HR, 14-01-2022, nr. 20/01724

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2.1-2.13 van het arrest van 3 maart 2020 van het gerechtshof Den Haag.1.

De Stichting Pensioenfonds Zorg en Welzijn (hierna: PFZW) is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Wet Bpf 2000. [A] B.V. (hierna: B.V.) was een (verplicht) bij PFZW aangesloten organisatie. Daarom was [A] B.V. verplicht bij haar werknemers ingehouden pensioenpremie af te dragen aan PFZW.

[verweerder] (hierna: [verweerder]) heeft vanaf 2008 op interimbasis managementactiviteiten verricht voor [A] B.V. Vanaf 17 juli 2008 was [verweerder] statutair bestuurder van [A] B.V. Bij brief van 15 september 2008 heeft [verweerder] (als "bestuurder a.i." van [A] B.V.) aan PFZW geschreven:

"Middels dit schrijven delen wij u mee dat wij niet in staat zijn de pensioenpremie van de Organisatie (...) tijdig te voldoen. Gaarne willen wij in overleg met u een betalingsregeling treffen."

De premie die niet tijdig kon worden voldaan betrof een (groot) deel van een factuur van 28 maart 2008, met nummer 8042260 ten bedrage van € 701.305,42. In mindering op die factuur zijn tot 15 september 2008 de volgende betalingen verricht:

29-05-2008: € 58.626,17;

29-05-2008: € 58.926,17;

01-07-2008: € 59.226,18;

28-07-2008: € 87.421,15;

28-08-2008: € 87.421,15.

Bij factuur van 24 december 2008 (nummer 9006079) is een bedrag van € 159.323,07 bij [A] B.V. in rekening gebracht. Dit bedrag betreft de mutaties tot en met 31 december 2008 voor een bedrag van € 5.216,91 en het restant betreft de maandpremies januari tot en met maart 2009.

Op 20 januari 2009 is een overeenkomst gesloten tussen [A] B.V. en Stichting [B] (hierna: de activa-overeenkomst). Deze activa-overeenkomst had terugwerkende kracht tot 29 december 2008. Door de activa-overeenkomst zijn de activa van [A] B.V. verkocht en overgedragen aan Stichting [B] . Van de 569 werknemers van [A] B.V. zijn er 548 in dienst gekomen bij Stichting [B] . De activa-overeenkomst en de feitelijke uitvoering daarvan resulteren in een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 en 7:663 BW, per 29 december 2008.

De activa-overeenkomst is ondertekend door [verweerder] als vertegenwoordiger van zowel [A] B.V. als Stichting [B] . Vanaf 12 februari 2009 is [verweerder] tijdelijk bestuurder geweest van Stichting [B] . Aansluitend is Stichting [C] bestuurder geworden en is [verweerder] gedefungeerd.

Op 28 januari 2009 heeft [verweerder] namens [A] B.V. een voor PFZW bestemde “Melding van betalingsproblemen bij belastingen en premies” ingevuld. Dit formulier vermeldt dat “loonheffingen” over het tijdvak 1-12-2008 tot en met 31-12-2008 ten bedrage van € 318.105,-- niet betaald kunnen worden.

Bij brief van 3 februari 2009 met als onderwerp "Toelichting financiële situatie [A] bv" heeft [verweerder] namens [A] B.V. aan PFZW als volgt bericht:

"De loonbelasting betaling die eind januari had moeten plaatsvinden heeft niet tijdig plaatsgevonden vanwege de volgende redenen:

In de afgelopen maanden is binnen [A] BV een reorganisatie doorgevoerd. In overleg met de vakbonden en de OR is gekozen voor een activa /passiva transactie naar Stichting [B] voor ongeveer 80% van de activiteiten en medewerkers. In de BV resteert nog een klein gedeelte van het personeel waarvoor inmiddels ontslag is aangevraagd, alsmede een schuld bij de PGGM.

Getracht wordt een faillissement te voorkomen door een crediteurenakkoord."

Op 26 februari 2009 is de statutaire naam van [A] B.V. gewijzigd in [D] B.V. Omwille van de leesbaarheid zal ik hierna blijven spreken van [A] B.V.

Op 30 maart 2009 en daarna heeft PFZW facturen gestuurd aan [A] B.V.

Er is vanaf 26 mei 2009 door [verweerder] met PFZW gecorrespondeerd over een ten behoeve van [A] B.V. te sluiten crediteurenakkoord, maar dat is niet tot stand gekomen. Op 11 oktober 2010 heeft [A] B.V. een bedrag van € 225.000,-- aan PFZW overgemaakt.

Bij brief van 3 november 2010 van haar advocaat heeft PFZW aan [A] B.V. en [verweerder] medegedeeld dat op dat moment de nog resterende schuld van [A] B.V. aan PFZW € 673.529,92 bedroeg. Dit bedrag had betrekking op facturen die zowel zien op de periode van voor 29 december 2008 (datum overdracht) als daarna. PFZW heeft daarbij meegedeeld dat [verweerder] als bestuurder in persoon voor deze schuld aansprakelijk is op grond van art. 23 Wet Bpf 2000. Voorts heeft PFZW aan [A] B.V. en [verweerder] rechtsmaatregelen in het vooruitzicht gesteld indien dit bedrag niet binnen twee weken zou worden voldaan.

Met ingang van 31 december 2010 is [A] B.V. ontbonden.

In eerste aanleg

PFZW heeft [verweerder] op 26 maart 2013 gedagvaard. PFZW heeft ter zake gevorderd, kort gezegd, veroordeling van [verweerder] tot betaling aan PFZW: primair van een bedrag van € 669.856,43; subsidiair van een bedrag van € 487.847,10, alsmede van het bedrag van de totale premieachterstand dat niet is overgegaan op [B] ; primair en subsidiair: van de proceskosten (de nakosten daaronder begrepen) alsmede wettelijke handelsrente (art. 6:119a BW) althans wettelijke rente (art. 6:119 BW) over de verschuldigde bedragen. PFZW heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat [verweerder] hoofdelijk aansprakelijk is voor de door [A] B.V. verschuldigde bedragen aan PFZW op grond van art. 23 Wet Bpf 2000 althans onrechtmatige daad.

Bij vonnis in incident van 9 oktober 20132.heeft de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) een vordering ex art. 843a Rv van PFZW afgewezen.

Bij tussenvonnis van 19 februari 20143.heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.

Bij tussenvonnis van 27 juni 20184.heeft de rechtbank, onder meer en kort gezegd, geoordeeld dat [verweerder] op grond van art. 23 Wet Bpf 2000 hoofdelijk aansprakelijk is voor de premieachterstand van [A] B.V. te rekenen vanaf de datum waarop [verweerder] als bestuurder is aangetreden (namelijk 17 juli 2008), en de aansprakelijkheid van [verweerder] op grond van onrechtmatige daad afgewezen. PFZW is daarbij in de gelegenheid gesteld de omvang van de premieachterstand vanaf 17 juli 2008 te specificeren.

PFZW heeft een specificatie verstrekt.

Bij eindvonnis van 14 november 20185.heeft de rechtbank [verweerder] veroordeeld tot betaling aan PFZW van een bedrag van € 545.171,83, vermeerderd met wettelijke rente. Daarnaast is [verweerder] veroordeeld de proceskosten inclusief de nakosten te betalen.

In hoger beroep

[verweerder] is bij dagvaarding van 7 februari 2019 in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van 27 juni 2018 en het eindvonnis van 14 november 2018 van de rechtbank, gevolgd door een memorie van grieven van 2 april 2019 waarin [verweerder] 13 grieven heeft aangevoerd. [verweerder] heeft in hoger beroep gevorderd, kort gezegd: vernietiging van de bestreden vonnissen; alsnog afwijzing van de vorderingen van PFZW; teruggave van wat [verweerder] ter uitvoering van het eindvonnis aan PFZW heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente; en daarnaast een proceskostenveroordeling in beide instanties. Bij memorie van antwoord in principaal hoger beroep tevens houdende incidenteel hoger beroep van 11 juni 2019 heeft PFZW de grieven bestreden en incidenteel hoger beroep ingesteld waarbij PFZW een grief heeft aangevoerd, gevolgd door de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van 23 juli 2019 zijdens [verweerder] . Partijen hebben de zaak doen toelichten ter pleitzitting van 3 februari 2020, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. De daarbij gebruikte pleitnoties zijn overgelegd. Bij die gelegenheid zijn door partijen nadere producties in het geding gebracht. PFZW heeft tijdens het pleidooi gevraagd nog een akte te mogen nemen, welk verzoek toen is afgewezen. Partijen hebben arrest gevraagd.

Bij arrest van 3 maart 2020 (hierna: het arrest) heeft het hof het eindvonnis van 14 november 2018 van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende, kort gezegd: de vorderingen van PFZW afgewezen; PFZW veroordeeld aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 117.731,99, te vermeerderen met wettelijke rente; PFZW veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg, in principaal hoger beroep en in incidenteel hoger beroep; en het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard.6.Daartoe heeft het hof onder meer overwogen:7.

“4. Met de principale grieven 2a en 2b betoogt [verweerder] dat het recht van PZW om hem op grond van art. 23 Wet Bpf aansprakelijk te houden is vervallen (art. 7:663, tweede volzin BW) en verjaard (art. 3:308 BW). Het hof overweegt als volgt.

5. [A] B.V. had een achterstand in premiebetaling. PFZW stelt dat [verweerder] op grond van art. 23 Wet Bpf als bestuurder van [A] B.V. hoofdelijk aansprakelijk is voor deze achterstand.

6. De verplichting van [A] B.V. tot premiebetaling vindt haar grond in de verplichte aansluiting bij PFZW. [B] was eveneens verplicht aangesloten bij PFZW. Dit heeft tot gevolg dat de verplichting van [A] B.V. om de premieachterstand in te lopen bij de overgang van onderneming op grond van art. 7:663 BW is overgegaan op [B] B.V. (zie HR 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2375, r.o. 3.5 tot en met 3.8).

7. [A] B.V. was nog gedurende 1 jaar na de overgang naast [B] hoofdelijk verbonden voor de nakoming van deze verplichting. Dit is bepaald in de tweede volzin van art. 7:663 BW. Deze termijn van 1 jaar is een vervaltermijn. De regeling van de hoofdelijke aansprakelijkheid in art. 7:663 BW is bedoeld ter bescherming van de werknemer, maar voor een beperkte duur. Deze beperkte duur strekt in het belang van de oude werkgever. Zo is in de memorie van toelichting op wetsvoorstel 15940 vermeld (TK 1979-1980, 15940, nrs 3-4, p. 7):

“In de tweede zin wordt een hoofdelijke aansprakelijkheid van de oude ondernemer naast de nieuwe gecreëerd, zij het beperkt tot de verplichtingen die zijn ontstaan vóór het tijdstip van de overgang en slechts voor een beperkte duur. [...] Het lijkt ons zinvol, deze waarborg voor de werknemer in het wetsvoorstel op te nemen. [...] De aansprakelijkheid van de oude werkgever is beperkt tot die verplichtingen, die zijn ontstaan vóór het tijdstip van de overgang. Voor verplichtingen met betrekking tot arbeid, die de werknemer na de overgang heeft verricht (dus ten behoeve van de nieuwe werkgever), is de oude werkgever niet aansprakelijk. Door de beperking tot een tijdvak van één jaar wordt een zeker evenwicht gebracht in de belangen van de oude werkgever en die van bescherming van de werknemers tegen het risico van de overgang.”

Het is niet in overeenstemming met deze toelichting de termijn van 1 jaar aan te merken als een verjaringstermijn. In dat geval zou de oude werkgever, na stuiting van de verjaring, ook na dit tijdvak nog jarenlang aansprakelijk kunnen worden gehouden (art. 3:319 leden 1 en 2 BW) en zou er van een hoofdelijke aansprakelijkheid “voor slechts een beperkte duur” geen sprake zijn.

8. De overgang van onderneming was per 29 december 2008. Een daad van rechtsvervolging had tot en met 29 december 2009 kunnen plaatsvinden, bijvoorbeeld door een dwangbevel (art. 21 Wet Bpf) of een dagvaarding. Dat is niet gebeurd. Dit betekent dat het recht om [A] B.V. aansprakelijk te houden voor de premieachterstand is vervallen. Overigens, indien zou worden uitgegaan van de aanvang van de 1-jaarstermijn per 20 januari 2009, de dag waarop de activa- overeenkomst is getekend, leidt dat niet tot een andere uitkomst. Immers, ook in de periode tot en met 20 januari 2010 heeft geen daad van rechtsvervolging plaatsgevonden.

9. Voor zover PFZW beoogt te stellen dat [A] B.V. aansprakelijk is voor de toename van de premieachterstand na de overgang van onderneming is dat onvoldoende onderbouwd.

10. De aansprakelijkheid van de bestuurder is afhankelijk van (anders gezegd: accessoir aan) het bestaan van de aansprakelijkheid van “het lichaam” in de zin van art. 23 lid 1 Wet Bpf. Dat volgt uit art. 23 lid 5 Wet Bpf, waarin is bepaald dat de bestuurder slechts kan worden aangesproken indien het lichaam met de betaling daarvan in gebreke is, in samenhang met de ratio van de meldingsregeling. In de memorie van toelichting op wetsvoorstel 27073 (TK 1999-2000, nr. 3, p. 20) is over deze ratio vermeld:

“Deze meldingsregeling dwingt de bestuurder van het lichaam tot actie, wanneer het lichaam in betalingsmoeilijkheden komt te verkeren. De regeling beoogt te bewerkstelligen dat het bedrijfstakpensioenfonds op een vroegtijdig tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam verkeert. Het bedrijfstakpensioenfonds kan zich dan, mede op grond van de overlegde gegevens en de verkregen inlichtingen, beraden op de opstelling dat het ten aanzien van het lichaam zal voeren.”

De melding is vereist “wanneer het lichaam in betalingsmoeilijkheden komt te verkeren”. Dit veronderstelt de aansprakelijkheid van het lichaam voor het betalen van premies en/of bijdragen aan het bedrijfstakpensioenfonds. Zonder deze aansprakelijkheid is het doel van de melding van betalingsonmacht - “het beraden op de opstelling dat het [fonds] ten aanzien van het lichaam zal voeren” - niet in te zien.

11. Het voorgaande betekent dat nu de aansprakelijkheid van [A] B.V. is vervallen, ook de aansprakelijkheid van [verweerder] is vervallen. De principale grief 2a slaagt. Bij deze stand van zaken is er geen belang bij om de principale grief 2b, waarmee een beroep op verjaring wordt gedaan, te behandelen.

12. Verder is van belang wat met de principale grieven 3 tot en met 9 is aangevoerd.

Daarmee betoogt [verweerder] dat hij tijdig de betalingsonmacht van [A] B.V. aan PFZW heeft gemeld, althans dat van hem in de feitelijke situatie geen nadere mededelingen mochten worden verwacht. Deze grieven slagen om de volgende redenen.

12.1. Eind mei 2008 - dus voor het aantreden van [verweerder] als bestuurder - had [A] B.V. een betalingsachterstand ter zake van de factuur van 28 maart 2008. Deze factuur bedraagt € 701.305,42 en was onbetaald. [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) - de voorganger van [verweerder] - heeft als bestuurder van [A] B.V. voor de betaling van deze factuur met PFZW een betalingsregeling getroffen (memorie van grieven in principaal hoger beroep sub 18). Op dat moment moet PFZW in ieder geval geweten hebben dat en op hoofdlijnen waarom [A] B.V. een ernstig betalingsprobleem had. PFZW heeft betwist dat “inzicht is gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrages niet konden worden betaald ” (memorie van antwoord in principaal hoger beroep sub 7.3). Het hof gaat hieraan voorbij. Van PFZW had mogen worden verwacht op dit punt toe te lichten waarom deze betalingsregeling is getroffen, als dit inzicht ontbrak. Andere redenen waarom er een betalingsregeling is getroffen zijn niet aannemelijk.

12.2. Bij deze gang van zaken moet er van worden uitgegaan dat PFZW eind mei 2008 op de hoogte is geraakt van de betalingsonmacht en behoefde nadien niet (opnieuw) een melding van betalingsonmacht te worden gedaan zolang nog sprake was van een betalingsachterstand, tenzij PFZW na ontvangst van een betaling schriftelijk zou hebben doen weten betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten. Zie HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3017 (r.o. 5.3) voor het geval waarin een eerder gedane melding van betalingsonmacht niet moet worden herhaald. Zie verder HR 28 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:419 (r.o. 3.3.1) voor de toepassing van art. 36 lid 2 Invorderingswet 1990.

12.3. Aan de betalingsregeling heeft [A] B.V. tot en met 28 augustus 2008 uitvoering gegeven met de in r.o. 2.2 en 2.3 genoemde deelbetalingen, tot in totaal voor een bedrag van € 410.246,99 (memorie van antwoord principaal hoger beroep sub 8.4). PFZW heeft na ontvangst van deze betalingen niet aan [A] B.V. schriftelijk (of anderszins) bericht de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten.

12.4. Op 15 september 2008 heeft [verweerder] de in r.o. 2.2 geciteerde brief aan PFZW geschreven. Op dat moment stond er van de factuur van 28 maart 2008 nog een bedrag open van 6 291.058,43. Daarnaast stond ook een factuur open van 26 juni 2008 voor een bedrag van € 167.510,10. Bij deze stand van zaken kon de brief van 15 september 2008 op dat moment door PFZW redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan als een herhaalde melding van betalingsonmacht.

12.5. PFZW heeft op deze brief niet gereageerd.

12.6. [verweerder] heeft aangevoerd dat [A] B.V. daarop contact heeft gezocht met PFZW en een nadere betalingsregeling heeft getroffen die inhield dat er vooralsnog niet zou worden betaald op de factuur van 28 maart 2008, maar dat [A] B.V. zich ervoor zou inzetten eerst de na die datum openstaande en toekomstig te vervallen facturen te betalen. Aan deze nadere afspraak is uitvoering gegeven doordat de factuur van 26 juni 2008 in 2 termijnen werd voldaan en de factuur van 27 september 2008 in 3 termijnen. Deze voorstelling van zaken is door PFZW onvoldoende gemotiveerd weersproken. De ontvangst van de nadere betalingen en de afboeking op deze facturen is niet betwist. Eerst bij gelegenheid van het pleidooi is door PFZW aangevoerd dat de wijze waarop de betalingen door haar zijn verwerkt ‘mogelijk’ een andere oorzaak hadden dan een betalingsregeling, maar dat dit nog niet was uitgezocht. Om die reden verzocht PFZW om een akte te mogen nemen. Dit verzoek is afgewezen omdat het te laat (anders gezegd: tardief) is gedaan.

12.7. Op 10 december 2008 heeft [verweerder] met PFZW gesproken over een mogelijk faillissement of een crediteurenakkoord en over de gevolgen daarvan voor de medewerkers.

2.18 Nadien heeft [verweerder] op 28 januari 2009 en 3 februari 2009 PFZW verder (schriftelijk) op de hoogte gebracht van de ernstige financiële situatie van [A] B.V. (zie r.o. 2.7 en 2.8). Ook daaruit moest PFZW begrijpen dat er sprake was van (voortdurende) betalingsonmacht. Het hof voegt hieraan toe dat ook de brief van 3 februari 2009 nog een tijdige melding van betalingsonmacht inhield.

2.19 De slotsom op dit punt is dat voor [verweerder] geen verplichting bestond om een (nadere) en schriftelijke melding van betalingsonmacht te doen.

13. Dit betekent dat de principale grieven 3 tot en met 9 slagen. [verweerder] is ook om deze reden niet hoofdelijk aansprakelijk op grond van art. 23 Wet Bpf.

14. Op grond van de devolutieve werking van het principaal hoger beroep zal het hof beoordelen of [verweerder] aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad. Het hof is het met de rechtbank eens dat dit niet het geval is, op de gronden genoemd in de rechtsoverwegingen 4.36 tot en met 4.50 van het tussenvonnis. Het neemt deze gronden over. Wat in hoger beroep is aangevoerd werpt geen relevant ander licht op deze grondslag van aansprakelijkheid.

15. Bij deze uitkomst is er verder geen belang bij de behandeling van de principale grieven 10 en 12 en evenmin bij de incidentele grief. Deze grieven zijn slechts van belang als de aansprakelijkheid van [verweerder] zou vaststaan.

16. Het eindvonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van PZW zullen alsnog worden afgewezen. Het tussenvonnis zal niet worden vernietigd omdat daarin geen veroordeling is uitgesproken. PZW zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep. Principale grief 13 slaagt. Het hof ziet aanleiding de kosten van het incidenteel hoger beroep op een half punt te stellen vanwege de zeer beperkte omvang van het debat. De vordering van [verweerder] tot restitutie van het door hem ter uitvoering van het vonnis aan PZW betaalde zal worden toegewezen. Het bedrag en de ingangsdatum van de wettelijke rente zijn niet betwist. Het arrest zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals gevorderd.”

In cassatie

Bij procesinleiding van 3 juni 2020 heeft PFZW (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. PFZW heeft gerepliceerd, [verweerder] heeft gedupliceerd.

De cassatieklachten

Het middel bestaat uit een inleiding en drie onderdelen. De inleiding bevat geen klachten. Onderdeel 2 valt uiteen in zes subonderdelen.

Inleidende opmerkingen

Alvorens in te gaan op de klachten, schets ik kort, en voor zover relevant voor de onderhavige zaak, de regeling inzake hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurder jegens het bedrijfstakpensioenfonds zoals neergelegd in art. 23 Wet Bpf 2000.8.Is het lichaam zoals bedoeld in art. 23 lid 1 Wet Bpf 2000 niet in staat tot betaling van de verschuldigde bijdragen ter zake van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds (hierna ook kortweg pensioenfonds), dan is het gehouden onverwijld nadat dit gebleken is daarvan mededeling te doen aan het pensioenfonds en, indien het pensioenfonds dit verlangt, nadere inlichtingen te verstrekken en stukken over te leggen; elke bestuurder is bevoegd om namens het lichaam aan deze verplichting te voldoen (art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000). Datzelfde art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 vermeldt dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld met betrekking tot de inhoud van deze melding (“mededeling”), de aard en de inhoud van de te verstrekken inlichtingen en de over te leggen stukken alsmede de termijnen waarbinnen het doen van deze melding, het verstrekken van de inlichtingen en het overleggen van de stukken dienen te geschieden. Hieraan is uitvoering gegeven met het Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000 (hierna ook: het Besluit).9.Indien het lichaam aan zijn in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 bedoelde verplichting heeft voldaan, is een bestuurder ter zake (hoofdelijk) aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de genoemde bijdragen het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip van de melding (art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 in verbinding met art. 23 lid 1 Wet Bpf 2000). De stelplicht en bewijslast ter zake rusten dan in beginsel op het pensioenfonds.10.Indien het lichaam niet aan zijn in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 bedoelde verplichting heeft voldaan, is een bestuurder op de voet van art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 ter zake (hoofdelijk) aansprakelijk met dien verstande dat vermoed wordt dat de niet-betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaar geacht wordt in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is; tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam niet aan de genoemde verplichting heeft voldaan (art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000). Dit laatste vormt dan een extra drempel voor de bestuurder.11.Art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000, met het daaraan inherente (mogelijk weerlegbare) aansprakelijkheidsvermoeden, is dus streng voor de bestuurder. Het voorgaande biedt geen volledig beeld, maar de hoofdlijn van de wettelijke systematiek in de genoemde bepalingen, waarbij geldt dat gaandeweg in de rechtspraak nuanceringen zijn aangebracht (zie ook onder 3.5-3.6 hierna). Het is goed om hier voor ogen te houden dat art. 23 Wet Bpf 2000 grote gelijkenissen vertoont met art. 36 Invorderingswet 1990 (hierna: de “Iw 1990”), waarin de aansprakelijkheid van bestuurders ingeval van onbetaald gebleven belastingschulden is neergelegd. Art. 36 lid 2 Iw 1990 legt eveneens een meldingsplicht op (de bestuurder van) het lichaam dat, kort gezegd, in betalingsonmacht verkeert en kent eveneens de mogelijkheid dat de ontvanger het lichaam verzoekt om nadere inlichtingen te verstrekken en/of om stukken over te leggen, vergelijkbaar met art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000. Art. 36 lid 3 Iw 1990 geeft een met art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 vergelijkbare (bestuurdersaansprakelijkheids)regeling, gelijk art. 36 lid 4 Iw 1990 dat doet in verhouding tot art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000.12.De overeenkomst tussen beide bepalingen is terug te voeren op hun gemeenschappelijke herkomst. Beide bepalingen zijn (in hun huidige vorm) ingevoerd met de in 1987 in werking getreden Wet Bestuurdersaansprakelijkheid.13.Deze wet, die ook wel bekendstaat als de tweede misbruikwet, introduceerde een hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders van commerciële “lichamen” voor door die lichamen onbetaald gelaten premie- en belastingschulden, voor zover dat niet-betalen het aannemelijke gevolg is van aan de bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. De wet bracht daartoe wijzigingen aan in onder andere de Wet Bpf 1949 (thans: de Wet Bpf 2000), enkele belastingwetten (thans samengebracht in de Iw 1990) en in enkele socialeverzekeringswetten (onder meer in de Werkloosheidswet).14.De inhoud van de aansprakelijkheidsbepalingen in deze wetten was (en is) nagenoeg gelijk. In het bijzonder komt, voor zover hier relevant, art. 23 Wet Bpf 2000 in hoge mate overeen met art. 36 Iw 1990. Mede gelet op hun gelijkenis ligt een onderlinge afstemming waar mogelijk en aangewezen van de regeling voor onbetaalde pensioenbijdragen (in art. 23 Wet Bpf 2000) en de regeling voor onbetaalde belastingschulden (in art. 36 Iw 1990) in de rede, welk uitgangspunt ook aansluit op de rechtspraak15.en de literatuur.16.In de onderhavige zaak draait het debat in cassatie in hoofdzaak om twee punten. De vraag is allereerst of met het vervallen van de aansprakelijkheid van [A] B.V. als gevolg van de overgang van haar onderneming naar [B] ook het recht van PFZW om bestuurder [verweerder] op grond van art. 23 Wet Bpf 2000 aansprakelijk te doen houden is vervallen (onderdeel 1). Daarnaast speelt de vraag, kort gezegd, of [verweerder] als bestuurder van [A] B.V. in strijd heeft gehandeld met de meldingsplicht van art. 23 Wet Bpf 2000 en deswege hoofdelijk aansprakelijk is op grond van die bepaling (onderdeel 2). Het hof beantwoordt de eerste vraag bevestigend en de tweede vraag ontkennend. Ik zie aanleiding te beginnen met onderdeel 2, nu dat m.i. dient te falen en daarmee gegeven is dat het arrest in stand kan blijven, daar het hof met het door onderdeel 2 (dus zonder vrucht) bestreden oordeel een zelfstandig dragende basis geeft aan de conclusie dat [verweerder] niet aansprakelijk is op grond van art. 23 Wet Bpf 2000 (zie ook rov. 13 van het arrest). De lotgevallen van onderdeel 1 - waarop ik volledigheidshalve wel in ga - doen daaraan niet af, net zo min als de voortbouwklacht in onderdeel 3 die, gegeven het falen van onderdeel 2, PFZW evenmin soelaas biedt.

Onderdeel 2

Subonderdeel 2.1 richt (onder 22-25)17.allereerst een klacht tegen rov. 12.1 en 12.2 van het arrest, en wel omdat het hof daarin miskent dat uit art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 volgt, kort gezegd, dat van een vennootschap die betalingsonmacht moet melden steeds een duidelijk (en ondubbelzinnig) bericht daarvan mag worden verlangd, zodat het voor een pensioenfonds duidelijk is dat het gerechtigd is om additionele gegevens op te vragen.Dit brengt in de eerste plaats mee dat het enkele feit dat een pensioenfonds op de hoogte is geraakt van een ernstig betalingsprobleem van een vennootschap niet heeft te gelden als een geldige melding van betalingsonmacht, althans niet maakt dat de betreffende vennootschap is ontslagen van haar meldingsplicht ingevolge art. 23 Wet Bpf 2000. In de tweede plaats kan ook een gesloten betalingsregeling als zodanig niet gelden als zo’n melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 Wet Bpf 2000, omdat aan een dergelijke regeling juist ten grondslag ligt dat de betaling van de premies zal worden voortgezet, zij het conform de gesloten betalingsregeling.Anders gezegd, aldus nog steeds het subonderdeel: het hof miskent dat noch het feit dat een bedrijfstakpensioenfonds op de hoogte is van (ernstige) betalingsproblemen van een vennootschap, noch het feit dat een bedrijfstakpensioenfonds een betalingsregeling heeft getroffen met een vennootschap, (de bestuurder van) die vennootschap ontslaat van de verplichting tot het doen van een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 die voldoet aan de eis dat deze ook inzage biedt in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de pensioenbijdrages niet kunnen worden betaald.Verder bestrijdt het subonderdeel met een motiveringsklacht (onder 26) de vierde zin van rov. 12.1 van het arrest, voor zover het hof daarin beslist dat PFZW eind mei 2008 in ieder geval op hoofdlijnen geweten moet hebben waarom [A] B.V. een betalingsprobleem had. Volgens het subonderdeel is dit oordeel klaarblijkelijk uitsluitend gebaseerd op de vaststelling dat sprake was van (i) een onbetaalde factuur (ii) waarvoor de voorganger van [verweerder] een betalingsregeling had getroffen, terwijl die omstandigheden niets zeggen over de redenen waarom de achterstand is ontstaan. Met de enkele verwijzing naar die twee omstandigheden motiveert het hof zijn evenbedoelde beslissing onvoldoende of ontoereikend, temeer nu PFZW bij memorie van antwoord heeft betwist dat eind mei 2008 door de voorganger van [verweerder] enige duidelijkheid zou zijn verschaft over de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdragen niet konden worden betaald.Het subonderdeel richt voorts een rechtsklacht (onder 27) tegen rov. 12.1 van het arrest, voor zover de beslissing daarin aldus moet worden verstaan dat volgens het hof reeds is voldaan aan het door art. 2 lid 3 Besluit gestelde vereiste dat de daar bedoelde mededeling zodanig moet zijn dat daarmee “inzicht wordt gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald” wanneer deze melding op hoofdlijnen duidelijk maakt waarom sprake is van een betalingsprobleem. Met dit oordeel brengt het hof ten onrechte een beperking aan in de informatieplicht die art. 2 lid 3 Besluit met zich brengt, die in die bepaling niet te lezen is. Art. 2 lid 3 Besluit impliceert een ruimere informatieverplichting, die niet tot enkel de hoofdlijnen beperkt is.Het subonderdeel is ten slotte gekant, met een rechtsklacht (onder 28), tegen de laatste vier zinnen van rov. 12.1 van het arrest, voor zover die aldus moeten worden begrepen dat het hof oordeelt dat nu tussen PFZW en [A] B.V. een betalingsregeling is getroffen terzake van achterstallige premiebijdragen, op PFZW de stelplicht en bewijslast is komen te rusten van het feit dat niet tijdig een correcte mededeling van betalingsonmacht is gedaan die voldoet aan de door art. 2 lid 3 Besluit gestelde eis dat die melding ook verduidelijkt welke omstandigheden ertoe hebben geleid dat de premiebijdragen niet konden worden betaald.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Zoals gezegd (zie onder 3.2 hiervoor), volgt uit art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000, kort gezegd: dat, als het lichaam zoals bedoeld in art. 23 lid 1 Wet Bpf 2000 niet in staat is tot betaling van de verschuldigde bijdragen ter zake van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds, het gehouden is onverwijld nadat dit gebleken is daarvan mededeling te doen aan het pensioenfonds en, indien het pensioenfonds dit verlangt, nadere inlichtingen te verstrekken en stukken over te leggen; dat elke bestuurder bevoegd is om namens het lichaam aan deze verplichting te voldoen; en dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld met betrekking tot de inhoud van deze melding, de aard en de inhoud van de te verstrekken inlichtingen en de over te leggen stukken alsmede de termijnen waarbinnen het doen van deze melding (“mededeling”), het verstrekken van de inlichtingen en het overleggen van de stukken dienen te geschieden, waaraan uitvoering is gegeven met het Besluit. Art. 2 Besluit (inzake “De mededeling”) bepaalt het volgende:

“1. De mededeling, bedoeld in artikel 23, tweede lid, van de wet wordt schriftelijk gedaan uiterlijk veertien kalenderdagen na de dag waarop op grond van de regeling omtrent de betaling van de premies, bedoeld in artikel 26 van de Pensioenwet, dan wel op grond van de statuten en reglementen van het bedrijfstakpensioenfonds de bijdrage behoorde te zijn voldaan.2. De mededeling ter zake van een bijdrage, die is vastgesteld vanwege de omstandigheid dat ten onrechte geen bijdrage is vastgesteld dan wel dat na de vaststelling van de bijdrage blijkt, dat een lagere bijdrage is vastgesteld dan is verschuldigd, wordt schriftelijk gedaan uiterlijk veertien kalenderdagen nadat die bijdrage behoorde te zijn voldaan.

3. Bij de mededeling wordt inzicht gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald.”18.

Art. 3 Besluit (inzake “Verstrekking van inlichtingen en gegevens”) bepaalt het volgende:

“1. Het lichaam, bedoeld in artikel 23, eerste lid, van de wet verstrekt desgevraagd aan het bedrijfstakpensioenfonds:

a. inlichtingen welke voor de vaststelling van de oorzaak van de betalingsonmacht, alsmede voor de bepaling van de financiële positie van het lichaam van belang kunnen zijn;

b. boeken, bescheiden en andere informatiedragers, waarvan de kennisneming van belang kan zijn voor de vaststelling van de oorzaak van de betalingsonmacht, alsmede voor de bepaling van de financiële positie van het lichaam.

2. De inlichtingen worden duidelijk, stellig en zonder voorbehoud verstrekt. Het bedrijfstakpensioenfonds bepaalt de wijze waarop alsmede een redelijke termijn waarbinnen de inlichtingen, de boeken, bescheiden en andere informatiedragers worden verstrekt.3. Het bedrijfstakpensioenfonds kan afschrift nemen en uittreksels maken van de boeken, bescheiden en andere informatiedragers, die ter inzage worden verstrekt. Ter zake verleent het lichaam de medewerking die door het bedrijfstakpensioenfonds wordt verlangd.”19.

Art. 2 Besluit schrijft dus mede voor, kort gezegd, dat de melding (“mededeling”) bedoeld in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 in schriftelijke vorm dient te geschieden.In 1991 heeft de belastingkamer van de Hoge Raad een gelijkluidende bepaling in het (destijds geldende) Uitvoeringsbesluit LB 1965 onverbindend verklaard, nu, kort gezegd, het schriftelijkheidsvereiste in die bepaling niet kon steunen op de (destijds geldende) delegatiebepaling van art. 32a lid 1 van de Wet op de loonbelasting 1964.20.De belastingkamer heeft er in dit verband mede op gewezen dat de wetgever van 1986 een beperking heeft aangebracht in de in de wet gegeven bevoegdheid tot stellen van nadere regels, nadat de Raad van State had geadviseerd om een beperking op te nemen.21.De Centrale Raad van Beroep heeft een jaar later om dezelfde redenen en “wegens de directe en volledige samenhang tussen de fiscale en sociaal-verzekeringsrechtelijke elementen” geoordeeld dat de melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 16d van de Coördinatiewet Sociale Verzekeringen niet-schriftelijk kon worden gedaan. Hij achtte het toepasselijke Koninklijk Besluit onverbindend voor zover het de eis van schriftelijkheid stelde.22.In reactie op het Hoge Raad-arrest van 1991 heeft de besluitgever het fiscale schriftelijkheidsvereiste enige jaren daarna laten vervallen.23.De fiscale delegatiebepaling zoals die destijds gold, stemt overeen met de delegatiebepaling in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000.24.Het ter zake volgen van de (staatsrechtelijke) redenering die de belastingkamer van de Hoge Raad aan het arrest van 1991 ten grondslag legt, voert ertoe dat ook art. 2 lid 1 Besluit onverbindend is voor zover, kort gezegd, het een schriftelijke melding (“mededeling”) van betalingsonmacht eist, wat betekent dat de wijze van melden van betalingsonmacht op de voet van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 vormvrij is zodat voor doeleinden van die meldingsplicht van art. 23 Wet Bpf 2000 een niet-schriftelijke (mondelinge) melding ook kan volstaan als overigens aan de daaraan te stellen vereisten is voldaan.25.,26.Ik bepleit dit aan te houden, maar in temporeel begrensde zin.Vooropgesteld zij dat er goede grond bestaat om de regeling voor pensioenschulden in art. 23 Wet Bpf 2000, waar mogelijk en aangewezen, af te stemmen op de regeling voor belastingschulden in art. 36 Iw 1990 (zie onder 3.2 hiervoor). In dit licht is van belang dat de wil van de wetgever zelf er al geruime kenbaar toe strekt wat betreft, kort gezegd, de melding (“mededeling”) van betalingsonmacht een schriftelijkheidsvereiste te hanteren. Weliswaar heeft, zoals gezegd, de besluitgever in reactie op het Hoge Raad-arrest van 1991 het fiscale schriftelijkheidsvereiste ter zake enige jaren daarna laten vervallen,27.maar nadien is dat vereiste weer ingevoerd, door tussenkomst van de wetgever. Sinds (4 juli) 2010 is het schriftelijkheidsvereiste verankerd in art. 36 lid 2 Iw 1990 en opgenomen in art. 36.5.1 Leidraad Invordering 2008.28.De wetgever hecht nadrukkelijk waarde aan het schriftelijkheidsvereiste ter zake, zo blijkt ook uit de memorie van toelichting bij de wetswijziging, die hierover helder is:29.

“De wijze van melden van betalingsonmacht is thans vormvrij. Op dit moment kan dus niet alleen schriftelijk maar ook mondeling worden gemeld. (…) Het ontbreken van formele vereisten met betrekking tot de meldingsplicht zorgt echter in toenemende mate voor onduidelijkheid over de vraag of en wanneer een melding heeft plaatsgevonden. (…) Het is (…) lastig om in alle gevallen waarin betalingsproblemen telefonisch aan de orde komen, vast te stellen of er wellicht sprake is van een melding betalingsonmacht in de zin van de Invorderingswet. (…) Bovendien zorgt deze gang van zaken ook voor rechtsonzekerheid voor de bestuurder. Op hem rust namelijk de bewijslast dat hij aan de meldingsplicht heeft voldaan. Als zijn telefonische melding als zodanig niet wordt onderkend loopt hij het risico aansprakelijk gesteld te worden met het niet weerlegbare vermoeden van verwijtbaarheid.

Zowel vanuit de ontvanger als vanuit de bestuurder bezien is er dan ook aanleiding om een eind te maken aan de onduidelijke situatie die de huidige vormvrijheid met betrekking tot de melding betalingsonmacht geeft. Voor beiden geldt dat zij zich daaromtrent geen onduidelijkheden kunnen permitteren. Het belang van het op correcte wijze melden van betalingsonmacht is daarvoor te groot.

Door het toevoegen van de schriftelijkheidseis in de Invorderingswet zal het risico op misverstanden over de melding betalingsonmacht drastisch worden beperkt. Het begrip «schriftelijk» kan overigens ruim worden uitgelegd. Het veronderstelt iedere weergave van schrifttekens ongeacht wat de drager van die tekens is. Niet alleen een papieren melding maar ook een digitale melding van betalingsonmacht valt hieronder.”30.

Door uit te gaan van de schriftelijke vorm van de melding (“mededeling”) van betalingsonmacht geeft de wetgever de bestuurder van het lichaam, in diens eigen belang (gelet op het mechanisme van de aansprakelijkheidsregeling, met het risico van een onweerlegbaar bewijsvermoeden, en een in beginsel op hem rustende bewijslast wat betreft het gedaan zijn van die melding), een prikkel om die melding op zodanige wijze te doen dat hij nadien ook relatief eenvoudig kan aantonen dat hij het desbetreffende bericht heeft uitgedaan. Niet valt in te zien dat, waar de door de wetgever gegeven en omarmde redenen - ook ten behoeve van de bestuurder - opgaan voor de melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 36 lid 2 Iw 1990,31.deze niet ook opgaan voor de melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 (dikwijls in samenloop met toepasselijkheid van art. 36 lid 2 Iw 1990), naar de kern genomen een kopie van de eerstgenoemde regeling.32.Het is in wezen inherent aan deze positie van de wetgever dat het voorgaande ook doorwerkt in, en aldus van toepassing is te achten op, die pendant in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000. Daaraan doet niet af dat de wetgever er in 2010 klaarblijkelijk eenvoudigweg niet bij heeft stilgestaan ook de tekst van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 aan te passen.33.Tegen deze achtergrond bezien, en ook ter vermijding van verschillen in regels met betrekking tot deze bepalingen (met complexiteit en misverstandrisico’s van dien) waar daarvoor materieel geen goede grond bestaat, brengt een met de bedoeling van de wetgever strokende, redelijke en op de praktijk gerichte uitleg van art. 23 lid 2 (eerste zin) Wet Bpf 2000 m.i. mee dat daarin per 4 juli 2010 een (overigens dus ruim op te vatten) schriftelijkheidsvereiste besloten ligt wat betreft de melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van die bepaling, waarmee art. 2 Besluit nadien ook wat betreft dat daarin vermelde vereiste een afdoende wettelijke basis heeft en dus niet langer als onverbindend aangemerkt hoeft te worden.34.Ik betrek daarbij dat, waar in een concreet geval zo’n melding (dus in schriftelijke vorm) ontbreekt, de bestuurder niet onvermijdelijk verstrikt raakt in de fuik van art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000. Gelijk het geval is bij art. 36 Iw 1990, blijkens vaste rechtspraak ter zake die teruggaat tot voor 4 juli 2010 en daarna werking heeft behouden,35.valt ook bij art. 23 Wet Bpf 2000 aan te nemen, kort gezegd, dat aan de meldingsplicht in lid 2 van die bepaling (waar op zich aan de orde, aldus dat daadwerkelijk een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 moet worden gedaan ten aanzien van bepaalde bijdragen) in beginsel niet verder wordt toegekomen, en dus ook niet aan schending daarvan, als het pensioenfonds gegeven de omstandigheden tijdig (voordat het moment is bereikt waarop zo’n melding hier tardief zou zijn) uit anderen hoofde dan zo’n melding wetenschap heeft van betalingsonmacht van het lichaam ten aanzien van de desbetreffende bijdragen, waarvoor zo’n melding derhalve niet noodzakelijk is.36.In dit verband kan na 4 juli 2010 een in mondelinge vorm gedane ‘melding’ naar de aard - en gelet op het intrinsiek contextuele karakter van die beoordeling, alsmede de achterliggende gedachte van die rechtspraak - ook een rol spelen, waar die bij voordien spelende gevallen bij art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 zelf aan bod kan komen (dat schriftelijkheidsvereiste staat daaraan niet in de weg). Uitgangspunt kan dan zijn dat, waar van zulke wetenschap van betalingsonmacht uit anderen hoofde bij het pensioenfonds sprake is, het ontbreken van zo’n melding (dus in schriftelijke vorm) op zichzelf niet eraan in de weg hoeft te staan de (bestuurdersaansprakelijkheids)regeling van art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 toe te passen (niet die van art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000, welke voor de bestuurder dus aanmerkelijk strenger is). Zie nader onder 3.2 hiervoor en 3.6 hierna. Dat dit in bewijsrechtelijk opzicht een aangesproken bestuurder voor een uitdaging kan stellen (afgezet tegen het scenario van zo’n melding) en vanuit dat perspectief niet de voorkeur verdient, moge zo zijn, aan de genoemde mogelijkheid van het ‘vervallen zijn’ van die meldingsplicht doet dat op zichzelf niet af. Aldus ontstaat in zoverre een m.i. wenselijk te achten gelijkloop tussen het meldingsregime van art. 36 lid 2 Iw 1990 en het meldingsregime van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000.

Ik voeg hieraan het volgende toe.In de Nota van toelichting op het Besluit is onder meer opgemerkt:37.

“1. Inleiding

In artikel 23 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf 2000) is een regeling opgenomen die er toe strekt het misbruik dat van rechtspersonen kan worden gemaakt te bestrijden. Deze regeling is een inhoudelijke voorzetting van artikel 18b van de Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds. De regeling voorziet erin dat ingeval een rechtspersoon de aan het bedrijfstakpensioenfonds verschuldigde bijdragen niet betaalt een bestuurder in zijn privé vermogen aansprakelijk kan worden gesteld indien het niet betalen te wijten is aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van die bestuurder.

Onderdeel van de regeling is de zogenoemde meldingsplicht. Deze dwingt de bestuurder van het lichaam tot actie wanneer het lichaam in betalingsmoeilijkheden komt te verkeren. De regeling beoogt te bewerkstelligen dat het bedrijfstakpensioenfonds op een vroegtijdig tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam zich bevindt. Het bedrijfstakpensioenfonds kan zich dan, mede op grond van de overlegde gegevens en de verkregen inlichtingen, beraden op de opstelling dat het ten aanzien van het lichaam zal voeren.

(…)

2. De inhoud van de meldingsregeling

Bij de meldingsregeling is er sprake van een gefaseerde melding van de betalingsonmacht. In de eerste fase hoeft de rechtspersoon slechts schriftelijk mededeling te doen van de betalingsonmacht (artikel 23, tweede lid, Wet Bpf 2000 en artikel 2, eerste lid, van dit besluit). Bij die mededeling wordt inzicht gegeven in de omstandigheden die tot de betalingsonmacht hebben geleid (artikel 2, derde lid, van dit besluit).

Aan de hand van de in de eerste fase verstrekte informatie zal het bedrijfstakpensioenfonds moeten beoordelen of er nog meer informatie nodig is. Op grond van artikel 23, tweede lid, van de Wet Bpf 2000 kan het fonds om nadere inlichtingen en stukken vragen. De stukken die kunnen worden gevraagd betreffen boeken, bescheiden en andere informatiedragers, waarvan de kennisneming van belang kan zijn voor de vaststelling van de oorzaak van de betalingsonmacht en voor de bepaling van de financiële positie van het lichaam (artikel 3, tweede lid, van dit besluit). De informatie die in het kader van de meldingsregeling moet worden verschaft betreft informatie die van belang kan zijn voor de vaststelling van de oorzaak van de betalingsonmacht en informatie die van belang kan zijn voor de bepaling van de financiële positie van het lichaam (artikel 3, eerste lid, onderdeel a, van dit besluit).

Beslissend voor het doen van de mededeling van de betalingsonmacht is de dag waarop de bijdrage uiterlijk had moeten zijn betaald. Ten aanzien van het tijdstip van betaling van de bijdrage bevat de Pensioen- en spaarfondsenwet in artikel 3a een aantal minimumbepalingen. De

bedrijfstakpensioenfondsen kunnen in hun statuten of reglementen stringentere voorschriften opnemen ten aanzien van de datum waarop de betaling van de bijdrage moet zijn voldaan. De rechtspersoon heeft tot uiterlijk veertien dagen na afloop van die datum de gelegenheid om zijn

betalingsonmacht tijdig te melden (artikel 2, eerste lid, van dit besluit).

Wanneer bijvoorbeeld achteraf blijkt dat over een bepaalde periode een werkgever dan wel een aantal werknemers van een werkgever bij het bedrijfstakpensioenfonds onbekend was en het fonds om die reden overgaat de betrokken werkgever een nota te zenden, zal daarbij al dan niet na overleg met de betrokken werkgever een van de normale termijnen afwijkende datum van betaling kunnen zijn aangegeven. In een dergelijk geval gaat de termijn van veertien dagen, voor het doen van de melding van betalingsonmacht, in op die datum (artikel 2, tweede lid, van

dit besluit).

(…)

Artikel 2. De mededeling

Het uitgangspunt van de meldingsregeling is de gefaseerde melding van de betalingsonmacht. Het eerste en tweede lid bevatten de uitwerking van de eerste fase van de meldingsregeling. Om het bedrijfstakpensioenfonds in staat te stellen adequaat te reageren op de mededeling van de rechtspersoon dat niet tot betalen in staat is, is het noodzakelijk dat de primaire mededeling meer omvat dan de vermelding van het enkele feit dat niet kan worden betaald. Voorkomen moet echter worden dat een overmatige hoeveelheid gegevens wordt verstrekt. Daarom is in het derde lid bepaald dat bij de mededeling inzicht wordt gegeven in de omstandigheden die er toe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald. Hierdoor wordt enerzijds voorkomen dat met een vrij algemene omschrijving als “liquiditeitsproblemen” zou kunnen worden volstaan. Anderzijds leidt deze formulering er toe dat in deze fase geen uiterst gedetailleerde informatie wordt gevergd. Het gaat er om het bedrijfstakpensioenfonds in staat te stellen zich een redelijk oordeel te vormen over de oorzaken van de betalingsonmacht, niet alleen ter zake van de betrokken schuld, maar meer in het algemeen.

De termijn waarbinnen de mededeling moet worden gedaan is veertien kalenderdagen na de dag waarop de bijdrage betaald had moeten zijn. Hiermee wordt invulling gegeven aan het begrip «onverwijld» in artikel 23, tweede lid, van de Wet Bpf 2000.

(…).”

De melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 (die “eerste fase”, waarop art. 2 Besluit ziet) strekt er in essentie dus toe te bewerkstelligen dat het pensioenfonds op een vroegtijdig tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam zich bevindt, zodat het pensioenfonds, eventueel met gebruikmaking van de mogelijkheid die het slot van art. 23 lid 2, eerste zin Wet Bpf 2000 biedt (“en, indien het bedrijfstakpensioenfonds dit verlangt, verstrekt het [lichaam, A-G] nadere inlichtingen en legt het stukken over”; dit is een eventuele, op die “eerste fase” volgende “tweede fase”, waarop art. 3 Besluit ziet),38.in staat is zich te beraden op de opstelling die het ten aanzien van het lichaam zal voeren.39.Als uitgangspunt dient dus, kort gezegd, dat die melding meer moet inhouden dan het melden dat niet kan worden betaald want ook inzicht dient te geven in de omstandigheden die daartoe hebben geleid, zodanig dat het pensioenfonds zich ter zake een redelijk oordeel kan vormen en op basis daarvan adequaat kan reageren (waarbij nog zij aangetekend dat de Wet Bpf 2000 en het Besluit niet op voorhand uitsluiten dat van zo’n melding ook sprake kan zijn als deze is gedaan voordat de veertiendagentermijn van art. 2 Besluit is gestart). Dit impliceert dan in beginsel ook actie zijdens de bestuurder wanneer zulke betalingsproblemen voor het lichaam opdoemen.In de rechtspraak inzake art. 23 Wet Bpf 2000 keert de melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000, dus - in essentie - tijdig en correct gedaan, regelmatig terug. Deze rechtspraak laat zien dat feitenrechters betrekkelijk strikt de hand plegen te houden aan zo’n melding (conform ook het Besluit) zijdens het lichaam, waarbij, kort gezegd, mede sprake dient te zijn van een zodanig expliciet bericht40.aan het pensioenfonds dat het voor haar afdoende duidelijk is, aldus dat zij daarmee weet of moet weten (redelijkerwijze behoort te begrijpen), dat het lichaam niet in staat is (of zal zijn) tot betaling van bepaalde bijdragen en wat de omstandigheden zijn die daartoe hebben geleid (op het schriftelijkheidsvereiste ging ik onder 3.5 hiervoor in).41.Is zo’n melding gedaan, dan behoeft niet opnieuw een zodanige melding te worden gedaan zolang nog sprake is van een betalingsachterstand, (in ieder geval) tenzij het pensioenfonds het lichaam na ontvangst van een betaling schriftelijk doet weten de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten.42.Naar evenwel uit recente rechtspraak wordt opgemaakt, kan, kort gezegd, onder omstandigheden tevens sprake zijn van die wetenschap bij het pensioenfonds van betalingsonmacht van het lichaam uit anderen hoofde dan zo’n melding (“mededeling”), een en ander met in beginsel hetzelfde gevolg.43.Dit betreft in het bijzonder rov. 12.1-12.2 van het onderhavige arrest van het hof:

“12.1. Eind mei 2008 - dus voor het aantreden van [appellant] als bestuurder - had [A] B.V. een betalingsachterstand ter zake van de factuur van 28 maart 2008. Deze factuur bedraagt € 701.305,42 en was onbetaald. De heer [naam 2] (hierna: [naam 2]) - de voorganger van [appellant] - heeft als bestuurder van [A] B.V. voor de betaling van deze factuur met PZW een betalingsregeling getroffen (memorie van grieven in principaal hoger beroep sub 18). Op dat moment moet PZW in ieder geval geweten hebben dat en op hoofdlijnen waarom [A] B.V. een ernstig betalingsprobleem had. PZW heeft betwist dat “inzicht is gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrages niet konden worden betaald” (memorie van antwoord in principaal hoger beroep sub 7.3). Het hof gaat hieraan voorbij. Van PZW had mogen worden verwacht op dit punt toe te lichten waarom deze betalingsregeling is getroffen, als dit inzicht ontbrak. Andere redenen waarom er een betalingsregeling is getroffen zijn niet aannemelijk.

12.2. Bij deze gang van zaken moet er van worden uitgegaan dat PZW eind mei 2008 op de hoogte is geraakt van de betalingsonmacht en behoefde nadien niet (opnieuw) een melding van betalingsonmacht te worden gedaan zolang nog sprake was van een betalingsachterstand, tenzij PZW na ontvangst van een betaling schriftelijk zou hebben doen weten betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten. Zie HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:301[9] (r.o. 5.3) voor het geval waarin een eerder gedane melding van betalingsonmacht niet moet worden herhaald. Zie verder HR 28 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:419 (r.o. 3.3.1) voor de toepassing van art. 36 lid 2 Invorderingswet 1990.”

Met deze laatste verwijzing (het genoemde Hoge Raad-arrest van 28 februari 2014) wordt gedoeld op de volgende overweging van de belastingkamer van de Hoge Raad in het arrest van 28 februari 2014 inzake art. 36 Iw 1990 (zoals gezegd het equivalent van art. 23 Wet Bpf 2000 voor belastingschulden), waaruit duidelijk wordt, kort gezegd, dat indien de ontvanger niet door een tijdige en correcte melding van betalingsonmacht maar uit anderen hoofde op de hoogte is geraakt van betalingsonmacht van de belastingschuldige, evenzeer geldt dat geen melding van betalingsonmacht behoeft te worden gedaan zolang nog sprake is van een betalingsachterstand, tenzij de ontvanger de belastingschuldige na ontvangst van een betaling schriftelijk doet weten de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten:44.

“3.3.1. Met betrekking tot een belasting waarvoor een tijdige en correcte melding van betalingsonmacht is gedaan, behoeft niet opnieuw een melding van betalingsonmacht te worden gedaan zolang nog sprake is van een betalingsachterstand, tenzij de ontvanger de belastingschuldige na ontvangst van een betaling schriftelijk doet weten de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten. Deze regel geldt niet alleen voor de belasting waarvoor de melding is gedaan, maar tevens voor andere over dezelfde of latere tijdvakken verschuldigde belasting(en) (zie HR 21 september 2012, nr. 11/04755, ECLI:NL:HR:2012:BX7943, BNB 2012/296).

Het vorenstaande geldt evenzeer indien de ontvanger niet door middel van een melding van betalingsonmacht maar uit anderen hoofde op de hoogte raakt van betalingsonmacht van de belastingschuldige.”45.

Al eerder, op 13 juli 1994, heeft de belastingkamer van de Hoge Raad in vergelijkbare, althans relevante zin geoordeeld. Daarbij heeft zij zich beroepen op de (hierboven besproken) parlementaire geschiedenis van de wet van 1986, specifiek de daarin tot uitdrukking gebrachte ratio van de “meldingsplicht” (waarover ook hiervoor):46.

“3.3. Het Hof heeft zijn oordeel dat belanghebbende aansprakelijk is ingevolge artikel 32a, lid 3, eerste volzin, van de Wet, onder meer doen steunen op het oordeel dat de BV niet aan haar meldingsplicht heeft voldaan. Tegen laatstvermeld oordeel keert zich onderdeel 2 van het middel. Belanghebbende heeft in zijn pleitnota voor het Hof aangevoerd “Dat de fiscus op een vroeg tijdstip op de hoogte was van de financiële problemen van A BV blijkt uit het feit dat op 7 september bodembeslag werd gelegd!'' De meldingsplicht beoogt ”te bewerkstelligen dat het uitvoeringsorgaan op een vroeg tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam verkeert. Het orgaan kan zich dan, mede op grond van de overgelegde gegevens en de verkregen inlichtingen, beraden op het beleid dat het ten aanzien van het lichaam zal voeren'', aldus de in punt 4.2 van de Conclusie van de Advocaat-Generaal aangehaalde memorie van toelichting. Hiermee strookt het aan te nemen dat de meldingsplicht vervalt vanaf het tijdstip waarop de ontvanger van de betalingsonmacht op de hoogte komt. Het Hof had derhalve niet zonder onderzoek van voormelde stelling van belanghebbende mogen oordelen dat belanghebbende aansprakelijk is. In zoverre is 's Hofs uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Onderdeel 2 is derhalve gegrond.”

Ik wijs er nog op dat het per 4 juli 2010 geldende schriftelijkheidsvereiste van art. 36 lid 2 Iw 1990 (zie onder 3.5 hiervoor) hieraan dus niet afdoet.47.Kan de voornoemde lijn van de belastingkamer van de Hoge Raad inderdaad ook in verband met pensioenschulden en art. 23 Wet Bpf 2000 worden aangehouden?Technisch is dat zeker mogelijk. Wat betreft het Hoge Raad-arrest van 13 juli 1994 geldt dat het te dezen gaat om dezelfde parlementaire geschiedenis, die van de wet van 1986 (zie ook onder 3.2 hiervoor). En ook de redenering in het Hoge Raad-arrest van 28 februari 2014 kan naar de melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 worden doorgetrokken; niet alleen wat betreft de koppeling die de belastingkamer van de Hoge Raad wat betreft art. 36 Iw 1990 legt tussen enerzijds de regel dat als eenmaal een tijdige en correcte melding (“mededeling”) van betalingsonmacht aan de ontvanger is gedaan, in beginsel geen nieuwe melding nodig is zolang de achterstand voortduurt, maar ook de overweging dat het vorenstaande (omtrent die doorwerking) evenzeer geldt indien de ontvanger uit anderen hoofde dan een melding van betalingsonmacht op de hoogte raakt van betalingsonmacht van de belastingschuldige, wat impliceert dat de ontvanger ook langs laatstgenoemde weg die wetenschap kan hebben. Eerstgenoemde regel is, in essentie, dus reeds voor de Wet Bpf 2000 aanvaard door de civiele kamer van de Hoge Raad in het arrest van 24 november 2017, in navolging van een arrest van 16 maart 2007 gewezen door de belastingkamer inzake art. 36 Iw 1990.48.Voor een (daarop aansluitende) gelijktrekking ook bij de tweede regel (en de genoemde implicatie daarvan) spreekt veel, en de met genoemd arrest van 24 november 2017 getrokken lijn staat daaraan ook niet in de weg, noch (het wettelijk systeem van) de Wet Bpf 2000 en het Besluit. Zoals eerder opgemerkt (zie onder 3.2 en 3.5 hiervoor), moet het uitgangspunt zijn, kort gezegd, dat de regeling van art. 23 Wet Bpf 2000 waar mogelijk en aangewezen wordt afgestemd op de regeling van art. 36 Iw 1990. Dit vertrekpunt doet dus, zoals voornoemde rechtspraak ook laat zien, niet minder opgeld voor art. 36 lid 2 Iw 1990 en art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000. Daarmee strookt het om ook bij art. 23 Wet Bpf 2000 te aanvaarden dat aan de meldingsplicht in lid 2 van die bepaling (waar op zich aan de orde, in die zin dat daadwerkelijk een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht moet worden gedaan ten aanzien van bepaalde bijdragen) in beginsel niet verder wordt toegekomen, en dus ook niet aan schending daarvan, als het pensioenfonds gegeven de omstandigheden tijdig (voordat het moment is bereikt waarop zo’n melding hier tardief zou zijn) uit anderen hoofde dan zo’n melding wetenschap heeft - weet of moeten weten (redelijkerwijze behoort te begrijpen) - van betalingsonmacht van het lichaam ten aanzien van de desbetreffende bijdragen, waarvoor zo’n melding derhalve niet noodzakelijk is.49.,50.Op het schriftelijkheidsvereiste inzake zo’n melding ben ik in dit verband onder 3.5 hiervoor al ingegaan, waarnaar ik verwijs. Uitgangspunt kan dan zijn dat, als ten aanzien van bepaalde bijdragen aldus schending van die wettelijke meldingsplicht zich niet voordoet, het ontbreken van zo’n melding op zichzelf niet in de weg hoeft te staan aan toepassing van de (bestuurdersaansprakelijkheids)regeling van art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 ter zake,51.te onderscheiden van die van art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 welke voor de bestuurder aanmerkelijk strenger is en in beginsel tot diens aansprakelijkheid leidt (zie onder 3.2 en 3.5 hiervoor). Het ligt in de rede, gelet ook op de functie van zo’n melding (waarover ook hierna), dat bij zo’n ‘uit anderen hoofde’-scenario het voor het pensioenfonds aanwezige zicht op die actuele betalingsonmacht van het lichaam op basis van de haar beschikbare informatie dan wel ten minste zodanig dient te zijn dat dit, in termen van duidelijkheid, en in totaliteit bezien, (niet on)vergelijkbaar is met het zicht daarop dat zij zou hebben gehad op basis van informatie verschaft met zo’n melding (dus tijdig en correct gedaan), met inbegrip van inzicht in de omstandigheden die tot de betalingsonmacht hebben geleid, waarover hiervoor. Ik merk daarbij op dat, naar wordt aangenomen, betalingsonmacht van het lichaam (het ‘niet in staat zijn te betalen’ in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000) zich in diverse varianten kan voordoen en niet al te beperkt wordt opgevat, wat ook hier relevant is.52.Ik merk daarbij ook op dat het bij zo’n ‘uit anderen hoofde’-scenario naar de aard niet hoeft te draaien om één bron(bericht) voor die wetenschap bij het pensioenfonds van betalingsonmacht van het lichaam, waar dat normaaltypisch wel het geval is bij zo’n melding. Als in het concrete geval, kort gezegd, het pensioenfonds uit anderen hoofde die wetenschap van betalingsonmacht van het lichaam heeft, dient het onverkort op straffe van in beginsel-bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 blijven eisen van het daadwerkelijk gedaan zijn van zo’n melding (“mededeling”) in mijn optiek niet langer een afdoende redelijk doel conform hetgeen de wetgever daarmee voor ogen heeft gestaan, nu het pensioenfonds immers ook dan (dus zonder zo’n melding) op een vroegtijdig tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam zich bevindt, zodat het pensioenfonds, eventueel met gebruikmaking van de mogelijkheid die het slot van art. 23 lid 2, eerste zin Wet Bpf 2000 biedt (“en, indien het bedrijfstakpensioenfonds dit verlangt”, etc.), in staat is zich te beraden op de opstelling die het ten aanzien van het lichaam zal voeren, terwijl dit in de regel ook verband zal houden met eerdere actie van(wege) de bestuurder (al bestaat die dan niet uit zo’n melding).53.Dat zo’n melding dan ontbreekt moge zo zijn, voor een andere uitkomst - een waarin de (bestuurdersaansprakelijkheids)regeling van art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 dan, om die reden, toch zonder meer leidend blijft, met alle gevolgen van dien voor de aangesproken bestuurder - acht ik dit, alles afwegende, onvoldoende draagkrachtig. Deze lijn vindt (dus) ook steun in de recente literatuur, waar mede wordt opgemerkt dat het “zeer voor de hand [ligt] deze “leer” [de “vaste rechtspraak” bij art. 36 lid 2 Iw 1990 “dat een melding betalingsonmacht achterwege kan blijven als de fiscus reeds van de betalingsproblemen op de hoogte is of kan zijn”, A-G] ook toe te passen op de onderhavige bestuurdersaansprakelijkheid voor pensioenpremies.”54.De argumenten die in de literatuur tegen een dergelijke gelijktrekking zijn aangevoerd, rechtvaardigen deze andere uitkomst m.i. per saldo niet, nog daargelaten dat de Hoge Raad centraal stelt de ratio van deze wettelijke meldingsplicht, die voor art. 36 Iw 1990 en art. 23 Wet Bpf 2000 op hetzelfde neerkomt (waarover hiervoor). Zo is wel opgemerkt dat de verhouding tussen de belastingdienst en de werkgever/bestuurder een andere is dan de verhouding tussen het pensioenfonds en de werkgever/bestuurder:55.

“Tussen belastingdienst en werkgever/bestuurder bestaat een ongelijke machtsverhouding. De belastingdienst moet zich dan ook houden aan bestuursrechtelijke normen als de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dat speelt niet in het civielrechtelijke kader dat van toepassing is op de rechtsverhouding tussen bedrijfstakpensioenfonds en werkgever/bestuurder. Dat sprake is van een wettelijke verplichting tot premiebetaling (op grond van de nalevingsplicht van art. 4 Wet Bpf 2000) maakt dat naar mijn mening niet anders. Sociale partners zijn primair verantwoordelijk voor de arbeidsvoorwaarden, waaronder pensioen. De verplichtstelling is een instrument waarmee de minister van SZW ondersteuning geeft aan die verantwoordelijkheid, net zoals de minister dat doet bij het algemeen verbindend verklaren van cao-bepalingen. De premiebetaling aan een bedrijfstakpensioenfonds is daarmee een andersoortige wettelijke verplichting dan belastingbetaling.”

Inderdaad wordt het handelen van een bedrijfstakpensioenfonds, anders dan dat van de belastingdienst, in de kern beheerst door het gewone privaatrecht en niet door het bestuursrecht,56.en is de (‘horizontalere’) verhouding tussen zo’n pensioenfonds en de werkgever/bestuurder van een andere aard dan de (‘verticalere’) verhouding tussen de belastingdienst (onderdeel van de overheid) en de burger. Hierin zit een noemenswaardig verschil. Tegelijkertijd is het ook zo dat het lichaam en diens bestuurder zich, gelet op de verplichtstelling van art. 2 lid 1 Wet Bpf 2000 en de nalevingsplicht van art. 4 Wet Bpf 2000, niet aan deelname aan het pensioenfonds kunnen onttrekken.57.Het afdragen van pensioenpremies is in zoverre niet minder verplichtend dan het betalen van belasting, waarbij zij opgemerkt dat ook het pensioenfonds een invorderingsbeleid kan voeren. Dat sociale partners de pensioenverplichting vormgeven, maakt dit niet anders, nog daargelaten dat de belastingdienst evenmin zelf bepaalt of en hoeveel belasting wordt geheven.58.Enige relativeringen vallen dus wel aan te brengen. Ik meen, al met al, en bezien tegen de achtergrond van het voorgaande, dat de gesignaleerde verschillen in verhouding hoe dan ook onvoldoende gewicht in de schaal leggen om voornoemde gelijktrekking niet door te voeren. Het is verder niet per se onjuist, zoals ook wel is aangevoerd,59.dat het niet-betalen van pensioenpremies de deelnemers aan het pensioenfonds rechtstreekser benadeelt of kan benadelen, terwijl het niet-betalen van belasting de schatkist treft en minder direct de (veel grotere groep van) belastingplichtigen. Ook hierin ligt volgens mij geen doorslaggevend argument, mede bezien tegen de achtergrond van het voorgaande. Daarbij betrek ik dat de schatkist evenzogoed wordt geraakt door onbetaalde belastingen, wat ook maatschappelijke impact heeft, terwijl de wetgever in termen van maatschappelijke impact, gelet op de regelingen van art. 23 Wet Bpf 2000 en art. 36 Iw 1990, geen noemenswaardig onderscheid heeft willen maken tussen het niet betalen van pensioenbijdragen en belastingen (een en ander nog daargelaten dat sommige pensioenfondsen zo groot zijn dat de benadeling een tamelijk indirect karakter aanneemt die zich (ook) in zoverre van de impact op de schatkist weinig onderscheidt). Evenmin prohibitief acht ik het dan dat een pensioenfonds aldus minder snel over de band van art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 kan aankloppen bij een aangesproken bestuurder om daar de bijdragen ‘te innen’, te minder waar met het enkele niet gemeld (‘medegedeeld’) zijn van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 echte ‘malafiditeit’ van de aangesproken bestuurder nog niet gegeven is60.en bovendien, waar art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 geen toepassing vindt, de route van art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 gewoon openstaat in het kader waarvan een materiële discussie kan worden gevoerd over de vraag naar kennelijk onbehoorlijk bestuur, in het licht van alle omstandigheden van het geval (nog daargelaten de mogelijkheid van een andere grondslag, zoals art. 6:162 BW).61.,62.De in art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 vervatte (bestuurdersaansprakelijkheids)regeling mag door de wetgever bedoeld zijn als een voor de bestuurder aanmerkelijk strengere dan die vervat in art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 (zie onder 3.2 hiervoor), daarmee is toch niet gezegd dat de wetgever art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 ook tot een onbillijk, ja draconisch aandoende (straf)bepaling heeft willen ‘verheffen’ aldus dat deze (met alle consequenties van dien voor de aangesproken bestuurder) in beginsel toepassing moet blijven vinden bij het ontbreken van zo’n melding zelfs ook als, kort gezegd, het pensioenfonds gegeven de omstandigheden uit anderen hoofde dan zo’n melding (“mededeling”) wetenschap heeft van betalingsonmacht van het lichaam ten aanzien van de desbetreffende bijdragen en zo op een vroegtijdig tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam zich bevindt, zodat het pensioenfonds, eventueel met gebruikmaking van de mogelijkheid die het slot van art. 23 lid 2, eerste zin Wet Bpf 2000 biedt (“en, indien het bedrijfstakpensioenfonds dit verlangt”, etc.), in staat is zich te beraden op de opstelling die het ten aanzien van het lichaam zal voeren, zoals hiervoor uiteengezet.63.Dat wil er bij mij in ieder geval niet in, waarvoor ik ook steun vind in de hiervoor genoemde Hoge Raad-rechtspraak, die blijk geeft van een evenwichtiger benadering (in de andere richting). Tot slot zij opgemerkt dat, als het zo is dat een pensioenfonds in het algemeen minder inzicht zal hebben in het financiële reilen en zeilen van het lichaam dan de belastingdienst, dit een factor is die zich naar de aard oplost in de gevalsafhankelijke beoordeling óf het pensioenfonds in de gegeven omstandigheden al dan niet zulke wetenschap van betalingsonmacht uit anderen hoofde heeft.De kernvraag luidt, om A-G Timmerman te parafraseren,64.waarom de (bestuurdersaansprakelijkheids)regeling van art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 altijd in al haar gestrengheid zou moeten worden toegepast. Ook daarbij geldt, zoals hij in ander aansprakelijkheidsverband schreef: “Waarom moeten we streng zijn? Ik ben geen voorstander van strengheid, als er daarvoor geen goede inhoudelijke motieven zijn.”65.De balans opmakend, bepleit ik dus als antwoord dat de voornoemde lijn van de belastingkamer van de Hoge Raad niet alleen kán worden aangehouden ook in verband met pensioenschulden en art. 23 Wet Bpf 2000, waardoor deze bepaling in zoverre in de pas zou lopen met het fiscale equivalent (art. 36 Iw 1990), maar tevens de verkieslijke route biedt, met inachtneming van het voorgaande.66.

Met inachtneming van 3.5-3.6 hiervoor keer ik nu terug naar het subonderdeel, te beginnen met de rechtsklacht onder 22-25.In rov. 12.1-12.2 van het arrest komt het hof tot het oordeel dat, gelet op de verkort weergegeven gang van zaken waaruit volgt dat PFZW in de desbetreffende periode - die ligt voor het aantreden van [verweerder] als bestuurder van [A] B.V.67.- via de toenmalige bestuurder van [A] B.V. en in het kader van mondeling overleg over een betalingsregeling,68.die ook is getroffen, vanwege hetgeen daarbij expliciet aan de orde is gekomen zijdens [A] B.V. in ieder geval geweten moet hebben dat en op hoofdlijnen waarom69.[A] B.V. een ernstig betalingsprobleem had waardoor zij niet in staat was tot betaling van met de factuur van 28 maart 2008 verband houdende bijdragen (zie rov. 12.1),70.ervan uitgegaan moet worden dat PFZW eind mei 2008 op de hoogte is geraakt van de betalingsonmacht van [A] B.V. en nadien geen melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 behoefde te worden gedaan zolang nog sprake was van een betalingsachterstand, tenzij PFZW na ontvangst van een betaling schriftelijk zou hebben doen weten betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten (zie rov. 12.2).71.Daarmee zit het hof op het spoor dat PFZW aldus eind mei 2008 op de hoogte is geraakt van de betalingsonmacht van [A] B.V. door een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht via die toenmalige bestuurder bij PFZW in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 in mondelinge vorm, althans dat, als dit niet gezegd zou kunnen worden omdat van zo’n melding rechtens alleen sprake zou zijn als deze in schriftelijke vorm wordt gedaan, PFZW aldus in ieder geval eind mei 2008 op de hoogte is geraakt van de betalingsonmacht van [A] B.V. uit anderen hoofde dan zo’n melding (via die toenmalige bestuurder), dit met het daaraan verbonden gevolg zoals weergegeven in rov. 12.2, eerste zin.72.,73.Nu de relevante periode dus ruimschoots voor 4 juli 2010 ligt en het schriftelijkheidsvereiste van art. 2 Besluit daarin onverbindend is te achten (zie onder 3.5 hiervoor), is aan die door het hof gestelde voorwaarde voor toepassing van het subsidiaire deel (kort gezegd: wetenschap van betalingsonmacht uit anderen hoofde dan zo’n melding, zie met name onder 3.6 hiervoor) niet voldaan, zodat daaraan verder niet wordt toegekomen, en geldt de primaire lijn dat PFZW aldus eind mei 2008 op de hoogte is geraakt van de betalingsonmacht van [A] B.V. door een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht via die toenmalige bestuurder bij PFZW in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 in mondelinge vorm. Hierop loopt de rechtsklacht onder 22-25 vast: deze ziet eraan voorbij dat aan de bestreden beslissing van het hof in rov. 12.1-12.2 (in die primaire, toepasselijke lijn) gegeven het voorgaande evident inherent is dat door die toenmalige bestuurder in dat gesprek met PFZW is verteld dat [A] B.V. de desbetreffende bijdragen niet kon betalen en is toegelicht wat de oorzaken daarvan zijn (waarover ook hierna), met welk expliciet bericht zijdens [A] B.V. aan PFZW conform het destijds vigerende art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 en Besluit op afdoende duidelijke wijze melding (“mededeling”) van betalingsonmacht is gedaan, zodat het hof niet miskent dat dit laatste van [A] B.V. ook mocht worden verlangd in het kader van zo’n melding (waarvan het hof hier dus uitgaat) en de in de klacht bedoelde onjuiste rechtsopvatting van het hof zich in werkelijkheid dus niet voordoet,74.terwijl de klacht verder geen te onderscheiden bezwaar bevat dat nog weer nadere behandeling behoeft.75.De motiveringsklacht onder 26 strandt eveneens. [verweerder] heeft bij memorie van grieven gesteld dat in mei 2008 een betalingsregeling is getroffen en dat in het daaraan voorafgaande overleg ter zake met PFZW [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), de voorganger van [verweerder] als bestuurder van [A] B.V., heeft uiteengezet dat [A] B.V. de pensioenfacturen niet kon betalen en de oorzaken daarvan heeft toegelicht.76.PFZW heeft dit laatste bij memorie van antwoord betwist, stellende dat “[u]it het door [verweerder] gestelde [niet blijkt] dat hij inzicht heeft gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden voldaan” en dat zij “betwist (…) dat inzicht is gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrages niet konden worden betaald”.77.Het hof gaat in rov. 12.1 van het arrest aan die (klaarblijkelijk als ‘nee, want’-verweer aangemerkte) betwisting van PFZW als onvoldoende gemotiveerd voorbij, omdat van haar had mogen verwacht,78.als het inzicht in de bedoelde omstandigheden destijds werkelijk ontbrak, op dit punt toe te lichten waarom de betalingsregeling toen desondanks is getroffen, hetgeen PFZW niet heeft gedaan. Daarbij tekent het hof aan dat andere redenen waarom er een betalingsregeling is getroffen (wat insluit: dan dat PFZW destijds dat inzicht wel had) niet aannemelijk zijn. Een en ander komt dus erop neer dat PFZW deze (zuivere) betwisting, naar ’s hofs gemotiveerde oordeel, nader had moeten onderbouwen.79.De motiveringsklacht gaat aldus uit van een verkeerde lezing van het arrest, en mist daarmee feitelijke grondslag, waar het tot uitgangspunt neemt dat het hof zich in rov. 12.1, vierde zin met “en op hoofdlijnen waarom”, etc. uitsluitend baseert “op de vaststellingen in de eerste twee volzinnen van rov. 12.1 dat sprake was van (i) een onbetaalde factuur van EUR 701.305,42 (ii) waarvoor de voorganger van [verweerder] een betalingsregeling had getroffen”, welke omstandigheden “uitsluitend zien op de hoogte van de betalingsachterstand en de wijze waarop die zou worden ingelopen” en “als zodanig niets [zeggen] over de redenen waarom de achterstand is ontstaan”. Het hof betrekt daarbij immers ook het vervolg van rov. 12.1 volgend op die vierde zin, waarover hiervoor, waarbij verder zij herhaald dat het hof in rov. 12.1(-12.2) dus, en niet onbegrijpelijk, redeneert vanuit dat (door [verweerder] gestelde) gesprek van [betrokkene 1] namens [A] B.V. met PFZW in mei 2008 waarbij hij heeft verteld dat [A] B.V. de desbetreffende bijdragen niet kon betalen en heeft toegelicht wat de oorzaken daarvan zijn, in welk licht ‘s hofs bestreden overweging in rov. 12.1, vierde zin (“en op hoofdlijnen waarom”, etc.) eveneens moet worden verstaan. Ook het slot van de motiveringsklacht baat PFZW niet, nu het hof in rov. 12.1, vijfde zin de daar bedoelde betwisting zijdens PFZW in de memorie van antwoord, nr. 7.3 (waarover hiervoor) expliciet onderkent (zelfs met verwijzing naar die vindplaats), maar vervolgens gemotiveerd, en evenmin onbegrijpelijk, passeert. Kortom, uit hetgeen de klacht aanvoert volgt niet dat de motivering van ’s hofs bestreden overweging tekortschiet. De rechtsklacht onder 27 is evenmin met vrucht aangevoerd. Art. 2 lid 3 Besluit vereist dat “inzicht wordt gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald”. In de Nota van toelichting is over dit vereiste, zoals hiervoor al uiteengezet (zie onder 3.6), onder meer opgemerkt:80.

“Om het bedrijfstakpensioenfonds in staat te stellen adequaat te reageren op de mededeling van de rechtspersoon dat [hij, A-G] niet tot betalen in staat is, is het noodzakelijk dat de primaire mededeling meer omvat dan de vermelding van het enkele feit dat niet kan worden betaald. Voorkomen moet echter worden dat een overmatige hoeveelheid gegevens wordt verstrekt. Daarom is in het derde lid bepaald dat bij de mededeling inzicht wordt gegeven in de omstandigheden die er toe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald. Hierdoor wordt enerzijds voorkomen dat met een vrij algemene omschrijving als «liquiditeitsproblemen» zou kunnen worden volstaan. Anderzijds leidt deze formulering er toe dat in deze fase geen uiterst gedetailleerde informatie wordt gevergd. Het gaat er om het bedrijfstakpensioenfonds in staat te stellen zich een redelijk oordeel te vormen over de oorzaken van de betalingsonmacht, niet alleen ter zake van de betrokken schuld, maar meer in het algemeen.”

Blijkens dit citaat had de besluitgever met het stellen van de inzichteis eerst en vooral voor ogen dat deze het pensioenfonds in staat stelt zich een redelijk oordeel te vormen over de oorzaken van de betalingsonmacht van het lichaam, zodanig dat het pensioenfonds adequaat kan reageren op de daar bedoelde mededeling. Enerzijds mag niet met een algemene omschrijving worden volstaan, anderzijds wordt al te gedetailleerde informatie niet verlangd. De verwijzing van het hof in rov. 12.1, vierde zin van het arrest naar wat PFZW in ieder geval “op hoofdlijnen” geweten moet hebben etc., ziet daarop en houdt geen miskenning van het een en ander in. Veeleer geeft het hof daarmee - toegepast op de in rov. 12.1-12.2 voorliggende situatie, en kortweg - ook uitdrukking aan de realiteit, zoals deze tevens blijkt uit die toelichting, dat “geen overmatige hoeveelheid gegevens” wordt verlangd wat betreft het inzicht bij het pensioenfonds in de oorzaken van de betalingsonmacht van het lichaam. Kortom, zo de rechtsklacht al uitgaat van een juiste lezing van het arrest en dus geen feitelijke grondslag mist, ziet deze eraan voorbij dat het hof aldus overwegend niet te lichte, beperkte eisen stelt aan dit vereiste inzicht, maar aansluit bij (de strekking van) art. 2 lid 3 Besluit.Tot slot mist ook de rechtsklacht onder 28 doel. Het hof overweegt in rov. 12.1 van het arrest niet in de door de rechtsklacht veronderstelde zin, zoals ook de behandeling van de motiveringsklacht onder 26 illustreert, waarover hiervoor. De rechtsklacht gaat uit van een verkeerde lezing van het arrest en mist daarmee feitelijke grondslag. Dit behoeft geen verdere toelichting.Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 2.2 bestrijdt rov. 12.4 van het arrest, dat zich volgens de steller van het subonderdeel slechts aldus laat verstaan dat het hof de (door [verweerder] aan PFZW gezonden) brief van 15 september 200881.als “een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht als bedoeld in art. 23 Wet Bpf jo. art. 2 lid 3 Besluit meldingsregeling” heeft aangemerkt. Het subonderdeel richt tegen dit oordeel allereerst een rechtsklacht, inhoudende dat het hof uit het oog verliest dat van zo’n rechtsgeldige melding pas sprake kan zijn wanneer die melding niet alleen vermeldt dat sprake is van betalingsonmacht, maar ook inzicht geeft in de omstandigheden die tot betalingsonmacht hebben geleid. Verliest het hof dit laatste vereiste niet uit het oog, dan is zijn beslissing dat de brief zo’n rechtsgeldige melding oplevert zonder nadere toelichting - die ontbreekt - onbegrijpelijk, omdat het hof nalaat vast te stellen dat in die brief enige aanduiding is gegeven van de omstandigheden die tot de betalingsonmacht van [A] B.V. hebben geleid.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Ik stel voorop dat in de door het hof met rov. 12.1-12.2 van het arrest82.ingezette lijn na eind mei 2008 geen melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 behoefde te worden gedaan zolang nog sprake was van een betalingsachterstand, tenzij PFZW na ontvangst van een betaling schriftelijk zou hebben doen weten betalingsonmacht van [A] B.V. niet langer aanwezig te achten, wat, naar blijkt uit het arrest, niet is komen vast te staan.83.Deze door het hof in rov. 12.2 aangenomen ‘doorwerking’ doet logischerwijs ook opgeld voor de in rov. 12.4 bestreken periode, direct aansluitend op de vaststelling in rov. 12.3, slotzin (dus dat PFZW na ontvangst van de daar bedoelde betalingen niet aan [A] B.V. schriftelijk (of anderszins) heeft bericht de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten). Dat brengt mij bij de brief van 15 september 2008 van [verweerder] aan PFZW, waarop het hof doelt in rov. 12.4 (in verbinding met rov. 2.2-2.3).84.Ook als met het subonderdeel wordt aangenomen dat het hof deze brief daar aanmerkt als zo’n melding, wat ik doe, loopt het subonderdeel m.i. vast. Ten eerste komt het mij voor dat PFZW hoe dan ook geen belang heeft bij het subonderdeel nu, als het hof hier al zou hebben misgetast in termen van rechtsopvatting of motivering zoals bedoeld in het subonderdeel, blijft staan dat, gegeven ook rov. 12.1-12.3 (die in cassatie niet, althans niet met vrucht zijn bestreden) en het voornoemde ontbreken van een schrijven van PFZW aan [A] B.V. zoals bedoeld in rov. 12.1, eerste zin, in de door het hof aangehouden lijn ( [verweerder] als bestuurder van) [A] B.V. na mei 2008 niet gehouden was zo’n melding te doen om schending van de meldingsplicht van art. 23 Wet Bpf 2000 te vermijden, wat meebrengt dat ’s hofs duiding in rov. 12.4, slotzin (aldus dat het hof daar die brief aanmerkt als zo’n melding) hoe dan ook niet onmisbaar (en daarmee niet dragend) is voor zijn conclusie, kort gezegd, dat [verweerder] die plicht niet heeft geschonden en ook om die reden niet aansprakelijk is op grond van art. 23 Wet Bpf 2000 (zie rov. 12.9 (“2.19”) en 13), zodat zulk mistasten aan die conclusie hoe dan ook niet zou kunnen afdoen.85.Dit is al fataal. Ten tweede komt het mij voor dat, waar het hof in rov. 12.4, slotzin in essentie doelt op een herhaling wat betreft het kenbaar maken van de betalingsonmacht van [A] B.V. waarmee PFZW vanaf eind mei 2008 al bekend was, maar hier (medio september 2008) via zo’n melding in schriftelijke vorm, het door het subonderdeel veronderstelde mistasten door het hof zich bovendien niet voordoet. Daarbij ziet het hof de door het subonderdeel bedoelde inzichteis niet over het hoofd, maar verdisconteert het dit inzicht in wat PFZW gelet op de in rov. 12.1-12.4 beschreven voorgeschiedenis (met inbegrip van het relatief korte tijdverloop tussen eind mei 2008 en medio september 2008) en de reeds bij haar aanwezige wetenschap omtrent de betalingsonmacht van [A] B.V. ter zake (zie onder 3.7 hiervoor) redelijkerwijs moest begrijpen naar aanleiding van die brief (kort gezegd: het draait om hetzelfde), wat veronderstelt dat, kort gezegd, die oorzaken van de betalingsonmacht niet per se altijd, en in ieder geval niet hier (bij zo’n herhaling), ook met zoveel woorden in het desbetreffende bericht zelf opgenomen hoeven te zijn. M.i. geeft dit laatste, anders dan het subonderdeel betoogt, dat uitgaat van een onwrikbare, categorische regel (kort gezegd: in die brief moet, op uitgeschreven wijze, enige aanduiding zijn gegeven van de omstandigheden die tot de betalingsonmacht van [A] B.V. hebben geleid, wil die brief zo’n melding kunnen zijn), geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, waarbij ik betrek dat als het pensioenfonds dit een en ander redelijkerwijs moet begrijpen ook zonder zo’n explicitering daarvan, voldaan is aan de ratio van die inzichteis (zie onder 3.6-3.7 hiervoor) en het onverminderd vasthouden aan zo’n explicitering, in alle daaraan inherente rigiditeit, geen afdoende redelijk doel dient.86.De door het subonderdeel bedoelde onbegrijpelijkheid in ’s hofs bestreden oordeel (kort gezegd: het hof heeft nagelaten vast te stellen dat in die brief aldus enige aanduiding is gegeven van de omstandigheden die tot de betalingsonmacht van [A] B.V. hebben geleid) doet zich dan evenmin voor, waarbij nog zij aangetekend dat m.i. ook zonder nadere motivering afdoende te volgen is uit ’s hofs overwegingen waarom het meent dat die brief op dat moment door PFZW redelijkerwijs niet anders kon worden begrepen dan als zo’n herhaling.Hierop stuit het subonderdeel af.

De subonderdelen 2.3 en 2.4 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.Subonderdeel 2.3 is gericht tegen rov. 12.6 van het arrest, waarin het hof volgens het subonderdeel overweegt dat na de brief van 15 september 2008 zijdens [verweerder] [A] B.V. contact heeft gezocht met PFZW en een nadere betalingsregeling heeft getroffen. Indien het hof hiermee (gelezen in samenhang met rov. 12.9 (“2.19”)) beslist dat het sluiten van deze nadere betalingsregeling valt aan te merken als een rechtsgeldige mededeling van betalingsonmacht, althans daarvoor in de plaats kan treden, dan getuigt dat van een onjuiste rechtsopvatting, zo klaagt het subonderdeel onder verwijzing naar hetgeen bij subonderdeel 2.1 onder 22, 24 en 25 is aangevoerd.87.Indien het hof niet miskent dat het sluiten van de betalingsregeling geen (ondubbelzinnige) mededeling van betalingsonmacht oplevert, is zijn impliciete beslissing dat in dit geval sprake is van een dergelijke mededeling onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, reeds omdat het hof niet toelicht dat en waarom door [verweerder] het op grond van art. 2 lid 3 Besluit vereiste inzicht is gegeven.Subonderdeel 2.4 keert zich in soortgelijke zin tegen rov. 12.7 van het arrest, waarin het hof vaststelt dat [verweerder] op 10 december 2008 met PFZW heeft gesproken over een mogelijk faillissement of een crediteurenakkoord en over de gevolgen daarvan voor de medewerkers. Voor zover het hof hiermee oordeelt dat dit gesprek een rechtsgeldige mededeling van betalingsonmacht inhoudt, is dat onjuist, aldus het subonderdeel (onder 34), nu met het voeren van een gesprek over de genoemde onderwerpen als zodanig geen mededeling wordt gedaan, laat staan dat het op grond van art. 2 lid 3 Besluit vereiste inzicht wordt gegeven. Indien het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat, is zijn oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van de gemotiveerde betwisting zijdens PFZW van het feit dat [verweerder] tijdens het desbetreffende gesprek de voor een rechtsgeldige mededeling van betalingsonmacht vereiste informatie zou hebben verstrekt, aldus het subonderdeel (onder 35).

De subonderdelen falen, gelet op het volgende.PFZW heeft bij deze subonderdelen geen belang, om de redenen uiteengezet onder 3.9 hiervoor. Dit is al fataal. De subonderdelen gaan verder uit van een onjuiste lezing van het arrest, en missen daarmee feitelijke grondslag, omdat ze ten onrechte erop berusten dat het hof oordeelt, gelezen in samenhang met rov. 12.9 (“2.19”) en kort gezegd, dat het sluiten van deze nadere betalingsregeling (rov. 12.6 van het arrest) respectievelijk het spreken over een mogelijk faillissement of een crediteurenakkoord en de gevolgen daarvan voor de medewerkers (rov. 12.7) een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 oplevert (althans vervangt). Het hof oordeelt daar niet aldus. Het hof verwijst in rov. 12.6-12.7 niet op enigerlei wijze naar zo’n melding. Ten aanzien van de in rov. 12.1 bedoelde betalingsregeling inzake de factuur van 28 maart 2008 oordeelt het hof bovendien in rov. 12.4 al dat sprake is van “een herhaalde melding van betalingsonmacht” (zie ook onder 3.9 hiervoor), gevolgd door de vaststelling dat PFZW op deze brief van 15 september 2008 niet heeft gereageerd (rov. 12.5) en (dat [verweerder] heeft aangevoerd) dat [A] B.V. “daarop contact heeft gezocht” met PFZW en “een nadere betalingsregeling heeft getroffen”, etc. (inhoudend dat er vooralsnog niet zou worden betaald op de factuur van 28 maart 2008, waarop die herhaalde melding reeds zag en waarmee ter zake sprake bleef van een betalingsachterstand, maar dat [A] B.V. zich ervoor zou inzetten eerst de na die datum openstaande en toekomstig te vervallen facturen te betalen) (rov. 12.6). Het sluiten van deze nadere betalingsregeling, waarop het hof wijst in rov. 12.6, moet dus worden begrepen in het licht en in het kader van die reeds gedane, “herhaalde melding van betalingsonmacht” in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 waarop het hof in rov. 12.4 doelt, wat ook aansluit op de in rov. 2.2 geciteerde brief van [verweerder] van 15 september 2008 (in welk verband het hof dus wijst op die herhaalde melding) waarin hij schrijft in overleg met PFZW een betalingsregeling te willen treffen (waaraan vervolgens dus ook uitvoering is gegeven, zoals bedoeld in rov. 12.6). Kortom, het hof relateert dat sluiten van deze nadere betalingsregeling aan die kort daarvoor reeds gedane, herhaalde melding van betalingsonmacht en beschouwt logischerwijs dit eerste op zichzelf niet als een daarvan weer te onderscheiden, nieuwe, zelfstandige melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 (althans een vervanging daarvan), waarvoor dus ook geen aanleiding bestond en waarvan het hof dus ook niet rept. Ten aanzien van het in rov. 12.7 bedoelde gesprek stelt het hof bovendien ook niet vast dat dit (ook) betrekking had op het door [A] B.V. niet (kunnen) betalen van bepaalde facturen (met een toelichting op de oorzaken daarvan), volgend op de in rov. 12.6 bedoelde, toen dus al getroffen nadere betalingsregeling (waarin het hof ook vaststelt dat daaraan uitvoering is gegeven doordat, kort gezegd, de facturen van 26 juni 2008 en 27 september 2008 werden voldaan). Ook hier redeneert het hof niet vanuit een nieuwe, zelfstandige melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000, waarvoor dus ook geen aanleiding bestond en waarvan het hof dus ook niet rept. Dat uit dit gesprek naar de aard bleek dat [A] B.V. er niet florissant voorstond, is iets anders en laat het voorgaande onverlet. Ik betrek bij dit een en ander nog dat [verweerder] zelf ook ervan is uitgegaan dat hij in de tweede helft van 2008/begin 2009 “tweemaal betalingsonmacht” heeft gemeld, gelijk het hof dus doet in rov. 12.4, slotzin en rov. 12.8 (“2.18”), slotzin,88.derhalve niet in rov. 12.6-12.7. Zie voorts nog onder 3.13, slot hierna.Hierop stuiten de subonderdelen af.

Subonderdeel 2.5 klaagt over rov. 12.8 (“2.18”) van het arrest. Volgens het subonderdeel (onder 37) moet deze overweging aldus worden verstaan dat het hof de bedoelde schriftelijke berichten van [verweerder]89.als rechtsgeldige melding (“mededeling”) van betalingsonmacht aanmerkt, dit terwijl geen van beide berichten een beschrijving bevat van de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald, zoals door art. 2 lid 3 Besluit wordt vereist. Indien het hof meent dat van zo’n melding ook sprake is wanneer de melding niet zo’n beschrijving bevat, getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof dat vereiste niet uit het oog verliest is zijn oordeel onbegrijpelijk, omdat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet inzichtelijk is hoe in die berichten de vereiste beschrijving (van de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald) gelezen kan worden. Eens temeer onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is ’s hofs oordeel, zo vervolgt het subonderdeel (onder 38), nu het hof die berichten als zo’n melding heeft aangemerkt zonder (kenbaar) aandacht te besteden aan de essentiële stellingen va PFZW met de strekking dat die berichten geen betrekking hadden op aan PFZW verschuldigde premies (maar op loonheffingen).90.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.PFZW heeft ook bij dit subonderdeel geen belang, om de redenen uiteengezet onder 3.9 hiervoor. Dit is al fataal. Het subonderdeel gaat verder uit van een onjuiste lezing van het arrest, en mist daarmee feitelijke grondslag, voor zover het erop berust dat het hof in rov. 12.8 (“2.18”) het schriftelijke bericht van 28 januari 2009 aanmerkt als een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000. Het hof oordeelt daar niet aldus, anders dan ten aanzien van het bericht van 3 februari 2009, dat het hof daar wel als zodanig aanmerkt en mede relateert (“ook”) aan de in rov. 12.4 bedoelde “herhaalde melding van betalingsonmacht” (zie ook onder 3.9 hiervoor). Wat betreft dit laatste bericht, dat het hof dus wel als zo’n melding (in schriftelijke vorm) aanmerkt, geldt voorts, en ten eerste, dat het hof daarbij niet ervan uitgaat dat dit bericht geen beschrijving bevat van de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de pensioenbijdrages niet kunnen worden betaald, en dus ook niet dat het ontbreken daarvan hier niet in de weg staat aan het aanmerken van dat bericht als zo’n melding. Ook in zoverre gaat het subonderdeel uit van een verkeerde lezing van het arrest en mist het daarmee feitelijke grondslag. Ten tweede zij opgemerkt dat het hof zijn oordeel ter zake niet nader hoefde te motiveren om (niet on)begrijpelijk te doen zijn waarom naar diens oordeel in dat bericht die beschrijving gelezen kan worden, nu dat bericht, zoals geciteerd in rov. 2.8, wat dat betreft naar de kern genomen voor zich spreekt.91.Dit behoeft geen verdere toelichting. Ten derde en tot slot zij opgemerkt dat, anders dan het subonderdeel nog veronderstelt, het hof de door het subonderdeel bedoelde stellingname van PFZW over de verwijzing in die brief naar “loonbelasting” niet uit het oog verliest, maar klaarblijkelijk van oordeel is dat PFZW, niettegenstaande die enkele verwijzing, uit dat bericht redelijkerwijs moest begrijpen dat dit (ook) zag op pensioenpremies die eind januari 2009 door [A] B.V. betaald hadden moeten worden, wat meer in het bijzonder aansluit, gelet ook op het gebruik door het hof van het woord “tijdig”, op de door het hof in rov. 2.4 vermelde factuur van 24 december 2008 waarbij door PFZW een bedrag van € 159.323,07 in rekening is gebracht, mede betrekking hebbend op maandpremies (bestudering van die factuur leert dat daarvoor, althans ten dele, een eind januari 2009 aflopende betalingstermijn gold).92.Gelet ook op het feit dat PFZW bij voornoemd bericht van 28 januari 2009 al was geïnformeerd door [verweerder] namens [A] B.V. dat “loonheffingen” over de maand december 2008 ten bedrage van € 318.105,-- niet betaald konden worden (zie ook rov. 2.7), alsmede op de in rov. (12.4-12.5 en) 12.6-12.7 beschreven feitelijke aanloop eind 2008 omtrent die nadere betalingsregeling tussen [A] B.V. en PFZW en dat overleg tussen [verweerder] en PFZW over een mogelijk faillissement of crediteurenakkoord (en de gevolgen daarvan voor de medewerkers), brengt hetgeen het subonderdeel ter zake opmerkt m.i. evenmin mee dat ’s hofs oordeel hier als onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd moet worden aangemerkt.Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 2.6 bevat een voortbouwklacht,93.volgens welke het slagen van een van de voorgaande onderdelen ook rov. 12.9 (“2.19”) en 13 van het arrest treft.

Het subonderdeel faalt, omdat geen van de voorgaande subonderdelen doel treft. Zie onder 3.3-3.13 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Onderdeel 1

Dat brengt mij bij onderdeel 1.

Het eerste onderdeel keert zich tegen rov. 10-11 van het arrest,94.waarin het hof, volgens het onderdeel, ten onrechte aanneemt dat de aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van art. 23 Wet Bpf 2000 (in die zin) accessoir is aan de aansprakelijkheid van het lichaam in de zin van art. 23 lid 1 Wet Bpf 2000 (dat deze aansprakelijkheid van de bestuurder eindigt op het moment dat het lichaam niet langer aansprakelijk gehouden kan worden). Veeleer is de aansprakelijkheid van de bestuurder, zo betoogt het onderdeel, van zelfstandige aard, althans gaat die aansprakelijkheid niet teniet wanneer het lichaam ingevolge art. 7:663 BW bij overgang van onderneming niet meer aansprakelijk kan worden gehouden. Anders gezegd miskent het hof, aldus het onderdeel, dat vorderingsrechten van een schuldeiser (in dit geval PFZW) jegens hoofdelijk schuldenaren ( [A] B.V. en [verweerder] ) in beginsel zelfstandig zijn, tenzij uit de wet anders voortvloeit. In dit verband (of in ieder geval) miskent het hof, aldus nog steeds het onderdeel, dat uit de Wet Bpf 2000 niet voortvloeit dat sprake is van een afhankelijke aansprakelijkheid zoals het hof die heeft aangenomen.

Zijn oordeel dat [verweerder] niet op grond van art. 23 Wet Bpf 2000 hoofdelijk aansprakelijk is, bereikt het hof langs twee gronden die dat oordeel elk zelfstandig kunnen dragen. In rov. 10-11 van het arrest komt het hof naar de kern genomen tot het oordeel dat, nu de aansprakelijkheid voor de premieachterstand van [A] B.V. jegens PFZW95.eind 2009 althans begin 2010 is vervallen op de voet van art. 7:663 BW (na ommekomst van de daarin bedoelde “1-jaarstermijn”), en de aansprakelijkheid van de bestuurder van het lichaam afhankelijk is van (accessoir is aan) het bestaan van de aansprakelijkheid van dat lichaam jegens het pensioenfonds, met het vervallen van die aansprakelijkheid van [A] B.V. jegens PFZW ‘dus’ ook de aansprakelijkheid van [verweerder] jegens PFZW op grond van art. 23 Wet Bpf 200096.een einde heeft genomen (dus per hetzelfde moment).97.In rov. 12-13 komt het hof naar de kern genomen tot het oordeel dat, nu de meldingsplicht van art. 23 Wet Bpf 2000 niet is geschonden, [verweerder] “ook om deze reden” niet aansprakelijk is op grond van art. 23 Wet Bpf 2000 jegens PFZW.98.Aangezien het tegen dit tweede oordeel gerichte onderdeel 2 in al zijn subonderdelen faalt (zie onder 3.3-3.15 hiervoor), kan ook onderdeel 1 niet tot cassatie leiden. Hoe dan ook blijft immers staan ’s hofs oordeel dat [verweerder] niet aansprakelijk is op grond van art. 23 Wet Bpf 2000. Niettemin bespreek ik het onderdeel nader, nu dat m.i. op zichzelf terecht klaagt over het oordeel van het hof in rov. 10-11.Als uitgangspunt dient dat de vorderingsrechten van de schuldeiser jegens hoofdelijke schuldenaren zelfstandig zijn, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit. De lotgevallen van de ene verbintenis raken de andere niet, behoudens wanneer de wet daarin voorziet. Zoveel kan reeds worden afgeleid uit een arrest uit 1999, en de Hoge Raad heeft dit uitgangspunt in 2010 nog eens bevestigd ten aanzien van een vordering van het UWV tegenover een ingevolge art. 1:102 BW hoofdelijk aansprakelijke deelgenoot van een ontbonden huwelijksgemeenschap:99.

“ “Het gaat in deze zaak om een schuld van [betrokkene] aan het UWV die viel in de huwelijksgoederengemeenschap waarin [eiseres] en [betrokkene] destijds gehuwd waren. Ingevolge art. 1:102 BW is [eiseres] na de ontbinding van de gemeenschap van goederen hoofdelijk aansprakelijk geworden jegens het UWV voor de helft van de schuld van [betrokkene] aan het UWV.

Dit betekent dat het UWV vanaf 25 oktober 2001 - de datum van ontbinding van het huwelijk en het ontbonden raken van de huwelijksgoederengemeenschap - [eiseres] kon aanspreken tot betaling van de helft van de onverschuldigd betaalde WW-uitkering, en dat [eiseres] voor die helft jegens het UWV hoofdelijk aansprakelijk is. Op de in art. 1:102 BW geregelde hoofdelijkheid zijn de bepalingen van afdeling 6.1.2 BW van toepassing. Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van deze afdeling zijn de vorderingsrechten van de schuldeiser jegens de hoofdelijke schuldenaren zelfstandig, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 95). De zelfstandigheid van de vorderingsrechten leidt onder meer ertoe dat verjaring van het vorderingsrecht jegens de ene hoofdelijke schuldenaar niet verjaring van het vorderingsrecht jegens de andere hoofdelijke schuldenaar meebrengt (vgl. HR 28 mei 1999, nr. C97/318, LJN ZC2911, NJ 2000, 290).”

“ [onderstreping toegevoegd, A-G]

De parlementaire geschiedenis van de Wet Bpf 2000 bevat aanwijzingen dat de wetgever is uitgegaan van de toepasselijkheid van de regels over hoofdelijkheid in het Burgerlijk Wetboek,100.zodat moet worden aangenomen dat het uitgangspunt van zelfstandigheid behoudens het tegendeel ook geldt ten aanzien van de hoofdelijke verbintenis jegens de op grond van art. 23 Wet Bpf 2000 aansprakelijke bestuurder. De vraag is of art. 23 Wet Bpf 2000 het tegendeel van zelfstandigheid inhoudt, in de zin dat de verbintenis jegens de bestuurder een einde neemt wanneer de verbintenis jegens het lichaam tenietgaat (buiten het (vanzelfsprekende) geval waarin het lichaam de bijdragen (alsnog) voldoet en de verbintenis jegens de bestuurder gelet op art. 6:7 lid 2 BW tenietgaat).In dit verband ligt wederom een korte excursie naar de bestuurdersaansprakelijkheid voor onbetaald gebleven belastingschulden ex art. 36 Iw 1990 voor de hand. Die aansprakelijkheid kent (evenals de andere aansprakelijkheden van hoofdstuk VI Iw 1990) geen eigen verjaringsregime, maar is gekoppeld aan de verjaring van het recht tot dwanginvordering jegens de belastingschuldige. “Met betrekking tot de verjaring geldt (…)”, aldus de parlementaire geschiedenis bij het hier toepasselijke art. 4:104 lid 2 Awb, “dat de aansprakelijkheid van de derde de hoofdschuld veronderstelt: als de hoofdschuld verjaart, verjaart de accessoire schuld ook.”101.De Leidraad Invordering 2008 bepaalt in gelijke zin.102.Als de ontvanger niet stuit, verjaart aldus na vijf jaar niet alleen de belastingschuld, maar tevens de verbintenis jegens de bestuurder.103.In zoverre is de aansprakelijkheid van de bestuurder afhankelijk van, accessoir aan, de belastingschuld van het lichaam.104.Enkele schrijvers trekken dit breder en stellen, meer in het algemeen, dat de aansprakelijkheidsschuld accessoir is en de belastingschuld zelf volgt. Aldus zou, ook buiten het geval van verjaring, de belastingschuld invorderbaar moeten zijn op het moment van aansprakelijkstelling en op het moment dat de aansprakelijkheid komt vast te staan.105.Deze (bredere) opvatting wordt door het gros van de literatuur niet uitdrukkelijk gevolgd106.en vindt geen steun in de parlementaire geschiedenis, waarin de accessoriteitsregel slechts aan de orde komt in de context van verjaring.107.Kijkend naar de wet kan accessoriteit in den brede niet worden gebaseerd op art. 49 lid 1 Iw 1990, volgens welke bepaling aansprakelijkstelling niet plaatsvindt vóór het tijdstip waarop de belastingschuldige in gebreke is met betaling. Die bepaling zegt immers niet meer dan vanaf welk moment de ontvanger de bestuurder aansprakelijk kan stellen.108.Sterker acht ik dan art. 36 lid 1 Iw 1990, dat evenals art. 23 lid 1 Wet Bpf 2000 bepaalt dat de bestuurder aansprakelijk is voor de belastingen “verschuldigd door” het lichaam. Dit wekt allicht de indruk dat de bestuurder slechts aansprakelijk kan zijn indien er (nog) een belastingschuld bestaat, maar deze indruk vindt in de parlementaire geschiedenis noch de literatuur uitdrukkelijke bevestiging.109.Ik houd het er, kortom, voor dat uit de fiscale regeling geen accessoriteit volgt, althans niet buiten het geval van verjaring.110.Daargelaten of deze fiscale verjaringslijn ook in de context van art. 23 Wet Bpf 2000 toepassing kan vinden,111.spreekt wat mij betreft niet aan de op afhankelijkheid/accessoriteit gebaseerde benadering zoals het hof die hanteert in rov. 10-11. Ik noem daartoe, geclusterd, enkele aandachtspunten.In de eerste plaats onderscheidt dit geval zich wezenlijk van het geval waarin, zoals in ieder geval ten aanzien van art. 36 Iw 1990 wordt aangenomen, de aanspraak jegens het lichaam verjaart en de aanspraak jegens de bestuurder dat lot volgt. Het pensioenfonds heeft de verjaring van zijn aanspraak zelf in de hand, althans in het gewone geval,112.omdat het de verjaring kan stuiten (art. 3:317 BW). Dit is bij de termijn van art. 7:663 BW, een vervaltermijn, onmogelijk.113.Daarbij gunnen art. 3:307 en 3:308 BW het pensioenfonds vijf jaar nadat zijn aanspraken opeisbaar zijn geworden,114.terwijl art. 7:663 BW het pensioenfonds één jaar respijt geeft en bovendien aanknoopt bij een rechtsfeit (de overgang van onderneming) dat voor het pensioenfonds niet noodzakelijkerwijs zichtbaar hoeft te zijn. Denkbaar is immers dat een voor het pensioenfonds verdekte overgang van onderneming plaatsvindt, al dan niet met kwaadwillende motieven.In de tweede plaats resteert normaaltypisch voor het pensioenfonds, indien de aanspraak jegens het lichaam is verjaard, naar de aard geen afdwingbare aanspraak jegens een lichaam meer, maar doet deze situatie zich in dit geval niet voor. Het hof baseert zich immers niet (mede) op verjaring,115.maar (louter) op verval van de aanspraak van PFZW op [A] B.V. tot nakoming door laatstgenoemde van de verplichting de premieachterstand in te lopen in verbinding met art. 7:663 BW na ommekomst van de daarin bedoelde “1-jaarstermijn” eind 2009/begin 2010 (zie rov. 6-11),116.waaraan evenwel inherent is dat PFZW nadien in beginsel nog wel over een afdwingbare aanspraak ter zake jegens een lichaam beschikt, zij het na het verstrijken van één jaar na de overgang van onderneming niet langer ook tegenover [A] B.V. (het door [verweerder] bestuurde lichaam, de ‘overdrager’), maar alleen nog tegenover [B] (het lichaam waaraan de pensioenverplichtingen, en daarmee (eventuele) premieachterstanden,117.zijn overgedragen, de ‘verkrijger’).118.Het hof acht in zijn opvatting (de al dan niet verjaring van) die aanspraak van PFZW op [B] eenvoudigweg irrelevant, en abstraheert daar dan ook van.119.Het springende punt in zijn opvatting aan de lichaamzijde is dat de aansprakelijkheid van [A] B.V. jegens PFZW aldus eind 2009/begin 2010 niet langer bestaat, ongeacht (het vooralsnog doorlopen van) de aansprakelijkheid van een ander lichaam - [B] - jegens PFZW voor diezelfde premieachterstand.Weliswaar lijkt art. 23 Wet Bpf 2000 naar de letter uit te gaan van de gewone situatie waarin er een lichaam in het spel is, te weten het lichaam dat werd/wordt bestuurd door de aangesproken bestuurder en waarbij de aansprakelijkheid voor de desbetreffende bijdragen is ontstaan,120.maar daaruit volgt nog niet het bestaan van een ‘harde’ voorwaarde voor het met succes door een pensioenfonds aansprakelijk kunnen stellen van een bestuurder op grond van die bepaling erop neerkomend dat het pensioenfonds (ook) een aanspraak heeft op specifiek dat door die bestuurder bestuurde lichaam, uitsluitend het scenario waarin het pensioenfonds (nog) wel een aanspraak heeft voor diezelfde schuld, maar op een ander lichaam (op wie die schuld is overgegaan). Een dergelijke voorwaarde - afhankelijkheid/accessoriteit in die zin - lees ik daarin niet, ook niet in art. 23 lid 1 Wet Bpf 2000, en blijkt evenmin uit de parlementaire geschiedenis ter zake.121.Ik meen dat een dergelijk verband ook niet zonder meer voor de hand ligt, mede gelet op het gegeven - onderkend door het hof in rov. 7 - dat de vervaltermijn van art. 7:663 BW niet is geschreven voor de bestuurder van de ‘overdrager’, maar blijkens haar totstandkomingsgeschiedenis berust op een nauwgezette afweging tussen de belangen van de werknemer (c.q. het pensioenfonds) en die van de oude werkgever (de ‘overdrager’),122.alsmede het gegeven dat de kern van de in art. 23 Wet Bpf 2000 vervatte regeling eruit bestaat dat de bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is jegens het pensioenfonds als de niet-betaling van de desbetreffende bijdragen - hier dus de voornoemde schuld, die is overgegaan op dat andere lichaam - het gevolg is van aan de bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur (zie onder 3.2 hiervoor).123.Daarbij valt een parallel te trekken met (de ratio van) de aansprakelijkheidspositie van de gewezen bestuurder, uitgaande van die gewone situatie waarin er een lichaam in het spel is, te weten het lichaam dat werd/wordt bestuurd door de aangesproken bestuurder. Blijkens de parlementaire geschiedenis “blijft” die gewezen bestuurder “aansprakelijk voor de premieschuld die tijdens zijn bestuur is ontstaan. Een dergelijke aansprakelijkheid is nodig, omdat anders een bestuurder zich aan zijn aansprakelijkheid zou kunnen onttrekken door tijdig ontslag te nemen. Bovendien zal een nieuwe bestuurder voor bestaande premieschulden zich in de meeste gevallen gemakkelijk kunnen disculperen. Het is dus redelijk dat verhaal op de gewezen bestuurder mogelijk blijft.”124.In de derde plaats valt het onverkort bij wijze van afhankelijkheid/accessoriteit toepasselijk achten van de vervaltermijn van art. 7:663 BW, zoals het hof in rov. 10-11 in essentie doet, niet eenvoudig te rijmen met de genuanceerde bedoeling van de wetgever, die de bestuurdersaansprakelijkheid van art. 23 Wet Bpf 2000 niet heeft willen binden aan een korte verjarings- of vervaltermijn, maar ermee heeft volstaan die aansprakelijkheid te beperken tot het kennelijk onbehoorlijk bestuur in de driejaarsperiode zoals geregeld in het derde en vierde lid van art. 23 Wet Bpf 2000 (zie onder 3.2 hiervoor), gecombineerd met een mogelijk onweerlegbaar bewijsvermoeden in het vierde lid. Korte termijnen kunnen een belemmering vormen voor het pensioenfonds om in gecompliceerde verhoudingen het onderzoek naar de verschuldigde bijdragen tijdig af te ronden, hetgeen de doelstelling van deze bestuurdersaansprakelijkheid - kort gezegd: het tegengaan van misbruik - zou ondergraven.125.Hieraan doet niet af dat in de parlementaire geschiedenis ook is opgemerkt dat “de verjarings- en vervaltermijnen voor de aansprakelijke bestuurder zijn gekoppeld aan die van de hoofdschuldenaar” en dat het “niet juist [lijkt], dat voor een aansprakelijk gestelde bestuurder andere termijnen zouden gaan gelden dan voor de hoofdschuldenaar”.126.Die opmerkingen moeten worden gelezen als reactie op een pleidooi om voor de bestuurder speciale, korte vervaltermijnen op te nemen, welk pleidooi, zoals gezegd, door de wetgever niet is gevolgd.127.Met die opmerkingen is niet bedoeld dat het koppelen van de termijnen als doel op zich moet worden beschouwd.Verder dwingt de tekst van art. 23 Wet Bpf 2000 niet tot afhankelijkheid/accessoriteit zoals bedoeld door het hof in rov. 10, althans niet in het onderhavige geval. Het vijfde lid - op grond waarvan het pensioenfonds de bestuurder eerst aansprakelijk kan stellen nadat het lichaam in gebreke is - beoogt (slechts) te bewerkstelligen dat het pensioenfonds zich eerst tot het lichaam wendt en pas de bestuurder aanspreekt wanneer de facturen van het pensioenfonds niet (geheel) binnen de daarvoor geldende termijn zijn voldaan.128.Daarmee is het subsidiaire karakter, niet zozeer een afhankelijk/accessoir karakter, van bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 23 Wet Bpf 2000 tot uitdrukking gebracht.129.Uit de ratio van de meldingsplicht van art. 23 Wet Bpf 2000, waarnaar het hof in rov. 10 verwijst, volgt intussen niet anders. Dat deze meldingsplicht, en activering daarvan, veronderstelt dat het door de bestuurder bestuurde lichaam aansprakelijk is voor het betalen van bepaalde bijdragen aan het pensioenfonds, wil nog niet zeggen dat in alle gevallen waarin nadien die aansprakelijkheid van dat lichaam wegvalt, de bestuurder ‘dus’ ook niet langer aansprakelijk kan zijn op grond van art. 23 Wet Bpf 2000 voor de desbetreffende bijdragen die door dat lichaam niet zijn voldaan, waarvoor op zichzelf grond kan bestaan bijvoorbeeld, maar niet louter, wegens schending van die meldingsplicht ten aanzien van deze bijdragen (want zie art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000, waarover 3.2 hiervoor). Op art. 23 lid 1 Wet Bpf 2000 ging ik hiervoor al in.130.Gelet op het voorgaande is m.i. ten minste onjuist het oordeel van het hof in rov. 10, voor zover het inhoudt dat de aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van art. 23 Wet Bpf 2000 in alle gevallen en onder alle omstandigheden afhankelijk is van of accessoir is aan de aansprakelijkheid van “het lichaam” in de zin van art. 23 lid 1 Wet Bpf 2000, waarmee het hof doelt op het door die aangesproken bestuurder bestuurde lichaam bij wie de aansprakelijkheid voor de desbetreffende bijdragen is ontstaan. Van dergelijke afhankelijkheid/accessoriteit is m.i. in dit specifieke geval, gegeven het voorgaande, hoe dan ook geen sprake, zodat rov. 10 op een onjuiste rechtsopvatting steunt. Hetzelfde geldt dan voor rov. 11, waar het hof de conclusie trekt dat de aansprakelijkheid van [verweerder] jegens PFZW eind 2009 althans begin 2010 zonder meer een einde heeft genomen, nu de aansprakelijkheid voor de premieachterstand van [A] B.V. jegens PFZW eind 2009 althans begin 2010 is vervallen op de voet van art. 7:663 BW (na ommekomst van de daarin bedoelde “1-jaarstermijn”) en de aansprakelijkheid van de bestuurder van het lichaam afhankelijk is van (accessoir is aan) het bestaan van de aansprakelijkheid van dat lichaam jegens het pensioenfonds.Hoewel het onderdeel m.i. dus terecht klaagt over ’s hofs oordeel in rov. 10-11, heeft PFZW daarbij zoals gezegd geen belang, omdat dit, kort gezegd, niet afdoet aan hetgeen het hof overigens overweegt (waaronder rov. 12-16) waarmee ook het dictum in stand blijft.131.Zie tevens de behandeling van onderdeel 3, onder 3.20 hierna.Hierop stuit het onderdeel af.

Onderdeel 3

Het derde onderdeel richt een voortbouwklacht tegen rov. 15-16 van het arrest. Deze rechtsoverwegingen kunnen, zo betoogt het onderdeel, niet in stand blijven als één of meer klachten van onderdelen 1 en 2 gegrond zijn.

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.Zoals gezegd (zie onder 3.2 hiervoor), geeft het hof met het door onderdeel 2 (dus zonder vrucht) bestreden oordeel in rov. 12-13 van het arrest een zelfstandig dragende basis aan de conclusie dat [verweerder] niet aansprakelijk is op grond van art. 23 Wet Bpf 2000, waaraan de lotgevallen van onderdeel 1 inzake rov. 10-11 niet afdoen. Bij deze stand van zaken biedt het onderhavige onderdeel PFZW evenmin soelaas, nu: het hof de vraag of [verweerder] aansprakelijk is in rov. 12-14 van het arrest ook ten gronde beoordeelt en op basis daarvan ontkennend beantwoordt; die ten gronde beoordeling wat betreft art. 23 Wet Bpf 2000 in rov. 12-13 door onderdeel 2 zonder vrucht is bestreden; die ten gronde beoordeling wat betreft onrechtmatige daad in rov. 14 door PFZW in cassatie in het geheel niet is bestreden; en daarmee rov. 15-16 hoe dan ook in stand kunnen blijven, ongeacht ’s hofs met onderdeel 1 bestreden oordeel in rov. 10-11.Hierop stuit het onderdeel af.

Slotsom

De slotsom luidt dat de door PFZW aangevoerde klachten niet tot cassatie kunnen leiden.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G