HR, 19-07-2019, nr. 17/00757

De hoofdzaak betreft een geschil over de verdeling van de nalatenschap van de op 18 oktober 2000 overleden [erflaatster] , moeder van [betrokkene 1] , [verweerder 1] en [verweerster 2] (hierna te noemen [betrokkene 1] , [verweerder 1] respectievelijk [verweerster 2] ).3.[verweerder 1] is bij testament van erflaatster benoemd tot executeur van haar nalatenschap. [betrokkene 1] heeft [verweerder 1] op 8 december 2001 volmacht gegeven tot het beheer van haar vermogen en tot het regelen van alle financiële zaken voor haar.

[betrokkene 1] heeft bij exploot van 18 juni 2012 [verweerder 1] en [verweerster 2] gedagvaard voor de rechtbank Den Haag. Na eiswijziging hebben de verschillende vorderingen van [betrokkene 1] betrekking op de verdeling van de nalatenschap van erflaatster en op het beheer van het vermogen van [betrokkene 1] door [verweerder 1] . [verweerder 1] en [verweerster 2] hebben de vorderingen bestreden.

Bij vonnis van 27 maart 2013 heeft de rechtbank te Torremolinos (Spanje) ten aanzien van [betrokkene 1] de beschermingsmaatregel van ‘tutela’ uitgesproken en [eiser 1] benoemd tot ‘tutor’ (hierna: [eiser 1] , ook aangeduid als tutor).

Bij vonnis van 15 januari 2014 heeft de rechtbank Den Haag de vorderingen grotendeels afgewezen. [betrokkene 1] heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.

Bij arrest van 1 november 2016 heeft het hof Den Haag [betrokkene 1] niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep en het meer of anders gevorderde afgewezen.

[betrokkene 1] en haar tutor [eiser 1] hebben (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [verweerder 1] en [verweerster 2] hebben bij conclusie van antwoord een exceptief verweer aangevoerd dat [betrokkene 1] en [eiser 1] niet-ontvankelijk zijn in het cassatieberoep, omdat [betrokkene 1] handelingsonbekwaam is en de tutor geen rechterlijke machtiging heeft. Daarop hebben [betrokkene 1] en haar tutor machtiging gevraagd aan de kantonrechter te Den Haag om deze cassatieprocedure te mogen voeren.

Bij beschikking van 22 augustus 2017 heeft de kantonrechter [betrokkene 1] niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek en de tutor (voor zover vereist) gemachtigd om namens [betrokkene 1] (uitsluitend) deze cassatieprocedure te voeren.

Bij arrest van 2 februari 2018 in het incident heeft de Hoge Raad [betrokkene 1] niet-ontvankelijk verklaard in haar cassatieberoep, het exceptief verweer voor het overige verworpen en de zaak naar de rol verwezen voor voortprocederen door de tutor en [verweerder 1] en [verweerster 2] .

Na het arrest heeft [eiser 1] voortgeprocedeerd in de hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [betrokkene 1] . Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, gevolgd door re- en dupliek.

Bij brief van 3 oktober 2018 heeft de advocaat van [eiser 1] aan de Hoge Raad medegedeeld dat [betrokkene 1] op 4 september 2018 te Spanje is overleden en dat de zonen van [betrokkene 1] , onder wie [eiser 1] , de cassatieprocedure als haar erfgenamen wensen voort te zetten. In de brief is voorts vermeld dat de advocaat, zodra de verklaringen van overlijden en van erfrecht uit Spanje zijn ontvangen, het overlijden en de hervatting door de erfgenamen via een deurwaardersexploot zal aanzeggen en ter griffie indienen, zodat de zaak meteen door de erfgenamen kan worden hervat.

Bij exploot van 14 januari 2019 is het overlijden van [betrokkene 1] en de voortzetting van de cassatieprocedure door de erfgenamen [eiser 1] en [eiser 2] (hierna: [eiser 2] ) aangezegd aan [verweerder 1] en [verweerster 2] . Daarbij is tevens een Spaanstalig document getiteld ‘Acta de declaración de notoriedad de herederos’ en een Nederlandse vertaling met opschrift ‘akte van erfrechtverklaring’, betekend. Het originele betekeningsexploot is op 24 januari 2019 door de Hoge Raad ontvangen. [eiser 1] en [eiser 2] hebben bij rolbericht van 1 februari 2019 verzocht om voortzetting van het geding in de stand waarin dit zich bevindt.

De advocaat van [verweerder 1] en [verweerster 2] heeft bij brief van 7 februari 2019 gereageerd op het exploot. Daarin is vermeld dat [verweerder 1] en [verweerster 2] erkennen dat het door [eiser 1] als tutor ingestelde cassatieberoep kan worden overgenomen en voortgezet door degenen die bevoegd zijn om de nalatenschap van [betrokkene 1] te vertegenwoordigen, maar dat meer duidelijkheid moet worden verschaft over de vraag of [eiser 1] en [eiser 2] die bevoegdheid hebben.

Bij rolbericht van 8 februari 2019 heeft de advocaat van [eiser 1] en [eiser 2] gepersisteerd bij het verzoek om voortprocederen in naam van de erven. Er zijn geen nadere stukken ingediend.

Het hierboven genoemde exploot van 14 januari 2019 kan worden beschouwd als het schorsings- en hervattingsexploot in de zin van art. 225 lid 2 en art. 227 lid 1, onder a, en lid 2 Rv.

Blijkens het schorsings- en hervattingsexploot is de ingeroepen schorsingsgrond de dood van een partij (art. 225 lid 1, onder a, Rv). Hoewel [betrokkene 1] werd vertegenwoordigd door [eiser 1] die in deze procedure in zijn hoedanigheid van tutor optrad als formele procespartij, was [betrokkene 1] (materieel) procespartij. Naar Spaans recht eindigt het ‘tutorschap’ van rechtswege bij het overlijden van de persoon die is onderworpen aan de tutela (art. 276 aanhef en onder 3 Código Civil). [eiser 1] heeft derhalve zijn hoedanigheid als tutor verloren en is niet meer bevoegd om [betrokkene 1] in rechte te vertegenwoordigen. Het geding kan echter na schorsing worden hervat door (of namens) de gezamenlijke erfgenamen van [betrokkene 1] . De schorsing kan overigens ook door één van de erfgenamen worden bewerkstelligd, mits bij de hervatting alle erfgenamen partij zijn en voor zover dat niet het geval is, moet gelegenheid worden geboden om op de voet van art. 30g Rv dan wel art. 118 Rv de ontbrekende erfgenamen op te roepen.4.

[eiser 1] en [eiser 2] hebben bij exploot van 14 januari 2019 een kopie van een Spaanstalige akte getiteld ‘Acta de declaración de notoriedad de herederos’ betekend, opgemaakt door een notaris te Benalmádena (Spanje). Blijkens de eveneens betekende Nederlandse vertaling, afkomstig van een beëdigde vertaler, bevat deze akte een verklaring van de notaris, waarin kort samengevat het volgende is opgenomen. Op 23 oktober 2018 heeft de notaris een akte van verzoek van erfrechtverklaring verleden vanwege het overlijden van [betrokkene 1] op verzoek van [eiser 2] en [eiser 1] . De wettelijke termijn is verlopen zonder dat de akte is aangevochten of een mededeling door het Decanaat of het Hoofd van het Algemeen Testamentenregister is ontvangen betreffende een eerdere aanmelding en registratie van een andere akte van erfopvolging van dezelfde erflater. Op basis van het onderzoek dat is verricht aan de desbetreffende akte, heeft de notaris de bewering bewezen verklaard dat [eiser 2] en [eiser 1] de enige ab intestaat erfgenamen zijn van hun moeder [betrokkene 1] , alles overeenkomstig artikel 979 van de Spaanse Wet van Burgerlijke Rechtsvordering. Vervolgens vermeldt de akte verschillende persoonlijke gegevens van [eiser 2] en [eiser 1] , waaronder dat zij meerderjarig zijn en hun adres. Aan het slot van de akte verklaart de notaris de echtheid van wat dit openbaar document inhoudt.

[verweerder 1] en [verweerster 2] stellen dat deze Spaanse erfrechtverklaring niet voldoende is voor het overnemen van de procedure, omdat de akte te veel onduidelijkheid laat over de positie en rechtsbevoegdheid van [eiser 1] en [eiser 2] . Zij voeren aan dat opvallend is dat niet is gekozen voor het veel uitgebreidere (en duidelijkere) model van de Europese Erfrechtverklaring. Met betrekking tot de inhoud merken zij op dat niet duidelijk is op welke stukken/akten de verklaring is gebaseerd, welk onderzoek de notaris heeft verricht, welk recht op de nalatenschap van toepassing is en op basis waarvan, en dat de tekst van de akte geen antwoord geeft op de vraag of [eiser 1] en [eiser 2] de nalatenschap hebben aanvaard. Tevens is onduidelijk of de erfgenamen volgens het Spaanse recht privatief bevoegd zijn namens de nalatenschap op te treden. Omdat de akte niet de nationaliteit vermeldt, noch de burgerlijke staat van [betrokkene 1] en evenmin dat zij eerder gehuwd is geweest en gescheiden, maakt dit het ontbreken van een onderzoek in het Nederlands testamentenregister des te bezwaarlijker. [verweerder 1] en [verweerster 2] stellen zich op het standpunt dat [eiser 1] en [eiser 2] meer duidelijkheid moeten verschaffen en dat de in het geding gebrachte akte van de Spaanse notaris niet voldoet.

Ik merk hierover het volgende op. Op 17 augustus 2015 is van toepassing geworden de EU-Erfrechtverordening (hierna: ErfVo).5.Deze verordening is van toepassing op de erfopvolging van personen die overlijden op of na 17 augustus 2015 (art. 83 lid 1 ErfVo). Uit de overgelegde akte van de Spaanse notaris blijkt dat de notaris na onderzoek bewezen heeft verklaard dat [eiser 1] en [eiser 2] de enige ab intestaat erfgenamen van [betrokkene 1] zijn. De Spaanse notaris was bevoegd om de verklaring van erfrecht af te geven, omdat [betrokkene 1] haar laatste woonplaats in Spanje had.6.Het gebruik van een Europese erfrechtverklaring is niet verplicht (art. 62 lid 2 ErfVo). Ik wijs in dit verband ook op punt 69 van de considerans van de Erfrechtverordening, waarin het volgende is overwogen:

‘Het gebruik van de erfrechtverklaring mag niet verplicht worden gesteld. Dit betekent dat wie een erfrechtverklaring mag aanvragen, hiertoe niet verplicht is, maar vrijelijk gebruik kan maken van de andere instrumenten die hem op grond van deze verordening ter beschikking staan (beslissingen, authentieke akten en gerechtelijke schikkingen). Een persoon of autoriteit die een in een andere lidstaat afgegeven erfrechtverklaring voorgelegd krijgt, kan evenwel niet vragen dat in plaats daarvan een beslissing, authentieke akte of gerechtelijke schikking wordt verstrekt.’

Het staat [eiser 1] en [eiser 2] derhalve vrij om gebruik te maken van een nationale (Spaanse) verklaring van erfrecht en deze in de Nederlandse procedure te overleggen.

De Spaanse notariële akte heeft in Nederland in beginsel dezelfde bewijskracht als in Spanje (zie art. 59 lid 1 ErfVo). De echtheid van de akte is door [verweerder 1] en [verweerster 2] niet betwist. Voor zover zij stellen dat de akte geen bewijskracht heeft met betrekking tot de daarin opgenomen verklaring, hebben zij geen inhoudelijke argumenten aangevoerd die aanleiding geven om aan de juistheid daarvan te twijfelen. Zij hebben vooral vragen opgeworpen ten aanzien van (de volledigheid van het) onderzoek van de notaris. Voor zover [verweerder 1] en [verweerster 2] daarmee de juistheid van de in de Spaanse akte vastgelegde erfopvolging betwisten, wijs ik erop dat dit moet worden aangevochten bij de bevoegde Spaanse gerechten en moet worden beoordeeld volgens het Spaanse recht (zie art. 59 lid 3 ErfVo). Wanneer de uitkomst van een bij een rechter van een lidstaat aanhangige procedure afhangt van het beslechten van een incidenteel verzoek met betrekking tot de in een authentieke akte vastgelegde rechtshandelingen of rechtsbetrekkingen, dan is de rechter van die lidstaat bevoegd om van dat verzoek kennis te nemen (art. 59 lid 4 ErfVo). Er bestaat in het onderhavige geval geen reden om nader onderzoek te doen naar de juistheid van hetgeen door de Spaanse notaris in de akte van erfrechtverklaring is verklaard. Ten overvloede wijs ik erop dat het naar Spaans recht niet gebruikelijk is dat de Spaanse notariële akte van erfrechtverklaring vermeldt of de nalatenschap al dan niet door de erfgenamen (beneficiair) is aanvaard. De (beneficiaire) aanvaarding of verwerping betreft een handeling die in Spanje na het opstellen van de verklaring van erfrecht plaatsvindt.7.Niet gesteld noch gebleken is dat [eiser 1] en [eiser 2] de nalatenschap zouden hebben verworpen.

Uit het voorgaande volgt dat [eiser 1] en [eiser 2] als enig erfgenamen van [betrokkene 1] bevoegd zijn om de onderhavige cassatieprocedure voort te zetten.

Het principale cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen (I.1 t/m I.6). Onderdeel I.1 en onderdeel I.2 zijn gericht tegen rov. 21, 228.en 23 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat [betrokkene 1] niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep en er geen gronden aanwezig zijn om de tutor alsnog in de gelegenheid te stellen om het verzuim te herstellen. Kort samengevat wordt geklaagd dat het hof ten onrechte het Spaanse recht in plaats van het Nederlandse recht heeft toegepast ten aanzien van de vraag wat de gevolgen zijn van de handelingsonbekwaamheid van [betrokkene 1] , meer in het bijzonder welke rechtshandelingen zij mag verrichten. De klachten nemen tot uitgangspunt dat uit het Nederlandse recht, meer specifiek uit art. 1:381 lid 6 BW en de daarop gebaseerde vaste jurisprudentie van de Hoge Raad9., volgt dat door de handelingsonbekwame verrichte nietige proceshandelingen vatbaar zijn voor bevestiging door de curator. De onderdelen I.3, I.4 en I.5 bouwen op deze klachten voort. Onderdeel I.6 richt ten slotte ‘zekerheidshalve’ klachten tegen de ten overvloede gegeven overwegingen in rov. 24 t/m 27.

Uit het arrest in het incident van de Hoge Raad van 2 februari 2018 volgt dat het middel niet kan slagen. Dit incident had betrekking op de ontvankelijkheid van [betrokkene 1] in cassatie, ten aanzien waarvan in wezen dezelfde vraag moest worden beantwoord als in de hoofdzaak. De Hoge Raad heeft immers overwogen dat de handelingsonbevoegdheid volgens het Spaanse civiele recht (art. 271 Código civil) tevens de onbevoegdheid meebrengt om zelfstandig in rechte op te treden (rov. 3.5). Hieruit volgt dat volgens de Hoge Raad dit rechtsgevolg van de handelingsonbevoegdheid, anders dan de onderdelen I.1 en I.2 betogen, wel degelijk naar Spaans recht dient te worden beoordeeld. De vraag of de tutor rechterlijke machtiging behoeft om namens de onder tutela gestelde in rechte op te treden dient volgens de Hoge Raad, aangezien dit een uitvoeringshandeling betreft in de zin van art. 14 Verdrag inzake de internationale bescherming van volwassenen van 13 januari 200010., naar Nederlands recht te worden beoordeeld. Nu de maatregel van de tutela gelijk is te stellen met de Nederlandse maatregel van curatele, volgt het vereiste van een rechterlijke machtiging uit art. 1:386 lid 1 BW in verbinding met art. 1:349 BW (rov. 3.6.4). De Hoge Raad heeft het betoog dat [betrokkene 1] ontvankelijk is in haar cassatieberoep omdat haar tutor het instellen ervan heeft bekrachtigd, verworpen. Volgens de Hoge Raad gaat dit betoog niet op, omdat de wettelijke vertegenwoordiger de procedure kan ‘overnemen’ ingeval een procedure aanhangig is gemaakt door iemand die procesonbekwaam is en dan de wettelijke vertegenwoordiger optreedt als formele procespartij in plaats van de vertegenwoordigde. Volgens de Hoge Raad sluit het optreden van de curator als formele procespartij derhalve uit dat (ook) de vertegenwoordigde die hoedanigheid inneemt (rov. 3.7). De onderdelen I.1 en I.2 gaan dus uit van een onjuiste rechtsopvatting en falen, omdat zij kennelijk (ten onrechte) tot uitgangspunt nemen dat het instellen van hoger beroep door een procesonbekwame kan worden bekrachtigd door de curator en dit niet leidt tot niet-ontvankelijkheid. De onderdelen I.3, I.4 en I.5 bouwen voort op de onderdelen I.1 en I.2 en falen eveneens.

Onderdeel I.6 is gericht tegen rov. 24 t/m 27 van het bestreden arrest. Het onderdeel faalt bij gebrek aan belang, omdat deze rechtsoverwegingen ten overvloede zijn gegeven en niet dragend zijn voor de beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring van [betrokkene 1] in het door haar ingestelde hoger beroep.

Voor de volledigheid wijs ik erop dat [eiser 1] in de schriftelijke toelichting (onder 9) nog betoogt dat uit rov. 3.6.6 van het arrest van de Hoge Raad van 2 februari 2018 volgt dat de rechterlijke machtiging die [eiser 1] gedurende de cassatieprocedure heeft verkregen terugwerkende kracht heeft en dat dit niet alleen gevolgen heeft voor de cassatieprocedure, maar ook voor de voorgaande feitelijke instanties. Dit betoog is onjuist, omdat de kantonrechter in de beschikking van 22 november 2017 de rechterlijke machtiging uitsluitend heeft afgegeven voor het voeren van de onderhavige cassatieprocedure (zie rov. 19 en het dictum van die beschikking). De rechterlijke machtiging heeft derhalve geen betrekking op het overnemen van de appelprocedure.

Uit het voorgaande volgt dat het principale cassatieberoep moet worden verworpen.

Het incidenteel cassatiemiddel, dat onvoorwaardelijk is ingesteld, klaagt dat het hof ten onrechte heeft verzuimd om een beslissing te nemen op een onvoorwaardelijke eisvermeerdering in hoger beroep aan de zijde van [verweerder 1] en [verweerster 2] . Zij hebben op 15 september 2015 een memorie van antwoord genomen in het principaal appel, tevens voorwaardelijk incidenteel appel, tevens houdende exceptief verweer. Nadat [betrokkene 1] op 19 mei 2015 conservatoire beslagen heeft laten leggen op de ING rekeningen van [verweerder 1] en diens woningen in [woonplaats] , hebben [verweerder 1] en [verweerster 2] op 20 mei 2016 een akte houdende wijziging eis genomen, waarin zij onvoorwaardelijk een verklaring voor recht hebben gevraagd dat deze beslagen nietig c.q. vernietigd zijn, en subsidiair hebben gevorderd de gelegde beslagen op te heffen. Hoewel het hof in rov. 7 van het bestreden arrest wél het bezwaar van [betrokkene 1] tegen de wijziging van eis heeft verworpen, heeft het hof verzuimd om de primaire dan wel subsidiaire vordering van [verweerder 1] en [verweerster 2] te beoordelen en (waar de grond voor de beslagen was komen te vervallen) toe te wijzen.

Het middel verzoekt de Hoge Raad het arrest van het hof aan te vullen dat voor recht wordt verklaard dat de gelegde beslagen nietig c.q. vernietigd zijn althans worden opgeheven. Dit verzoek kan niet worden toegewezen, omdat de Hoge Raad niet bevoegd is tot aanvulling van het arrest van het hof. Ingevolge art. 32 Rv is (alleen) de rechter die de desbetreffende uitspraak heeft gedaan (in dit geval: het hof) bevoegd om tot aanvulling daarvan over te gaan.11.

Verder klaagt het middel dat het hof art. 23 en/of art. 26 Rv heeft geschonden door te verzuimen op de vorderingen te beslissen. Ook is het oordeel van het hof onbegrijpelijk, indien het zou hebben geoordeeld dat de vorderingen slechts voorwaardelijk (namelijk indien en voor zover [betrokkene 1] in haar principale beroep ontvankelijk zou zijn) waren ingesteld. Het oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof heeft geoordeeld dat de niet-ontvankelijkheid in het principale appel in de weg zou staan aan de ontvankelijkheid van het incidentele appel, aldus het middel.

Ook als het middel terecht zou klagen dat het hof heeft verzuimd een beslissing te nemen ten aanzien van de door [verweerder 1] en [verweerster 2] ingestelde vorderingen met betrekking tot de beslagen, faalt het bij gebrek aan belang. Het middel miskent dat op grond van art. 353 lid 1 Rv in hoger beroep niet voor het eerst een eis in reconventie kan worden ingesteld.12.Dit verbod is absoluut en lijdt zelfs geen uitzondering indien de vorderingen nauw verband houden met de vorderingen in conventie.13.De achtergrond hiervan is dat anders een instantie verloren zou gaan. Dit betekent dat [verweerder 1] en [verweerster 2] geen reconventionele vordering konden instellen in appel, ook al hadden zij deze vordering niet eerder kunnen instellen doordat de beslagen pas hangende het hoger beroep zijn gelegd. Het incidenteel cassatiemiddel behoeft daarom geen verdere bespreking.

De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale cassatieberoep als het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Zaaknr: 17/00757

Mr. P. Vlas

Zitting: 8 december 2017

Aanvullende conclusie in het incident inzake:

1. [eiseres 1], wonende te [woonplaats], Spanje

2. [eiser 2],

wonende te [woonplaats], Spanje, in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van eiseres sub 1

tegen

1. [verweerder 1], wonende te [woonplaats]

2. [verweerster 2], wonende te [woonplaats], Zwitserland

1. In bovenvermelde zaak heb ik op 8 september 2017 conclusie genomen in het door verweerders in cassatie opgeworpen exceptief verweer. In het kader daarvan heb ik onder 2.10 van de conclusie gewezen op de beschikking van de rechtbank Den Haag van 22 augustus 2017, waarin de kantonrechter [eiser 2] heeft gemachtigd in zijn hoedanigheid van curator naar Spaans recht om namens [eiseres 1] de onderhavige cassatieprocedure te voeren. Tegen deze beschikking stond hoger beroep open.

2. Na afloop van de termijn voor hoger beroep, heb ik op 30 november 2017 ambtshalve door de griffie van de Hoge Raad inlichtingen laten inwinnen bij de griffie van het gerechtshof Den Haag of tegen de genoemde beschikking van de kantonrechter hoger beroep is ingesteld. Uit de door de griffie van de Hoge Raad verkregen informatie blijkt dat tegen de beschikking geen hoger beroep is ingesteld.

3. De verkregen informatie brengt geen wijziging in de conclusie tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres 1] in haar cassatieberoep en tot verwerping van het exceptief verweer voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

De hoofdzaak1.betreft een geschil over de verdeling van de nalatenschap van de op 18 oktober 2000 overleden [betrokkene 1] , moeder van [eiseres 1] , [verweerder 1] en [verweerster 2] (hierna te noemen [eiseres 1] , [verweerder 1] respectievelijk [verweerster 2] ). [verweerder 1] is bij testament van erflaatster benoemd tot executeur van haar nalatenschap. [eiseres 1] heeft [verweerder 1] op 8 december 2001 volmacht gegeven tot het beheer van haar vermogen en tot het regelen van alle financiële zaken voor haar.

[eiseres 1] heeft bij exploot van 18 juni 2012 [verweerder 1] en [verweerster 2] gedagvaard voor de rechtbank Den Haag. Na eiswijziging hebben de verschillende vorderingen van [eiseres 1] betrekking op de verdeling van de nalatenschap van erflaatster en op het beheer van het vermogen van [eiseres 1] door [verweerder 1] .

Bij vonnis van 15 januari 2014 heeft de rechtbank [verweerder 1] veroordeeld tot het afleggen van rekening en verantwoording over het door hem gevoerde beheer over de aan [eiseres 1] (uit de nalatenschap van haar moeder) toebedeelde effecten vanaf 1 september 2001.

[eiseres 1] is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij exploot van 3 april 2014. Bij arrest van 1 november 2016 heeft het hof Den Haag [eiseres 1] niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Het hof heeft hiertoe kort weergegeven het volgende overwogen. Bij beslissing van de rechtbank te Torremolinos (Spanje) van 27 maart 2013 is [eiseres 1] onbevoegd verklaard om haar eigen belangen te behartigen en haar goederen te beheren, als gevolg waarvan zij onder ‘tutela’ wordt gesteld met benoeming van [eiser 2] (hierna: [eiser 2] ) als haar ‘tutor’ (rov. 10). Het Spaanse vonnis dient in Nederland te worden erkend op grond van de analoge toepassing van het Haagse Volwassenenbeschermingsverdrag van 13 januari 2000 (rov. 13-16). [eiseres 1] is op basis van het vonnis van de Spaanse rechter volledig handelingsonbekwaam, hetgeen vergelijkbaar is met een Nederlandse ondercuratelestelling (rov. 20). Vaststaat dat [eiseres 1] ten tijde van het uitbrengen van de appeldagvaarding handelingsonbekwaam was en zij volgens Spaans recht (art. 271 Código civil) geen rechtens relevante handelingen (meer) kon verrichten en dat de ‘tutor’ als haar vertegenwoordiger optreedt. Volgens het hof geldt ook naar Spaans recht dat voor een appelprocedure de toestemming van de rechter noodzakelijk is (rov. 21). Het ligt voor de hand dat de machtiging voor het voeren van een geding wordt gevraagd aan de Spaanse rechter als de rechter van de gewone verblijfplaats, maar nu het eigenlijke geding in Nederland wordt gevoerd en gaat over de verdeling van een (Nederlandse) nalatenschap van de (Nederlandse) moeder van partijen, is het ook aanvaardbaar dat het verzoek om toestemming wordt gericht tot de Nederlandse rechter (rov. 22). Nu voor het instellen van het appel de staat van [eiseres 1] was gewijzigd, de advocate van [eiseres 1] dit wist, voorts wist dan wel behoorde te weten wat de gevolgen zijn van de door de Spaanse rechter uitgesproken beschermingsmaatregel en van de ‘tutor’ mag worden verlangd dat hij de Spaanse wet met betrekking tot zijn taken en bevoegdheden kent, zijn er geen gronden aanwezig om de ‘tutor’ alsnog in de gelegenheid te stellen toestemming aan de rechter te vragen tot het voeren van de onderhavige procedure, zodat [eiseres 1] niet-ontvankelijk is in het door haar ingestelde hoger beroep (rov. 22 en 23).2.

[eiseres 1] en haar ‘tutor’ [eiser 2] hebben (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [verweerder 1] en [verweerster 2] hebben bij conclusie van antwoord een exceptief verweer (art. 411 lid 2 Rv) opgeworpen en tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiseres 1] en [eiser 2] hebben conclusie van antwoord genomen in het exceptief verweer tevens houdend incidenteel beroep. Daarin merken zij tevens op dat, hoewel zij van mening zijn dat een rechterlijke machtiging niet is vereist, [eiseres 1] zekerheidshalve op 15 mei 2017 een dergelijk verzoek heeft ingediend bij de rechtbank Den Haag, sector kanton. Partijen hebben stukken gefourneerd en arrest gevraagd in het ontvankelijkheidsincident.

Het (principaal) cassatieberoep is gericht tegen rov. 21, 223.en 23 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat [eiseres 1] niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep. Het incidenteel cassatieberoep betoogt dat het hof ten onrechte heeft verzuimd op een onvoorwaardelijke eisvermeerdering zijdens geïntimeerden een beslissing te geven.

Het exceptief verweer van [verweerder 1] en [verweerster 2] bevat een onduidelijkheid in die zin dat onduidelijk is of het exceptief verweer betrekking heeft op zowel de niet-ontvankelijkheid van [eiseres 1] als van [eiser 2] in de hoedanigheid van haar ‘tutor’, dan wel slechts ziet op de niet-ontvankelijkheid van [eiseres 1] .4.Wat hiervan ook zij, de ontvankelijkheid van procespartijen in cassatie is een kwestie die ambtshalve dient te worden onderzocht, zodat ik in deze conclusie aandacht besteed zowel aan de ontvankelijkheid van [eiseres 1] als aan die van [eiser 2] .

In cassatie staat vast dat [eiseres 1] door de rechtbank te Torremolinos in Spanje bij vonnis van 27 maart 2013 handelingsonbekwaam is verklaard. In de Nederlandse vertaling van het vonnis vermeldt het dictum dat:

‘(…) [eiseres 1] ONBEVOEGD (wordt) VERKLAARD om haar eigen belangen behoorlijk te behartigen en haar goederen te beheren, met inbegrip van de uitoefening van het actief kiesrecht, als gevolg waarvan zij onder TUTELA wordt gesteld, en [eiser 2] wordt benoemd tot haar TUTOR, (…)’.5.

In cassatie is onbestreden het uitgangspunt van het hof dat het Spaanse vonnis in kracht van gewijsde is gegaan (rov. 12) en dat het vonnis van de Spaanse rechter voldoet aan de voorwaarden voor erkenning in Nederland (rov. 13 e.v.).6.Eveneens is in cassatie onbestreden het oordeel van het hof dat de ‘tutela’ van het Spaanse recht vergelijkbaar is met de Nederlandse ondercuratelestelling (rov. 20) en dat het Spaanse vonnis volgens Spaans recht (art. 271 Código civil) tot gevolg heeft dat [eiseres 1] ‘geen rechtens relevante handelingen (meer) kon verrichten’ en dat ‘het (…) de tutor (is) die met ingang van het onaantastbaar zijn van het tutela-vonnis als haar vertegenwoordiger optreedt’ (rov. 21). Nu in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat de ‘tutela’ vergelijkbaar is met de Nederlandse ondercuratelestelling, zal ik in het vervolg van deze conclusie in plaats van ‘tutela’ spreken van ondercuratelestelling en [eiser 2] in zijn hoedanigheid van ‘tutor’ aanduiden als curator.

Zoals opgemerkt, is in cassatie onbestreden dat de in Spanje uitgesproken ondercuratelestelling van [eiseres 1] in Nederland wordt erkend. In dit verband veroorloof ik mij de volgende opmerking. De erkenning van de Spaanse rechterlijke beslissing betreffende de ondercuratelestelling wordt vooralsnog beheerst door het ongeschreven internationaal privaatrecht.7.Tussen Nederland en Spanje bestaat geen verdrag (of een EU-verordening) waarin de wederzijdse erkenning van rechterlijke beslissingen op het gebied van de curatele is geregeld. In het kader van de Haagse Conferentie voor Internationaal Privaatrecht is op 13 januari 2000 tot stand gekomen het Verdrag inzake de internationale bescherming van volwassenen.8.Dit verdrag is op 1 januari 2009 in werking getreden, maar noch het Koninkrijk der Nederlanden noch het Koninkrijk Spanje is daarbij partij.9.Wel heeft het Koninkrijk der Nederlanden het verdrag op 13 januari 2000 ondertekend, maar de goedkeuring en de ratificatie hebben nog niet plaatsgevonden.10.Dat nog geen wetgevingsinitiatief is genomen om in Nederland te komen tot goedkeuring van het verdrag en uiteindelijk tot ratificatie daarvan, valt te betreuren. Zeker in het huidig tijdsgewricht waarin mensen ouder worden en velen hun tijd als ‘pensionado’ doorbrengen in een land met een milder klimaat, kan het verdrag een nuttig instrument zijn. Zo bevat het verdrag niet slechts een regeling van de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en tenuitvoerlegging van in een andere verdragsluitende staat genomen beschermingsmaatregelen, maar ook regels voor de samenwerking tussen de door de verdragsstaten aan te wijzen Centrale Autoriteiten ten aanzien van beschermingsmaatregelen voor volwassenen. In hoofdstuk III van het verdrag is het toepasselijke recht geregeld. Art. 13 van het verdrag berust op de gedachte van ‘Gleichlauf’: de bevoegde rechter past zijn eigen recht toe. De algemene bevoegdheidsregel is neergelegd in art. 5: bevoegd zijn de rechterlijke of administratieve autoriteiten van de verdragsluitende staat waar de volwassene zijn gewone verblijfplaats heeft, die krachtens art. 13 hun eigen recht toepassen. In art. 15 is een regeling opgenomen die van belang is voor aspecten van het thans zo populaire instrument van het levenstestament.11.

Bij de behandeling van wetsvoorstel 33 054 (Wet wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap) is door de CDA-fractie in de Eerste Kamer de vraag gesteld waarom de regering de ratificatie van het Volwassenenbeschermingsverdrag nog niet ter hand heeft genomen. De (toenmalige) Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie heeft op 4 oktober 2013 geantwoord dat ratificatie en uitvoering van het verdrag inzet van tijd en middelen vraagt. De instelling van een Centrale Autoriteit vergt jaarlijks kosten. Volgens de Staatssecretaris moeten in de huidige financiële tijd keuzes worden gemaakt en redt de praktijk zich door het verdrag anticiperend toe te passen, zodat de noodzaak ontbreekt om het verdrag op korte termijn te ratificeren.12.Het argument dat de rechtspraktijk zijn weg naar de anticiperende toepassing van het verdrag weet te vinden, is naar mijn mening geen doorslaggevend argument om ratificatie uit te stellen. Het uitstel van goedkeuring en ratificatie kan juist contraproductief werken en ertoe leiden dat het verdrag niet langer wordt beschouwd als een regeling die binnen afzienbare tijd in werking zal treden en zich leent voor anticiperende toepassing.13.Ik zou in deze conclusie dan ook een lans willen breken voor het op de rails zetten van de goedkeurings- en uitvoeringswetgeving van het Volwassenenbeschermingsverdrag, zodat Nederland zich kan scharen bij de landen die daarbij partij zijn.

Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Volgens de beslissing van de Spaanse rechter is [eiseres 1] volledig handelingsonbekwaam en kan zij niet langer zelfstandig in rechte optreden. Door de erkenning in Nederland van de Spaanse ondercuratelestelling staat vast dat [eiseres 1] ook in Nederland handelingsonbekwaam is. De omvang van deze handelingsonbevoegdheid moet worden beoordeeld volgens het op de curatele door de Spaanse rechter toegepaste Spaanse recht. Het Spaanse recht bepaalt welke gevolgen de ondercuratelestelling voor [eiseres 1] heeft.14.Dat geldt ook voor de vraag of aan [eiseres 1] procesbevoegdheid toekomt.15.Aangezien in cassatie vaststaat dat [eiseres 1] volgens Spaans recht geen procesbevoegdheid toekomt, kan zij niet zelfstandig optreden in een gerechtelijke procedure in Nederland, maar moet zij worden vertegenwoordigd door haar door de Spaanse rechter benoemde curator. [eiseres 1] is derhalve als zelfstandige procespartij niet-ontvankelijk in cassatie.

Het onderhavige cassatieberoep is mede ingesteld door de curator ( [eiser 2] ) als wettelijk vertegenwoordiger van [eiseres 1] . [verweerder 1] en [verweerster 2] betogen in hun exceptief verweer dat de curator voor het instellen van het cassatieberoep geen rechterlijke machtiging heeft verkregen, althans dat deze niet is overgelegd en dat derhalve [eiseres 1] in haar cassatieberoep niet-ontvankelijk moet worden verklaard, nu een dergelijke machtiging is vereist.

Wat betreft de ontvankelijkheid van [eiser 2] in zijn hoedanigheid van curator geldt het volgende. [eiser 2] ontleent zijn positie van curator aan de Spaanse rechterlijke beslissing van 27 maart 2013. Volgens Spaans recht heeft de curator rechterlijke machtiging nodig om een gerechtelijke procedure namens de onder curatele gestelde te kunnen voeren (art. 271, aanhef en onder c, Código civil), zoals het hof in (de eerste) rov. 22 heeft overwogen. De wijze van uitvoering van de bevoegdheden die de curator door het Spaanse recht zijn toegekend, wordt echter beheerst door het recht van het land waar die bevoegdheden worden uitgeoefend. In dit verband valt te wijzen op art. 14 van het reeds genoemde Volwassenenbeschermingsverdrag, welk verdrag – zoals reeds is aangegeven – in de Nederlandse rechtspraak anticiperend wordt toegepast.16.Art. 14 luidt als volgt:

‘Indien een in een Verdragsluitende Staat genomen maatregel in een andere Verdragsluitende Staat wordt uitgevoerd, wordt de wijze van uitvoering ervan beheerst door het recht van die andere Staat’.

In het toelichtend rapport van Paul Lagarde bij het Haags Volwassenenbeschermingsverdrag wordt over art. 14 onder meer het volgende opgemerkt:

‘According to Article 14, the conditions of implementation of the measure are governed by the law of the Contracting State in which the measure is implemented. The expression “conditions of implementation” is to be understood in quite a broad sense. Take the example of a guardian appointed for the adult in the country of his former habitual residence and who must exercise his or her powers, in other words implement the protective measure by which he has been appointed, in another State, whether it is that of the new habitual residence or that in which the adult possesses a property to be sold. If the law of that other State makes the act to be performed by the guardian, such as the sale of the property, subject to authorisation by a guardianship judge, that is a “condition of implementation” which will therefore have to be complied with. Conversely, it may be that the law of the State under which the guardian has been appointed, requires this authorisation, while the law of the place of implementation of the measure does not. The parallelism between the situations would mean in this case too that the law of the place of implementation had to be applied. However, the requirement of authorisation by the law of origin might be seen as part and parcel of the very existence of the powers and it is suggested to the guardian that such authorisation is required. This should particularly be the case when the guardian holds the certificate referred to in Article 38 indicating that certain powers are subject to authorisation’.17.

Lagarde onderscheidt in bovenstaand citaat verschillende situaties. In de eerste plaats de situatie dat de beschermingsmaatregel is uitgesproken in land A waar de volwassene zijn gewone verblijfplaats heeft en vervolgens in land B effect moet sorteren, waar de nieuwe gewone verblijfplaats van de volwassene is of waar zich vermogen van de volwassene bevindt. Wanneer het recht van land B vereist dat de curator de toestemming van een rechterlijke of administratieve autoriteit nodig heeft voor de uitvoering van de maatregel (bijv. de verkoop van het vermogensbestanddeel), geldt dat recht. Het toelichtend rapport ziet deze kwestie als een kwestie van uitvoering van de beschermingsmaatregel die door art. 14 Volwassenenbeschermingsverdrag wordt bestreken. De tweede situatie is het geval dat het recht van land A een dergelijke toestemming vereist, terwijl het recht van land B – waar de maatregel effect moet sorteren – dat niet verlangt. Het toelichtend rapport geeft voor deze situatie geen duidelijke oplossing. Wordt art. 14 in dit geval van toepassing geacht, dan geldt het recht van land B en is de toestemming niet nodig. Wordt daarentegen de toestemming gezien als deel uitmakend van de omvang van de bevoegdheden van de curatele, dan is daarop het recht van land A van toepassing en heeft de curator de toestemming van de rechter nodig. In dat geval kan de vraag rijzen of de rechter van land B de door het recht van land A vereiste toestemming kan geven.

In de onderhavige zaak is onbestreden dat de curator naar Spaans recht de toestemming nodig heeft van de rechter voor het voeren van een gerechtelijke procedure. Eveneens is onbestreden dat [eiser 2] die toestemming van de Spaanse rechter niet heeft verkregen. Naar Nederlands recht heeft de curator voor het voeren van een gerechtelijke procedure eveneens de toestemming van de rechter nodig (zie art. 1:386 jo art. 1:349 BW). In de conclusie van antwoord in het exceptief verweer hebben [eiseres 1] en [eiser 2] meegedeeld dat [eiseres 1] ‘zekerheidshalve’ op 15 mei 2017 de rechtbank Den Haag heeft verzocht machtiging te verlenen voor het indienen van het onderhavige cassatieberoep. Er is dus geen verzoek ingediend bij de Spaanse rechter die de curatele heeft uitgesproken, maar bij de Nederlandse rechter.

De rechtbank Den Haag heeft op genoemd verzoek bij beschikking van 22 augustus 2017 uitspraak gedaan.18.De kantonrechter heeft overwogen dat het verzoek moet worden beschouwd als mede te zijn ingediend namens de curator en dat bedoeld is te verzoeken om de curator op grond van art. 1:386 jo art. 1:349 BW te machtigen namens rechthebbende in cassatie te procederen (rov. 12). De vraag of aan de kantonrechter rechtsmacht toekomt, is door de kantonrechter beoordeeld aan de hand van de anticiperende toepassing van het Haags Volwassenenbeschermingsverdrag. Volgens de kantonrechter is art. 9 van dat verdrag van toepassing, nu de procedure betrekking heeft op zich in Nederland bevindend vermogen dat (mogelijk) aan [eiseres 1] toebehoort (rov. 16). Op grond van art. 13 Haags Volwassenenbeschermingsverdrag is Nederlands recht van toepassing. Vervolgens heeft de kantonrechter overwogen:

‘18. De kantonrechter stelt voorop dat een onder curatele gestelde naar Nederlands recht op grond van het bepaalde in artikel 1:386 jo 1:337 BW in rechte wordt vertegenwoordigd door zijn curator. In dit geval is rechthebbende naar Spaans recht onbevoegd verklaard om haar eigen belangen behoorlijk te behartigen en onder tutela gesteld. Het betreft een maatregel, op hoofdlijnen vergelijkbaar met de Nederlandse curatele. De in Spanje uitgesproken maatregel dient in Nederland te worden erkend. Ook naar Spaans recht dient rechthebbende zich in rechte te laten vertegenwoordigen door haar tutor. De kantonrechter verwijst in dat verband naar hetgeen het gerechtshof Den Haag daarover in de rechtsoverwegingen 13. tot en met 22. van het (…) arrest van 1 november 2016 heeft overwogen. Een en ander brengt naar het oordeel van de kantonrechter met zich dat rechthebbende niet zelfstandig procesbevoegd is en daarom niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzoek.

19. Resteert het verzoek van de tutor van rechthebbende. Op grond van het bepaalde in artikel 1:386 jo 1:349 behoeft een curator machtiging van de kantonrechter om namens rechthebbende in cassatie te procederen. Zoals reeds is overwogen, betreft de tutela die ten aanzien van rechthebbende is uitgesproken een maatregel, op hoofdlijnen vergelijkbaar met de Nederlandse curatele en dient die maatregel in Nederland te worden erkend. De tutor van rechthebbende heeft de kantonrechter bij monde van zijn gemachtigde en schriftelijk gegarandeerd dat de procedure bij de Hoge Raad geen negatieve invloed heeft op het vermogen van rechthebbende. Onder die omstandigheid acht de kantonrechter het in het belang van rechthebbende om de rechtsvraag die aan de Hoge Raad is voorgelegd beantwoord te krijgen. De kantonrechter zal daarom, voor zover dat is vereist, machtiging verlenen aan de tutor om namens rechthebbende (uitsluitend!) bedoelde cassatieprocedure te voeren.

20. Ook naar Spaans recht dient rechthebbende zich in rechte te laten vertegenwoordigen door haar tutor en behoeft een tutor rechterlijke machtiging om een eis in te dienen in de naam van rechthebbende. In zoverre is de beslissing van de kantonrechter verenigbaar met de maatregelen die ten aanzien van rechthebbende genomen zijn door de Spaanse autoriteiten’.

De kantonrechter heeft [eiseres 1] niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek en [eiser 2] gemachtigd in zijn hoedanigheid van curator naar Spaans recht van [eiseres 1] , voor zover deze machtiging is vereist, om namens [eiseres 1] de onderhavige cassatieprocedure te voeren. Tegen de beschikking van de kantonrechter staat op het moment van nemen van deze conclusie nog hoger beroep open.

Het verlenen van de rechterlijke machtiging aan [eiser 2] tot het instellen van het onderhavige cassatieberoep op de voet van art. 1:386 jo art. 1:349 BW is in overeenstemming met art. 14 van het Haags Volwassenenbeschermingsverdrag (zie nr. 2.7 en 2.8 van deze conclusie). Dat [eiser 2] op het moment van het aanhangig maken van het cassatieberoep (16 februari 2017) nog geen rechterlijke machtiging had gevraagd, maar op een later moment (te weten op 15 mei 2017) en uiteindelijk bij beschikking van de kantonrechter van 22 augustus 2017 heeft verkregen, maakt niet dat de aldus verkregen machtiging geen betekenis heeft voor het ingestelde cassatieberoep. De verleende machtiging voor het voeren van de onderhavige cassatieprocedure heeft naar mijn mening terugwerkende kracht.19.

Ik kom tot de slotsom dat [eiseres 1] niet-ontvankelijk is in haar cassatieberoep, omdat zij naar Spaans recht onder curatele is gesteld en volgens dat recht niet de bevoegdheid heeft om zelfstandig in rechte op te treden. Ten aanzien van [eiser 2] (haar ‘tutor’ naar Spaans recht) geldt dat hij op grond van de door de kantonrechter bij beschikking van 22 augustus 2017 verleende machtiging ontvankelijk is in cassatie. Hierdoor wordt ook recht gedaan aan de beschermingsgedachte van [eiseres 1] als de onder curatele gestelde: het geschil heeft immers betrekking op het beheer over haar vermogen en op de verdeling van de nalatenschap van haar moeder.

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres 1] in haar cassatieberoep en tot verwerping van het exceptief verweer voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G