HR, 30-06-2017, nr. 16/00350

Zaaknr: 16/00350

mr. L. Timmerman

Zitting: 12 mei 2017

Conclusie inzake:

[eiser]

(hierna: [eiser])

Tegen

Coöperatieve Rabobank Regio Den Haag U.A.

(hierna: Rabobank)

1. De feiten1.

1.1. Coöperatieve Rabobank Leidschendam-Voorburg U.A.2.heeft met Horeca Concept Building B.V. (hierna: de vennootschap) een financieringsovereenkomst gesloten, waarvoor [eiser] zich voor een maximum van € 100.000 borg heeft gesteld. Daartoe is op 12 maart 2004 door Rabobank en [eiser] een schriftelijke overeenkomst van borgtocht ondertekend.

1.2. De vennootschap is op 6 april 2005 in staat van faillissement verklaard. Op 2 maart 2006 is het faillissement bij gebrek aan baten opgeheven, waardoor de vennootschap heeft opgehouden te bestaan.

1.3. Bij brieven van 19 en 29 december 2011 heeft Rabobank [eiser] aangemaand tot betaling van een bedrag van (in hoofdsom) € 118.782,46.

Bij dagvaarding van 10 december 2012 heeft Rabobank [eiser] gedaagd voor de rechtbank Den Haag. Rabobank heeft gevorderd [eiser] te veroordelen tot betaling van € 101.785,--, vermeerderd met rente en kosten. Na tussenvonnissen van 6 februari 2013 en 10 april 2013 heeft de rechtbank de vordering van Rabobank bij vonnis van 12 maart 2014 toegewezen.3.

Het hof te Den Haag heeft, nadat het op 9 juni 2015 een tussenarrest had gewezen, de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd bij arrest van 29 september 2015.4.

In zijn arrest van 29 september 2015 heeft het hof, voor zover in cassatie relevant, het volgende overwogen:

“4.1 De grieven 2 en 3 betreffen de vraag of de vordering van de bank op de vennootschap is verjaard en daardoor ingevolge artikel 7:853 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) de borgtocht is tenietgegaan. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

De regeling van artikel 7:853 BW heeft als achtergrond dat als de schuldeiser zijn rechten jegens de hoofdschuldenaar door stilzitten verloren heeft laten gaan, het niet redelijk zou zijn als hij nog wel de borg kan aanspreken. De regresvordering van de borg op de hoofdschuldenaar kan dan immers niet meer geldend gemaakt worden wanneer de hoofdschuldenaar zich op grond van artikel 7:868 BW verweert met de stelling dat de hoofdverbintenis verjaard is (Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 435).

Tussen partijen is niet in geschil dat de vordering van de bank op de vennootschap in elk geval opeisbaar was op 6 april 2005, toen de vennootschap failleerde. Indien de verjaringstermijn voor de rechtsvordering zou aflopen gedurende het faillissement van de vennootschap, is deze ingevolge artikel 36 lid 1 Faillissementswet voortgelopen tot zes maanden na afloop van het faillissement. De rechtsvordering kan derhalve niet tijdens het faillissement van de vennootschap verjaard zijn. Door de opheffing van het faillissement bij gebrek aan baten is de vennootschap op 2 maart 2006 ontbonden ingevolge artikel 2:19 lid 1 onder c BW. Nu zij op het tijdstip van haar ontbinding geen baten meer had, heeft de vennootschap toen voorts opgehouden te bestaan (artikel 2:19 lid 4 BW). De vordering van de bank op de vennootschap is na 2 maart 2006 wel blijven bestaan en kan, als nog blijkt van het bestaan van een bate, daarop met toepassing van artikel 2:23c lid 1 BW worden verhaald. Om te voorkomen dat in een geval als dit de mogelijkheid van verhaal door verjaring verloren zou gaan, bepaalt artikel 2:23c lid 2 BW dat gedurende het tijdvak waarin de rechtspersoon had opgehouden te bestaan er een verlengingsgrond als bedoeld in artikel 3:320 BW is ten aanzien van de verjaring van rechtsvorderingen tegen de rechtspersoon. Het feit dat er thans nog geen bate is gebleken maakt dit niet anders. Dat brengt mee dat de verjaringstermijn van de vordering van de bank op de vennootschap tot op heden is voortgelopen. De borgtocht is derhalve niet op grond van artikel 7:853 BW geëindigd.

Aan de grieven 2 en 3 ligt de opvatting ten grondslag dat de vordering van de bank op de vennootschap is verjaard, nu niet is gesteld of gebleken dat de bank de verjaring tegenover de vennootschap na 6 april 2005 tijdig heeft gestuit. De grieven falen, aangezien de verjaringstermijn tegen de niet meer bestaande vennootschap ook zonder stuiting is voortgelopen. Het hof merkt nog op dat nu [eiser] zich heeft beroepen op verjaring, de rechtbank gehouden was dat verjaringsverweer te toetsen aan de relevante wettelijke regels, waaronder artikel 2:23c BW. Omdat uit de stellingen van [eiser] voortvloeit dat de vordering van de bank op de vennootschap nog niet kan zijn verjaard, doet niet ter zake of de bank het (onjuiste) standpunt van [eiser] daarover heeft weersproken.

De grieven 2 en 3 falen derhalve.”

Bij dagvaarding van 29 december 2015 (en dus tijdig) heeft [eiser] cassatieberoep ingesteld.

Omdat het griffierecht niet tijdig was voldaan, heeft [eiser], daartoe in de gelegenheid gesteld, een akte “uitlating ex artikel 409a lid 2 Rv” genomen.

In zijn arrest van 8 juli 20165.heeft de Hoge Raad geoordeeld dat toepassing van de sanctie van niet-ontvankelijkheid een onbillijkheid van overwegende aard oplevert, hetgeen meebrengt dat [eiser] ontvankelijk is in zijn beroep.

Rabobank heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [eiser] heeft nog gerepliceerd.

De cassatieklachten zijn te vinden in de onderdelen 3.1-3.4 van de cassatiedagvaarding. Ik vat de klachten als volgt samen:

- 3.1. Het hof heeft miskend dat het zonder dat de vereffening van de vennootschap op de voet van artikel 2:23c lid 1 BW was heropend, niet aan de toepassing van de in artikel 2:23c lid 2 BW genoemde verlengingsgrond kon toekomen.

- 3.2. Het hof heeft miskend dat de enkele mogelijkheid om op grond van een zogenoemde “nagekomen bate” de rechtbank om heropening van de vereffening in de zin van artikel 2:23c lid 1 BW te verzoeken, niet meebrengt dat de vereffening wordt heropend.

- 3.3. Het hof heeft ten onrechte tot uitgangspunt genomen dat de verjaringstermijn van een vordering op een ontbonden, niet langer bestaande rechtspersoon niet kan eindigen. Uit HR 6 december 2013 (ECLI:NL:HR:2013:CA37436.) volgt dat althans een fiscale vordering terzake opgelegde naheffingsaanslagen op een ontbonden en niet langer bestaande rechtspersoon wel kan verjaren en dat die verjaring kan worden gestuit door op de voet van art. 54 lid 3 en/of 4 Rv een stuitingsexploot uit te laten brengen.

- 3.4. Het oordeel van het hof is althans ontoereikend gemotiveerd:

(1) Het hof had de stelling van [eiser] moeten bespreken dat Rabobank de stuitingsmogelijkheid ex artikel 54 lid 4 Rv heeft laten schieten. Immers, bij gebreke van een mogelijkheid om een heropeningsprocedure ex artikel 2:23c lid 1 BW te starten, was stuiting ex artikel 54 lid 4 Rv de enige mogelijkheid van Rabobank om haar vordering op [eiser] te behouden.

(2) Het hof heeft niet de in de appeldagvaarding opgenomen en door [eiser] in het geding gebrachte redactionele wenk besproken. Het hof heeft het belang van Rabobank bij behoud van haar vordering op de vennootschap (en bij behoud van haar - afhankelijke - vordering op [eiser]), kennelijk groter geacht dan het belang van [eiser] bij rechtszekerheid.

Ik zal de klachten hierna gezamenlijk bespreken.

Het is allereerst van belang op te merken dat in cassatie niet ter discussie staat dat de vordering van de bank op [eiser] zelf niet is verjaard omdat de verjaring tijdig is gestuit door erkenning van de vordering.7.In cassatie gaat het alleen nog om het standpunt van [eiser] dat de borgtocht teniet is gegaan door voltooiing van de verjaring van de rechtsvordering tot nakoming van de verbintenis van de hoofdschuldenaar (de vennootschap). Het hof heeft dit standpunt, evenals als de rechtbank, verworpen.

Het genoemde standpunt van [eiser] is gebaseerd art. 7:853 BW, dat luidt als volgt:

“Door voltooiing van de verjaring van de rechtsvordering tot nakoming van de verbintenis van de hoofdschuldenaar, gaat de borgtocht teniet.”

Zoals ook het hof heeft overwogen (rov. 4.2), heeft de regeling van art. 7:853 BW als achtergrond dat als de schuldeiser zijn rechten jegens de hoofdschuldenaar door stilzitten verloren heeft laten gaan, het niet redelijk zou zijn als hij nog wel de borg kan aanspreken. De regresvordering van de borg op de hoofdschuldenaar kan immers niet meer geldend gemaakt worden wanneer de hoofdschuldenaar zich verweert met de stelling dat de hoofdverbintenis verjaard is.8.

Art. 7:853 BW koppelt het teniet gaan van de borgtocht aan de voltooiing van de verjaring van de rechtsvordering tot nakoming van de verbintenis van de hoofdschuldenaar. De vraag is dus: is de verjaring van de vordering van Rabobank op de vennootschap voltooid?

Bij zijn ontkennende antwoord op deze vraag heeft het hof zich gebaseerd op art. 2:23c BW. Dit artikel luidt als volgt:

“1. Indien na het tijdstip waarop de rechtspersoon is opgehouden te bestaan nog een schuldeiser of gerechtigde tot het saldo opkomt of van het bestaan van een bate blijkt, kan de rechtbank op verzoek van een belanghebbende de vereffening heropenen en zo nodig een vereffenaar benoemen. In dat geval herleeft de rechtspersoon, doch uitsluitend ter afwikkeling van de heropende vereffening. De vereffenaar is bevoegd van elk der gerechtigden terug te vorderen hetgeen deze te veel uit het overschot heeft ontvangen.

2. Gedurende het tijdvak waarin de rechtspersoon had opgehouden te bestaan, is er een verlengingsgrond als bedoeld in artikel 320 van Boek 3 ten aanzien van de verjaring van rechtsvorderingen van of tegen de rechtspersoon.”

Op grond van lid 1 van dit artikel kan de rechtbank de vereffening van een rechtspersoon die heeft opgehouden te bestaan, heropenen.9.De rechtspersoon herleeft dan. De aanleiding kan zijn het alsnog blijken van het bestaan van een bate.

Lid 2 bepaalt dat gedurende het tijdvak waarin de rechtspersoon had opgehouden te bestaan er een verlengingsgrond is ten aanzien van de verjaring van rechtsvorderingen van of tegen de rechtspersoon.10.Lid 2 verwijst naar art. 3:320 BW, de algemene regel over verlengingsgronden:

“Wanneer een verjaringstermijn zou aflopen tijdens het bestaan van een verlengingsgrond of binnen zes maanden na het verdwijnen van een zodanige grond, loopt de termijn voort totdat zes maanden na het verdwijnen van die grond zijn verstreken.”

In het geval van art. 2:23c lid 2 BW is de verlengingsgrond het hebben opgehouden te bestaan. Indien dus – normaal gesproken – een verjaringstermijn zou aflopen in de periode waarin de vennootschap heeft opgehouden te bestaan, wordt deze termijn verlengd tot zes maanden nadat de vennootschap op grond van art. 2:23c lid 1 BW is herleefd.

De verlengingsregeling van lid 2 is in de parlementaire behandeling niet toegelicht,11.maar de ratio ervan laat zich wel raden. M.Y. Nethe zegt het aldus:

“Zou de wetgever geen voorziening in de vorm van een verlengingsgrond treffen, dan ontstaat de situatie dat de verjaringstermijn die verbonden is aan de rechtsvordering afloopt, terwijl het onmogelijk is voor de schuldeiser zich in die periode te verzetten tegen het aflopen van de verjaring. Het tweede lid beschermt schuldeisers, maar tevens de rechtspersoon zelf.”12.

Naar mijn mening heeft het hof terecht geoordeeld dat van voltooiing van de verjaring van de rechtsvordering van Rabobank op de – niet meer bestaande – vennootschap geen sprake is.13.De vennootschap kan immers op grond van art. 2:23c lid 1 BW herleven. Rabobank zou in dat geval haar vordering alsnog geldend kunnen maken en de herleefde vennootschap zou Rabobank, gelet op de verlengingregeling van lid 2 van art. 2:23c BW, niet kunnen tegenwerpen dat haar vordering is verjaard.

Het cassatiemiddel neemt tot uitgangspunt dat aan toepassing van art. 2:23c lid 2 BW alleen wordt toegekomen ingeval daadwerkelijk sprake is van herleving van de vennootschap in de zin van art. 2:23c lid 1 BW. Voor dat standpunt valt wel iets te zeggen. De regel van lid 2 staat in hetzelfde wetsartikel als de regel van lid 1. In lid 2 staat bovendien: “had opgehouden te bestaan” (curs. A-G). Dat lijkt te zien op de situatie dat daadwerkelijk herleving heeft plaatsgevonden.

Toch volg ik het standpunt van het cassatiemiddel niet. Mijns inziens is lid 2 van art. 2:23c BW ook van betekenis wanneer, zoals in het onderhavige geval, van herleving (nog) geen sprake is. Waar het om gaat is dat, gelet op de mogelijkheid van herleving, zich een echte voltooiing van de verjaring van de rechtsvordering van Rabobank op de – niet bestaande – vennootschap niet voordoet14.. De door het cassatiemiddel gehuldigde opvatting zou ertoe leiden dat een eenmaal voltooide verjaringstermijn op een later moment (namelijk na herleving van de vennootschap) toch niet voltooid kan blijken te zijn geweest. Dat lijkt mij ongewenst.

Ook vanuit het perspectief van de overeenkomst van borgtocht bestaan er wat mij betreft geen goede redenen voor het aanvaarden van het door het cassatiemiddel verdedigde standpunt. Zoals hiervoor vermeld, beschermt art. 7:853 BW de borg tegen onmogelijkheid van regres op de hoofdschuldenaar wegens verjaring van de vordering van de schuldeiser op de hoofdschuldenaar. Die situatie doet zich hier niet voor: dat de eventuele regresvordering van [eiser] niet geldend gemaakt kan worden komt doordat de vennootschap bij afwezigheid van baten heeft opgehouden te bestaan en niet doordat de vordering van Rabobank op de vennootschap is verjaard.15.Bovendien geldt, als gezegd, voor de vordering op de borg een separate verjaringstermijn. Niet gezegd kan daarom worden dat, in de benadering van het hof, het rechtszekerheidsbelang van [eiser] als schuldenaar in het gedrang komt.

Voorts heeft de door het cassatiemiddel verdedigde opvatting als gevolg dat Rabobank, om haar vordering op [eiser] als borg veilig te stellen, haar vordering op de vennootschap had moeten stuiten terwijl de vennootschap had opgehouden te bestaan. Ook dit gevolg acht ik onwenselijk.

Over het beroep van [eiser] op het arrest van de Hoge Raad van 6 december 201316.merk ik het volgende op.

Het ging in deze zaak om een aansprakelijkstelling van een inlener voor loonbelasting (art. 34 Invorderingswet 1990). De belastingplichtige vennootschap had opgehouden te bestaan. De inlener voerde het verweer dat het invorderingsrecht jegens de belastingplichtige was verjaard. Het hof oordeelde echter dat de Ontvanger de verjaring rechtsgeldig had gestuit met toepassing van art. 54 lid 4 Rv17.(zie rov. 2.7 van het hofarrest, opgenomen in NJ 2014/87). In cassatie betoogde de inlener dat de Ontvanger de weg van art. 2:23c BW had moeten volgen. Dit betoog is door de Hoge Raad verworpen: de Ontvanger kon de weg van art. 54 lid 4 Rv volgen; heropening van de vereffening op grond van art. 2:23c lid 1 BW is in zo’n geval niet nodig.

Als ik het goed zie, heeft in deze zaak niet ter discussie gestaan of stuiting van de verjaring noodzakelijk was. Tegen het oordeel van het hof dat het invorderingsrecht was verjaard tenzij rechtsgeldige stuiting op grond van art. 54 lid 4 Rv heeft plaatsgevonden is (zie rov. 2.7 van het hofarrest), is in cassatie niet opgekomen. De Hoge Raad heeft dan ook tot uitgangspunt genomen dat de Ontvanger belang had bij de betekening van het exploot (zie rov. 3.2.6). Uitgaande van dit belang, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de Ontvanger de weg van art. 54 lid 4 Rv kon volgen en dat heropening van de vereffening op grond van art. 2:23c lid 1 BW niet nodig was.

Anders dan in de onderhavige zaak lag in de zaak van het arrest van 6 december 2013 niet de vraag voor of, gelet op de verlengingsgrond van art. 2:23c lid 2 BW, wel van voltooiing van de verjaring van een vordering op een niet meer bestaande vennootschap sprake kan zijn. Mijns inziens is het arrest, gelet hierop, niet bepalend voor de onderhavige zaak. Dat de Hoge Raad in het arrest van 6 december 2013 heeft geoordeeld dat stuiting van de verjaring van een vordering op een vennootschap die heeft opgehouden te bestaan, mogelijk is (via toepassing van art. 54 lid 3 en 4 Rv), betekent niet dat dat die stuiting ook (altijd) nodig is.18.

Met betrekking tot de bij onderdeel 3.4 onder 2 opgenomen klacht merk ik nog op dat het hof niet verplicht was om met zoveel woorden in te gaan op de in de cassatiedagvaarding opgenomen redactionele wenk. Het hof heeft zijn beslissing overigens toereikend gemotiveerd.

Op grond van het voorgaande acht ik de cassatieklachten ongegrond.19.

Ik ga tot slot – volledigheidshalve – in op het standpunt van J.A. Stal in zijn annotatie bij het bestreden arrest in JOR 2016/16. Stal stelt dat het hof art. 2:23c BW ten onrechte heeft toegepast, omdat dit artikel in “een faillissementssituatie” niet geldt. Stal wijst op art. 2:23a lid 5 BW, dat onder meer bepaalt dat art. 2:23c BW niet van toepassing is “op vereffening in faillissement”.

Ik deel dit standpunt niet. Art. 2:23c BW kan wel degelijk toepassing vinden in een situatie als de onderhavige, waarin het faillissement is opgeheven bij gebrek aan baten (art. 16 Fw). Van een “vereffening in faillissement” is in zo’n geval geen sprake.20.

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Zaaknr: 16/00350

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 27 mei 2016

Conclusie in het incident inzake:

[eiser]

tegen

Coöperatieve Rabobank Regio Den Haag U.A.

In deze zaak ligt de vraag voor of eiser met succes een beroep kan doen op de hardheidsclausule zodat de sanctie van art. 409a lid 2 Rv (niet-ontvankelijkverklaring wegens niet-tijdige betaling van het griffierecht) buiten toepassing dient blijven. Daarnaast wordt de vraag opgeworpen of de Hoge Raad de sanctie van art. 409a lid 2 Rv nog kan toepassen indien hij tijdens de looptijd van de voor het griffierecht geldende betalingstermijn heeft beslist dat de zaak niet voor toepassing van art. 80a RO in aanmerking komt.

1. Procesverloop1.

1.1 Eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) heeft tijdig2.cassatieberoep ingesteld tegen het tussen partijen gewezen arrest van het gerechtshof Den Haag van 29 september 2015 met zaaknummer 200.149.004/01 en de zaak vervolgens aangebracht op de rolzitting van 5 februari 2016.

1.2 Verweerster in cassatie (hierna: Rabobank) is op de onder 1.1 genoemde roldatum niet verschenen, waarna [eiser] heeft verzocht tegen Rabobank verstek te verlenen.

Daarop is de zaak naar de rol verwezen voor voorselectie op de voet van art. 80a RO en beraad conclusie op verstek.

1.3 Ter rolle van 26 februari 2016 heeft de rolraadsheer beslist dat de zaak niet voor toepassing van art. 80a RO in aanmerking komt en dat zal worden voortgeprocedeerd.

1.4 Op de rolzitting van 11 maart 2016 is geconstateerd dat het door [eiser] verschuldigde griffierecht niet is ontvangen, waarna de conclusie op verstek is aangehouden en de zaak naar de rol is verwezen voor uitlating door de advocaat van [eiser].

1.5 [eiser] heeft op 25 maart 2016 een akte “uitlating ex artikel 409a lid 2 Rv” genomen.

1.6 De zaak is vervolgens in handen gesteld van het Parket voor conclusie in verband met de ontvankelijkheid van het cassatieberoep bij gebreke van tijdige betaling van het griffierecht.

Ingevolge art. 3 lid 3 Wet griffierechten burgerlijke zaken (Wgbz) diende [eiser] ervoor zorg te dragen dat het door hem verschuldigde griffierecht binnen vier weken na uitroeping van de zaak ter terechtzitting zou zijn bijgeschreven op de rekening van de Hoge Raad dan wel ter griffie van de Hoge Raad zou zijn gestort.

Nu de zaak was uitgeroepen op de rolzitting van 5 februari 2016 liep de termijn af op 4 maart 2016. [eiser] heeft het griffierecht niet binnen deze termijn voldaan. Dit brengt mee dat [eiser] op grond van art. 409a lid 2 Rv in beginsel niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard in zijn cassatieberoep.

Voordat de Hoge Raad overgaat tot niet-ontvankelijkverklaring dient hij eiser in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het niet tijdig voldoen van het verschuldigde griffierecht (art. 409a lid 2 Rv, laatste zin).

Uw Raad heeft [eiser] die gelegenheid gegeven.

In de akte “Uitlating ex artikel 409a lid 2 Rv” van 25 maart 2016 heeft de advocaat van [eiser] betoogd dat niet-ontvankelijkverklaring in dit geval achterwege behoort te blijven. Daartoe heeft hij de volgende drie gronden aangevoerd:

a. de Hoge Raad treedt buiten het toepassingsgebied van art. 409a lid 2 Rv indien hij [eiser] niet-ontvankelijk zou verklaren;

b. er is geen sprake van niet-tijdige betaling;

c. niet-ontvankelijkverklaring levert in dit geval een onbillijkheid van overwegende aard op.

Om praktische redenen bespreek ik eerst de onder c. genoemde grond, waarin een beroep wordt gedaan op de hardheidsclausule als bedoeld in art. 127a lid 3 in verbinding met art. 409a lid 3 Rv.

Op grond van de hardheidsclausule heeft de Hoge Raad de mogelijkheid om de sanctie van art. 409a lid 2 Rv (niet-ontvankelijkverklaring) buiten toepassing te laten indien hij van oordeel is dat de toepassing van die bepaling, gelet op het belang van een of meer partijen bij de toegang tot de rechter, zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.

Ter onderbouwing van zijn beroep op de hardheidsclausule heeft [eiser] de nota in het geding gebracht die het Landelijk Dienstencentrum van de Rechtspraak (hierna: LDCR) op 23 februari 2016 heeft verzonden aan de advocaat van [eiser] ter zake van het verschuldigde griffiegeld (productie 1). In deze nota staat dat het griffierecht € 1.937,00 bedraagt en dat dit bedrag “uiterlijk op 21-03-2016” moet zijn bijgeschreven op de in de nota genoemde rekening. Ter afsluiting is in de nota vermeld:

“Als het griffierecht niet of niet tijdig is bijgeschreven, wordt uw dagvaardingsprocedure in beginsel niet inhoudelijk in behandeling genomen, tenzij de wet anders bepaalt.

U blijft het griffierecht verschuldigd.

Hoogachtend,

de griffier”

[eiser] betoogt, verkort weergegeven, dat met de nota van de zijde van de rechtspraak (“op gezag van de griffier van de Hoge Raad”) het vertrouwen of tenminste de suggestie is gewekt dat de sanctie van niet-ontvankelijkverklaring achterwege zal blijven in geval van betaling voor 21 maart 2016 en dat op dat gewekte vertrouwen of op die suggestie niet gerechtvaardigd kan worden teruggekomen. [eiser] stelt dat hij de nota op 10 maart 2016, derhalve binnen de in de nota genoemde termijn, heeft voldaan; een afschrift van de digitale bankgiro-opdracht is aan de akte gehecht (productie 2)3..

Uit het griffiedossier blijkt dat de griffie op 8 februari 2016 een “griffierechtopdracht” heeft verzonden aan het LDCR, aangezien mr. Van Weerden geen rekening-courant heeft voor de inning van griffierechten. Voorts is vermeld dat er op 8 februari 2016 een storing heeft plaatsgevonden bij het LDCR, als gevolg waarvan alle (civiele en fiscale) griffierechtopdrachten waarbij een nota moest worden verzonden niet konden worden uitgevoerd. De griffie heeft de vordering vervolgens gecrediteerd en op 22 februari 2016 opnieuw griffierecht geheven. Op 23 februari is door het LDCR alsnog een nota verstuurd aan mr. Van Weerden. Op deze nota staat een onjuiste betalingstermijn.

Volgens vaste jurisprudentie geldt bij de beoordeling van een beroep op de hardheidsclausule het uitgangspunt dat in een cassatieprocedure partijen in alle gevallen worden vertegenwoordigd door een advocaat en dat deze op grond van zijn deskundigheid en kennis ten aanzien van de cassatieprocedure zonder meer geacht wordt op de hoogte te zijn van de hier aan de orde zijnde termijn en van de verstrekkende gevolgen die de wet verbindt aan overschrijding daarvan4..

Wanneer het niet in acht nemen van de betalingstermijn evenwel een gevolg is van verwarringwekkende informatie door de gerechtelijke administratie belast met inning van griffierechten bestaat er een grond voor toepassing van de hardheidsclausule5..

M.i. gaat het hier om een zodanig geval. De nota bevat onjuiste informatie over de uiterste betaaldatum en kan de verwachting hebben gewekt dat het griffierecht nog tijdig kon worden voldaan tot en met 21 maart 20166.. Ik verwijs daarbij ook naar hetgeen ik onder 2.7 heb vermeld.

Op de juistheid van informatie die door of namens gerechten worden verstrekt moet men in beginsel kunnen afgaan.

Toepassing van de sanctie van art. 409a lid 2 Rv levert in het onderhavige geval dan ook een onbillijkheid van overwegende aard op en dient derhalve achterwege te blijven.

In het belang van de rechtsontwikkeling ga ik, ten overvloede, nog in op de onder a. aangevoerde grond voor het achterwege laten van de sanctie van art. 409a lid 2 Rv.

[eiser] stelt dat het de Hoge Raad niet langer vrij staat om de sanctie van art. 409a lid 2 Rv toe te passen. Hij wijst erop dat de Hoge Raad op 26 februari 2016 heeft beslist dat de zaak niet voor toepassing van art. 80a RO in aanmerking komt en dat Uw Raad, om tot deze beslissing te komen, op grond van art. 80a lid 2 RO kennis heeft genomen van de cassatiedagvaarding en de mondelinge conclusie terzake van de Procureur-Generaal. De Hoge Raad heeft aldus een begin gemaakt met de inhoudelijke beoordeling van de zaak en heeft de keuze gemaakt de zaak niet op de voet van art. 409a lid 1 Rv aan te houden. Gesteld wordt dat de Hoge Raad daarmee buiten het toepassingsgebied van art. 409a lid 2 RV is getreden. Ter onderbouwing wordt verwezen naar het arrest van Uw Raad van 18 december 20157..

Bij de bespreking van deze grond dient te worden vooropgesteld dat de regeling van de gevolgen van niet-tijdige betaling van het griffierecht in cassatie (art. 409a Rv) nagenoeg gelijk is aan de regeling voor eerste aanleg en hoger beroep (art. 127a Rv).

Het uitgangspunt van deze regeling is dat het griffierecht bij aanvang van de procedure wordt geheven en een zaak pas wordt behandeld als de eiser het griffierecht heeft voldaan. In art. 127 lid 1 en 409a lid 1 Rv is dan ook bepaald dat de zaak wordt aangehouden zolang eiser het griffierecht niet heeft voldaan en de betalingstermijn genoemd in art. 3 lid 3 Wgbz nog loopt8..

In de genoemde zaak van 18 december 2015 had er na het verstrijken van de betalingstermijn, ondanks de niet-tijdige betaling van het griffierecht door eisers, bij het hof een comparitie na aanbrengen plaatsgevonden, alvorens het hof – na verwerping van het beroep van eisers op de hardheidsclausule – overging tot toepassing van de sanctie van art. 127a lid 2 Rv. Het daartegen gerichte cassatieberoep trof doel. Uw Raad overwoog daartoe het volgende:

“3.6.1 Art. 127a Rv strekt ertoe dat reeds bij aanvang van de procedure door de rechter wordt vastgesteld of de eiser, respectievelijk de appellant, het griffierecht tijdig heeft betaald en, zo neen, of hij een geslaagd beroep op de hardheidsclausule heeft gedaan, dan wel het in lid 2 voorziene ontslag van instantie moet worden verleend. Daarmee wordt voorkomen dat proceshandelingen worden verricht die achteraf bezien nodeloos blijken te zijn geweest.

Met het oog op dat verloop van de behandeling bepaalt het eerste lid dat de rechter de zaak aanhoudt zolang de eiser/appellant het griffierecht niet heeft voldaan en de betalingstermijn nog loopt. Weliswaar voorziet het derde lid ook in de mogelijkheid dat reeds binnen de betalingstermijn met de behandeling van de zaak wordt begonnen, doch slechts indien toepassing van het eerste lid gelet op de belangen van een of meer partijen tot een onbillijkheid van overwegende aard zou leiden (vgl. Kamerstukken II 2009/10, 31 758, nr. 9, p. 4). Is de betalingstermijn al verstreken zonder dat het griffierecht is voldaan, dan is inhoudelijke behandeling van de zaak echter slechts mogelijk indien de rechter een beroep van de eiser/appellant op de hardheidsclausule heeft gehonoreerd. Art. 127a Rv geeft niet de mogelijkheid het tweede lid nog toe te passen in het geval dat de rechter een begin heeft gemaakt met de inhoudelijke behandeling van de zaak nadat de betalingstermijn is verstreken zonder dat het griffierecht is voldaan.

Door dit laatste toch te doen is het hof dus buiten het toepassingsgebied van art. 127a lid 2 Rv getreden.”

In de onderhavige zaak is m.i. niet sprake van een vergelijkbare situatie.

In de eerste plaats kan eiser aan het nog tijdens de betalingstermijn voor het griffierecht plaatsvinden van de voorselectie op de voet van art. 80a RO niet het vertrouwen ontlenen dat de Hoge Raad reeds een begin heeft gemaakt met de inhoudelijke behandeling van de zaak. De voorselectie strekt er immers juist toe om te beoordelen óf de zaak zich leent voor een inhoudelijke behandeling. Bij de voorselectie worden de zaken geselecteerd die niet voor afdoening met art. 80a RO in aanmerking komen9.. Wanneer de rolraadsheer, nadat hij Procureur-Generaal hierover heeft gehoord, tot een zodanige beslissing komt, geeft hij daarmee als het ware “groen licht” voor een inhoudelijke behandeling. De inhoudelijke behandeling zal echter daarna pas een aanvang nemen.

Bovendien is van belang dat partijen in het kader van de voorselectie geen nadere proceshandelingen hoeven te verrichten. De voorselectie door de Hoge Raad vindt plaats aan de hand van de stukken die dan, na de eerst dienende dag, beschikbaar zijn10..

Zoals Uw Raad in de hiervoor geciteerde rechtsoverweging uit het arrest van 18 december 2015 heeft overwogen, is met de in art. 127a lid 1 en art. 409a lid 1 Rv voorgeschreven aanhouding beoogd te voorkomen dat partijen proceshandelingen verrichten die achteraf overbodig blijken omdat eiser het griffierecht niet tijdig heeft voldaan en de zaak aldus geen doorgang kan vinden. Het artikellid strekt dus ter bescherming van procespartijen tegen onnodige proceshandelingen en -kosten.

Ook bezien vanuit de strekking van het voorschrift bestaan er m.i. geen bezwaren tegen een voorselectie tijdens de looptijd van de betalingstermijn voor het griffierecht, nu partijen ten behoeve van deze voorselectie niet in actie hoeven te komen.

Het bovenstaande brengt mee dat de sanctie van art. 409a lid 2 Rv nog kan worden toegepast indien de rolraadsheer reeds een beslissing op basis van de voorselectie 80a RO heeft gegeven en vervolgens, na ommekomst van de betalingstermijn, blijkt dat het griffierecht niet of niet-tijdig is voldaan.

Zoals ik heb betoogd onder 2.9, is er in het onderhavige geval wel een andere reden om niet-ontvankelijkheidverklaring achterwege te laten. Nu het beroep van [eiser] op de hardheidsclausule slaagt, behoeft de onder b. genoemde grond m.i. geen bespreking meer.

De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad toepassing zal geven aan de hardheidsclausule en een roldatum zal bepalen voor voortprocederen (conclusie op verstek).

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G