HR, 14-10-2016, nr. 15/05606

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1.

GOM maakt deel uit van de Facilicom Services Groep (hierna: Facilicom). GOM is een schoonmaakbedrijf dat behoort tot de categorie ondernemingen waarvoor bij besluit van 29 november 1968 (Stcrt. 1968, nr. 247) deelneming van de werknemers in het Bedrijfstakpensioenfonds voor het glazenwassers- en schoonmaakbedrijf verplicht is gesteld. Het besluit tot verplichtstelling is gebaseerd op de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds (oud) (Wet Bpf), die is vervangen door de met ingang van 1 januari 2001 in werking getreden Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf 2000).2.

In art. 4 van de Wet Bpf 2000 is bepaald:

“De deelnemers alsmede, voorzover het werknemers betreft, hun werkgevers leven de statuten en reglementen en de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van het bedrijfstakpensioenfonds na.”

In het Uitvoeringsreglement van het BPF dat gold vanaf 1 januari 2008 (hierna: UR 2008) is onder andere bepaald:

“Artikel 6 Verschuldigdheid van de premie

1. (...)

2. De premie voor de actieve deelnemers is door de werkgever verschuldigd aan het fonds. De werkgever houdt de premiebijdrage van de werknemer in op het loon van de deelnemer.

3. (...)’’

Gelijkluidende bepalingen zijn opgenomen in art. 3.1 lid 6 en art. 3.2 lid 1 van het Uitvoeringsreglement 2012.

Op 21 mei 2008 heeft GOM als koper met VBG als verkoper een overeenkomst tot koop en verkoop van activa (hierna: de koopovereenkomst) gesloten. In de in het kader van de overgang van onderneming opgestelde intentieverklaring tussen VBG en Facilicom van 30 januari 2008 is onder andere vermeld dat claims van fiscus, bedrijfsvereniging, pensioenuitvoerders of andere stake holders die betrekking hebben op de periode vóór de transactiedatum voor rekening en risico van VBG zijn en niet worden overgenomen door Facilicom. In de koopovereenkomst is echter ook bij het bepalen van de koopprijs rekening gehouden met een pensioenachterstand.

In de koopovereenkomst is onder andere het volgende vermeld:

“(…)

Artikel 1 Definities en interpretatie

In deze Overeenkomst gelden de volgende definities, tenzij elders in de Overeenkomst uitdrukkelijk anders is bepaald:

(...)

Definitieve Koopprijs: de Koopprijs Activa plus de Goodwill, (...) minus de Pensioenachterstand (...);

(...)

Effectieve datum: 19 mei 2008, of een andere datum die Partijen overeenkomen;

(...)

Pensioenachterstand: heeft de daaraan in Artikel 6.2 toegekende betekenis;

(...)

Artikel 6 Pensioenachterstand

Partijen zijn zich ervan bewust dat er per de Effectieve Datum sprake is van een betalingsachterstand met betrekking tot de Pensioenregeling en er daarom sprake is van Pensioenaanspraken van de pensioenuitvoerder(s).

Koper zal de pensioenuitvoerder(s) verzoeken om zo spoedig mogelijk een onderbouwde opgave te doen van de in artikel 6.1 genoemde betalingsachterstand met betrekking tot de Werknemers, dit door de pensioenuitvoerder(s) op te geven bedrag hierna: de “Pensioenachterstand”. Binnen een (1) week na ontvangst van deze opgaaf zal Koper de hoogte van de Pensioenachterstand schriftelijk aan Verkoper meedelen, waarna de omvang ervan overeenkomstig het in Artikel 9 bepaalde als vastgesteld zal komen te gelden. Partijen nemen een wederzijdse inspanningsverplichting op zich om van de pensioenuitvoerder(s) een correcte opgave te verkrijgen en zullen elkaar in dat verband alle assistentie verlenen, analoog aan het in Artikel 19.6 bepaalde.

(...)

Artikel 8 Definitieve koopprijs

Door vaststelling van de Koopprijs Activa, Goodwill-correctie, Opgebouwde Vakantierechten, de Transitorische Omzet en de Pensioenachterstand zal ook de Definitieve Koopprijs zijn vastgesteld.

(…)

Artikel 19 Inbreuk op de Garanties

(...)

Partijen verlenen elkaar alle assistentie bij de afhandeling van elke Derdenclaim (…)

(...)

Artikel 20 Specifieke Vrijwaringen

(…)

Verkoper vrijwaart Koper voor alle claims van de Belastingdienst, bedrijfsvereniging, pensioenuitvoerders of andere derden, voor zover deze claims betrekking hebben op of voortvloeien uit de periode vóór de Effectieve Datum.

(...)"

GOM heeft de werknemers die zij van VBG heeft overgenomen aangemeld bij BPF. Per 19 mei 2008 betaalt GOM de pensioenpremie voor hen aan BPF.

Bij brief van 6 april 2011 heeft BPF aan Facilicom opgave gedaan van het totaalbedrag aan premieachterstand betreffende de door Facilicom van VBG overgenomen werknemers.

Bij aangetekend schrijven van 25 november 2011 heeft BPF GOM gesommeerd om – onder meer – achterstallige pensioenpremies te voldoen.

VBG is na het sluiten van de koopovereenkomst gefailleerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen met diverse subklachten.

Onderdeel I onder 1 is de meest omvattende klacht en richt zich tegen de beantwoording van het hof van de vragen 2 en 3 (hiervoor onder respectievelijk 2.12-2.16 en 2.17-2.19). Tegen de beantwoording van vraag 1 (zie hiervoor 2.8-2.11) wordt pas in onderdeel II met een voorwaardelijke klacht opgekomen. Onderdeel I onder 1 bepleit dat art. 7:663 BW niet meebrengt dat de verplichting van VBG tot betaling van de vóór de overgang van de onderneming onbetaald gebleven pensioenpremies door de overgang op GOM als verkrijgende werkgever is overgegaan. Verder betoogt het onderdeel dat BPF geen zelfstandig vorderingsrecht jegens GOM heeft verkregen. In de uitwerking en toelichting wordt gewezen op het volgende:

- art. 7:663 BW beperkt de overgang van rechtswege tot rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer. Op grond van deze bepaling gaan rechten en verplichtingen jegens derden door de overgang van onderneming niet over op de verkrijger (punt 1.1);

- art. 7:663 BW strekt ter implementatie van Richtlijn 2001/23/EG die beoogt de belangen van werknemers te beschermen en een billijk evenwicht te verzekeren tussen de belangen van de werknemers en de belangen van de verkrijgers. Zij strekt zich niet uit tot de bescherming van belangen van derden. De bepalingen van de Richtlijn moeten worden uitgelegd in het licht van deze doelstelling en de beginselen van rechtszekerheid, contractsvrijheid en evenredigheid. Voor een extensieve uitleg van art. 7:663 BW is in dit licht geen aanleiding (punt 1.2);

- uit de wetsgeschiedenis van art. 7:663 en 7:664 BW volgt dat de Nederlandse wetgever heeft vastgehouden aan het onderscheid tussen enerzijds het recht op pensioenopbouw dat de werknemer tegenover de werkgever heeft (het kan hierbij bijvoorbeeld gaan om zogenoemde backserviceverplichtingen)10.en anderzijds de rechten en verplichtingen die een werkgever tegenover een pensioenuitvoerder heeft (punt 1.3);

- een verderstrekkende uitleg van art. 7:663 en 7:664 BW zou in strijd zijn met de doelstelling van de Richtlijn en een ontoelaatbare inbreuk maken op de vrijheid van ondernemerschap en het rechtszekerheidsbeginsel. Daarbij moet worden bedacht dat dan ook voor andere derden (zoals leasemaatschappijen en zorgverzekeraars) een vorderingsrecht zou ontstaan jegens de verkrijger(punt 1.4).11.Een extensieve uitleg is te minder te aanvaarden nu voor de overgang van vorderingen een specifieke rechtsgrond is vereist (punt 1.5);

- een uitzondering zou ten hoogste kunnen worden aanvaard in het geval in de pensioenovereenkomst en/of het pensioenreglement uitdrukkelijk een specifieke wijze van uitvoering en premiebetaling zou zijn vastgelegd. Ook in dat geval zou volgens GOM echter nog geen zelfstandig vorderingsrecht ontstaan voor de pensioenuitvoerder jegens de verkrijgende werkgever (punten 1.6 en 1.7).

Onderdeel I onder 2 bestrijdt het oordeel dat BPF een zelfstandig vorderingsrecht heeft jegens GOM voor zover dat oordeel mede is gegrond op twee vaststellingen in rov. 5.24. Het gaat hierbij om de vaststellingen (i) dat de pensioenverplichtingen een wettelijke grondslag hebben in de Wet Bpf 2000 en de UR 2008 en (ii) dat zowel VBG als GOM de statuten en reglementen van BPF dienen na te leven. GOM heeft ter toelichting op de klacht gewezen op het volgende. De omstandigheid dat een verplichtgesteld pensioen een wettelijke grondslag heeft, kan niet tot de slotsom leiden dat BPF een zelfstandig vorderingsrecht op GOM heeft voor onbetaalde premies van VBG. Ook de gebondenheid van GOM aan de statuten en reglementen van BPF rechtvaardigt die conclusie niet (punt 2.1). Verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds is gelijkgesteld met een pensioenovereenkomst en art. 7:663 BW garandeert geen continuering van de wijze van uitvoering van het pensioen (punt 2.2).

Tegen een overgang van het zelfstandig vorderingsrecht van een bedrijfstakpensioenfonds pleiten voorts de volgende gezichtspunten (punt 2.3):

de vorderingen van werknemers en een bedrijfstakpensioenfonds lopen niet parallel; werknemers kunnen bijvoorbeeld geen aanspraak maken op een eventuele boete; en

de verkrijger krachtens overgang van onderneming kan zich voor wat betreft het regres niet wapenen tegen het risico van insolventie van de vervreemder.

Onderdeel II is een voorwaardelijke aanvullende klacht.13.Het onderdeel komt op tegen de beantwoording door het hof van de eerste vraag. Volgens GOM behoort een op de Wet Bpf gebaseerd pensioen niet tot de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:663 BW. In de verdere uitwerking heeft GOM dienaangaande het volgende opgemerkt.

Gegeven de wettelijke grondslag van de verplichtstelling van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds ligt het niet voor de hand het recht op pensioen aan te merken als “voortvloeiend uit een arbeidsovereenkomst”. Van vrijwilligheid/contractsvrijheid is geen sprake. In zoverre lijken de pensioenpremies op loonbelasting en premies voor de sociale zekerheid. Uit art. 7:663 en 7:664 BW volgt alleen dat de werknemers hun aanspraken behouden (punt 1.1). Blijkens de wetsgeschiedenis heeft art. 7:664 lid 2 BW slechts tot doel het “voorkomen van onduidelijkheid over de verhouding tussen de verplichtingen uit hoofde van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds ten opzichte van het bepaalde in het Burgerlijk Wetboek” (punt 1.2). De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 3 februari 201214.de vordering van het bedrijfstakpensioenfonds als een wettelijke vordering aangemerkt (punt 1.3). Dit betekent dat een op de Wet Bpf 2000 gebaseerd pensioen niet behoort tot de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst. De wettelijke fictie van art. 2 lid 2sub a PW maakt dit niet anders. Die fictie brengt niet mee dat voor de toepassing van art. 7:663 BW een op grond van de Wet Bpf 2000 verplichtgesteld pensioen gelijkgesteld moet worden met een pensioenovereenkomst (punt 1.4).

Alvorens de cassatieklachten te bespreken, besteed ik (met inachtneming van de in de uitspraak geciteerde wetsgeschiedenis) enige aandacht aan een drietal algemene onderwerpen die voor de beoordeling van de zaak van belang zijn:

(1) de rechtsverhoudingen tussen werkgever, werknemer en pensioenuitvoerder;

(2) de gevolgen van overgang van onderneming voor deze rechtsverhoudingen;

(3) de opvattingen in de literatuur15.over de vraag of de verplichting tot betaling van achterstallige pensioenpremies overgaat op de verkrijgende werkgever en of het bedrijfstakpensioenfonds hiervoor een eigen vorderingsrecht heeft.

(1) Rechtsverhoudingen tussen werkgever, werknemer en pensioenuitvoerder

De pensioenregeling berust doorgaans op afspraken tussen werkgever en werknemer. Deze afspraken worden aangeduid als de pensioenovereenkomst (art. 1 PW). Bij verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds ingevolge de Wet Bpf 2000 wordt de rechtsbetrekking tussen werkgever en werknemer op dit punt gelijkgesteld met een pensioenovereenkomst (art. 2 lid 2 sub a PW).16.

De uitvoering van de pensioenovereenkomst moet in beginsel door de werkgever worden ondergebracht bij een pensioenuitvoerder (respectievelijk, onder specifieke voorwaarden, een pensioeninstelling uit een andere lidstaat of een verzekeraar met een zetel buiten Nederland) (art. 23 lid 1 PW).17.Als pensioenuitvoerder worden aangemerkt een ondernemingspensioenfonds, bedrijfstakpensioenfonds, algemeen pensioenfonds, premiepensioeninstelling of verzekeraar met een zetel in Nederland (art. 1 PW). Bij verplichte deelneming ingevolge de Wet Bpf 2000 in een bedrijfstakpensioenfonds zijn de deelnemers en de werkgever gehouden de statuten en reglementen van het bedrijfstakpensioenfonds na te leven (art. 4 Wet Bpf 2000).18.Het is in dat geval daarom niet nodig dat de werkgever en het bedrijfstakpensioenfonds een aparte uitvoeringsovereenkomst aangaan (art. 23 lid 2 PW).19.

Daarmee is pensioenopbouw in de regel op drie rechtsbetrekkingen gegrond:20.

(a) Een rechtsbetrekking tussen werkgever en werknemer. Deze rechts-betrekking is gebaseerd op de pensioenovereenkomst of – bij verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds – op de daarmee gelijkgestelde rechtsbetrekking tussen werkgever en werknemer inzake pensioen. De pensioenovereenkomst wordt aangemerkt als een arbeidsvoorwaarde.21.

(b) Een rechtsbetrekking tussen de werkgever en de pensioenuitvoerder. Deze rechtsbetrekking is gebaseerd op een uitvoeringsovereenkomst (art. 23 PW) of – bij een verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds – op de wettelijke verplichting voor de werkgever om de statuten en reglementen van het bedrijfstakpensioenfonds na te leven (art. 4 Wet Bpf 2000).

(c) Een rechtsbetrekking tussen de pensioenuitvoerder en de deelnemer. Deze rechtsbetrekking ligt in de regel besloten in de rechten die de werknemer als derde kan ontlenen aan de uitvoeringsovereenkomst.22.Bij verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds is de rechtsbetrekking gegrond op de statuten en reglementen van het bedrijfstakpensioenfonds en de wettelijke verplichting voor de deelnemer om deze na te leven (art. 4 Wet Bpf 2000). Uw Raad oordeelde dat een deelnemer in beginsel rechtstreeks aanspraken kan ontlenen aan het reglement van een verplichtgesteld pensioen. Een formele toekenning van aanspraken is daarvoor niet vereist.23.

Voor wat betreft de rechtsbetrekking tussen een pensioenfonds en zijn deelnemers is voor deze zaak tot slot nog het volgende van betekenis. Een pensioenfonds mag – anders dan een pensioenverzekeraar – de pensioenopbouw niet afhankelijk maken van de vraag of de werkgever de premie heeft betaald.24.Een premieachterstand raakt de individuele deelnemer dus niet rechtstreeks, maar zij kan gelet op de bepalingen over het financieel toetsingskader voor pensioenfondsen wel (indirect) de deelnemers gezamenlijk raken. Voor een algemene beschrijving van dat financieel toetsingskader verwijs ik naar de conclusie van mijn ambtgenoot Timmerman25.voor het arrest van Uw Raad van 10 juni 2016 inzake het pensioenfonds van Alcatel.26.Voor de onderhavige zaak is van belang dat de technische voorzieningen van het pensioenfonds (kort gezegd: de bedragen die nodig zijn om te kunnen voldoen aan de toekomstige pensioenverplichtingen27.) door waarden moeten worden gedekt (art. 133 PW) en dat het pensioenfonds verder ingevolge art. 131 en 132 PW financiële buffers moet aanhouden. De financiële positie van een pensioenfonds wordt aangeduid aan de hand van de verhouding tussen het vermogen ten behoeve van de pensioenregeling en de technische voorzieningen van een pensioenfonds (de dekkingsgraad, zie art. 1 PW). De gemiddelde dekkingsgraad over de afgelopen twaalf maanden wordt de beleidsdekkingsgraad genoemd (art. 133a PW). Een premieachterstand moet door het pensioenfonds uit de eigen middelen worden aangevuld en gaat dus ten koste van het eigen vermogen.28.Als het pensioenfonds vijf maal aaneengesloten een beleidsdekkingsgraad heeft die lager is dan het minimaal vereist eigen vermogen, dan moet het pensioenfonds binnen zes maanden maatregelen nemen (art. 140 PW). Eén van die maatregelen kan (wanneer geen realistische kans bestaat op herstel en alle overige sturingsmiddelen, behalve beleggingsbeleid, reeds zijn ingezet) bestaan uit een korting op de pensioenen (art. 134 PW). Op die manier kan het uitblijven van premiebetaling dus uiteindelijk een rol spelen bij de beslissing om de pensioenen te korten. Dan worden de deelnemers gezamenlijk indirect wel degelijk door de premieachterstand geraakt.

(2) De gevolgen van overgang van onderneming voor deze rechtsverhoudingen

Voor de voorliggende zaak is juist ook van belang welke gevolgen een overgang van onderneming heeft voor de hiervoor aangeduide rechtsverhoudingen.

De Europese Richtlijn 2001/23 EG (oorspronkelijk Richtlijn 77/187/EEG, gewijzigd bij Richtlijn 98/50/EG; hierna de Richtlijn te noemen) voorziet in het behoud van rechten van werknemers bij een overgang van onderneming.

De Richtlijn beoogt de belangen van de werknemers te beschermen. Zij heeft tot doel een billijk evenwicht te verzekeren tussen de belangen van de werknemer en de belangen van de verkrijger van de onderneming.29.De bescherming ziet – tenzij de lidstaat anders bepaalt – niet op rechten van werknemers op ouderdomsuitkeringen (art. 3 lid 4 onder a Richtlijn). De lidstaten mogen in een voor werknemers gunstige zin van de Richtlijn afwijken (art. 8 Richtlijn).30.

Op grond van Richtlijn 2001/23 gaan de rechten en verplichtingen uit een bij de overgang van onderneming tussen de werknemer en de vervreemder bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking over op de verkrijger. Uit rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna ook: HvJ EU) blijkt dat deze regel niet alleen betrekking heeft op het salaris van de werknemer en eventuele emolumenten. Het HvJ EU oordeelde in hetTGSS-arrest (ook wel aangeduid als het arrest Gimnasio Deportivo) dat de bijdragen die de vervreemder verschuldigd is aan de algemene socialezekerheidskas op grond van de Richtlijn in beginsel ook overgaan op de verkrijger. Het HvJ EU overwoog daartoe als volgt:31.

“52. Uit de voorgaande overwegingen volgt in de eerste plaats dat richtlijn 2001/23 voorziet in de basisregel dat op de verkrijger overgaan de rechten en verplichtingen uit een op de datum van de overgang van een onderneming bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking tussen de werknemer en de vervreemder. Zoals blijkt uit de bewoordingen en de structuur van artikel 3 van die richtlijn, omvat de overdracht aan de verkrijger van de schulden die ten tijde van de overgang van een onderneming op de vervreemder rusten, doordat hij werknemers in dienst heeft, alle rechten van deze werknemers, voor zover zij niet vallen onder een uitdrukkelijk in die richtlijn neergelegde uitzondering (zie naar analogie arrest Beckmann, C-164/00, EU:C:2002:330, punten 36 en 37).

53. Behoren bijgevolg tot die schulden niet alleen de salarissen en andere emolumenten die zijn verschuldigd aan de werknemers van de betrokken onderneming, maar ook de door de vervreemder verschuldigde bijdragen aan het wettelijk stelsel van de sociale zekerheid, aangezien een dergelijke schuld voortvloeit uit arbeidsovereenkomsten of arbeidsbetrekkingen met die vervreemder.32.Zoals ook uit artikel 2, lid 1, van richtlijn 2001/23 volgt, impliceert een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking volgens die richtlijn immers een rechtsverhouding tussen de werkgevers en de werknemers waarbij de arbeidsvoorwaarden worden geregeld (arrest Kirtruna en Vigano, EU:C:2008:574, punt 41).”

In het arrest Kirtruna en Vigano heeft het HvJ EU over het begrip arbeidsbetrekking in de zin van de Richtlijn het navolgende overwogen:33.

“41. Artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23, dat in punt 6 van het onderhavige arrest is aangehaald, stelt in duidelijke bewoordingen dat de rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit een „arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking” overgaan op de verkrijger. Zoals ook uit artikel 2, lid 1, van die richtlijn volgt, impliceren een arbeidsverhouding of een arbeidsbetrekking volgens die richtlijn een rechtsverhouding tussen de werkgever en de werknemer waarbij de arbeidsvoorwaarden worden geregeld. De huurovereenkomst is duidelijk niet van dien aard, aangezien deze de rechtsverhouding tussen een verhuurder en een huurder vastlegt en de huurvoorwaarden regelt.”34.

Tot slot blijkt uit de rechtspraak van het HvJ EU dat de reikwijdte van de Richtlijn wordt begrensd door de beginselen van contractsvrijheid en rechtszekerheid. In het Werhof-arrest heeft het HvJ EU geoordeeld dat de verkrijger niet gebonden kan worden door een cao die toepasselijk wordt na de overgang van onderneming.35.In het Parkwood-arrest heeft het HvJ EU daaraan toegevoegd dat die rechtsregel ook geldt voor een cao die met terugwerkende kracht toepasselijk wordt verklaard en waarover de verkrijger niet heeft kunnen onderhandelen.36.

De Richtlijn37.is met de WOO in art. 7:663 en 7:664 BW geïmplementeerd. Deze bepalingen dienen in overeenstemming met hun doel en strekking te worden uitgelegd aldus Uw Raad in het Albron -arrest.38.Daarin is onder meer overwogen dat de omstandigheid dat de werknemer ten tijde van de overgang van de onderneming waarvoor hij feitelijk werkzaam was, niet bij die onderneming in dienst was, maar bij een andere concernvennootschap, toepasselijkheid van art. 7:663 BW onverlet laat.

Art. 7:663 BW voorziet erin dat de rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang van onderneming uit een arbeidsovereenkomst voortvloeien van rechtswege overgaan op de verkrijger van de onderneming. De vervreemder van de onderneming blijft echter gedurende één jaar na de overgang hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst.

De rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een pensioentoezegging waren aanvankelijk (in navolging van de Richtlijn) ingevolge art. 7:664 BW uitgezonderd van de regeling met betrekking tot overgang van onderneming.39.Per 1 juli 2002 is het Nederlandse recht op dit punt gewijzigd. De reden van deze wijziging is gelegen in het streven van de wetgever om witte vlekken op pensioengebied terug te dringen en om de wettelijke bescherming voor werknemers op het punt van arbeidsvoorwaarden zoveel mogelijk van toepassing te laten zijn op pensioenregelingen.40.De wijziging is niet ingegeven door (verandering van) de Richtlijn. In Nederland is de hoofdregel sinds 1 juli 2002 dat de rechten en verplichtingen uit de pensioenovereenkomst overgaan op de verkrijger.41.Op grond van deze hoofdregel dient de pensioenregeling dus op dezelfde condities te worden voortgezet.42.Dit betekent overigens niet dat uitvoeringsovereenkomst ongewijzigd moet worden gecontinueerd. De verkrijgend werkgever mag de pensioenregeling (met dezelfde condities) in principe bij een andere pensioenuitvoerder (bijvoorbeeld een andere verzekeraar) onderbrengen.43.Bij een verplichtgesteld pensioen moet de uitvoering wel door het bedrijfstakpensioenfonds blijven plaatsvinden.44.

Er zijn drie uitzonderingen op de hoofdregel dat de pensioenregeling bij overgang van onderneming ongewijzigd moet worden voortgezet:

a. de verkrijger doet de overgenomen werknemers eenzelfde pensioenvoorstel als hij reeds aan zijn andere werknemers had gedaan (art. 7:664 lid 1 sub a BW);

b. de verkrijger neemt ingevolge de Wet Bpf 2000 verplicht deel in een bedrijfstakpensioenfonds (art. 7:664 lid 1 sub b BW);

c. bij cao of bij regeling van een bestuursorgaan is afgeweken van de pensioenovereenkomst (art. 7:664 lid 1 sub c BW).

De hoofdregel (ongewijzigde voortzetting van de pensioenregeling bij overgang van onderneming) geldt echter – in afwijking van het in art. 7:664 lid 1 sub b BW genoemde uitzonderingsgeval – wel indien de overgenomen werknemers vóór en na de overgang verplicht deelnemen in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds (art. 7:664 lid 2 BW). De WOO schaart dit geval – zo blijkt ook uit de wetsgeschiedenis45.– onder de hoofdregel dat de rechten en verplichtingen uit de pensioenovereenkomst overgaan op de verkrijger. In deze zaak staat vast dat dit geval zich voordoet. Tussen partijen is immers niet in geschil dat VBG en haar werknemers onder het verplichtstellingsbesluit BPF vielen en dat ook GOM een bedrijf is dat valt onder de werkingssfeer van dit verplichtstellingsbesluit (arrest, rov. 5.6).

(3) Opvattingen aangaande overgang betalingsverplichting pensioenpremies

Uiteindelijk komt het erop aan te bepalen of (1) de verplichting tot betaling van achterstallige pensioenpremies bij overgang van onderneming overgaat op de verkrijger en of (2) het bedrijfstakpensioenfonds op dit punt een eigen vorderingsrecht jegens de verkrijger toekomt. Naar aanleiding van de onderhavige zaak is in de literatuur uitvoerig op beide vragen ingegaan.

Ik beperk mij bij de bespreking hiervan tot het (zich hier voordoende) geval dat de werknemer zowel vóór als na de overgang van onderneming verplicht deelneemt in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds.46.Die situatie valt onder de hoofdregel dat de rechten en verplichtingen uit de pensioenovereenkomst overgaan op de verkrijger (art. 7:664 lid 2 BW en hiervoor onder 4.16).

Bij Uw Raad is thans ook een andere zaak aanhangig waarbij (zij het in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep) aan de orde is gesteld of een pensioenfonds in een geval als dit (de werknemer neemt zowel vóór als na de overgang van onderneming verplicht deel in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds) premieachterstanden uit de periode vóór de overgang van onderneming bij de verkrijger kan innen. Mijn ambtgenoot Timmerman heeft in die zaak geconcludeerd dat het principale beroep behoort te worden verworpen en dat het voorwaardelijk incidenteel beroep daarom geen behandeling behoeft. Ten overvloede concludeert Timmerman dat de regeling van art. 7:663 BW niet in het algemeen en zonder meer een grondslag voor het bedrijfstakpensioenfonds biedt om premieachterstanden uit de periode vóór de overgang op de verkrijger te verhalen.47.Daartoe heeft hij onder meer gewezen op kritische commentaren op de uitspraken van rechtbank en hof in de onderhavige zaak.

De strekking van deze commentaren is:

- dat de verplichting tot betaling van achterstallige pensioenpremies in het geval dat de werknemer zowel vóór als na de overgang van onderneming verplicht deelneemt in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds op grond van art. 7:663 BW overgaat op de verkrijger (met dien verstande dat de vervreemder één jaar hoofdelijk verbonden is; hiervoor onder 4.13);

- dat de werknemer de verkrijger kan aanspreken tot nakoming van deze betalingsverplichting jegens het bedrijfstakpensioenfonds; en

- dat het bedrijfstakpensioenfonds voor deze betalingsverplichting geen eigen vorderingsrecht jegens de verkrijger van de onderneming toekomt.

Hierna ga ik nader op deze (en andere) opvattingen in de literatuur in.

Dat de verplichting tot betaling van achterstallige pensioenpremie in deze context – de werknemer neemt zowel voor als na de overgang van onderneming verplicht deel in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds – ingevolge art. 7:663 BW overgaat op de verkrijger van de onderneming wordt in de literatuur gebaseerd op (een combinatie van één of meer van) de volgende argumenten:48.

a. de pensioenregeling vloeit in de regel voort uit een arbeidsrelatie;49.

b. een pensioenregeling is blijkens de wetsgeschiedenis te kwalificeren als een arbeidsvoorwaarde;50.

c. de wetsgeschiedenis vermeldt dat de nieuwe werkgever in de genoemde context – de werknemer neemt zowel voor als na de overgang van onderneming verplicht deel in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds – de rechten en verplichtingen uit de verplichtgestelde pensioenregeling moet overnemen;51.

d. afdracht van pensioenpremies berust op afspraken tussen (vertegenwoordigers van) werkgevers en werknemers;52.

e. werknemersbescherming noopt tot een extensieve uitleg van art. 7:663 BW;53.

f. de koper heeft een onderzoeksplicht met betrekking tot pensioenverplichtingen54.en in de koopovereenkomst tussen vervreemder en verkrijger kan een voorziening met betrekking tot achterstallige pensioenpremies worden getroffen.55.

In het licht van deze argumenten lijkt het mij gerechtvaardigd te concluderen dat de verplichting tot betaling van achterstallige pensioenpremie overgaat op de verkrijger in het geval dat de werknemer zowel vóór als na de overgang van onderneming verplicht deelneemt in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds. Rechten en verplichtingen uit de pensioenregeling vallen dan onder het bereik van art. 7:663 BW (art. 7:664 lid 2 BW). Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de verkrijger op grond van art. 7:663 BW kan worden aangesproken voor financieringsachterstanden met betrekking tot het pensioen uit de periode voorafgaand aan de overdracht.56.Er is geen grond om daarover anders te oordelen bij verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds. Deze verplichte deelneming is immers een arbeidsvoorwaarde57.die berust op een afspraak tussen de sociale partners.58.Zij wordt om die reden met een pensioenovereenkomst op één lijn gesteld (art. 2 lid 2 sub a PW). De wetsgeschiedenis vermeldt dienovereenkomstig dat bij de toepassing van art. 7:664 BW geen onderscheid wordt gemaakt tussen pensioentoezeggingen die zijn ondergebracht bij een pensioenfonds, pensioentoezeggingen die zijn ondergebracht bij een pensioenverzekeraar en pensioentoezeggingen in eigen beheer.59.Dit brengt mij tot de slotsom dat de verplichting tot betaling van achterstallige pensioenpremies in gevallen als deze (de werknemer neemt zowel vóór als na de overgang van onderneming verplicht deelneemt in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds) ingevolge art. 7:663 BW overgaat op de verkrijger.

Daarmee is echter nog niet gezegd dat het pensioenfonds voor wat betreft een premieachterstand van de vervreemder uit de periode voor de overgang van onderneming een eigen vorderingsrecht op de verkrijger toekomt. In de literatuur stuit men in dit verband op de volgende argumenten tegen een eigen recht:60.

a. er is geen wettelijke grondslag voor een eigen vorderingsrecht van een pensioenuitvoerder jegens de verkrijger van de onderneming. Art. 7:663 BW spreekt – anders dan bijv. bij inlenersaansprakelijkheid ex art. 7:658 lid 4 BW of aansprakelijkheid jegens vakbonden voor schade die hun leden lijden door overtreding van de CAO (art. 15 Wet cao) – niet over bevoegdheden van derden om te treden in rechten van werknemers;61.

b. de geschiedenis en systematiek van de WOO geven geen aanleiding dit vorderingsrecht in te lezen,62.de verkrijger behoeft er geen rekening mee te houden dat dit vorderingsrecht wordt ingelezen en het zou in strijd zijn met de rechtszekerheid voor de verkrijger om dit wél te doen;63.

c. art. 7:663 BW beoogt werknemers te beschermen; de overgang van rechten en verplichtingen gaat niet verder dan nodig is voor het behoud van hun rechten en plichten;64.

d. het aannemen van een zelfstandig vorderingsrecht is bezwaarlijk; als pensioenuitvoerders een eigen vorderingsrecht op de verkrijger toekomt, moeten ook andere partijen (zoals de belastingdienst, het UWV, curatoren, leasemaatschappijen en zorgverzekeraars) dit recht krijgen.65.

e. het aannemen van een zelfstandig vorderingsrecht is bovendien niet nodig; het bedrijfstakpensioenfonds kan de premie met een dwangbevel incasseren bij de vervreemder en het pensioenfonds heeft het dus zelf in de hand of er (al dan niet) een pensioenachterstand ontstaat.66.

Voordeel van deze benadering is dat de aspirant-verkrijger met betrekking tot achterstallige pensioenpremies minder risico loopt en dus mogelijk eerder tot de overname zal besluiten (hetgeen de werkgelegenheid ten goede kan komen). Wat mij betreft zijn er echter bezwaren verbonden aan de opvatting dat het pensioenfonds in de genoemde context – het geval dat de werknemer zowel voor als na de overgang van onderneming verplicht deelneemt in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds – geen eigen vorderingsrecht voor premieachterstanden jegens de verkrijger toekomt. Individuele werknemers hebben er in die context immers in principe geen direct belang bij om de verkrijger aan te spreken tot betaling van achterstallige premie. In het algemeen is hun pensioenaanspraak niet rechtstreeks afhankelijk van de premiebetaling (hiervoor onder 4.5).67.Het pensioenfonds heeft er tegelijkertijd juist wel direct belang bij om de verkrijger tot betaling van de achterstallige pensioenpremies te kunnen aanspreken. Het pensioenfonds zou in deze opvatting echter geen zelfstandig vorderingsrecht hebben voor het innen van achterstallige pensioenpremies bij de verkrijger. Het vorderingsrecht en het materieel belang zijn dan (bij gebreke van volmachtverlening of lastgeving aan het pensioenfonds althans) niet in één hand. De werknemer kan de verkrijger aanspreken, maar doet dat niet; het pensioenfonds zou het graag willen, maar mag het niet. Die uitkomst is weinig aansprekend. Een reëel evenwicht ontstaat wanneer het pensioenfonds een zelfstandig vorderingsrecht voor de premieachterstand jegens de verkrijger van de onderneming kan uitoefenen. Op de verkrijger komt de verplichting tot betaling van de premieachterstand te rusten. De verkrijger heeft hiervoor echter een voorziening in de koopovereenkomst (bijvoorbeeld een lagere koopprijs) kunnen bedingen. De vervreemder is na voldoening van de premieachterstand in de verhouding met het pensioenfonds bevrijd, maar daar staat tegenover dat hij een lagere koopsom zal hebben ontvangen. Het pensioenfonds kan de verkrijger aanspreken voor de premieachterstand en zo de premie incasseren waarop het fonds recht heeft.68.Dit evenwichtige resultaat wordt niet bereikt als uitsluitend de werknemers de verkrijger van de onderneming kunnen aanspreken tot betaling van de premieachterstand. De werknemers hebben immers geen prikkel om de verkrijger van de onderneming aan te spreken tot betaling van de pensioenachterstand. Het effectueren van dit vorderingsrecht kan dus het beste ‘collectief’ door het pensioenfonds geschieden. Zonder een zelfstandig vorderingsrecht zou het pensioenfonds hiervoor zijn aangewezen op een cessie of lastgeving door de werknemers. Het lijkt tegen deze achtergrond redelijk en wenselijk om aan te nemen dat het pensioenfonds een zelfstandig vorderingsrecht toekomt.

In de doctrine wordt ook wel verdedigd dat het BPF in de gegeven context– het geval dat de werknemer zowel voor als na de overgang van onderneming verplicht deelneemt in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds – wel een zelfstandig vorderingsrecht jegens de verkrijger toekomt voor premieachterstanden uit de periode voor de overgang.69.Er valt ook wel het een en ander af te dingen op de in de literatuur genoemde argumenten tegen het aannemen van het eigen vorderingsrecht. Ik loop de argumenten langs:

- Ad (a) en (b) Wettelijke grondslag. Vooropgesteld zij dat verbintenissen slechts kunnen ontstaan indien dit uit de wet voortvloeit (art. 6:1 BW). Het is daarbij als bekend niet nodig dat elke verbintenis rechtstreeks op enig wetsartikel steunt. In gevallen die niet uitdrukkelijk in de wet zijn geregeld moet de oplossing worden gekozen die in het stelsel van de wet past en aansluit bij de wel uitdrukkelijk in de wet geregelde gevallen.70.Het onderhavige geval is niet uitdrukkelijk in de wet geregeld. In het systeem van de WOO en de Pensioenwet ligt volgens mij besloten dat het pensioenfonds in de gegeven context – het geval dat de werknemer zowel voor als na de overgang van onderneming verplicht deelneemt in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds – een zelfstandig vorderingsrecht jegens de verkrijger kan uitoefenen. Daarvoor is het volgende van belang:

(i) de WOO en de Pensioenwet voorzien erin dat de verplichting tot betaling van een premieachterstand in deze context bij overgang van onderneming overgaat op de verkrijger (zie hiervoor 4.21-4.22).

(ii) de rechtsbetrekkingen in de pensioendriehoek tussen werkgever, werknemer en pensioenfonds zijn sterk met elkaar verbonden (zie hiervoor 4.4). Partijen zullen zich in deze onderlinge verhoudingen de gerechtvaardigde belangen van de ander moeten aantrekken;71.

(iii) art. 7:663 BW spreekt over de overgang van rechten en verplichtingen die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien. Rechten van derden zijn daarvan niet uitdrukkelijk uitgezonderd en ook het TGSS-arrest van het HvJ EU duidt er niet op dat een dergelijke algemene uitzondering bestaat (hiervoor 4.9);

(iv) op grond van art. 7:663 BW zal de vervreemder na een termijn van één jaar vanaf de overgang in principe niet meer aansprakelijk zijn voor de betaling van de premieachterstand (hiervoor 4.13). De literatuur lijkt verdeeld over de vraag of het pensioenfonds zijn vordering voor de premieachterstand na het verstrijken van deze termijn van een jaar nog jegens de vervreemder kan uitoefenen;72.

(v) het materiële belang van het vorderingsrecht ligt bij het pensioenfonds (hiervoor 4.24). Individuele werknemers hebben geen belang bij het aanspreken van de verkrijger van de onderneming tot het betalen van de premieachterstand (hiervoor 4.5). De werknemer zal de verkrijgende werkgever daarom in het algemeen niet aanspreken op premieachterstand. Zonder zelfstandig vorderingsrecht zou het pensioenfonds voor het innen van premieachterstanden uit de periode voor de overgang bij de verkrijger van de onderneming zijn aangewezen op een cessie73.of volmachtverlening c.q. lastgeving door de werknemer.

Het stelsel van de WOO en de Pensioenwet biedt naar mijn mening in dat licht – in het geval dat de werknemer zowel voor als na de overgang van onderneming verplicht deelneemt in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds – een toereikende grondslag voor het aannemen van een zelfstandig vorderingsrecht van het pensioenfonds jegens de verkrijger van de onderneming voor pensioenachterstanden uit de periode voor de overgang.

- Ad (c) Oogmerk van werknemersbescherming. Het lijkt mij verder in overeenstemming met de beschermingsgedachte van de regels voor overgang van onderneming om het pensioenfonds een eigen vorderingsrecht jegens de verkrijger toe te kennen. Een premieachterstand kan, zoals aangegeven, (indirect) de belangen van de werknemers/ deelnemers gezamenlijk raken. De reden is dat de pensioenopbouw van de werknemer bij een pensioenfonds niet afhankelijk is van de vraag of de werkgever de premie heeft betaald. Een premieachterstand moet door het pensioenfonds uit eigen middelen worden aangevuld en gaat dus ten koste van het eigen vermogen van het pensioenfonds. Bij een structureel te lage dekkingsgraad kunnen de pensioenen worden gekort (hiervoor 4.5). Door een korting worden de werknemers/deelnemers gezamenlijk in hun belangen geschaad. Het pensioenfonds handelt zo bezien bij het innen van de premies (wel degelijk) in het belang van de werknemers gezamenlijk. Wanneer het pensioenfonds een zelfstandig vorderingsrecht jegens de verkrijger kan uitoefenen, zal de kans vermoedelijk groter zijn dat achterstallige premies alsnog worden geïncasseerd. Het is dus (indirect) in het belang van de werknemers/deelnemers dat het pensioenfonds een zelfstandig vorderingsrecht jegens de verkrijger van de onderneming toekomt voor premie-achterstanden uit de periode voor de overgang.

- Ad (d) Ook andere derden zouden op grond van de gevolgde redenering een zelfstandig vorderingsrecht jegens de verkrijger verwerven. Dit argument verdient eveneens nuancering. Mijns inziens moet het zelfstandige vorderingsrecht van het pensioenfonds jegens de verkrijger worden gebaseerd op het stelsel van de WOO en de Pensioenwet. Andere derden dan pensioenuitvoerders (zoals een zorgverzekeraar of een leasemaatschappij) verwerven dus bij overgang van onderneming niet op basis van dezelfde rechtsgrond een zelfstandig vorderingsrecht jegens de verkrijger. Daar komt bij dat de werking van art. 7:663 BW in ieder geval beperkt is tot rechten en verplichtingen die op het moment van de overgang van onderneming voor de werkgever voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst tussen hem en zijn werknemer. Het lijkt (mij) dus niet aannemelijk dat andere derden spoedig een eigen vorderingsrecht jegens de verkrijger van de onderneming zullen kunnen uitoefenen voor schulden die in de periode voor de overgang van onderneming zijn ontstaan.

- Ad (e) De premie kan met een dwangbevel bij de vervreemder worden geïnd (art. 21 Wet Bpf 2000). Blijkens de wetsgeschiedenis is de bedoeling van art. 21 Wet Bpf 2000 dat een bedrijfstakpensioenfonds op eenvoudige en weinig kostbare wijze achterstallige premies kan invorderen.74.Daarmee is echter niet gezegd dat de bevoegdheid om de premie bij dwangbevel te innen voor het pensioenfonds altijd uitkomst biedt. De onderhavige zaak toont aan dat een dwangbevel geen oplossing biedt in het geval van insolventie van de vervreemder van de onderneming. Het ligt tegen die achtergrond niet voor de hand aan te nemen dat de mogelijkheid van inning bij dwangbevel een eigen vorderingsrecht van het pensioenfonds jegens de verkrijger van de onderneming overbodig zou maken. Noch de tekst noch de toelichting van art. 21 Wet Bpf 2000 bieden aanknopingspunten voor een dergelijke lezing. Ook het argument dat het bedrijfstakpensioenfonds op die manier zonder (rechts-)grond een extra verhaalsmogelijkheid verkrijgt, overtuigt mij niet. Dit argument is eerder in een enigszins vergelijkbare zaak door de Hoge Raad gewogen en naar mijn mening terecht te licht bevonden. Die zaak betrof een vennoot die tot het bedrijf was toegetreden, nadat de premieschuld was ontstaan. De vennoot voerde aan dat er geen grond was om het pensioenfonds een extra verhaalsmogelijkheid (jegens hem) te bieden. De Hoge Raad verwierp deze klacht en overwoog daartoe dat de toetreding van de vennoot voldoende grond oplevert voor het ontstaan van deze extra verhaalsmogelijkheid.75.Ook een overgang van onderneming kan mijns inziens een voldoende (rechts-)grond opleveren voor het ontstaan van een vorderingsrecht van een pensioenfonds jegens de verkrijger voor premieachterstanden uit de periode voor de overgang van onderneming.

Ter zijde: niet uitgesloten is dat de verkrijger (jegens de pensioenuitvoerder het vertrouwen heeft gewekt dat hij) de rechtsbetrekking tussen de vervreemder en het pensioenfonds met betrekking tot de uitvoering van het pensioen ongewijzigd voortzet. In dat geval is er een zelfstandige verbintenisrechtelijke grondslag voor een eigen vordering van het pensioenfonds op de verkrijger voor achterstallige pensioenpremies die zien op de periode voorafgaand aan de overgang van de onderneming. Dit specifieke geval zou van belang kunnen zijn voor de onderhavige zaak. Het hof heeft namelijk in rov. 5.24 geoordeeld dat bij de overgang geen wijziging is gekomen in de uitvoeringsovereenkomst. Op de betekenis van die overweging zal ik onder 5.11 nader ingaan.

In het cassatiemiddel bepleit GOM dat een bedrijfstakpensioenfonds voor achterstallige pensioenpremies die zien op de periode vóór de overgang van de onderneming in het algemeen geen eigen vorderingsrecht toekomt jegens de verkrijger van de onderneming. Het vorenstaande overziend meen ik dat een dergelijke algemene regel geen steun vindt in het recht.

Dat beantwoording van de vragen 2 en 3 op deze wijze consequenties heeft voor overnameonderhandelingen (althans voor de verhouding tussen vervreemder en verkrijger) is duidelijk. De verkrijger doet er verstandig aan het punt van de (eventueel achterstallige) pensioenpremies te onderzoeken en contractueel te regelen. In dit verband verdient nog vermelding dat het bestaan en de omvang van de premieachterstand op het moment van de overgang van onderneming in de regel voldoende kenbaar zijn. De aspirant-verkrijger zal (bijvoorbeeld in het kader van het due dilligence-onderzoek) kunnen bedingen dat een opgave van de pensioenuitvoerder over het bestaan en de omvang van een (eventuele) premieachterstand wordt verstrekt. De pensioenuitvoerder zal op verzoek van de aspirant-vervreemder gehouden zijn om een dergelijke opgave op te stellen. De (aspirant-) verkrijger zal vervolgens in beginsel op die opgave mogen afgaan (vgl. art. 3:36 BW). Hij kan hiermee bij de onderhandelingen met de vervreemder over de overeenkomst rekening houden.

Al met al kom ik tot de volgende conclusies:

(1) de verplichting tot betaling van achterstallige pensioenpremie gaat in de gegeven context – het geval dat de werknemer zowel voor als na de overgang van onderneming verplicht deelneemt in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds – ingevolge art. 7:663 BW over op de verkrijger van de onderneming (zie hiervoor onder 4.21-4.22);

(2) het stelsel van de WOO en de Pensioenwet kan (mede gelet op het belang van werknemersbescherming) een toereikende grondslag bieden om aan te nemen dat het bedrijfstakpensioenfonds met betrekking tot die verplichting een zelfstandig vorderingsrecht jegens de verkrijger toekomt (zie hiervoor onder 4.24-4.27);

(3) In specifieke gevallen kan dit zelfstandig vorderingsrecht mede worden gegrond op de rechtsverhouding tussen de verkrijger en het pensioenfonds (zie hiervoor onder 4.26).

Bij de bespreking van de klachten komt aan de orde of de uitspraak van het hof met deze algemene uitgangspunten in overeenstemming is.

Onderdeel I onder 1 (punten 1.1-1.5) bepleit in de kern dat de verplichting tot betaling van achterstallige pensioenpremies niet op grond van art. 7:663 BW is overgegaan naar GOM. Volgens GOM is de werking van art. 7:663 BW beperkt tot rechten en verplichtingen jegens werknemers. Daarom zou onderscheid bestaan tussen enerzijds het recht op pensioenopbouw dat de werknemer tegenover de werkgever heeft (zoals backserviceverplichtingen) en anderzijds de uitvoering van die verplichting door de werkgever in de verhouding met de pensioenverzekeraar en/of het pensioenfonds. Voorts wordt door GOM gewezen op de beginselen van contractsvrijheid, rechtszekerheid en evenredigheid en maakt zij een vergelijking met de verplichtingen tot het betalen van loonbelasting en sociale premies. Die verplichtingen gaan volgens GOM bij overgang van onderneming niet over. Tot slot wordt in dit verband door haar betoogd dat bij extensieve uitleg van art. 7:663 BW ook voor andere derden (zoals leasemaatschappijen en zorgverzekeraars) een vorderingsrecht jegens de verkrijger zou ontstaan.

Deze klachten falen. Blijkens de in voetnoot 56 genoemde wetsgeschiedenis (hiervoor 4.22) wordt ervan uitgegaan dat de opvolgend werkgever kan worden aangesproken voor financieringsachterstanden met betrekking tot het pensioen uit de periode voorafgaand aan de overdracht. Uit de wetsgeschiedenis blijkt verder dat het bij de toepassing van art. 7:664 BW geen verschil maakt of de pensioentoezeggingen zijn ondergebracht bij een pensioenfonds of een pensioenverzekeraar dan wel in eigen beheer worden gehouden (hiervoor 4.22). De werking van art. 7:663 BW is niet in algemene zin beperkt tot rechten en verplichtingen in de verhouding tussen werkgever en werknemer. Art. 7:663 BW spreekt over de overgang van rechten en verplichtingen die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien. Rechten van derden zijn daarvan niet uitdrukkelijk uitgezonderd en ook het TGSS-arrest van het HvJ EU duidt er niet op dat een dergelijke algemene uitzondering bestaat (hiervoor onder 4.25).

Het in de klacht verdedigde onderscheid tussen het recht op pensioenopbouw van de werknemer enerzijds en de verplichtingen van de werkgever jegens de pensioenverzekeraar en/of het pensioenfonds anderzijds kan mijns inziens daarom niet worden gevolgd. Het betoog van GOM dat een richtlijnconforme uitleg zou meebrengen dat de reikwijdte van art. 7:663 BW en 7:664 BW is beperkt tot rechten en verplichtingen in de verhouding tot werknemers (Schriftelijke toelichting, punten 20-21) treft reeds om die reden geen doel. Volledigheidshalve merk ik op dat het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EU niet aan de orde is, omdat de Richtlijn geen betrekking heeft op rechten van werknemers op ouderdomsuitkeringen en er in deze cassatieprocedure dus geen vraag van Europees recht voorligt.

De beginselen van contractsvrijheid, rechtszekerheid en evenredigheid leiden niet tot een andere conclusie. Uit de arresten Avery en Hoog Catharijne van Uw Raad76.volgt mijns inziens dat een (aspirant-) koper van een onderneming onderzoek kan en moet77.doen naar de toestand van het over te nemen bedrijf. De stelling dat een overgang van onderneming in de schoonmaakbranche dikwijls ‘automatisch’ volgt op de overgang van een project (cassatiedagvaarding punt 12 en onderdeel I onder 2, punt 2.3 sub d) maakt dit, zo zij al juist is, naar mijn mening niet anders. Ook bij de overname van een project kan de aspirant-verkrijger inventariseren welke verplichtingen op hem overgaan. Dit geldt evenzeer voor pensioenverplichtingen. De aspirant-verkrijger zal kunnen bedingen dat een opgave van de pensioenuitvoerder over het bestaan en de omvang van een eventuele premieachterstand wordt verstrekt. De pensioenuitvoerder zal, zoals ik hiervoor onder 4.28 heb aangegeven, gehouden zijn op verzoek van de aspirant-vervreemder een dergelijke opgave te verstrekken. De omvang van deze verplichtingen is dus in beginsel kenbaar. De omvang van deze verplichtingen kan vervolgens in (de onderhandelingen over) de koopovereenkomst worden betrokken (hetgeen in deze zaak ook is geschied, hiervoor onder 1.6). Ook de wetsgeschiedenis vermeldt dat de verkrijger bij de onderhandelingen over de overgang van onderneming met dit aspect rekening dient te houden.78.Er doet zich (anders dan in het Parkwood-arrest;79.hiervoor onder 4.11) niet de situatie voor dat er met terugwerkende kracht verplichtingen ontstaan.

De vergelijking met loonbelasting en sociale premies is door het hof in rov. 5.17 verworpen, mijns inziens op goede gronden. Loonbelasting en sociale premies worden door de regering vastgesteld. De premie voor een verplichtgesteld pensioen is daarentegen een arbeidsvoorwaarde die berust op consensus tussen de sociale partners (hiervoor onder 4.22). Een verplichtgesteld pensioen vertoont tegen die achtergrond sterke gelijkenissen met een pensioenovereenkomst en is daarmee in de wet gelijkgesteld (art. 2 lid 2 sub a PW). Hierin ligt naar mijn mening voldoende besloten dat de verbintenis tot betaling van premie voor een verplichtgesteld pensioen uit de arbeidsovereenkomst voortvloeit. In cassatie wordt niet toegelicht waarom ’s hofs oordeel desondanks rechtens onjuist zou zijn of onvoldoende met redenen zou zijn omkleed. In het midden kan daarom blijven of een verplichting tot betaling van achterstallige loonbelasting en sociale premies bij overgang van onderneming overgaat.80.

In de cassatieklacht wordt tot slot gewezen op de mogelijke consequentie dat ‘andere derden’ (zoals zorgverzekeraars en leasemaatschappijen) ook een beroep kunnen doen op art. 7:663 BW. Dit argument doet volgens mij, zoals aangegeven (zie hiervóór 4.25), geen opgeld. Mijns inziens moet het zelfstandig vorderingsrecht van het pensioenfonds worden gebaseerd op het stelsel van de WOO en de Pensioenwet. Andere derden dan pensioenuitvoerders (zoals een zorgverzekeraar of een leasemaatschappij) verwerven op basis van die rechtsgrond bij overgang van onderneming dus niet zonder meer een zelfstandig vorderingsrecht jegens de verkrijger. Verder is de werking van art. 7:663 BW in ieder geval beperkt tot rechten en verplichtingen die op het moment van de overgang van onderneming voor de werkgever voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst tussen hem en zijn werknemer. Het is dus onwaarschijnlijk dat andere derden spoedig een eigen vorderingsrecht jegens de verkrijger van de onderneming zullen kunnen uitoefenen voor vorderingen die op de periode voor de overgang van onderneming zien.

Onderdeel I onder 1 (punten 1.1-1.5) treft op die gronden geen doel.

Onderdeel I onder 1 (punten 1.6 en 1.7) betoogt dat art. 7:663 BW niet meebrengt dat het bedrijfstakpensioenfonds een eigen vorderingsrecht heeft op de verkrijger van de onderneming voor wat betreft de achterstallige pensioenpremies uit de periode voor de overgang van de onderneming.

Deze klacht treft naar mijn mening evenmin doel. Het specifieke van deze zaak is dat de werknemers voor en na de overgang verplicht deelnemen in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds. Die situatie valt onder de reikwijdte van art. 7:663 BW (art. 7:664 lid 2 BW). Het stelsel van de WOO en de Pensioenwet biedt naar mijn mening in de gegeven context een toereikende grondslag voor het aannemen van een zelfstandig vorderingsrecht van het pensioenfonds jegens de verkrijger van de onderneming voor pensioenachterstanden uit de periode voor de overgang. Daartoe acht ik, zoals gezegd (hiervoor onder 4.25), het volgende van belang: (i) de WOO en de Pensioenwet voorzien erin dat de verplichting tot betaling van een premieachterstand bij een overgang van onderneming overgaat op de verkrijger (zie hiervoor 4.21-4.22); (ii) de rechtsbetrekkingen in de pensioendriehoek tussen werkgever, werknemer en pensioenfonds zijn sterk met elkaar verbonden (hiervoor 4.4). Partijen zullen zich in deze onderlinge verhoudingen de gerechtvaardigde belangen van de ander moeten aantrekken; (iii) art. 7:663 BW spreekt over de overgang van rechten en verplichtingen die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien. Rechten van derden zijn daarvan niet uitdrukkelijk uitgezonderd (hiervoor 4.9, 4.25 en 5.2); (iv) op grond van art. 7:663 BW zal de vervreemder na een termijn van één jaar na de overgang niet meer kunnen worden aangesproken tot betaling van de premieachterstand (hiervoor 4.13). Het is onzeker in hoeverre het pensioenfonds zijn vordering voor de premieachterstand na het verstrijken van deze termijn van een jaar nog jegens de vervreemder kan uitoefenen; (v) het materiële belang van het vorderingsrecht ligt bij het pensioenfonds (hiervoor 4.24). Individuele werknemers hebben geen belang bij het aanspreken van de verkrijger van de onderneming tot het betalen van de premieachterstand (hiervoor 4.5). Daar komt bij dat het zelfstandig vorderingsrecht in overeenstemming is met de beschermingsgedachte van de regels over overgang van onderneming. Het pensioenfonds handelt bij het innen van de premies immers mede in het belang van de werknemers gezamenlijk (hiervoor onder 4.25). Tegen die achtergrond biedt het stelsel van de WOO en de Pensioenwet naar mijn mening een toereikende grondslag voor het aannemen van een zelfstandig vorderingsrecht van het pensioenfonds jegens de verkrijger van de onderneming voor pensioenachterstanden uit de periode voor de overgang in het geval dat de werknemer verplicht in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds blijft deelnemen.

In dit licht leent de vraag of het bedrijfstakpensioenfonds een eigen vorderingsrecht toekomt jegens de verkrijger van de onderneming met betrekking tot achterstallige pensioenpremies die zien op de periode vóór de overgang van de onderneming zich in de genoemde context in principe niet voor een ontkennende beantwoording. De klacht van GOM – die erop neerkomt dat de genoemde vraag wel in het algemeen ontkennend zou moeten worden beantwoord81.– faalt om die reden.

Verder staat (voor mij) niet vast dat GOM voldoende belang heeft bij haar klacht. Het oordeel van het hof lijkt namelijk mede te worden gedragen door de overweging dat geen wijziging is opgetreden in de uitvoeringsovereenkomst (rov. 5.24). In cassatie kan worden uitgegaan van deze (onbestreden) overweging. Deze overweging vindt voldoende steun in de omstandigheden:

(i) dat zowel VBG (vóór de overgang) als GOM (na de overgang) verplicht waren de statuten en reglementen van BPF na te leven (rov. 5.24);

(ii) dat de pensioenachterstand in de koopovereenkomst tussen VBG en GOM is betrokken (rov. 4.5); en

(iii) dat BPF op 6 april 2011 conform haar verzoek aan Facilicom opgave heeft gedaan van de pensioenachterstand (rov. 4.7).

Deze omstandigheden kunnen het rechtsgevolg dragen dat (BPF erop heeft mogen vertrouwen dat) GOM de rechtsbetrekking tussen VBG en BPF met betrekking tot de uitvoering van het pensioen na de overgang van onderneming ongewijzigd heeft voortgezet. De voortzetting door GOM van de rechtsbetrekking met betrekking tot de uitvoering van het pensioen zou een zelfstandige (verbintenisrechtelijke) grondslag kunnen opleveren voor een vordering van BPF jegens GOM ter zake van de premieachterstand uit de periode voor de overgang. Dit zou (kunnen) meebrengen dat BPF ook - afgezien van het zelfstandige vorderingsrecht van het pensioenfonds op grond van het stelsel van de WOO en de Pensioenwet dus - op die grond een eigen vorderingsrecht jegens GOM heeft. In die lezing zou GOM geen belang bij haar klacht hebben. Aangezien de klachten van onderdeel I onder 1 (punten 1.6 en 1.7) mijns inziens ook op inhoudelijke gronden geen doel treffen, en inhoudelijke beoordeling langs de lijnen hiervóór onder 5.8-5.10 uitgezet (mede vanwege het bredere belang van de rechtsvraag) wat mij betreft de voorkeur verdient, kan de juistheid van deze mogelijke lezing van het arrest naar mijn mening in het midden blijven.

Onderdeel I onder 1 (punten 1.6 en 1.7) acht ik daarom ongegrond.

Volledigheidshalve merk ik nog het volgende op. BPF heeft zich er in eerste aanleg tevens op beroepen dat de verplichting tot premiebetaling een derdenbeding ten gunste van haar oplevert (cvd in conventie punt 15).82.In cassatie hebben partijen daarover gedebatteerd (schriftelijke toelichting GOM punten 10-11, schriftelijke toelichting BPF punt 4.21 en repliek in cassatie GOM punten 1-2). Het oordeel van het hof staat echter niet in de sleutel van een derdenbeding. Het hof heeft het standpunt van BPF op andere – mijns inziens niet onjuiste – rechtsgronden gevolgd. Dit betekent dat niet wordt toegekomen aan het debat over het derdenbeding. Overigens is niet gesteld of gebleken dat het (vermeende) derdenbeding - voor wat betreft de pensioenpremies uit de periode voor de overgang van onderneming - (tijdig) is aanvaard (art. 6:253 leden 2-4 BW).

Onderdeel I onder 2 (punten 2.1-2.2) bestrijdt het oordeel van het hof over het aannemen van het zelfstandig vorderingsrecht van BPF jegens GOM voor zover het vorderingsrecht van BPF is gebaseerd op de wettelijke verplichtstelling van het pensioen in de Wet Bpf 2000 en de UR 2008 en/of de omstandigheid dat GOM de statuten en reglementen van BPF dient na te leven. Dit onderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft zijn oordeel dat BPF een zelfstandig vorderingsrecht toekomt niet (mede) gegrond op de verplichtstelling van het pensioen. Het hof heeft het vorderingsrecht ook niet gebaseerd op de verplichting van GOM om de statuten en reglementen na te leven. Het hof heeft die laatste omstandigheid betrokken bij de motivering van zijn (onbestreden) oordeel dat GOM de uitvoeringsovereenkomst heeft voortgezet (hiervoor onder 5.12).

Onderdeel I onder 2 (punt 2.3) wijst nog op een viertal gezichtspunten (a-d) die het hof ten onrechte niet zou hebben meegewogen. Gezichtspunt a valt nog in twee stellingen uiteen (hierna ‘stelling a1’ en ‘stelling a2’). Voor zover deze klacht voortbouwt op de hiervoor genoemde (onjuiste) lezing van ’s hofs arrest faalt zij om die reden. Verder verwijst de klacht niet naar vindplaatsen in de gedingstukken. Ook overigens maken de vier gezichtspunten het oordeel van het hof naar mijn mening op de navolgende gronden niet onjuist of onbegrijpelijk.

Volgens GOM zouden werknemers geen belang hebben bij betaling van de premieschuld omdat het beginsel ‘geen premie geen recht’ bij een bedrijfstakpensioenfonds geen opgeld doet (stelling a1). Het hof heeft die omstandigheid in zijn oordeel betrokken. Naar de terechte en onbestreden vaststelling van het hof (rov. 5.22) heeft de wetgever dit aspect weliswaar onder ogen gezien,83.maar heeft hij niettemin wenselijk geacht dat de opvolgend werkgever kan worden aangesproken voor financieringsachterstanden met betrekking tot het pensioen uit de periode voorafgaand aan de overdracht.84.Van een gemiste essentiële stelling is dus geen sprake. Daar komt bij dat de stelling van GOM mijns inziens niet zonder meer juist is. Bij een structureel te lage dekkingsgraad kunnen de pensioenen worden gekort (hiervoor onder 4.5). De werknemers hebben in zoverre wel degelijk belang bij voldoening van premieschulden (zie hiervoor onder 4.25).

Verder zou de overgang van de premieverplichting volgens GOM een wezenlijke beperking opleveren van de herstructurerings- en overnamepraktijk (stelling a2). Ook dit gezichtspunt is in ’s hofs arrest niet onvermeld gebleven. Uit de door het hof in rov. 5.11 geciteerde wetsgeschiedenis van de WOO blijkt dat de wetgever het risico van belemmering van een fusie of overname onder ogen heeft gezien. Dat risico wordt echter niet van doorslaggevend belang geacht aangezien de mogelijkheid van uitstelfinanciering van pensioenpremies is afgeschaft en de kans op achterstanden hierdoor aanzienlijk is beperkt.85.Uit de door het hof aangehaalde wetsgeschiedenis van de WOO blijkt verder dat de verkrijger bij de onderhandelingen met het aspect van premieachterstanden rekening kan houden (hiervoor onder 5.4). Naar mijn mening ligt in deze overwegingen de weerlegging besloten van het betoog dat de herstructurerings- en overnamepraktijk wezenlijk zou worden beperkt. Onjuist of onbegrijpelijk zijn deze overwegingen niet.

Verder wordt er in de subklacht op gewezen dat het bedrijfstakpensioenfonds de pensioenpremies bij dwangbevel kan incasseren en bestuurders hoofdelijk aansprakelijk kan houden voor de onbetaald gebleven premies (stelling b). Ik begrijp het betoog aldus dat het bedrijfstakpensioenfonds volgens GOM in de hand heeft of er (al dan niet) betalingsachterstanden ontstaan. Die stelling lijkt mij niet zonder meer juist. Het pensioenfonds heeft weliswaar diverse wettelijke instrumenten voor het incasseren van de premies tot zijn beschikking staan, maar daarvan valt weinig soelaas te verwachten als de werkgever financieel in zwaar weer verkeert en om die reden geen (enkel) verhaal biedt. GOM heeft overigens ook zelf aangevoerd dat zich geregeld het geval voordoet dat “een premieschuld van de vervreemder zo zwaar op hem drukt dat zijn continuïteit in het geding is” (onderdeel I onder 2 punt 2.3 stelling a). Beschikt het bedrijf over onvoldoende middelen, dan zal een dwangbevel ook niet het beoogde effect sorteren. Hetzelfde kan (in het bijzonder bij omvangrijke premieachterstanden) gelden voor de hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurder. Verder wordt nog aangedragen dat het bedrijfstakpensioenfonds buiten het geval van overgang van onderneming het insolventierisico draagt voor premieschulden. Ook die stelling treft wat mij betreft geen doel. De overgang van onderneming levert een rechtsgrond op voor het ontstaan van een vorderingsrecht van een pensioenfonds jegens de verkrijger voor premieachterstanden uit de periode voor de overgang van onderneming (zie hiervoor onder 4.25). Hieraan ligt mede ten grondslag dat de verkrijger profiteert van de voordelen van de acquisitie en dienovereenkomstig de verplichtingen moet dragen die (in voorkomend geval) aan de overgang zijn verbonden. Die omstandigheid rechtvaardigt dat het bedrijfstakpensioenfonds na een overgang van onderneming niet langer onverkort het risico van insolventie van de oorspronkelijke werkgever draagt.

GOM geeft verder aan dat de vordering van het bedrijfstakpensioenfonds niet geheel parallel loopt met de vordering van de werknemer omdat het bedrijfstakpensioenfonds ook aanspraak kan maken op een boete (stelling c). In feitelijke instanties is echter nog niet beoordeeld of BPF deze boete op GOM kan verhalen. In het bekrachtigde tussenvonnis is louter geoordeeld dat aan BPF het recht toekomt om de vóór de overgang van onderneming verschuldigde premies bij GOM te innen (vonnis, rov. 4.18). Goed voorstelbaar is dat de premies wel, maar de boetes niet bij de verkrijger kunnen worden geïnd. De vordering jegens de verkrijger behoeft naar mijn mening niet identiek te zijn aan de vordering jegens de vervreemder. Het lijkt (mij) mede tegen deze achtergrond niet opportuun in dit tussentijdse cassatieberoep op een nog te geven beslissing op dit punt vooruit te lopen.

Tot slot stelt GOM dat de verkrijger zich niet kan wapenen tegen het insolventierisico van de vervreemder (d). Dat betoog lijkt mij in algemene zin niet juist. Zo kan de premieachterstand in de koopovereenkomst worden verdisconteerd.86.Verder zou de verkrijger een bankgarantie kunnen verlangen. Deze wordt niet door faillissement geraakt.87.Ook het bedingen van zakelijke zekerheidsrechten of een borgstelling kan afhankelijk van de omstandigheden van het geval tot de mogelijkheden behoren.

Ook onderdeel I onder 2 is mijns inziens daarom ongegrond.

Dit betekent dat is voldaan aan de voorwaarde waarop onderdeel II is ingesteld. Het betoogt in essentie dat een op de Wet Bpf 2000 gebaseerd pensioen niet tot de rechten en verplichtingen behoort die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:663 BW. Dit onderdeel faalt op de gronden die zijn genoemd onder 5.2 en 5.5 van deze conclusie. Kort gezegd ziet het onderdeel eraan voorbij dat een verplicht pensioen ingevolge de Wet Bpf 2000 een arbeidsvoorwaarde is die berust op consensus tussen de sociale partners (hiervoor onder 4.22).

Daarmee zouden alle klachten van GOM falen.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G