belang is hetgeen uit de akte zelf blijkt, het oog heeft gehad op wat de belangen van [eiser] als derde vorderen, is zijn oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Het is voor [eiser] als schuldenaar uiteraard van belang te weten aan wie hij bevrijdend kan betalen, opdat hij niet voor een tweede maal tot betaling van dezelfde schuld wordt aangesproken(23). Indien echter daarover onduidelijkheid bestond, had [eiser] de betaling van zijn schuld op de voet van art. 6:37 BW kunnen opschorten. Overigens heeft [eiser] het onder de borgstelling gevorderde bedrag aan de Rabobank Den Haag voldaan, weliswaar onder protest, maar zonder dat van enig voorbehoud ten aanzien van de vraag of de Rabobank Den Haag in plaats van de Rabobank Rijswijk als rechthebbende kon gelden, is gebleken.

2.10 Nu het hof de Rabobank Den Haag had dienen toe te laten tot het door haar aangeboden bewijs omtrent hetgeen partijen met "zekerheden met een algemene strekking" hebben bedoeld, behoeft onderdeel 2a, dat klaagt over de door het hof aan dat begrip gegeven uitleg, naar mijn mening geen behandeling. Het hof zal na verwijzing en na bewijsvoering immers opnieuw (en thans mede aan de hand van de bedoelingen van partijen) over omvang en betekenis van de in de "Fusieakte Rabobanken" vervatte uitzondering moeten beslissen.

Incidenteel cassatiemiddel II

2.11 Het tweede incidentele middel richt zich tegen de proceskostenveroordeling. Het hof heeft, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, de proceskosten gecompenseerd, nu het zowel de bank als [eiser] gedeeltelijk in het ongelijk heeft gesteld. Het middel klaagt erover dat het hof daarmee heeft voorbijgezien aan art. 89 (oud) Rv(24), dat bepaalt dat de kosten die een gevolg zijn van het feit dat een partij niet in het geding is verschenen, ten laste van die partij komen, tenzij verstek was verleend op een dagvaarding die nietig wordt verklaard. Volgens HR 11 december 1970, NJ 1971, 112, gaat het hierbij uitsluitend om de kosten die door niet verschijnen zijn veroorzaakt, zoals de kosten van de verzetdagvaarding en de kosten van betekening van het verstekvonnis(25).

2.12 Nu ik tot vernietiging concludeer en na verwijzing opnieuw over de proceskosten zal moeten worden beslist, heeft de Rabobank Den Haag naar mijn mening bij het middel geen belang.

2.13 Voor zover daarover echter anders moet worden geoordeeld, meen ik dat het middel faalt. Juist is dat de kosten van het uitbrengen van de verzetdagvaarding voor rekening van [eiser] dienen te blijven. Door het compenseren van de proceskosten, waardoor elk van beide partijen de eigen kosten draagt, zijn die kosten echter ook voor rekening van [eiser] gebleven.

3. Bespreking van het principale cassatiemiddel

3.1 In het principale cassatieberoep is één middel van cassatie voorgesteld. Het strekt ten betoge dat het hof ten onrechte niet heeft onderkend dat [eiser] de grondslag van zijn reconventionele vordering in hoger beroep met onverschuldigde betaling heeft uitgebreid(26). Dat [eiser] zijn reconventionele vordering in hoger beroep heeft verbreed, in die zin dat hij daaraan mede onverschuldigde betaling ten grondslag heeft gelegd, is ook door de Rabobank Den Haag onderkend. In haar memorie van antwoord heeft de Rabobank Den Haag onder 26 de bedoelde grondslag bestreden. Het principale cassatiemiddel is terecht voorgesteld: het hof heeft de uitbreiding van de grondslag van de reconventionele vordering van [eiser] ten onrechte onbesproken gelaten. Nu de Rabobank Den Haag het bestreden oordeel in zoverre noch heeft uitgelokt noch heeft verdedigd, dient de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie naar aanleiding van het principale cassatieberoep te worden gereserveerd.

3.2 Nu ik ook het incidentele beroep voor gegrond houd, zullen vernietiging en verwijzing moeten volgen. Uitsluitend indien na verwijzing zou komen vast te staan dat de vorderingen van de Rabobank Rijswijk op [eiser] niet op de Rabobank Den Haag zijn overgegaan, komt de vordering van [eiser] op grond van onverschuldigde betaling alsnog voor behandeling in aanmerking. Deze vordering berust immers op de vooronderstelling, dat de vorderingen van de Rabobank Rijswijk op [eiser] bij haar zijn blijven rusten, zodat [eiser] zonder rechtsgrond aan de Rabobank Den Haag heeft betaald.

4. Conclusie

De conclusie strekt zowel in het principale als in het incidentele beroep tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Rov. 2-2.6 van het bestreden arrest van 17 april 2001 en rov. 1 van het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 25 november 1998.

2 Akte van schuldbekentenis van 27 februari 1990, overgelegd als prod. 4 bij conclusie van repliek in conventie in oppositie en van repliek in reconventie.

3 Overeenkomst tot kredietverstrekking in rekening-courant van 27 februari 1990, overgelegd als prod. 3 bij conclusie van repliek in conventie in oppositie en van repliek in reconventie.

4 Overeenkomst van achterstelling en cessie van vorderingen van 27/28 februari 1990, overgelegd als prod. II bij conclusie van antwoord in oppositie in conventie en van antwoord in reconventie.

5 Het ging om een cessie ten titel van zekerheid, onder oud recht mogelijk.

6 Akte van borgtocht van 27 februari 1990, overgelegd als prod. 6 bij conclusie van repliek in conventie in oppositie en van repliek in reconventie.

7 Overgelegd als prod. III bij conclusie van antwoord in oppositie in conventie en van antwoord in reconventie.

8 Overgelegd bij conclusie van dupliek in reconventie.

9 Vonnis rechtbank Den Haag van 25 november 1998, rov. 2.2.

10 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 17 juli 2001.

11 Lees: van de inhoud daarvan, zie Asser-Mijnssen-De Haan, 2001, nr. 279. Of en op welke wijze mededeling aan [eiser] is gedaan, is in de feitelijke instanties niet gebleken. [Eiser] heeft er geen beroep op gedaan dat de inhoud van de akte hem niet is medegedeeld; evenmin heeft de bank een zodanige mededeling in het geding gebracht. In cassatie kan er mijns inziens, in ieder geval veronderstellenderwijs, van worden uitgegaan dat de vereiste mededeling is gedaan.

12 Deze arresten betreffen zowel de cessie als de verpanding van vorderingen. Aan de verpanding worden op grond van de schakelbepaling van art. 3:98 BW dezelfde eisen gesteld als aan de overdracht. De belangrijkste arresten: HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 447, m.nt. WMK (verpanding; voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering het gaat); HR 16 juni 1995, NJ 1996, 508, m.nt. WMK (herhaling maatstaf ten aanzien van een cessie); HR 19 september 1997, NJ 1998, 689, m.nt. WMK onder NJ 1998, 690, en HR 19 december 1997, NJ 1998, 690, m.nt. WMK (cessie; herhaling maatstaf); HR 20 juni 1997, NJ 1998, 362, m.nt. WMK (verpanding, verfijning bepaaldheidsmaatstaf: een onjuiste codering op een pandlijst behoeft niet eraan in de weg te staan dat achteraf aan de hand van objectieve gegevens wordt vastgesteld welke vordering de pandgever als object van verpanding op het oog moet hebben gehad); HR 29 juni 2001, NJ 2001, 662, m.nt. WMK (vestiging pandrecht, faxbericht voldoet als akte).

13 H.L.E. Verhagen, M.H.E. Rongen, Cessie, Preadviezen uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, 2000, p. 85 e.v..

14 Over het bepaaldheidsvereiste is veel literatuur voorhanden. Ik noem: N.E.D. Faber, Verpanding en cessie van vorderingen; bepaaldheidsvereiste, NbBW december 1997, p. 126 e.v.; T.H.D. Struycken, Het bepaaldheidsvereiste in ontwikkeling, in: Onderneming en 5 jaar nieuw burgerlijk recht, 1997, p. 121 e.v.; S.C.J.J. Kortmann, N.E.D. Faber, Bepaaldheidsvereiste bij cessie en verpanding van vorderingen, WPNR 1998, p. 518 e.v.; S.C.J.J. Kortmann, N.E.D. Faber, Een streng bepaaldheidsvereiste: geldend recht of "wishful thinking"?, WPNR 1999, p. 750 e.v.; A.J. Verdaas, Invulling van het bepaaldheidsvereiste in het pandrecht: 'Aan de botsing der meningen ontspringt de waarheid' in: Onzekere zekerheid, Insolad Jaarboek 2001, p. 213 e.v.; A.J. Verdaas, Pandperikelen. Het bepaaldheidsvereiste is ingevuld, nieuwe vragen rijzen, JORplus 2002, p. 46 e.v..

15 HR 21 mei 1999, JOR 1999, 167, m.nt. C.H. Sieburgh en J.J. van Hees, NJ 1999, 733, m.nt. JH; HR 21 december 2001, JOR 2002, 38, m.nt. N.E.D. Faber en S.M. Bartman (RvdW 2002, 6).

16 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, m.nt. CJHB; art. 3:35 en 6:248 BW.

17 Ten aanzien van de resterende vordering kan de cessionaris vorderen, dat die hem alsnog (door middel van een akte en mededeling) wordt overgedragen.

18 Zie conclusie A-G Langemeijer vóór HR 20 september 2002, RvdW 2002, 143, JOR 2002, 210, m.nt. N.E.D. Faber onder JOR 2002/211.

19 Zie hieromtrent ook T.H. Tanja - van den Broek, Een kwestie van uitleg, WPNR 2002, p. 430 e.v..

20 Zie bijvoorbeeld HR 31 mei 2002, RvdW 2002, 91, JOL 2002, 313, rov. 3.6; in gelijke zin: HR 28 juni 2002, RvdW 2002, 117, JOL 2002, 392.

21 HR 8 december 2000, NJ 2001, 350, m.nt. WMK, alsmede de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense vóór dat arrest, onder 9, met verdere verwijzingen naar rechtspraak en literatuur.

22 T.H. Tanja - van den Broek, a.w., p. 434, r.k..

23 In zoverre is zijn positie anders dan de positie van de overige crediteuren in het geval van verpanding van vorderingen aan een financieringsinstelling. Ook met hun belangen wordt door de rechtspraak, zo blijkt uit het bovenstaande, maar zeer beperkt rekening gehouden.

24 Thans art. 141 Rv. Het nieuwe voorschrift komt inhoudelijk overeen met het oude. Zie T&C Burgerlijke Rechtsvordering (Ynzonides), aant. 2 op art. 141 Rv.

25 Door [eiser] is aangevoerd dat niet van betekening van het verstekvonnis is gebleken. Een dergelijk stuk bevindt zich inderdaad niet in het procesdossier.

26 Memorie van grieven, p. 8, tweede tekstblok: "(...) op grond waarvan appellant, voor dat geval bij deze ook onveschuldigde betaling aan zijn reconventionele vordering ten grondslag legt".