HR, 15-09-2006, nr. R05/122HR

HR, 15-09-2006, nr. R05/122HR

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 15‑09‑2006

Inhoudsindicatie

Internationaal privaatrecht. Geschil tussen echtelieden met Marokkaanse nationaliteit en met een gewone verblijfplaats in Nederland over de vraag of op verzoek van de man wegens duurzame ontwrichting van hun huwelijk met toepassing van Nederlands recht danwel nieuw Marokkaans echtscheidingsrecht (Maduwwana) tussen hen echtscheiding kan worden uitgesproken; bezwaren van de vrouw tegen een echtscheiding naar Nederlands recht; ambtshalve onderzoek appelrechter naar vraag of volgens geldend Marokkaans (internationaal privaat)recht Nederlandse uitspraak tot echtscheiding naar Marokkaans echtscheidingsrecht aldaar voor erkenning in aanmerking komt?

15 september 2006

Eerste Kamer

Rek.nr. R05/122HR

JMH/MK

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[De vrouw],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt,

t e g e n

[De man],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. J.P. Heering.

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 11 juli 2002 ter griffie van de rechtbank te Amsterdam ingediend verzoekschrift heeft verweerder in cassatie - verder te noemen: de man - zich gewend tot die rechtbank en verzocht op grond van duurzame ontwrichting van het huwelijk tussen hem en verzoekster tot cassatie - verder te noemen: de vrouw - met toepassing van Nederlands recht echtscheiding uit te spreken.

De vrouw heeft het echtscheidingsverzoek bestreden.

De rechtbank heeft bij beschikking van 12 maart 2003 echtscheiding tussen partijen uitgesproken en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.

Tegen deze beschikking heeft de vrouw hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij tussenbeschikking van 15 januari 2004 heeft het hof de man in de gelegenheid gesteld om met medewerking van de vrouw een echtscheidingsprocedure in Marokko te voeren en iedere verdere beslissing aangehouden.

Het hof heeft bij eindbeschikking van 16 juni 2005 de bestreden beschikking vernietigd en alsnog naar Marokkaans recht echtscheiding tussen partijen uitgesproken.

Beide beschikkingen van het hof zijn aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de eindbeschikking van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest en het aanvullend verzoekschrift tot cassatie zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

De man heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De man en de vrouw zijn op 9 april 1968 te Nador, Marokko, met elkaar gehuwd.

(ii) Beiden hebben de Marokkaanse nationaliteit en hebben hun gewone verblijfplaats in Nederland.

(iii) In een eerder verzoek van de man om - primair naar Nederlands recht, subsidiair naar Marokkaans recht - tussen partijen echtscheiding uit te spreken is de man bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 22 december 1999 niet-ontvankelijk verklaard. Deze beschikking is in hoger beroep door het gerechtshof te Amsterdam bij beschikking van 25 januari 2001 bekrachtigd.

(iv) De man is inmiddels in Marokko gehuwd met een tweede vrouw.

3.2 De man heeft op 11 juli 2002 bij de rechtbank Amsterdam opnieuw een verzoekschrift tot echtscheiding ingediend. Daarbij heeft hij de rechtbank verzocht de echtscheiding met toepassing van Nederlands recht uit te spreken op grond van duurzame ontwrichting van het huwelijk. De man heeft aangevoerd dat zijn pogingen om in Marokko naar Marokkaans recht een echtscheiding door een gerechtelijke verstoting te bewerkstelligen door gebrek aan medewerking van de vrouw zijn mislukt.

De rechtbank heeft het verzoek toegewezen. Zij was van oordeel dat in verband met de gemeenschappelijk nationaliteit van partijen in beginsel Marokkaans recht van toepassing is, maar heeft dat recht, waarin verstoting alleen door de man kan plaatsvinden, als strijdig met de openbare orde buiten toepassing gelaten. De rechtbank achtte het voorts ongewenst en in strijd met de openbare orde de polygame situatie van de man te handhaven, en heeft daarom Nederlands recht toegepast als het recht van de rechter voor wie het geding aanhangig is.

3.3.1 Het hof heeft in zijn tussenbeschikking van 15 januari 2004 vooropgesteld dat partijen een gemeenschappelijke Marokkaanse nationaliteit hebben en dat partijen het erover eens zijn dat naar Marokkaans recht een echtscheiding mogelijk is (rov. 4.1). Het hof constateerde dat de vrouw bestreed dat eerdere pogingen van de man om tot een echtscheiding in Marokko te komen op verzet van de vrouw zijn gestuit, en dat de vrouw zich bereid verklaarde mee te werken aan een echtscheiding naar Marokkaans recht (mits niet via het Marokkaanse consulaat). De vrouw stelde voorts dat zij in een ongelijke positie ten opzichte van de man terecht zal komen indien er geen echtscheiding naar Marokkaans recht zal worden uitgesproken, omdat zij op grond van het Marokkaanse recht niet een nieuw huwelijk kan aangaan, terwijl zij bovendien geen aanspraak kan maken op de financiële middelen van partijen die in Marokko aanwezig zijn (rov. 4.2). Het hof heeft daarom, onder aanhouding van iedere verdere beslissing pro forma tot 16 januari 2005, de man in de gelegenheid gesteld om met medewerking van de vrouw een echtscheidingsprocedure in Marokko te voeren (rov. 4.3).

3.3.2 De man heeft vervolgens bij brief van zijn advocaat van 8 maart 2005 (met afschrift aan de advocaat van de vrouw) aan het hof, kort samengevat, met verwijzing naar een Nederlandstalige publicatie over de op 5 februari 2004 in werking getreden Mudawwana, de Marokkaanse Familiewet, medegedeeld dat na de ingrijpende wijziging van het Marokkaanse familierecht ingevolge art. 94 van de nieuwe Marokkaanse Familiewet op verzoek van één of beide echtgenoten door de Marokkaanse rechter echtscheiding kan worden uitgesproken in geval van "duurzame ontwrichting", waarbij het gaat om "diepgaande en voortdurende onenigheid tussen de echtelieden van een gradatie, die de voortduring van de huwelijkse relatie onmogelijk maakt". Voorts wees hij op een ingevolge art. 97 van die wet te beproeven verzoening, bij het uitblijven waarvan echtscheiding kan worden uitgesproken waarbij kan worden bepaald wat de financiële rechten zijn, zodat niet juist is dat de vrouw geen aanspraak kan maken op de volgens haar in Marokko aanwezige financiële middelen. De man gaf verder als zijn mening te kennen dat van hem niet kan worden gevergd dat hij in Marokko een echtscheidingsprocedure begint, en wees in dat verband erop dat hij suikerpatiënt is en dat hij zijn nieuwe partner naar Nederland wil laten overkomen, terwijl de vrouw in Marokko op haar verzoek kan scheiden.

3.3.3 Na voortzetting van de mondelinge behandeling op 4 mei 2005 heeft het hof bij eindbeschikking van 16 juni 2005 met vernietiging van de bestreden beschikking alsnog met toepassing van Marokkaans recht echtscheiding uitgesproken. Het hof heeft daartoe, nadat het (in rov. 2.1) had vooropgesteld dat de man geen echtscheidingsprocedure in Marokko heeft gevoerd, samengevat, als volgt geoordeeld.

a. Op grond van de Wet conflictenrecht ontbinding huwelijk en scheiding van tafel en bed (WCE) is in beginsel Marokkaans recht van toepassing (rov. 2.2).

b. Het nieuwe, op 5 februari 2004 in werking getreden, Marokkaanse wetboek van familierecht, de Mudawwana, kent geen overgangsrecht, zodat niet alleen familierechtelijke relaties die na de inwerkingtreding zijn ontstaan, maar ook reeds bestaande relaties onder omstandigheden door de bepalingen van het nieuwe wetboek worden beheerst (rov. 2.2).

c. Vóór de inwerkingtreding van het nieuwe Marokkaanse familierecht werd het Marokkaanse echtscheidingsrecht strijdig met de Nederlandse openbare orde geacht en daarom werd het Nederlandse echtscheidingsrecht toegepast. Het thans geldende Marokkaanse echtscheidingsrecht biedt echter in art. 94 één of beide echtgenoten de mogelijkheid zich tot de rechter te wenden en dat artikel geeft de rechter de mogelijkheid een huwelijk te ontbinden, nadat de echtgenoot of echtgenoten de bemiddeling van de rechter in een huwelijksgeschil hebben ingeroepen en een verzoeningpoging mislukt is (rov. 2.3).

d. Met toepassing van dit art. 94 van het nieuwe Marokkaanse wetboek kan de door de man verzochte echtscheiding tussen partijen op grond van duurzame ontwrichting van het huwelijk worden uitgesproken (rov. 2.3).

e. Immers is gebleken dat de man meerdere malen - namelijk in 1999 ten overstaan van de rechtbank te Amsterdam, in 2000 in hoger beroep bij het hof en in 2002 opnieuw ten overstaan van de rechtbank te Amsterdam - heeft verzocht echtscheiding tussen partijen uit te spreken en hij heeft dit thans ten overstaan van het hof in hoger beroep volgehouden, en daarom is voldoende gebleken dat partijen niet te verzoenen zijn, mede gelet op de overige inhoud van de processtukken alsmede hetgeen ter zitting is gebleken (rov. 2.3).

3.4.1 Onderdeel 1 van het middel, dat niet opkomt tegen de in 3.3.3 onder a tot en met c vermelde oordelen, houdt in de eerste plaats de klacht in dat het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan hetgeen zowel de vrouw als de man heeft gesteld met betrekking tot de inhoud van het Marokkaanse echtscheidingsrecht. Het strekt, mede gezien de toelichting op het onderdeel, kennelijk ten betoge dat het hof de vaststelling van de inhoud en uitleg van het Marokkaanse echtscheidingsrecht niet begrijpelijk heeft gemotiveerd in het licht van hetgeen de vrouw (in de punten 7, 8 en 9 van het verzoekschrift in hoger beroep) en de man (in de hiervoor in 3.3.2 vermelde brief van 8 maart 2005) hebben aangevoerd.

3.4.2 Deze klacht faalt. Het door de vrouw in haar verzoekschrift in hoger beroep gestelde had geen betrekking op het nieuwe Marokkaanse echtscheidingsrecht, maar op de bezwaren van de vrouw tegen de door de rechtbank met toepassing van Nederlands recht uitgesproken echtscheiding, waarvan zij verwachtte dat die in Marokko niet zou worden erkend. Zij bepleitte daarom toepassing van het toen geldende Marokkaanse recht en een echtscheidingsprocedure in Marokko. Nadat de man in zijn brief van 8 maart 2005 op het nieuwe Marokkaanse recht had gewezen, heeft de vrouw bij de voortgezette mondelinge behandeling blijkens het daarvan opgemaakt proces-verbaal slechts aangevoerd dat "het inmiddels in werking getreden nieuwe Marokkaanse familierecht nog in de kinderschoenen (staat)" en dat "er nog geen gevallen bekend (zijn) waarin op basis van deze nieuwe wetgeving een vrouw een echtscheidingsprocedure is begonnen". Bij deze mondelinge behandeling is nog wel gesproken over de mogelijkheid alsnog in Marokko een echtscheidingsprocedure te voeren, maar niet blijkt dat de vrouw enig bezwaar naar voren heeft gebracht tegen de stellingen van de man met betrekking tot de thans bestaande mogelijkheid (hetzij in Marokko, hetzij in Nederland) naar Marokkaans recht een echtscheiding op grond van duurzame ontwrichting te verkrijgen. Het hof heeft in een en ander geen aanleiding behoeven te zien zijn oordeel dat de verzochte echtscheiding met toepassing van het nieuwe Marokkaanse recht toewijsbaar is en zijn daarop betrekking hebbende oordeel omtrent de inhoud en de uitleg van dat recht nader te motiveren. Hetgeen de vrouw voor het eerst in cassatie heeft aangevoerd over de inhoud en uitleg van het nieuwe Marokkaanse recht moet buiten beschouwing blijven, omdat het voor het eerst aanvoeren van dergelijke stellingen in cassatie geen plaats is.

3.5.1 Het onderdeel houdt voorts de klacht in dat het hof heeft miskend dat het als feitenrechter ingevolge art. 25 Rv. gehouden is ook op het gebied van buitenlands recht de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen, hetgeen het hof ten onrechte heeft nagelaten. Betoogd wordt dat het hof ambtshalve had moeten onderzoeken of het de marsroute van de Mudawwana 2004 zodanig heeft nageleefd dat de uitspraak van het hof wordt erkend door de Marokkaanse rechter. Deze klacht leent zich voor gezamenlijke behandeling met onderdeel 2 van het middel. Daarin wordt aangevoerd dat de uitspraak van het hof rechtens onjuist is omdat de uitspraak, wat de rechtsgevolgen voor de vrouw betreft, de facto in strijd is met de Nederlandse openbare orde en de openbare orde in het internationaal privaatrecht. De uitspraak zal immers in Marokko naar verwachting niet worden erkend, kort gezegd, wegens het niet correct en volledig naleven van de voorschriften van de Mudawwana 2004, zodat de vrouw in Marokko nog steeds als gehuwde vrouw zal worden aangemerkt en, bij hertrouwen, in Marokko als bigamiste zal worden aangemerkt en dus strafbaar zal zijn.

3.5.2 Ook deze klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Het hof heeft in zijn tussenbeschikking, kennelijk in verband met de bezwaren van de vrouw tegen een echtscheiding naar Nederlands recht, de behandeling aangehouden opdat in Marokko een echtscheidingsprocedure zou kunnen worden gevoerd. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk uit de verdere gang van zaken na die tussenbeschikking het volgende afgeleid. Nadat de man aan het hof had doen weten dat, kort gezegd, de noodzaak van een procedure in Marokko in verband met de inwerkingtreding van het nieuwe Marokkaanse familierecht niet langer bestond, en hij onverminderd belang had bij een echtscheiding (onder meer omdat hij zijn nieuwe partner naar Nederland wilde laten overkomen), heeft de vrouw niet - het middel noemt ook geen vindplaatsen - aangevoerd dat onder het nieuwe recht een in Nederland met toepassing van Marokkaans recht uitgesproken echtscheiding niet voor erkenning in aanmerking kan komen, terwijl zij evenmin heeft bestreden dat zij zelf zo nodig in Marokko een echtscheiding zou kunnen verkrijgen.

Hiervan uitgaande behoefde het hof, anders dan de klachten betogen, niet blijk ervan te geven dat het ambtshalve een onderzoek had ingesteld naar de vraag of volgens het huidige Marokkaanse (internationaal privaat)recht een uitspraak van de Nederlandse rechter, waarbij met toepassing van het thans geldende Marokkaanse echtscheidingsrecht tussen echtgenoten van Marokkaanse nationaliteit de echtscheiding is uitgesproken, in Marokko voor erkenning in aanmerking komt.

3.5.3 De overige klachten, die berusten op voor het eerst in cassatie met een beroep op de inhoud en uitleg van het huidige Marokkaanse (internationaal privaat)recht naar voren gebrachte stellingen, kunnen evenmin tot cassatie leiden. Een onderzoek van die stellingen stuit af op het bepaalde in art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO.

3.6.1 In onderdeel 3 wordt geklaagd dat het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven door terug te komen van zijn beslissing in de tussenbeschikking van 15 januari 2004, waarin de man in de gelegenheid werd gesteld met medewerking van de vrouw een echtscheidingsprocedure in Marokko te voeren, en door in plaats van opnieuw de gelegenheid te bieden tot het voeren van een procedure in Marokko, waartoe beide partijen zich bereid hadden verklaard, met toepassing van het nieuwe Marokkaanse echtscheidingsrecht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken, zonder de vrouw in de gelegenheid te stellen haar stellingen, grieven en weren aan te passen met het oog op de toepasselijkheid van het nieuwe recht.

3.6.2 De klacht is tevergeefs voorgesteld. Zoals hiervoor in 3.3.1 is vermeld, heeft het hof in zijn tussenbeschikking van 15 januari 2004 vooropgesteld dat partijen, die een gemeenschappelijke Marokkaanse nationaliteit hebben, het erover eens waren dat naar Marokkaans recht een echtscheiding mogelijk is, waarna het hof, kennelijk teneinde tegemoet te komen aan de bezwaren van de vrouw, de gelegenheid heeft geboden tot het voeren van een echtscheidingsgeding in Marokko. Nadat de vrouw had kennis genomen van de hiervoor in 3.3.2 weergegeven brief van de man van 8 maart 2005, lag het voor de hand dat het hof met toepassing van het nieuwe Marokkaanse echtscheidingsrecht echtscheiding zou uitspreken, tenzij de vrouw in een schriftelijke reactie op die brief of bij de nadien voortgezette mondelinge behandeling daartegen steekhoudende bezwaren zou inbrengen. Dat het hof dergelijke bezwaren niet heeft gezien in hetgeen de vrouw blijkens hetgeen hiervoor in 3.4.2 is vermeld bij die mondelinge behandeling naar voren heeft gebracht, is niet onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af dat tijdens die mondelinge behandeling ook de mogelijkheid ter sprake is gekomen dat de zaak opnieuw zou worden aangehouden voor het voeren van een echtscheidingsgeding in Marokko, omdat toen blijkens het proces-verbaal namens de man is aangedrongen op een echtscheiding en het doorbreken van de volgens de man ontstane "volstrekte patstelling".

3.6.3 Het hof behoefde voordat het zijn eindbeschikking gaf de vrouw ook niet in de gelegenheid te stellen haar stellingen, grieven en weren aan te passen met het oog op de toepasselijkheid van het nieuwe Marokkaanse familierecht, omdat de vrouw de gelegenheid daartoe reeds had gehad na de ontvangst van de meergenoemde brief en bij de voortgezette mondelinge behandeling, terwijl uit het proces-verbaal van die behandeling niet blijkt dat namens de vrouw een daartoe strekkend verzoek is gedaan.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop, J.C. van Oven, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 15 september 2006.

Conclusie 15‑09‑2006

Inhoudsindicatie

Internationaal privaatrecht. Geschil tussen echtelieden met Marokkaanse nationaliteit en met een gewone verblijfplaats in Nederland over de vraag of op verzoek van de man wegens duurzame ontwrichting van hun huwelijk met toepassing van Nederlands recht danwel nieuw Marokkaans echtscheidingsrecht (Maduwwana) tussen hen echtscheiding kan worden uitgesproken; bezwaren van de vrouw tegen een echtscheiding naar Nederlands recht; ambtshalve onderzoek appelrechter naar vraag of volgens geldend Marokkaans (internationaal privaat)recht Nederlandse uitspraak tot echtscheiding naar Marokkaans echtscheidingsrecht aldaar voor erkenning in aanmerking komt?

Rek.nr. R05/122HR

Mr L. Strikwerda

Parket, 7 april 2006

conclusie inzake

[De vrouw]

tegen

[De man]

Edelhoogachtbaar College,

1. Deze zaak betreft een echtscheidingsprocedure tussen echtgenoten die beiden de Marokkaanse nationaliteit bezitten. In cassatie gaat het om de vraag of het hof, dat onbestreden in cassatie het Marokkaanse echtscheidingsrecht toepasselijk heeft geoordeeld op het verzoek tot echtscheiding, bij de vaststelling en de toepassing van het Marokkaanse recht zijn motiveringsplicht alsmede zijn plicht tot aanvulling van de rechtsgronden ex art. 25 Rv heeft geschonden. Voorts wordt de vraag aan de orde gesteld of 's hofs beschikking in strijd is met de openbare orde en een ontoelaatbare verrassingsbeslissing inhoudt.

2. In cassatie dient van de volgende feiten te worden uitgegaan (zie r.o. 2.1 t/m 2.5 van de beschikking van het hof).

(i) Partijen, hierna: de vrouw en de man, zijn op 9 april 1968 te Nador, Marokko, met elkaar gehuwd.

(ii) Beiden zijn van Marokkaanse nationaliteit en hebben hun gewone verblijfplaats in Nederland.

(iii) In een eerder verzoek van de man om - primair naar Nederlands recht, subsidiair naar Marokkaans recht - tussen partijen de echtscheiding uit te spreken is de man bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 22 december 1999 niet-ontvankelijk verklaard. Deze beschikking is in hoger beroep door het gerechtshof te Amsterdam bij beschikking van 25 januari 2001 bekrachtigd.

(iv) De man is inmiddels in Marokko gehuwd met een tweede vrouw.

3. De man heeft op 11 juli 2002 bij de rechtbank Amsterdam andermaal een verzoekschrift tot echtscheiding ingediend. Daarbij heeft hij de rechtbank verzocht de echtscheiding met toepassing van Nederlands recht uit te spreken op grond van duurzame ontwrichting van het huwelijk. De man heeft aangevoerd dat zijn pogingen om in Marokko naar Marokkaans recht een echtscheiding door een gerechtelijke verstoting te bewerkstelligen, door gebrek aan medewerking van de vrouw zijn mislukt.

4. De vrouw heeft verweer gevoerd tegen het verzoek. Zij heeft bezwaar gemaakt tegen de toepassing van Nederlands recht en heeft de stelling van de man dat zij medewerking geweigerd zou hebben aan een echtscheiding in Marokko, betwist.

5. De rechtbank heeft bij beschikking van 12 maart 2003 met toepassing van Nederlands recht tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. De rechtbank overwoog - kort gezegd - dat in beginsel het Marokkaanse recht, als het gemeenschappelijk nationaal recht van partijen, op het onderhavige verzoek tot echtscheiding van toepassing is. Aangezien naar het oordeel van de rechtbank het Marokkaanse recht echter als strijdig met de openbare orde door de Nederlandse rechter niet kan worden toegepast, en het eveneens ongewenst en in strijd met de openbare orde is de polygame situatie van de man te handhaven, heeft de rechtbank besloten tot toepassing van het Nederlandse recht, als het recht van de rechter voor wie het geding aanhangig is, en het verzoek van de man op grond van de onweersproken duurzame ontwrichting van het huwelijk van partijen toewijsbaar geoordeeld.

6. De vrouw is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam.

7. Nadat de zaak op 4 december 2003 ter zitting van het hof was behandeld, heeft het hof bij tussenbeschikking van 15 januari 2004, onder (pro forma) aanhouding van iedere verdere beslissing, de man in de gelegenheid gesteld om met medewerking van de vrouw een echtscheidingsprocedure in Marokko te voeren. Daartoe overwoog het hof onder meer (r.o. 4.2):

"Ter zitting in hoger beroep heeft de vrouw verklaard bereid te zijn mee te werken aan een echtscheiding naar Marokkaans recht onder voorwaarde dat deze niet via het Marokkaanse consulaat plaatsvindt. Bovendien heeft de vrouw onweersproken gesteld dat zij in een ongelijke positie ten opzichte van de man terecht zal komen, indien er geen echtscheiding naar Marokkaans recht zal worden uitgesproken. Immers, zij heeft onweersproken gesteld dat zij op grond van het Marokkaanse recht niet een nieuw huwelijk kan aangaan, terwijl zij bovendien geen aanspraak kan maken op de financiële middelen van partijen die in Marokko aanwezig zijn. Voorts heeft de man niet aangegeven welk belang hij er bij heeft om eerst een echtscheidingsprocedure naar Nederlands recht te voeren, alvorens een echtscheiding te entameren."

8. Nadat de advocaat van de man zich bij brief van 8 maart 2005 tot het hof had gewend, is de mondelinge behandeling van de zaak ter zitting van het hof van 4 mei 2005 voortgezet. Vervolgens heeft het hof bij eindbeschikking van 16 juni 2005 de bestreden beschikking van de rechtbank vernietigd en alsnog naar Marokkaans recht de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Daartoe overwoog het hof onder meer:

"2.1. Het hof stelt voorop dat gebleken is dat de man, naar aanleiding van de tussenbeschikking van 15 januari 2005 van dit hof geen echtscheidingsprocedure in Marokko heeft gevoerd.

2.2. (...). Vaststaat dat op grond van de Wet conflictenrecht ontbinding huwelijk en scheiding van tafel en bed (WCE) in beginsel het Marokkaanse recht op het echtscheidingsverzoek van toepassing is. Na de bestreden beschikking en na voornoemde tussenbeschikking is op 5 februari 2004 het nieuwe Marokkaanse wetboek van familierecht, Mudawwana, in werking getreden. Het nieuwe Marokkaanse wetboek van familierecht kent geen overgangsrecht. Een en ander heeft tot gevolg dat niet alleen familierechtelijke relaties die na inwerkingtreding zijn ontstaan, maar ook reeds bestaande relaties onder omstandigheden door de bepalingen van het nieuwe wetboek worden beheerst."

Het hof heeft vervolgens vastgesteld dat het thans geldende Marokkaanse echtscheidingsrecht in art. 94 van het nieuwe wetboek één of beide echtgenoten de mogelijkheid biedt zich tot de rechter te wenden en dat het artikel de rechter de mogelijkheid geeft een huwelijk te ontbinden, nadat de echtgenoot of echtgenoten de bemiddeling van de rechter in een huwelijksgeschil hebben ingeroepen en een verzoeningpoging mislukt is (r.o. 2.3). Naar het oordeel van het hof kan met toepassing van dit art. 94 van het nieuwe wetboek de echtscheiding tussen partijen naar Marokkaans recht op grond van duurzame ontwrichting van het huwelijk worden uitgesproken. Daartoe overwoog het hof (r.o. 2.3):

"Nu gebleken is dat de man meerdere malen - namelijk in 1999 ten overstaan van de rechtbank te Amsterdam, in 2000 in hoger beroep bij dit hof en in 2002 opnieuw ten overstaan van de rechtbank te Amsterdam - heeft verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken en dit thans ten overstaan van dit hof in hoger beroep heeft volgehouden, is naar het oordeel van het hof voldoende gebleken dat partijen niet te verzoenen zijn, mede gelet op de overige inhoud van de processtukken alsmede hetgeen ter zitting is gebleken."

9. De vrouw is tegen de eindbeschikking van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit drie onderdelen opgebouwd middel. De man heeft een verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

10. Onderdeel 1 van het middel bevat twee klachten. In de eerste plaats wordt het hof verweten een onbegrijpelijke uitleg te hebben gegeven aan hetgeen zowel de vrouw als de man hebben gesteld met betrekking tot de inhoud van het Marokkaanse echtscheidingsrecht. In de tweede plaats klaagt het onderdeel erover dat het hof heeft miskend dat het als feitenrechter ingevolge art. 25 Rv gehouden is ook op het gebied van buitenlands recht de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen, hetgeen het hof ten onrechte heeft nagelaten.

11. Bij de beoordeling van de eerste klacht dient voorop gesteld te worden dat, ofschoon ingevolge art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO in cassatie niet geklaagd kan worden over de juistheid van het oordeel van de rechter omtrent de inhoud en de uitleg van buitenlands recht, dat oordeel in cassatie wel met motiveringsklachten kan worden bestreden. Zie Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 87, en P.M.M. Mostermans, De processuele behandeling van het conflictenrecht, diss. 1996, blz. 64-67, telkens met rechtspraakgegevens. Zo pleegt de Hoge Raad wegens motiveringsgebreken te casseren wanneer het oordeel van de rechter omtrent de inhoud en uitleg van buitenlands recht de beslissing van de rechter met betrekking tot het materiële geschilpunt van partijen niet kan verklaren of wanneer de rechter zijn vaststelling van de inhoud en uitleg van buitenlands recht niet (begrijpelijk) heeft gemotiveerd tegenover de stellingen die partijen daaromtrent naar voren hebben gebracht.

12. De eerste klacht van het onderhavige middelonderdeel ziet kennelijk op het laatstbedoelde geval: het hof wordt verweten zijn vaststelling van de inhoud en uitleg van het Marokkaanse echtscheidingsrecht niet begrijpelijk te hebben gemotiveerd tegenover hetgeen zowel de vrouw (in het bijzonder onder punt 7, 8 en 9 van haar beroepschrift) als de man (in het bijzonder in de brief van zijn advocaat van 8 maart 2005) dienaangaande naar voren heeft gebracht.

13. Voor zover de klacht betrekking heeft op de stellingen van de vrouw omtrent het Marokkaanse echtscheidingsrecht, is zij naar mijn oordeel ongegrond. Kennelijk vallen naar 's hofs uitleg van hetgeen de vrouw onder punt 7, 8 en 9 van haar beroepschrift naar voren heeft gebracht, daarin geen stellingen te lezen met betrekking tot de inhoud en uitleg van het Marokkaanse echtscheidingsrecht zoals dat op 5 februari 2004 is ingevoerd. Die uitleg is niet onbegrijpelijk, nu het nieuwe Marokkaanse echtscheidingsrecht pas voor het eerst in de brief van de advocaat van de man van 8 maart 2005 ter sprake is gebracht en de vrouw op de genoemde plaatsen in haar beroepschrift naar 's hofs kennelijke en niet onbegrijpelijke uitleg slechts een toelichting heeft gegeven op haar bezwaar tegen de beslissing van de rechtbank om de echtscheiding tussen partijen naar Nederlands recht uit te spreken, terwijl haar belang meebrengt dat (eerst) in Marokko naar Marokkaans recht een echtscheiding tot stand wordt gebracht. Bovendien blijkt niet uit het proces-verbaal dat is opgemaakt van de voortgezette behandeling ter zitting van het hof van 4 mei 2005, dat de vrouw naar aanleiding van de door de man bij zijn brief van 8 maart 2005 gestelde inhoud en uitleg van het nieuwe Marokkaanse echtscheidingsrecht dienaangaande een eigen visie naar voren heeft gebracht. Zij heeft slechts doen aanvoeren dat "het inmiddels in werking getreden nieuwe Marokkaanse familierecht nog in de kinderschoenen (staat)" en dat "er nog geen gevallen bekend (zijn) waarin op basis van deze nieuwe wetgeving een vrouw een echtscheidingsprocedure is begonnen". Bij deze stand van zaken valt niet in te zien in welk opzicht 's hofs vaststelling van de inhoud en uitleg van het Marokkaanse recht onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van de vrouw inzake het Marokkaanse recht. De voor het eerst in cassatie door de vrouw ontwikkelde stellingen met betrekking tot de inhoud en de uitleg van het huidige Marokkaanse echtscheidingsrecht dienen als ontoelaatbare nova buiten beschouwing te blijven.

14. Bij de klacht dat het hof een onbegrijpelijke uitleg van de stellingen van de man omtrent de inhoud en uitleg van het nieuwe Marokkaanse echtscheidingsrecht heeft gegeven, heeft de vrouw geen belang, nu gesteld noch gebleken is dat zij die stellingen tot de hare heeft gemaakt.

15. Ook de tweede klacht van het onderdeel kan m.i. niet tot cassatie leiden. De vraag of het hof zijn plicht om ook, zoals in het onderhavige geval, bij de toepassing van buitenlands recht de rechtsgronden aan te vullen, heeft verzaakt, kan niet beoordeeld worden zonder de inhoud van het Marokkaanse recht te onderzoeken. Daarvoor is, blijkens art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO, in cassatie geen plaats.

16. Onderdeel 2 van het middel voert aan dat de uitspraak van het hof rechtens onjuist is omdat de uitspraak, wat de rechtsgevolgen voor de vrouw betreft, de facto in strijd is met de Nederlandse openbare orde en de openbare orde in het internationaal privaatrecht. Daartoe betoogt het onderdeel dat de uitspraak in Marokko niet kan worden erkend, omdat - kort gezegd - het hof de voorschriften van de Mudawwana 2004 niet (correct en volledig) heeft toegepast, zodat de vrouw in Marokko nog steeds als gehuwde vrouw zal worden aangemerkt en, bij hertrouwen, in Marokko als bigamist zal worden aangemerkt en dus strafbaar zal zijn.

17. Het onderdeel faalt naar mijn oordeel. Het mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet vastgesteld dat een uitspraak van de Nederlandse rechter, waarbij met toepassing van het thans geldende Marokkaanse echtscheidingsrecht tussen echtgenoten van Marokkaanse nationaliteit de echtscheiding is uitgesproken, volgens het huidige Marokkaanse (internationaal privaat)recht in Marokko niet kan worden erkend, terwijl uit de gedingstukken niet blijkt (het middelonderdeel noemt ook geen vindplaatsen) dat de vrouw zulks heeft gesteld. Cassatie is niet de plaats om een onderzoek in stellen naar de inhoud van het Marokkaanse (internationaal privaat)recht op dit punt. Dit zo zijnde, kan de vraag of van strijd met de Nederlandse openbare orde in internationaal privaatrechtelijke zin sprake kan zijn, indien de Nederlandse rechter de echtscheiding uitspreekt tussen echtgenoten met een gemeenschappelijke vreemde nationaliteit, terwijl de uitspraak in het land van die gemeenschappelijke nationaliteit niet voor erkenning in aanmerking komt, in het midden blijven.

18. Onderdeel 3 van het middel verwijt het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing te hebben gegeven door terug te komen van de beslissing in de beschikking van 15 januari 2004, waarbij de man in de gelegenheid gesteld om met medewerking van de vrouw een echtscheidingsprocedure in Marokko te voeren, en met toepassing van het nieuwe Marokkaanse echtscheidingsrecht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken, zonder de vrouw in de gelegenheid te stellen haar stellingen, grieven en weren daaraan aan te passen.

19. Het onderdeel is naar mijn oordeel tevergeefs voorgesteld. Van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing is geen sprake. In de meergenoemde brief d.d. 8 maart 2005 van de advocaat van de man is melding gemaakt van de wijziging van het Marokkaanse familierecht die op 5 februari 2004 heeft plaatsgevonden, is uiteengezet wat in de visie van de man de inhoud en strekking van de gewijzigde regeling van het nieuwe Marokkaanse echtscheidingsrecht is, en is betoogd dat er geen enkele reden (meer) is om van de man te eisen dat hij een echtscheidingsprocedure in Marokko begint. Op grond van de inhoud van deze brief had de vrouw rekening te houden met de mogelijkheid dat het hof op grond van deze nadere stellingen van de man, eventueel met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, de door de man verzochte echtscheiding met toepassing van het nieuwe Marokkaanse echtscheidingsrecht toewijsbaar zou oordelen. Aangezien de vrouw tijdens de voortgezette behandeling ter zitting van het hof van 4 mei 2005 in de gelegenheid was om te reageren op hetgeen de man in de brief van 8 maart 2005 had gesteld en betoogd, doch zulks blijkens het van die zitting opgemaakte proces-verbaal kennelijk heeft nagelaten en heeft volstaan met de stelling dat "het inmiddels in werking getreden nieuwe Marokkaanse familierecht nog in de kinderschoenen (staat)" en dat "er nog geen gevallen bekend (zijn) waarin op basis van deze nieuwe wetgeving een vrouw een echtscheidingsprocedure is begonnen", valt het hof niet te verwijten een ontoelaatbare verrassingsbeslissing te hebben gegeven door met toepassing van het nieuwe Marokkaanse echtscheidingsrecht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken. Voor zover het onderdeel in dit verband nog de stelling betrekt dat het hof het nieuwe Marokkaanse echtscheidingsrecht niet correct en niet volledig, met name op het punt van de financiële afwikkeling, heeft toegepast, zodat de vrouw (ook) op dit punt door de beslissing van het hof voor een ontoelaatbare verrassing is gesteld, strandt het op dezelfde gronden als waarop onderdeel 1 vastloopt.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beroepschrift 15‑09‑2005

Toevoeging aangevraagd

VERZOEKSCHRIFT TOT CASSATIE

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

[De vrouw], verzoekster tot cassatie, wonende te [woonplaats], te dezer zake woonplaats gekozen hebbende te 's‑Gravenhage aan de Johan van Oldenbarneveltlaan 9E (Postbus 82228, 2508 EE) ten kantore van Alt Kam Boer advocaten, van wie mr H.J.W. Alt, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, door verzoeker tot advocaat wordt gesteld en als zodanig dit verzoekschrift ondertekent en indient;

dat gerequestreerde te dezen is [De man], wonende te [postcode] [woonplaats] aan de [adres], voor wie in eerdere instantie als procureur heeft opgetreden mw. mr I.M.C.A. Reinders Folmer, Banstraat 47, 1071 JX Amsterda, en als advocaat mw. mr S. Land, Kamperstraat 10 8011 LM Zwolle,

dat dit verzoekschrift strekt tot het instellen van cassatie tegen de beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam van 16 juni 2005, gewezen onder Rekestnummer 576/03, waarvan een afschrift aan dit verzoekschrift wordt gehecht.

dat ten tijde van dit verzoekschrift en derhalve voor het verstrijken van de cassatietermijn verzoekster nog niet de beschikking had over het proces-verbaal van de mondelinge behandelingen bij het gerechtshof te Amsterdam 4 mei 2005. De processen verbaal zijn met spoed opgevraagd. Die van 4 december 2003 is inmiddels verkregen maar van 4 mei 2005 kan, zo is gebleken, wegens afwezigheid van de bewuste griffier niet vóór het verstrijken van de cassatietermijn worden opgemaakt. Verzoekster behoudt zich het recht voor zijn cassatiemiddel, alsmede de toelichting daarop, bij nader verzoekschrift aan te vullen indien en voorzover bedoeld proces verbaal daartoe aanleiding geven.

Inleiding, procesverloop

1

Bij inleidend verzoek d.d. 9 juli 2002 heeft verweerder in cassatie, verder ook aangeduid als ‘de man’, zich ten tweede male tot de rechtbank Amsterdam gewend met het verzoek tussen partijen, gehuwd op 9 april 1968 te Nador (Marokko), de echtscheiding uit te spreken. De man heeft daarbij de processtukken overgelegd uit de eerder door hem aangespannen procedure tot echtscheiding, waarin hij in twee instanties in dat verzoek niet-ontvankelijk is verklaard. Hij stelt dat hij een poging in Marokko zou hebben gedaan om te scheiden, hetgeen door gebrek aan medewerking van de vrouw daaraan niet tot ontbinding van het huwelijk zou hebben geleid. Hij beroept zich voorts op de beschikking HR 9 november 2001, RvdW 2001,1741., stellende dat Nederlands recht van toepassing is op de echtscheiding.

2

De vrouw heeft zich bij verweerschrift van 29 augustus 2002 verweerd tegen het verzoek, waarbij zij uitdrukkelijk bezwaar maakt tegen de toepassing van Nederlands recht. Zij betwist dat de man in Marokko niet kan scheiden, omdat de medewerking van de vrouw daarbij nodig is en dat de vrouw haar medewerking geweigerd zou hebben aan een echtscheiding. De vrouw erkent tot tweemaal toe een oproep te hebben gehad in 2001, maar geeft aan op dat moment wegens het ontbreken van een geldig reisdocument niet te hebben kunnen afreizen. Zij heeft zich vervolgens met de oproepen gemeld bij het Marokkaanse consulaat te Amsterdam voor advies. Aldaar is haar te kennen gegeven dat het naar Marokkaans recht wel een recht was om aanwezig te zijn bij de behandeling van een verzoek tot verstoting maar niet een plicht. Indien zij niet zou verschijnen zou de verstoting bij haar afwezigheid worden uitgesproken, aldus het consulaat.2. De vrouw heeft vervolgens tijdens de schoolvakantie in Marokko bij de rechtbank naar de bewuste procedure geïnformeerd en aldaar te horen gekregen dat de man de procedure had ingetrokken. De vrouw vermoedt dat dit is omdat naar Marokkaans recht de man verplicht is om vooraf een geldsom voor de vrouw en kinderen te betalen. De man heeft, aldus nog steeds de vrouw in het verweerschrift, tijdens het verblijf van de vrouw in Marokko geen activiteiten ontplooid om tot echtscheiding te komen, dit terwijl hij tegelijkertijd daar ook aanwezig was. De man had dus eenvoudig een verstoting naar Marokkaans recht kunnen realiseren. De man is inmiddels opnieuw gehuwd met zijn tweede vrouw zodat ook wat dat betreft er niets tegen een Marokkaanse verstoting is. De vrouw verzoekt dan ook om het verzoek van de man af te wijzen.

3

De rechtbank heeft verstoting in strijd met de openbare orde geacht en vervolgens Nederlands recht van toepassing geacht. Op grond daarvan heeft de rechtbank op grond van de duurzame ontwrichting de echtscheiding uitgesproken.

4

De vrouw is daarvan tijdig in beroep gekomen, waarbij zij als grief heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte Nederlands recht heeft en in het bijzonder de redelijkheid en billijkheid heeft toegepast. Zij heeft daartoe, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat de door de rechtbank gekozen oplossing de facto leidt tot een ongelijkheid tussen de man en de vrouw. De man is naar Nederlands recht gescheiden en hertrouwd, terwijl hij, door niet te willen scheiden, de mogelijkheden voor de vrouw daartoe blokkeert. Zij kan naar Marokkaans recht niet scheiden omdat daarvoor de medewerking van de man vereist is, die daaraan niet wil meerwerken. Dit brengt weer mee dat zij niet opnieuw kan huwen omdat zij dan naar Marokkaans recht bigamie pleegt en strafbaar is. Het kan niet zo zijn dat de redelijkheid en billijkheid tot gevolg heeft dat de vrouw in een onvoordeliger positie terecht zou komen dan de man. Een dergelijk gevolg is, aldus de vrouw, eveneens in strijd met de Nederlandse openbare orde. De rechtbank heeft dan ook miskend, aldus de vrouw in hoger beroep, dat het huwelijk naar Marokkaans recht niet is ontbonden, nu dit alleen kan door een echtscheiding naar Marokkaans recht. De vrouw heeft belang bij een Marokkaanse echtscheiding, nu alle bezittingen en spaartegoeden zich in Marokko bevinden en de Nederlandse echtscheiding daar niet erkend wordt. In financieel opzicht kan er, aldus de vrouw, geen enkele regeling worden getroffen. De man heeft zelf geen belang meer bij een Marokkaanse echtscheiding omdat hij reeds opnieuw is gehuwd en hij zijn tweede vrouw naar Nederland kan laten overkomen. Door het toepassen van Nederlands recht is, aldus de vrouw, een ongelijkheid tussen de man en vrouw gecreëerd, welke in strijd is met de Nederlandse openbare orde.

5

De man heeft zich hiertegen verweerd met de stelling dat de ongelijkheid tussen man en vrouw het gevolg is van de Marokkaanse echtscheidingswetten, welk gevolg in Nederland niet kan worden weggenomen. Hij verzoekt om bekrachtiging van de beschikking van de rechtbank.

6

Bij beschikking van 15 januari 2004 heeft het Hof overwogen:

‘4. Beoordeling van het hoger beroep
4.1

Tussen partijen staat vast dat zij een gemeenschappelijk nationaal recht hebben, zijnde het Marokkaans recht. Partijen zijn het er over eens dat naar Marokkaans recht een echtscheiding mogelijk is.

4.2

De stelling van de man dat eerdere pogingen tot een echtscheiding in Marokko op verzet van de vrouw zijn gestuit, is door de vrouw gemotiveerd betwist. Zij heeft aangevoerd dat de man de zaak niet heeft doorgezet. Ter zitting in hoger beroep heeft de vrouw verklaard bereid te zijn mee te werken aan een echtscheiding naar Marokkaans recht onder voorwaarde dat deze niet via het Marokkaanse consulaat plaatsvindt. Bovendien heeft de vrouw onweersproken gesteld dat zij in een ongelijke positie ten opzichte van de man terecht zal komen, indien er geen echtscheiding naar Marokkaans recht zal worden uitgesproken. Immers, zij heeft onweersproken gesteld dat zij op grond van het Marokkaans recht niet een nieuw huwelijk kan aangaan, terwijl zij bovendien geen aanspraak kan maken op de financiële middelen van partijen die in Marokko aanwezig zijn. Voorts heeft de man niet aangeven welk belang hij er bij heeft om eerst een echtscheidingsprocedure naar Nederlands recht te voeren, alvorens een echtscheiding in Marokko te entameren.

4.3

Het hof overweegt dat op grond van de feiten en omstandigheden die hiervoor zijn vermeld en van hetgeen hiervoor is overwogen, de man in de gelegenheid moet worden gesteld om met medewerking van de vrouw een echtscheidingsprocedure in Marokko te voeren. De vrouw zal, zoals zij ter zitting heeft verklaard, domicilie kiezen bij haar procureur. Het hof zal derhalve de zaak pro forma aanhouden voor één jaar of zoveel eerder indien de man aantoont dat hij een echtscheidingsprocedure in Marokko heeft gevoerd of aantoont dat de vrouw niet meewerkt aan die procedure.

4.4

Dit leidt tot de volgende beslissing.

5. Beslissing

Het hof stelt de man in de gelegenheid om met medewerking van de vrouw een echtscheidingsprocedure in Marokko te voeren; houdt iedere verdere beslissing pro forma aan tot 16 januari 2005 of zoveel eerder indien de man aantoont dat hij een echtscheidingsprocedure in Marokko heeft gevoerd of aantoont dat de vrouw niet meewerkt aan die procedure.’

7

Meer dan een jaar na dato blijkt de man geen enkele actie te hebben ondernomen en schrijft de advocaat van de man aan het Hof een brief met de navolgende inhoud:

‘Bij tussenbeschikking van 15 januari 2004 is de man in de gelegenheid gesteld om met medewerking van de vrouw in Marokko een echtscheidingsprocedure te beginnen.

De vrouw heeft volgens de tussenbeschikking ter zitting verklaard bereid te zijn om mee te werken aan een echtscheiding naar Marokkaans recht onder voorwaarde dat deze niet via het Marokkaanse consulaat plaats vindt.

Er heeft echter op 5 februari 2004 een ingrijpende wijziging van het Marokkaanse familierecht plaats gevonden. Een vertaling is opgenomen in het door Ars Aequi in 2004 uitgegeven boekje Mudawwana, Marokkaanse Familiewet (nieuwe wet van 2004).

Volgens artikel 94 kan ‘één of beide echtgenoten aan de rechtbank verzoeken een geschil te beslechten welke aanleiding geeft tot duurzame ontwrichting.’ Volgens het commentaar gaat het dan om een ‘diepgaande en voortdurende onenigheid tussen de echtelieden van een gradatie, die de voortduring van de huwelijkse relatie onmogelijk maakt.’ Ex artikel 97 wordt indien een te beproeven verzoening niet bewerkstelligd kan worden ex artikel 83, 84 en 85 bepaald wat de financiële rechten zijn. Dit gaat om het levensonderhoud voor vrouwen kinderen en schadeloosstelling o.a. afhankelijk van de huwelijksperiode en de financiële situatie van de echtgenoot.

Het is dus niet juist, dat [de vrouw] geen aanspraak op de volgens haar in Marokko aanwezige financiële middelen kan maken, Voor zover uit de tussenbeschikking van 15 januari 2004 is op te maken, dat er wordt uitgegaan van bij [de man] bij gebrek aan tegenspraak aanwezige financiële middelen in Marokko, is dat niet juist.

Er is dus geen enkele reden, zo die er al ooit zou zijn geweest, om van [de man] te eisen, dat hij een echtscheidingsprocedure in Marokko begint. Overigens gaat het niet aan om als Nederlandse rechter een oordeel over een hoger beroep tegen een aan [de man] toegekende echtscheiding afhankelijk te maken van het al dan niet door [de man] indienen van een verzoek tot echtscheiding in Marokko. Bovendien heeft [de man] bij het verzoek in eerste aanleg als belang naar voren gebracht, dat hij suikerpatiënt is en dat hij zijn nieuwe partner naar Nederland wil laten overkomen, terwijl [de vrouw] in Marokko op haar verzoek kan scheiden. (…)’

8

Vervolgens is de mondelinge behandeling op 4 mei 2005 voortgezet.

9

Bij eindbeschikking d.d. 16 juni 2005 heeft het hof geoordeeld:

‘2. Beoordeling van het hoger beroep
2.1

Het hof stelt voorop dat gebleken is dat de man, naar aanleiding van de tussenbeschikking van 15 januari 2004 van dit hof geen echtscheidingsprocedure in Marokko heeft gevoerd.

2.2

Aan de orde is de vraag of de rechtbank terecht en op goede gronden de echtscheiding tussen partijen naar Nederlands recht heeft uitgesproken. Vaststaat dat op grond van de Wet conflictenrecht ontbinding huwelijk en scheiding van tafel en bed (WCE) in beginsel het Marokkaanse recht op het echtscheidingsverzoek van toepassing is. Na de bestreden beschikking en na voornoemde tussenbeschikking is op 5 februari 2004 het nieuwe Marokkaanse wetboek van familierecht, Mudawwana, in werking getreden. Het nieuwe Marokkaanse wetboek van familierecht kent geen overgangsrecht. Een en ander heeft tot gevolg dat niet alleen familierechtelijke relaties die na inwerkingtreding zijn ontstaan, maar ook reeds bestaande relaties onder omstandigheden door de bepalingen van het nieuwe wetboek worden beheerst

2.3

Vóór de inwerkingtreding van het nieuwe Marokkaanse familierecht was het Marokkaanse echtscheidingsrecht strijdig met de Nederlandse openbare orde en werd daarom het Nederlandse echtscheidingsrecht toegepast, zoals de rechtbank in de bestreden beschikking ook heeft overwogen. Het thans geldende Marokkaanse echtscheidingsrecht biedt echter in artikel 94 één of beide echtgenoten de mogelijkheid zich tot de rechter te wenden. Dit artikel geeft de rechter de mogelijkheid een huwelijk te ontbinden, nadat de echtgenoot of echtgenoten de bemiddeling van de rechter in een huwelijksgeschil hebben ingeroepen en een verzoeningspoging mislukt is. Nu gebleken is dat de man meerdere malen —namelijk in 1999 ten overstaan van de rechtbank te Amsterdam, in 2000 in hoger beroep bij dit hof en in 2002 opnieuw ten overstaan van de rechtbank te Amsterdam— heeft verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken en dit thans ten overstaan van dit hof in hoger beroep heeft volgehouden, is naar het oordeel van het hofvoldoende gebleken dat parten niet te verzoenen zijn, mede gelet op de overige inhoud van de processtukken alsmede hetgeen ter zitting is gebleken. Het hof is, gelet op een en ander, van oordeel dat op grond van artikel 94 van het nieuwe Marokkaanse wetboek van familierecht de echtscheiding tussen partijen naar Marokkaans recht kan worden uitgesproken op grond van duurzame ontwrichting. Onder verbetering van gronden zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen.

2.4

Dit leidt tot de volgende beslissing.

3. Beslissing

Het hof vernietigt de bestreden beschikking en spreekt alsnog naar Marokkaans recht de echtscheiding uit tussen partijen, gehuwd op 9 april 1968 te Nadar, Marokko.’

De vrouw kan zich met de uitspraak 16 juni 2005 niet verenigen en voert daartegen het navolgende MIDDEL VAN CASSATIE aan:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het Hof in de aangevallen beschikking heeft overwogen en beslist gelijk in 's‑Hofs beschikkingen vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen — ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen:

1

Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende gemotiveerd is het oordeel van het Hof in de eindbeschikking van 16 juni 2005:

‘2.3

Vóór de inwerkingtreding van het nieuwe Marokkaanse familierecht was het Marokkaanse echtscheidingsrecht strijdig met de Nederlandse openbare orde en werd daarom het Nederlandse echtscheidingsrecht toegepast, zoals de rechtbank in de bestreden beschikking ook heeft overwogen. Het thans geldende Marokkaanse echtscheidingsrecht biedt echter in artikel 94 één of beide echtgenoten de mogelijkheid zich tot de rechter te wenden. Dit artikel geeft de rechter de mogelijkheid een huwelijk te ontbinden, nadat de echtgenoot of echtgenoten de bemiddeling van de rechter in een huwelijksgeschil hebben ingeroepen en een verzoeningspoging. mislukt is, Nu gebleken is dat de man meerdere malen —namelijk in 1999 ten overstaan van de rechtbank te Amsterdam, in 2000 in hoger beroep bij dit hof en in 2002 opnieuw ten overstaan van de rechtbank te Amsterdam— heeft verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken en dit thans ten overstaan van dit hof in hoger beroep heeft volgehouden, is naar het oordeel van het hofvoldoende gebleken dat partijen niet te verzoenen zijn, mede gelet op de overige inhoud van de processtukken alsmede hetgeen ter zitting is gebleken. Net hof is, gelet op een en ander, van oordeel dat op grond van artikel 94 van het nieuwe Marokkaanse wetboek van familierecht de echtscheiding tussen partijen naar Marokkaans recht kan worden uitgesproken op grond van duurzame ontwrichting. Onder verbetering van gronden zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen.

2.4

Dit leidt tot de volgende beslissing.

3. Beslissing

Het hof vernietigt de bestreden beschikking en spreekt alsnog naar Marokkaans recht de echtscheiding uit tussen partijen, gehuwd op 9 april 1968 te Nador, Marokko.’

om navolgende ook in onderling verband te lezen redenen:

klachtonderdeel 1.1

1.1

Het Hof heeft aldus een onbegrijpelijke uitleg gegeven van enerzijds de stellingen en grief van de vrouw in het appel3. en anderzijds die van de man4. betreffende de inhoud en omvang van het terecht toepasselijk verklaarde Marokkaanse recht c.q. van de toepasselijke artikelen van de Mudawwana 2004, de Marokkaanse Familiewet zoals die vanaf 5 februari 2004 in Marokko luidt, in het bijzonder artikel 128 tweede gedachtestreepje en artt 94 t/m 113. Bovendien heeft het hof aldus heeft miskend dat de feitenrechter ingevolge art. 25 Rv gehouden is ook op het gebied van buitenlands recht de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen, wat het hof dan ten onrechte heeft nagelaten. Weliswaar wordt aan de regel ‘ius curia novit’ een geringere status toegekend bij toepassing van buitenlands recht dan bij de toepassing van het Nederlands recht5., maar dit betekent niet dat de feitenrechter zonder meer voorbij mag gaan aan de standpunten van procespartijen aangaande de vaststelling en uitleg van het buitenlandse recht. In de woorden van Advocaat-Generaal mr. Strikwerda:

‘Hebben de procespartijen de inhoud en uitleg van buitenlands recht tot voorwerp van hun debat gemaakt, dan dient de rechter zijn beslissing ter zake te motiveren en zich te verstaan met de door pp. ingenomen standpunten. In dat geval zal de rechter Zijn inspanningen om de ‘juiste’ inhoud en uitleg van het buitenlands recht te achterhalen moeten opvoeren.6.

In dit geval is het vrij eenvoudig wetenschap te vergaren over het nieuwe Marokkaanse Familierecht, nu daartoe het zeer heldere Ars Aequi boekje van Berger7. voorhanden is, zodat het voor het hof ook eenvoudig was vast te stellen wat de te lopen marsroute zou zijn en wat de consequenties zijn van het niet, althans niet exact en/of volledig doorlopen daarvan.8.

In ieder geval is 's hofs beslissing in strijd is met de eis en aan een goede procesorde en/of heeft het hof hiermee een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven, omdat de vrouw gelet op ‘de processuele gang van zaken’ in redelijkheid mocht verwachten nog in de gelegenheid te worden gesteld een essentieel maar nog onvoldoende toegelicht onderdeel van haar stellingen. Dit wordt uitgewerkt in onderdeel 1.3

Uitwerking en nadere invulling klacht onderdeel 1.1.

1.1.1

De vrouw heeft bij memorie van grieven in punt 7, 8 en 9 uitgelegd dat de uitwerking van een echtscheiding naar Nederlands recht heeft dat de man aldus in een bevoorrechte positie van de vrouw is gekomen, omdat in Marokko de Nederlandse echtscheiding niet wordt erkend. Zij bepleit om die reden toepassing van het Marokkaanse recht en — op dat moment, vanwege oud recht — een echtscheiding in Marokko omdat een uitspraak van een buitenlandse rechter naar oud recht niet wordt erkend. Vervolgens wordt op 5 februari 2004 een geheel nieuw familierecht in Marokko ingevoerd, op grond waarvan onder strikte voorwaarden9. een buitenlands echtscheidingsvonnis wordt erkend. De advocaat van de man schrijft hoe de marsroute zou moeten zijn in de brief van 8 maart 2005:

‘(…) Volgens artikel 94 kan ‘één of beide echtgenoten aan de rechtbank verzoeken een geschil te beslechten welke aanleiding geeft tot duurzame ontwrichting.’ Volgens het commentaar gaat het dan om een ‘diepgaande en voortdurende onenigheid tussen de echtelieden van een gradatie, die de voortduring van de huwelijkse relatie onmogelijk maakt.’ Ex artikel 97 wordt indien een te beproeven verzoening niet bewerkstelligd kan worden ex artikel 83, 84 en 85 bepaald wat de financiële rechten zijn. Dit gaat om het levensonderhoud voor vrouwen kinderen en schadeloosstelling o.a. afhankelijk van de huwelijksperiode en de financiële situatie van de echtgenoot (…).’

Het belang van de vrouw blijft hetzelfde: zij wenst in een gelijke positie te geraken als de man voor wat betreft de juridische gevolgen van de echtscheiding. Dat wil zeggen een zodanige ontbinding van het op 9 april 1968 te Nador, Marokko gesloten huwelijk dat zij eveneens kan hertrouwen (net als de man) zonder dat zij, wanneer zij in Marokko op familiebezoek is, gearresteerd wordt op grond van bigamie.

Het hof heeft dit alles hetzij dit miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, dan wel in elk geval zijn beschikking op dit in elk geval onvoldoende gemotiveerd. Het hof had ambtshalve ex artikel 25 rechtsgronden aanvullend moeten onderzoeken of het de marsroute van de Mudawwana 2004 zodanig heeft nageleefd dat de uitspraak van het hof wordt erkend door de Marokkaanse rechter. Het hof had er op beducht moeten zijn dat het niet (exact) volgen van die marsroute de facto betekent dat de vrouw (ook in Nederland) niet kan hertrouwen op straffe van arrestatie wegens bigamie in Marokko, wanneer zij aldaar op familiebezoek is omdat in dat geval de Marokkaanse rechter de Nederlandse beschikking van het hof niet erkent. Ter toelichting hiervan diene het navolgende.

1.1.2

Artikel 128 tweede gedachtestreepje van de thans geldende Mudawwana luidt immers:

‘De vonnissen van buitenlandse rechtsbanken tot echtscheiding, verstoting tegen compensatie en vernietiging zijn uitvoerbaar indien zij:

•

zijn uitgesproken door een bevoegde rechtbank; en

•

zijn gebaseerd op gronden tot beëindiging van de huwelijkse relatie welke niet strijdig zijn met de bepalingen van deze Mudawwana;’

Artikel 94 Mudawwana bepaalt (onderstreping door mij, HJWA):

‘94 Indien een of beide echtgenoten aan een rechtbank verzoeken een geschil te beslechten welke aanleiding geeft tot duurzame ontwrichting, dient deze alles in het werk te stellen om een verzoening te bewerkstelligen, overeenkomstig artikel 82 voornoemd.’

Artikel 82 luidt:

‘—

Indien beide echtgenoten verschijnen, wordt de comparitie in de raadkamer gevoerd waarbij de rechtbank getuigen kan horen alsmede anderen indien zij dat nuttig acht.

—

De rechtbank kan alle maatregelen treffen, waaronder de benoeming van twee arbiters of de Familieraad of wie zij geschikt acht om een verzoening tussen hen beiden te bewerkstelligen. Indien er kinderen [uit het huwelijk] zijn, zal de rechtbank twee pogingen tot verzoening ondernemen met een tussenpoze van tenminste dertig dagen.

—

Indien een verzoening wordt bewerkstelligd tussen de echtgenoten wordt hiervan proces-verbaal opgemaakt, en de rechtbank verricht getuigenis daarvan.’

De marsroute gaat verder in artikel 95 en 96 van de Mudawwana en geeft aanwijzingen omtrent de wijze waarop de verzoeningspogingen dienen plaats te vinden, hetwelk sterke gelijkenis vertoont met mediation. Artikel 97 bepaalt dat (onderstreping door mij, HJWA):

•

indien de verzoening niet bewerkstelligd kan worden en

•

de duurzame ontwrichting voortduurt,

•

de rechtbank zulks vaststelt in een proces-verbaal;

•

de echtscheiding door de rechtbank wordt uitgesproken;

•

bepaald wordt door de rechtbank wat de financiële rechten zijn overeenkomstig artikelen 83, 84 en 85;

•

de rechtbank rekening houdt met de [mate van] verantwoordelijkheid van elke echtgenoot voor de scheiding bij de vaststelling van datgene waartoe de [voor de ontwrichting] verantwoordelijke echtgenoot veroordeeld kan worden ten gunste van de andere.;

•

op een vordering tot echtscheiding wegens duurzame ontwrichting binnen zes maanden uitsluitsel wordt gegeven.

1.1.3

Aldus vereist de Mudawwana een uitdrukkelijke verzoeningspoging en zelfs twee indien er kinderen zijn10., alvorens de echtscheiding kan en mag worden uitgesproken. Bij die echtscheiding dienen vervolgen de financiële verplichtingen te worden vastgesteld. Het hof geeft wat betreft het laatste punt (de financiële afwikkeling) in het geheel geen inzicht in zijn gedachtegang op dit punt en wat betreft de verzoeningspoging geeft het hof een onbegrijpelijke uitleg aan de artikelen 94, 83, 84, 85, 95 t/m 97 door uit eerdere procedures alsmede de proceshouding van de man te concluderen dat partijen niet te verzoenen zijn en niet het daarheen te leiden dat daadwerkelijke verzoeningspoging(en) zijn gedaan alvorens de niet-verzoenbaarheid in een proces verbaal vast te leggen en daarna de echtscheiding uit te spreken.

1.1.4

Daarnaast vereist artikel 97 Mudawwana dat de rechter (ambtshalve) bepaalt wat de financiële rechten zij overeenkomstig de artikelen 83, 84 en 85. De beschikking van het Hof d.d. 16 juni 2005 geeft hieromtrent geen enkele beslissing terwijl dit blijkens de navolgende passage uit de brief van de (advocaat van de) man tot het debat van partijen behoort (onderstreping door mij, HJWA):

‘(…) Volgens artikel 94 kan ‘één of beide echtgenoten aan de rechtbank verzoeken een geschil te beslechten welke aanleiding geeft tot duurzame ontwrichting,’ Volgens het commentaar gaat het dan om een ‘diepgaande en voortdurende onenigheid tussen de echtelieden van een gradatie, die de voortduring van de huwelijkse relatie onmogelijk maakt.’ Ex artikel 97 wordt indien een te beproeven verzoening niet bewerkstelligd kan worden ex artikel 83, 84 en 85 bepaald wat de financiële rechten zijn. Dit gaat om het levensonderhoud voor vrouwen kinderen en schadeloosstelling o.a. afhankelijk van de huwelijksperiode en de financiële situatie van de echtgenoot.

Het is dus niet juist dat [de vrouw] geen aanspraak op de volgens haar in Marokko aanwezige financiële middelen kan maken (…).’

Het Hof had dan ook ambtshalve hieromtrent een beslissing moeten geven en partijen uitdrukkelijk in de gelegenheid moeten stellen om hun stellingen en weren daaraan aan te passen}11.. Nu het dat niet heeft gedaan valt, zonder nadere motivering, die ontbreekt niet te begrijpen hoe het Hof op dit punt met het Marokkaanse recht is omgegaan en wat hieromtrent het oordeel is. Bovendien is de uitspraak van 16 juni 2005 ten opzichte van de tussenbeschikking van 15 januari 2004 een ontoelaatbare verrassingsbeslissing.

1.1.5

Doordat essentiële onderdelen van de voorgeschreven marsroute van de Mudawwana (verzoening en financiële regeling) door het hof niet zijn nageleefd, zal naar verwachting de Marokkaanse rechter de uitspraak van het Hof niet als geldig erkennen, hetgeen haar weer in dezelfde positie brengt als in het geval de echtscheiding naar Nederlands recht zou zijn uitgesproken. Zij kan niet opnieuw huwen omdat zij door de Marokkaanse wet en rechter nog als gehuwd wordt beschouwd. Aldus kan zij evenmin aldaar scheiding en deling van het zich aldaar bevindende vermogen vorderen. Aldus treedt andermaal een rechtsgevolg in dat strijdig is met de Nederlandse openbare orde. Het is dan ook onbegrijpelijk hoe het Hof in zijn beschikking van 16 juni 2005 met inachtneming van het Marokkaanse recht tot een dergelijk oordeel heeft kunnen komen en hoe het Hof is omgegaan met de uitdrukkelijke stellingen van de vrouw bij memorie van grieven in punt 7, 8 en 9 die er op neerkomen dat inzet van het hoger beroep is dat zij in eenzelfde positie wenst te komen als haar man en dat door niet-erkenning van de Nederlandse echtscheidingsbeschikking in Marokko een situatie van ongelijkheid ontstaat die strijdig is met de Nederlandse openbare orde. (MvG punten 7 en 8).

Klachtonderdeel 1.2

1.2

De uitspraak van hof, zoals weergegeven in r.o. 2.3 en 3 van de beschikking van 16 juni 2005, is rechtens onjuist omdat die, wat rechtsgevolgen voor de vrouw betreft, de facto in strijd is met de Nederlandse openbare orde en de openbare orde in het internationaal privaatrecht12.. Die uitspraak zal immers door de Marokkaanse rechter niet worden erkend, hetgeen de facto ook in Nederland hertrouwen blokkeert en uitvoering c.q. executie in goederenrechtelijke — en financiële zin onmogelijk maakt. (zie MvG punt 7 en 8, dat weliswaar ziet op de keuze voor Nederlands recht door de rechtbank, maar uiteraard onverminderd geldt voor de situatie dat de Nederlandse rechter een zodanige uitspraak wijst dat de Marokkaanse rechter niet tot erkenning van die uitspraak in Marokko zal overgaan.)

Uitwerking en nadere invulling onderdeel 1.2

1.2.1

Zoals in onderdeel 1.1 hierboven reeds nader is uitgewerkt, zal naar verwachting de beschikking van het Hof d.d. 16 juni 2005 door de Marokkaanse rechter niet worden erkend. Het gevolg daarvan is dat de vrouw voor de Marokkaanse wet niet gescheiden is en in Marokko gelegen vermogens bestanddelen niet kunnen scheiden en delen. Er is ook geen beslissing omtrent het levensonderhoud van vrouw en kinderen gedaan, noch is een bedrag vastgesteld dat de man moest deponeren ter zake van het voldoen aan zijn onderhoudsplicht ex artikel 83. De man heeft dan ook ter zake niets gedeponeerd.

1.2.2

Het gevolg van het niet-voldoen aan de marsroute van de Mudawwana 2004 is dan ook de facto dat de vrouw niet opnieuw zal kunnen huwen. Ook al zou zij dat in Nederland doen, dan zou zij naar Marokkaanse maatstaven een bigamist zijn en dus strafbaar zijn. Zij heeft dan de keus om niet te hertrouwen, hetzij nooit meer voet op Marokkaanse bodem zetten. Ook blijft het de man altijd mogelijk om in Marokko invloed over haar uit te oefenen zolang zij voor de Marokkaanse wet getrouwd blijft. Al deze situaties zijn onwenselijk en in strijd met de Nederlandse en internationale openbare orde.

1.2.3

Waar in het arrest HR 9 november 2001, NJ 2002, 279 het onaanvaardbaar is dat noch naar Nederlands recht, noch naar Marokkaans recht de echtscheiding kan worden uitgesproken, zo is het in onderhavige zaak naar maatstaven van de Nederlandse openbare orde onaanvaardbaar dat de Nederlandse rechter een beschikking wijst die naar het land van de Nationaliteit van één van beide partijen (de vrouw) tot gevolg heeft dat die vrouw nog gehuwd is, zij niet andermaal kan huwen13. en ook geen rechten uit de echtscheiding in financiële zin geldend kan maken, terwijl de man naar het recht van dat land er meerdere echtgenotes tegelijk op na mag houden zonder dat dit enige consequentie heeft.

1.2.4

Aldus heeft de man naar het recht van beide stelsels het door hem beoogde rechtsgevolg terwijl de rechtsgevolgen voor de vrouw naar Marokkaans recht haar er ook buiten Marokko van weerhouden om opnieuw te (kunnen) huwen en zij voor de financiële gevolgen in het land waar de huwelijkse bezittingen zich bevinden geen voor executie vatbare titel kan krijgen. Deze rechtsgevolgen en ongelijkheid kunnen in dit geval slechts worden voorkomen, hetzij door een echtscheidingsprocedure in Marokko, waartoe de man nota bene meer dan een jaar door het Hof bij tussenbeschikking van 15 januari 2004 in de gelegenheid is gesteld, hetzij door middel van een zodanige toepassing van het hof van het Marokkaanse familierecht, dat de Marokkaanse rechter die beschikking als geldig erkent.

1.2.5

In een zodanige situatie als de onderhavige brengt toepassing van het beginsel van strijd met de openbare orde mee dat het hof in casu niet kon volstaat met te constateren dat een verzoening niet mogelijk is, doch had het hof expliciet de marsroute moeten volgens zoals de Mudawwana 2004 in artt. 94, 83, 84, 85, 95 t/m 97.

1.2.6

Niet alleen kan het beginsel van de openbare ‘als veiligheidsklep’14. in geval de toepasselijkheid van een rechtsstelsel waarvan de gevolgen in strijd met de Nederlandse openbare orde moeten worden geacht15. meebrengen dat de rechter zelf in deze lacune moet voorzien. Het omgekeerde geldt ook. Indien buitenlands recht wordt toegepast dient dat op een zodanige manier te gebeuren dat de rechter zich ervan vergewist dat de uitwerking van die toepassing niet de facto in strijd moet worden geacht met diezelfde Nederlandse openbare orde. Anders gezegd, wanneer het Hof Marokkaans familierecht toepast dient zij dat op een zodanige wijze te doen dat een dergelijke, door de Nederlandse rechter gewezen uitspraak door de Marokkaanse rechter ook zal worden erkend en na erkenning aldus in Marokko kunnen worden geëxecuteerd. Zij dient zich er dan ook van te vergewissen dat de door het Hof gekozen wijze van toepassing daadwerkelijk in casu ook in het land van de nationaliteit van betrokkenen wordt erkend en dus rechtsgevolg heeft en aldaar niet een situatie intreedt die naar maatstaven van Nederlands recht in strijd met de openbare orde moet worden geacht. Dit lijdt eerst uitzondering indien de Nederlandse rechter maatregelen zou moeten nemen die op zichzelf genomen in strijd moeten worden geacht met de Nederlandse openbare orde, dan wel naar maatstaven van een goede procesorde in redelijkheid niet van de Nederlandse rechter gevergd kunnen worden. Om dat te bereiken dient de Nederlandse rechter die regels die de Mudawwana voorschrijft zo nauwgezet mogelijk uit te voeren, behoudens die eisen die als gevolg van strijd met de Nederlandse openbare orde buiten werking dienen te worden gesteld.

1.2.7

De vrouw is dan ook van mening dat de Nederlandse rechter in beginsel gehouden is indien er voor die rechter duidelijk kenbare belangen in het spel zijn, die processuele vormen en regels zo nauwkeurig mogelijk in acht te nemen, zodat aldus de kans op erkenning in het land wiens recht de Nederlandse rechter moet toepassen. Deze verplichting vindt, in de visie van de vrouw haar begrenzing in situaties waarin de door de wet gestelde eisen en vormen in redelijkheid van de Nederlandse rechter niet kunnen worden verlangd. Van dat laatste is echter geen sprake bij pogingen tot verzoening, het vaststellen in een proces verbaal door de rechter dat dit niet gelukt is alsmede bij het vaststellen van de financiële rechten en verplichtingen. Het Nederlandse recht kent ook een schikkingcomparitie, alimentatieprocedures en vorderingen tot boedelscheiding. Ook anderszins kan niet worden gezegd dat het e.e.a. van de Nederlandse rechter die ambtshalve Marokkaans recht moet toepassen niet kan worden verwacht.

1.2.8

Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans is het oordeel op dit punt vanwege die onvoldoende motivering op dit punt en het expliciete beroep van de vrouw op de erkenningproblematiek en de daarmee optredende maatschappelijke ongelijkheid tussen man en vrouw onbegrijpelijk. Zoals in onderdeel 1.1 reeds is uiteengezet, wordt met de beschikking van het hof van 16 juni 2005 een ongelijkheid tussen de man en de vrouw gecreëerd die in strijd is met de Nederlandse openbare orde. Naar Nederlands recht hebben mannen en vrouwen gelijke rechten, ook als het betreft het verzoek tot echtscheiding en het vaststellen van de financiële en vermogensrechtelijke gevolgen daarvan. Daarmee is in beginsel strijdig een uitspraak die ten aanzien van de vrouw niet in het land van herkomst niet wordt erkend omdat de in de Mudawwana voorgeschreven etappes c.q marsroute zijn verzuimd, met als gevolg dat de vrouw zowel in Nederland als in Marokko niet opnieuw kan huwen omdat zij dan in Marokko strafbaar is, terwijl de man dat wel zou kunnen en bovendien aldus zijn financiële verplichtingen ter zake van alimentatie en boedelscheiding ontloopt.

Klachtonderdeel 1.3

1.3

De uitspraak van hof, zoals weergegeven in r.o. 2.3 en 3 van de beschikking van 16 juni 2005, is rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting die ontbreekt onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, omdat die een ontoelaatbare verrassingsbeslissing omvat, doordat het hof

—

naar, eigen zeggen, uit te gaan van het nieuwe Marokkaanse familierecht, zoals dat is gaan gelden na 5 februari 2004 en dat onmiddellijke werking heeft, en

—

daarbij door zelf in de zaak te voorzien terug komt op de beslissing van 15 januari 2004 waarbij de man een jaar de tijd krijgt om een echtscheiding in Marokko te bewerkstelligen, welke termijn hij om hem moverende redenen ongebruikt heeft laten verstrijken;

—

zonder partijen en in het bijzonder de vrouw als appellerende partij uitdrukkelijk in de gelegenheid te stellen hun stellingen, vorderingen, grieven en weren in hoger beroep aan te passen aan het door het Hof ambtshalve toe te passen nieuwe Marokkaanse familierecht, zoals dat geldt sedert 5 februari 2004 en dat onmiddellijke werking heeft.

Toelichting en nadere uitwerking van onderdeel 1.3

1.3.1

Het appel en de verweren zijn in de eerste plaats toegespitst op de toepassing van de rechtbank van Nederlands recht en de problemen die daarbij — ook in Nederland — voor de vrouw spelen.

1.3.2

Vervolgens krijgt de man een jaar de tijd om het e.e.a. alsnog in Marokko naar Marokkaans recht te regelen. Hij doet dat niet en laat buiten die termijn weten dat de wet inmiddels veranderd is en dat het Marokkaanse recht nu meer mogelijkheden biedt.

1.3.3

Op de zitting van 4 mei 2005 heeft de vrouw gepleit16. voor handhaving van de regeling zoals weergegeven in het tussenvonnis.

1.3.4

Aldus is er door het hof geen gelegenheid gegeven om de stellingen en weren aan te passen op het voorgenomen toepasselijke recht en kwam de uitspraak voor de vrouw als een volstrekte verrassing.

1.3.5

Die verrassingsbeslissing is ontoelaatbaar omdat partijen, gezien de verwachtingen die zij redelijkerwijs mochten koesteren, niet daadwerkelijk de kans hadden — zelfs niet in verband met een andere wetsbepaling of kwalificatie, om alle voor de beslissing vatbare feiten en stellingen naar voren te brengen. Bepalend hierbij zijn het debat tussen partijen, de door de rechter of het procesverloop gewekte verwachtingen, of een bepaalde beslissing zodanig voor de hand lag dat partijen daar rekening mee moesten houden17..

1.3.6

In casu hadden partijen wèl besproken dat er en nieuw familierecht in Marokko was ingevoerd en wat de hoofdlijnen daarvan op het gebied van echtscheiding, maar was niet duidelijk dat het hof zelf in de zaak zou voorzien, hoe het hof daarbij het Marokkaanse recht zou toepassen en dat het hof dat bovendien zou doen zonder partijen en dan met name de vrouw in de gelegenheid te stellen hun stellingen en weren daarop aan te passen en de nodige financiële bescheiden in te dienen, zoals dat ook gebruikelijk is in een Nederlandse echtscheiding waarin alimentatie en een boedelscheiding moet worden vastgesteld. Uit de stellingen van de vrouw in appel en uit die van de mondelinge behandeling volgt dat de vrouw tevens aanspraak maakt op een verdeling van de beperkte gemeenschap tussen partijen (zie daaromtrent het proces verbaal van de zitting van 4 december 2003) alsmede op verdere vaststelling van financiële rechten en plichten. Zij ging e echter (telkens) van uit dat dit slechts door de rechter in Marokko rechtsgeldig (dat wil zeggen met het voor haar beoogde rechtsgevolg) kon plaatsvinden. Na invoering op 5 februari 2004 van het nieuwe familierecht in Marokko werd het onder omstandigheden mogelijk om dat resultaat te bereiken door een uitspraak van de Nederlandse rechter. Een goede rechtspleging en het beginsel van een goede procesorde vereist in dat geval dat de rechter (in casu het hof) de vrouw in staat stelt om haar stellingen, weren en zelfs grieven18. aan te passen aan het nieuwe, door het Hof te hanteren recht.

1.3.7

In dat geval had de vrouw ook schriftelijk aangedrongen op strikte naleving van die de regels van de nieuwe Mudawwana alsmede zich nader uitgelaten over de financiële afwikkeling van de zaak als bedoeld in artikel 97 Mudawwana.

1.3.8

Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij geen inzicht in zijn gedachtegang gegeven op dit punt en aldus zijn beschikking onvoldoende gemotiveerd.

Redenen waarom

Verzoekster tot cassatie zich wendt tot Uw Raad met het eerbiedig verzoek, de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 16 juni 2005, gewezen onder Rekestnummer 576/03, waartegen opgemeld middel is gericht, te vernietigen met zodanige verdere uitspraak als naar het oordeel van Uw Raad behoort te worden gegeven; Kosten Rechtens!

's‑Gravenhage 15 september 2005

mr [advocaat]

advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.