Hof 's-Hertogenbosch, 15-01-2019, nr. 200.168.362/01

Rabobank vordert in deze procedure van [geïntimeerden c.s.] nakoming van de op 25 januari 2008 gesloten borgtochtovereenkomst. Op grond van die overeenkomst heeft [geïntimeerde 1] zich borg gesteld tot een maximumbedrag van € 75.000,- tot zekerheid voor de voldoening van hetgeen Rabobank op grond van de op 25 januari 2008 aan ISE Holding verstrekte financiering te vorderen mocht hebben. [geïntimeerde 1] was destijds (indirect) bestuurder van ISE Holding. [geïntimeerden c.s.] werpen tegen de vordering van Rabobank een drietal verweren op:

De rechtbank heeft in het beroepen vonnis het beroep op rechtsverwerking gehonoreerd en de vordering van Rabobank afgewezen.

Rabobank komt in hoger beroep met de grieven 1 t/m 3 tegen dit oordeel op. Anders dan de rechtbank komt het hof in het tussenarrest van 6 december 2016 tot de conclusie dat het beroep op rechtsverwerking faalt, zodat de grieven slagen. In het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep oordeelt het hof vervolgens dat de door ISE Holding gesloten financieringsovereenkomst is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf. De echtgenote van [geïntimeerde 1] hoefde daarom geen toestemming te verlenen, zodat ook het meest subsidiaire verweer van [geïntimeerden c.s.] faalt. Bij de beoordeling van het primaire verweer van [geïntimeerden c.s.] concludeert het hof, kort samengevat, dat de vordering van Rabobank op de hoofdschuldenaar ISE Holding zonder stuiting of het bestaan van een verlengingsgrond in beginsel op 26 november 2013 is verjaard. Het hof bespreekt vervolgens in r.o. 3.10.6 het arrest van het hof Den Haag van 29 september 2015 (ECLI:NL:GHDHA:2015:2525). In dat arrest heeft het hof Den Haag in een soortgelijke zaak tussen een borg en een bank geoordeeld dat indien de rechtspersoon is opgehouden te bestaan als bedoeld in artikel 2:19 lid 4 BW de vordering van de bank op de vennootschap wel is blijven bestaan en dat deze vordering, als nog blijkt van het bestaan van een bate, daarop met toepassing van artikel 2:23c lid 1 BW kan worden verhaald. Het was het hof ambtshalve bekend dat tegen dit arrest cassatieberoep was ingesteld. Aangezien de uitkomst van deze zaak van belang kan zijn voor de onderhavige zaak, heeft het hof de zaak aangehouden totdat op het cassatieberoep is beslist en beide partijen in de gelegenheid gesteld na het arrest van de Hoge Raad daarop bij akte te reageren.

verzoek om terug te komen op bindende eindbeslissing

Alvorens kan worden onderzocht of de regel uit dit arrest van de Hoge Raad ook op de onderhavige zaak van toepassing is, dient het hof eerst het door [geïntimeerden c.s.] bij

pleidooi gedane verzoek om terug te komen op de bindende eindbeslissing inzake rechtsverwerking te beoordelen.

In dat verband stellen [geïntimeerden c.s.] dat die beslissing berust op een onjuiste analyse en verdeling van stelplicht en bewijslast. Zij voeren daartoe aan dat het hof in r.o. 3.7.3 heeft overwogen dat [geïntimeerden c.s.] erop mochten vertrouwen dat de bank de borgtocht niet uit zou winnen indien zij haar schade volledig zou kunnen verhalen op [corporate finance] . Het, in termen van rechtsverwerking, gerechtvaardigde vertrouwen dat [geïntimeerden c.s.] mochten hebben was dus onderworpen aan een voorwaarde, te weten de mogelijkheid van schadeverhaal door de bank op [corporate finance] . Uit het aanvaarden van de verantwoordelijkheid voor het onderzoek naar schadeverhaal vloeit voor de bank een stel- en bewijsplicht voort ten aanzien van de in het kader van dat onderzoek gepleegde inspanningen en de uit dat onderzoek resulterende feiten en omstandigheden en resultaten. Het hof is echter in r.o. 3.7.3 van het tegenovergestelde uitgegaan door te overwegen dat [geïntimeerden c.s.] “niet voldoende heeft onderbouwd” dat de Rabobank haar schade daadwerkelijk op [corporate finance] kon verhalen. Het gaat in deze procedure niet om de vraag of [geïntimeerden c.s.] voldoende hebben onderbouwd dat schadeverhaal op [corporate finance] wel mogelijk was, maar om de vraag of de Rabobank voldoende heeft onderbouwd dat schadeverhaal tegen [corporate finance] niet mogelijk was, aldus [geïntimeerden c.s.] Voorts stellen [geïntimeerden c.s.] dat het hof in r.o. 3.7.4 overweegt dat [geïntimeerden c.s.] niet bestreden hebben “dat Rabobank (enig) onderzoek heeft verricht naar de verhaalsmogelijkheden op [corporate finance] ”. Daarmee negeert het hof essentiële stellingen van [geïntimeerden c.s.] , die onder meer hebben gesteld dat de bank een periode van drie jaar “heeft laten verstrijken”, dat het onderzoek “niet (op serieuze wijze) heeft plaatsgevonden” en dat de bank “drie jaar heeft stil gezeten zonder waarneembare inspanningen te doen.”

[geïntimeerden c.s.] hebben dus wel degelijk bestreden dat het door de bank toegezegde onderzoek naar verhaalsmogelijkheden op [corporate finance] heeft plaatsgevonden.

Het hof volgt deze analyse van de stelplicht van [geïntimeerden c.s.] niet. Op grond van artikel 150 Rv heeft de partij die zich op de rechtsgevolgen van door haar gestelde stelde feiten of rechten beroept, in beginsel de bewijslast daarvan. Derhalve rust op [geïntimeerden c.s.] de stelplicht - en zo nodig de bewijslast - van de feiten en omstandigheden waarop [geïntimeerden c.s.] het beroep op rechtsverwerking baseren. Nu [geïntimeerden c.s.] dit beroep baseren op de stelling dat zij er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat Rabobank haar aanspraak op [geïntimeerden c.s.] niet geldend zou maken in het geval Rabobank na een onderzoek haar schade op [corporate finance] zou kunnen verhalen, en – in het verlengde daarvan – op de stelling dat Rabobank zich niet heeft gehouden aan de afspraak om eerst te onderzoeken of zij haar schade mogelijk zou kunnen verhalen op [corporate finance] , rust op [geïntimeerden c.s.] de stelplicht (en zo nodig de bewijslast) daarvan. Het ligt dus, anders dan [geïntimeerden c.s.] stellen, op hun weg en niet op de weg van Rabobank om voldoende te onderbouwen dat het bedoelde geval en – in het verlengde daarvan – de bedoelde schending van de op Rabobank rustende onderzoeksplicht, zich voordoen. Uit het enkele feit dat de bank de bedoelde onderzoeksplicht op zich heeft genomen, vloeit geen andere verdeling van de stelplicht (en zo nodig de bewijslast) voort. De beslissing van het hof dat [geïntimeerden c.s.] een en ander onvoldoende hebben onderbouwd, berust dan ook niet op een onjuiste juridische grondslag. Ook het verwijt dat het hof niet is ingegaan op essentiële stellingen wordt gepasseerd. De stellingen waarnaar [geïntimeerden c.s.] verwijzen, en die niet volledig zijn weergegeven in hun pleitnota, houden in de kern geen concrete betwisting, en in ieder geval geen voldoende gemotiveerde betwisting, in van de stelling dat Rabobank (enig) onderzoek heeft verricht naar de verhaalsmogelijkheden op [corporate finance] . Derhalve ziet het hof geen aanleiding om terug te komen van de bindende eindbeslissing dat geen sprake is van rechtsverwerking.

Dit betekent dat het hof thans toekomt aan de vraag of de regel uit het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2017 ook van belang is voor de onderhavige zaak.

het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2017 en de betekenis daarvan voor deze zaak

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 juni 2017 het cassatieberoep verworpen en, voor zover relevant, het volgende overwogen:

“ 3.3.2. De vennootschap is ingevolge art. 2:19 lid 1 onder c BW ontbonden door opheffing van het faillissement bij gebrek aan baten. Nu de vennootschap op het tijdstip van haar ontbinding geen baten meer had, is zij ingevolge art. 2:19 lid 4 BW opgehouden te bestaan. Uit artikel 2:23c lid 1 BW volgt dat indien na het tijdstip waarop de vennootschap is opgehouden te bestaan, nog een schuldeiser of gerechtigde tot het saldo opkomt of van het bestaan van een bate blijkt, de rechtbank op verzoek van een belanghebbende de vereffening kan heropenen. In dat geval herleeft de vennootschap ter afwikkeling van de heropende vereffening. Uit artikel 2:23c lid 2 BW in verbinding met art. 3:320 BW volgt dat wanneer een verjaringstermijn zou aflopen gedurende het tijdvak waarin de vennootschap had opgehouden te bestaan of binnen zes maanden na heropening van de vereffening, die verjaringstermijn voortloopt totdat zes maanden na die heropening zijn verstreken.

Art. 2:23c lid 2 in verbinding met art. 3:320 BW geeft een regel voor het tijdstip waarop een verjaringstermijn van een vordering op een rechtspersoon eindigt nadat die rechtspersoon is opgehouden te bestaan. Die regel veronderstelt dat een lopende verjaringstermijn in elk geval niet afloopt zolang de vereffening van de rechtspersoon niet is heropend op de voet van art. 2:23c lid 1 BW. Dit brengt mee dat de heropening geen vereiste is voor het (voort)lopen van de verjaringstermijn. Om dezelfde reden behoeft een verjaringstermijn van een vordering op een niet meer bestaande rechtspersoon niet te worden gestuit gedurende de periode dat die rechtspersoon niet meer bestaat.”

Rabobank stelt zich in randnummer 8 van haar akte uitlating op het standpunt dat thans moet worden geconcludeerd dat de rechtsvordering van Rabobank op de hoofdschuldenaar ISE Holding als gevolg van diens ontbinding niet kan verjaren, zolang de vereffening van de rechtspersoon niet is heropend op de voet van art. 2:23c lid 1 BW. Een dergelijke situatie is in de onderhavige zaak aan de orde, zodat de hoofdvordering van Rabobank op ISE Holding niet als gevolg van verjaring teniet is gegaan. Rabobank kan dientengevolge jegens [geïntimeerde 1] een beroep op nakoming van de borgtocht doen. Rabobank concludeert dan ook tot integrale toewijzing van haar vorderingen.

[geïntimeerden c.s.] zijn van oordeel dat deze conclusie van Rabobank niet juist is.

Art. 2:23a lid 5 BW bepaalt immers dat art. 2:23c BW niet van toepassing is op “vereffening in faillissement”. Daarbij verwijzen zij naar de conclusie van A-G Timmerman, die onder 3.23 van zijn conclusie overweegt dat art. 2:23c BW wèl toepassing kan vinden wanneer het faillissement is opgeheven bij gebrek aan baten conform art. 16 Fw. In dat geval is er in het geheel geen sprake van “vereffening in faillissement”, zodat het buiten toepassing verklaren van art. 2:23a lid 5 BW niet geldt. Maar in de onderhavige zaak is het faillissement van ISE Holding niet opgeheven bij gebrek aan baten ex art. 16 Fw, maar is het faillissement vereenvoudigd afgewikkeld conform art. 137a-g Fw. In dat geval zijn er wel baten uit te keren aan preferente (maar niet aan concurrente) crediteuren. Afwikkeling vindt, met toestemming van de rechter-commissaris, plaats door de curator die een uitdelingslijst met uitkeringen aan preferente crediteuren opstelt. In dit geval genieten de crediteuren, anders

dan bij de genoemde opheffing bij gebrek aan baten ex art. 16 Fw, wél bescherming door de waarborgen van de Faillissementswet. Anders gezegd: er is sprake van “vereffening in faillissement”. Dit leidt ertoe dat volgens het arrest van de Hoge Raad, althans de conclusie van de A-G, de verlengingsgrond van art. 2:23c BW buiten toepassing dient te blijven op grond van art. 2:23a lid 5 BW. Dit betekent dat de door [geïntimeerde 1] afgegeven borgtocht op 26 november 2013 ex art. 7:853 BW is teniet gegaan door verjaring van de hoofdvordering uit hoofde van art. 3:307 BW, aldus [geïntimeerden c.s.]

Het hof overweegt als volgt.

Zoals volgt uit de onweersproken stellingen van [geïntimeerden c.s.] , is de boedel van ISE Holding op grond van de artikelen 137d en f Fw op 20 juli 2012 in staat van insolventie komen te verkeren door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst. Daardoor is ISE Holding op grond van artikel 2:19 lid 1 sub c BW op die dag ontbonden en, nu zij op dat moment geen baten meer had, vanaf dat moment op grond van artikel 2:19 lid 4 BW opgehouden te bestaan. Tussen partijen is voorts niet in discussie dat de vordering van Rabobank op de borg [geïntimeerde 1] niet is verjaard. De vraag die partijen verdeeld houdt is of de vordering van Rabobank op de hoofdschuldenaar ISE Holding is verjaard.

[geïntimeerden c.s.] wijzen er terecht op dat het faillissement van ISE Holding - anders dan in de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2017 - niet is opgeheven wegens gebrek aan baten, maar vereenvoudigd is afgewikkeld conform de artikelen 137a t/m 137g Fw. Het gaat dus inderdaad om een “afwikkeling in faillissement”.

[geïntimeerden c.s.] merken ook terecht op dat uit artikel 2:23a lid 5 BW volgt dat in het onderhavige geval artikel 2:23c BW niet van toepassing is. Ingeval er een nagekomen bate opkomt, dan moet de vereffening niet worden heropend op grond van artikel 2:23c lid 1 BW, maar op grond van artikel 194 Fw, zoals [geïntimeerden c.s.] eveneens terecht concluderen.

Voor de volledigheid wordt opgemerkt dat artikel 137c lid 3 Fw artikel 194 Fw van overeenkomstige toepassing verklaart.

Het hof volgt [geïntimeerden c.s.] evenwel niet in hun standpunt dat bij een afwikkeling op grond van artikel 194 Fw “verjaringsproblematiek niet aan de orde is”. In geval van een heropening van de vereffening in faillissement op grond van artikel 194 Fw doet zich eenzelfde situatie voor als na heropening op grond van artikel 2:23c lid 1 BW. Ook dan herleeft de rechtspersoon, doch uitsluitend ter afwikkeling van de heropende vereffening. Uit artikel 193 lid 1 Fw in verbinding met artikel 194 Fw volgt immers dat ten aanzien van een nagekomen bate het faillissement niet is geëindigd. Artikel 36 Fw is dan ook van toepassing en daaruit volgt dat gedurende het faillissement (voor zover niet geëindigd) en zes maanden na het einde daarvan de verjaringstermijn van een vordering op de failliet wordt verlengd. Artikel 36 Fw bevat net als artikel 2:23c lid 2 BW een verlengingsgrond zoals bedoeld in artikel 3:320 BW. Gedurende het bestaan van een verlengingsgrond kan een verjaringstermijn niet aflopen. Geheel in lijn daarmee bepaalt artikel 194 Fw dat de curator na heropening de nagekomen bate(n) dient te vereffenen en te verdelen op de grondslag van de vroegere uitdelingslijsten. Daaruit blijkt dat de op die uitdelingslijsten vermelde vorderingen niet (kunnen) verjaren. Daarbij verdient opmerking dat indien het faillissement vereenvoudigd is afgewikkeld, op de vroegere uitdelingslijst(en) alleen preferente vorderingen staan. Mocht na heropening van de vereffening in faillissement blijken dat de nagekomen bate(n) van een zodanige omvang is (zijn) dat uit de opbrengst daarvan ook concurrente vorderingen geheel of gedeeltelijk kunnen worden voldaan, dan volgt uit artikel 137g Fw dat alsnog een verificatievergadering wordt gehouden waarop de concurrente vorderingen kunnen worden geverifieerd. Ook die concurrente vorderingen zijn dan niet

verjaard, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen.

De conclusie is dan ook dat uit de artikelen 36, 137c, 137g, 193 en 194 Fw, in verbinding met artikel 3:320 BW, volgt dat een lopende verjaringstermijn niet afloopt zolang een vereffening in faillissement niet is heropend op de voet van artikel 194 Fw. Dit brengt mee dat ook in geval van een vereenvoudigde afwikkeling van een faillissement van een rechtspersoon de heropening van de vereffening in faillissement geen vereiste is voor het (voort)lopen van de verjaringstermijn. Om diezelfde reden is stuiting van een vordering op de niet meer bestaande rechtspersoon ISE Holding evenmin vereist.

Het hof merkt op dat indien het door [geïntimeerden c.s.] bepleite standpunt zou worden gevolgd, dat tot gevolg zou hebben dat indien het faillissement is opgeheven bij gebrek aan baten en er dus in het geheel geen vereffening heeft plaatsgevonden, de schuldeisers een betere rechtspositie met betrekking tot (mogelijke) verjaring van hun vordering zouden hebben dan wanneer (i) het faillissement vereenvoudigd is afgewikkeld en er een gedeeltelijke afwikkeling heeft plaatsgevonden of wanneer (ii) het faillissement, na het houden van een verificatievergadering, is geëindigd door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst met daarop preferente en concurrente vorderingen en dus een volledige afwikkeling heeft plaatsgevonden. Dat kan niet de bedoeling zijn en er is ook geen reden voor een dergelijke ongelijke behandeling van schuldeisers. Het hof is daarom van oordeel dat de door de Hoge Raad in het arrest van 30 juni 2017 neergelegde regel niet is beperkt tot de situatie dat een rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan door opheffing van het faillissement wegens gebrek aan baten. Deze regel geldt steeds ingeval een rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan op grond van de in artikel 2:19 lid 1 sub c genoemde gronden. Dus ook ingeval een rechtspersoon op grond van artikel 2:19 BW lid 4 Fw ophoudt te bestaan doordat zij na het verbindend worden van de uitdelingslijst conform artikel 137f FW in geval van vereenvoudigde afwikkeling dan wel na een afwikkeling met verificatievergadering op de voet van artikel 173 Fw in staat van insolventie komt te verkeren.

Dit betekent dat de vordering van Rabobank op ISE Holding niet is verjaard.

Het hof komt daarom toe aan het subsidiaire beroep van [geïntimeerden c.s.] op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (pleitnota nr. 22, 23 en 24). Anders dan de advocaat van [geïntimeerden c.s.] op een vraag van het hof heeft geantwoord, kan niet worden gezegd dat dit verweer reeds onderdeel uitmaakte van de rechtsstrijd van partijen omdat Rabobank zich in eerste aanleg al had beroepen op de redelijkheid en billijkheid. Dit beroep van Rabobank ziet immers op een andere situatie, namelijk op de situatie dat het hof zou hebben geoordeeld dat de vordering op ISE Holding wel zou zijn verjaard met als gevolg dat het beroep van [geïntimeerden c.s.] op artikel 7:853 BW zou slagen. Het hof merkt het verweer van [geïntimeerden c.s.] dan ook aan als een nieuw verweer, nu het voor het eerst bij pleidooi is gevoerd. Aangezien dat in strijd is met de twee-conclusieregel en niet gebleken is dat Rabobank daarmee ondubbelzinnig heeft ingestemd of dat zich een andere uitzondering op de twee-conclusieregel voordoet, wordt dit verweer als tardief gepasseerd.

Dit alles leidt ertoe dat het beroep van [geïntimeerden c.s.] op artikel 7:853 BW faalt, zodat hun grief in voorwaardelijk incidenteel appel eveneens faalt.

Dit betekent dat de door Rabobank gevorderde verklaring van recht evenals de gevorderde toewijzing van de hoofdsom ad € 75.000,- toewijsbaar is.

ingangsdatum wettelijke rente

Rabobank vordert primair toewijzing van de wettelijke rente met ingang van 5

januari 2009 dan wel subsidiair met ingang van 1 oktober 2013. [geïntimeerden c.s.] betwisten dat de wettelijke rente toewijsbaar is met ingang van 5 januari 2009. Daartoe voeren zij aan dat tijdens een bespreking in februari 2009 is afgesproken dat de borgtocht niet zou worden uitgewonnen en dat partijen vervolgens in september 2010 en februari 2011 hebben afgesproken dat met de opeising van de borgtocht zou worden afgewacht hangende het onderzoek van Rabobank naar haar verhaalsmogelijkheden op [corporate finance] . Op grond van artikel 6:81 BW is er geen sprake van verzuim gedurende de periode waarin de vertraging niet aan de debiteur kan worden toegerekend en dat geval doet zich in casu voor, aldus [geïntimeerden c.s.]

Naar aanleiding van de brief van 24 augustus 2010 waarbij Rabobank [geïntimeerde 1] heeft aangesproken uit hoofde van de borgtocht, hebben partijen op 3 september 2010 en op 26 januari 2011 (toen met hun advocaten) besproken of afgesproken dat Rabobank een onderzoek zou verrichten naar de verhaalbaarheid van haar schade (de openstaande vordering op ISE c.s.) op [corporate finance] . Gelet daarop mocht [geïntimeerde 1] er naar het oordeel van het hof gerechtvaardigd op vertrouwen dat gedurende de periode dat dit onderzoek nog liep hij niet tot betaling gehouden was. Dit betekent dat er in die periode geen sprake was van verzuim aan de kant van [geïntimeerde 1] . Rabobank heeft vervolgens [geïntimeerde 1] bij brief van 17 september 2013 op de hoogte gesteld van de uitkomst van haar onderzoek en in diezelfde brief aanspraak gemaakt op betaling van de hoofdsom ad € 75.000,- binnen twee weken (zie prod. 8 inl. dagv.). Overigens is opvallend dat Rabobank in die brief geen aanspraak maakt op betaling van wettelijke rente met ingang van 5 januari 2009. Nu vaststaat dat [geïntimeerde 1] na deze sommatiebrief niet heeft betaald, is het verzuim ingetreden met ingang van 1 oktober 2013. De wettelijke rente is dus eerst vanaf dat moment toewijsbaar.

Slotsom

[geïntimeerden c.s.] worden als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten, zowel van de eerste aanleg als van het principaal hoger beroep. In voorwaardelijk incidenteel hoger beroep blijft een proceskostenveroordeling achterwege, omdat het hof, door het slagen van de grieven van Rabobank in principaal hoger beroep, ook zonder incidenteel hoger beroep het verweer van [geïntimeerden c.s.] diende te beoordelen dat de borgtocht op grond van artikel 7:853 BW teniet was gegaan. De nakosten zijn zoals gevorderd niet betwist en dus toewijsbaar.

Rabobank heeft in eerste aanleg gevorderd [geïntimeerden c.s.] te veroordelen in de proceskosten “met inbegrip van de beslagkosten”. In haar appeldagvaarding vordert Rabobank veroordeling van [geïntimeerden c.s.] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep. Het hof begrijpt dat Rabobank hiermee niet heeft beoogd haar vordering te verminderen met de beslagkosten. Uit de vordering in eerste aanleg blijkt dat Rabobank de beslagkosten kennelijk beschouwt als onderdeel van de proceskosten, die zij in hoger beroep nog steeds vordert. De gevorderde veroordeling in de beslagkosten is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar, maar alleen jegens [geïntimeerde 1] als beslagene. De beslagkosten worden begroot op € 275,10 voor verschotten en op € 894,00 voor salaris advocaat.

In dit hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende feiten.

( i) [geïntimeerde 1] en [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ) hebben in 2007 besloten tot de overname van vennootschappen in de transportsector behorende tot de Intermodal-groep en van die vennootschappen zelf het management te gaan voeren. In verband met de beoogde koop van de aandelen in deze vennootschappen (management buy in) zijn de statuten van de voormalige praktijkvennootschap van [geïntimeerde 1] , mr. [geïntimeerde 1] B.V., gewijzigd. Bij statutenwijziging van 3 september 2007 (prod. 10 inleidende dagvaarding) is het doel van de vennootschap als volgt gewijzigd:

“a. het optreden als houdstervennootschap van, met name, vennootschappen in de transportsector;

b. het oprichten en verwerven van, het deelnemen in, het samenwerken met, het besturen van, alsmede het (doen) financieren van andere ondernemingen, in welke rechtsvorm ook;

c. het verstrekken en aangaan van geldleningen, het beheren van en het beschikken over registergoederen en het stellen van zekerheden, ook voor schulden van anderen;

d. het verrichten van alle verdere handelingen, die met het vorenstaande in de ruimste zin verband houden of daartoe bevorderlijk kunnen zijn.”

Op 18 december 2007 is de statutaire naam van de vennootschap gewijzigd in Intermodal Services Europe Holding B.V. (hierna: ISE Holding).

(ii) [geïntimeerde 1] en [betrokkene] zijn vanaf 18 december 2007 via hun persoonlijke vennootschappen bestuurder en ieder 50% aandeelhouder van ISE Holding.

(iii) In de periode van 17 januari 2008 tot 28 januari 2008 heeft ISE Holding 100% van de aandelen in I.S.E. Trucking B.V., Intermodal Services B.V. en - indirect, via I.S.E. Trucking - [Transportdiensten] Transportdiensten B.V. verworven. In diezelfde periode verwierf I.S.E. Expeditie B.V., in welke vennootschap ISE Holding al 100% van de aandelen hield, een aantal transportactiviteiten door middel van een activa-transactie.

Voorafgaand aan de aandelenkoop heeft [geïntimeerde 1] naar de Intermodal-groep een e diligence onderzoek laten verrichten door [Corporate Finance] Corporate Finance B.V. (hierna: [Corporate Finance] ).

(iv) Rabobank heeft op 25 januari 2008 een financieringsovereenkomst (prod. 1 inleidende dagvaarding) gesloten met ISE Holding en bovengenoemde vier vennootschappen (hierna gezamenlijk: ISE c.s.). De door Rabobank aan ISE Holding verstrekte geldlening is overeenkomstig het in de financieringsovereenkomst vermelde bestedingsdoel gebruikt voor de financiering van de management buy in. Voor het verkrijgen van de financiering zijn door Rabobank een aantal zekerheden bedongen. Het betrof hier blijkens de financierings-overeenkomst onder meer een borgstelling door [geïntimeerde 1] voor de huidige en toekomstige verplichtingen van de debiteur voor een bedrag van € 75.000,-.

( v) [geïntimeerde 1] heeft op 25 januari 2008 de borgtochtovereenkomst (prod. 2 inleidende dagvaarding) getekend, waarin hij zich ten behoeve van Rabobank borg stelt tot een maximumbedrag van € 75.000,- tot zekerheid voor de voldoening van hetgeen Rabobank van ISE Holding te vorderen heeft of mocht hebben. Deze overeenkomst is niet mede ondertekend door de echtgenote van [geïntimeerde 1] .

(vi) Bij brief van 11 november 2008 (prod. 2 conclusie van antwoord) heeft Rabobank de aan ISE c.s. verstrekte financiering met onmiddellijke ingang opgezegd en ISE c.s. gesommeerd het uitstaande saldo uiterlijk op 25 november 2008 aan Rabobank te voldoen. Bij brief van gelijke datum (prod. 3 inleidende dagvaarding) heeft Rabobank aan [geïntimeerde 1] medegedeeld dat zij hem mogelijk als borg zal moeten aanspreken en dat dit afhankelijk zal zijn van de opbrengst van de andere gestelde zekerheden.

(vii) ISE Holding en haar vier werkmaatschappijen zijn op 18 november 2008 in staat van faillissement verklaard met de benoeming van mr. J.G. Princen tot curator (hierna: de curator).

(viii) Bij brief van 24 november 2008 (prod. 17 brief mr. Groenewoud d.d. 4 juni 2014) heeft Rabobank aan de curator een opgave gedaan van haar vordering op ISE c.s. en aan de curator medegedeeld dat, voor zover de vorderingen van de bank niet uit de gestelde zekerheden kunnen worden voldaan, zij haar vorderingen ter verificatie indient.

(ix) De echtgenote van [geïntimeerde 1] heeft bij brief van 2 december 2008 (prod. 4 inleidende dagvaarding) een vernietigingsverklaring uitgebracht ter zake van de borgtochtovereenkomst.

( x) Rabobank heeft [geïntimeerde 1] bij brief van 5 december 2008 (prod. 5 inleidende dagvaarding) aangesproken op zijn verplichtingen uit de borgtochtovereenkomst en hem verzocht over te gaan tot betaling van € 75.000,- uiterlijk op 5 januari 2009.

(xi) Tussen mr. E.H. Servatius (de voormalige advocaat van [geïntimeerde 1] ) en Rabobank is gediscussieerd over de vraag of er al dan niet een rechtsgeldige borgtochtovereenkomst is gesloten. Mr. Servatius heeft bij brief van 12 januari 2009 (prod. 7 inleidende dagvaarding) aan Rabobank medegedeeld dat “al met al (..) [geïntimeerde 1] [heeft] besloten, dat betaling van het bedrag ad EUR 75.000,- als bedoeld in de borgstellings-akte, voldaan zal moeten worden” en “mevrouw [geïntimeerde 2] haar beroep op vernietiging ex artikel 1:88/89 BW laat varen”.

(xii) Mr. Groenewoud heeft namens Rabobank aan de curator bij brief van 14 juli 2010 (prod. 13 brief mr. Groenewoud d.d. 21 mei 2014) onder meer geschreven: “De vordering van Rabobank (..) op uw curandi die onder meer is gedekt door het pandrecht op de handelsvorderingen, is vermeld in de brief d.d. 24 november 2008. Ik heb begrepen dat over voornoemde hoofdsom geen discussie bestaat. (..) Er bestaat slechts discussie over de vraag of de Rabobank thans moet overgaan tot betaling van de overeengekomen boedelbijdrage in verband met de geïncasseerde handelsvordering of niet.”

Bij e-mailbericht van 16 augustus 2010 (prod. 13 brief mr. Groenewoud d.d. 21 mei 2014) heeft de curator hierop geantwoord: “Zoals wij in ons telefoongesprek voorafgaand aan uw brief al constateerden zijn wij het eens in de door u beschreven zin.”

(xiii) Bij brief van 24 augustus 2010 (prod. 8 conclusie van antwoord) heeft Rabobank [geïntimeerde 1] opnieuw aangesproken uit hoofde van de borgtochtovereenkomst en hem verzocht uiterlijk 10 september 2010 het bedrag van de borgstelling aan de bank te betalen.

(xiv) Rabobank heeft [geïntimeerde 1] bij brief van 17 september 2013 (prod. 8 inleidende dagvaarding) wederom aangesproken uit hoofde van de borgtochtovereenkomst en hem verzocht binnen twee weken het verschuldigde bedrag van € 75.000,- aan de bank te betalen. In deze brief is over de reden van uitwinning het volgende geschreven: “Op dit moment zijn alle zekerheden uitgewonnen en staat de curator op het punt om het faillissement af te wikkelen. Eerder hebben wij met u afgesproken dat wij, alvorens over te gaan tot het uitwinnen van de borgtocht, zouden bezien of er een mogelijkheid bestond onze schade te verhalen op [Corporate Finance] Corporate Finance B.V.. Wij hebben echter, na uitgebreid onderzoek, besloten af te zien van een procedure jegens [Corporate Finance] .”

(xv) De echtgenote van [geïntimeerde 1] heeft bij brief van 23 oktober 2013 (prod. 9 inleidende dagvaarding) aan Rabobank geschreven dat zij de borgtochtovereenkomst reeds op 2 december 2008 heeft vernietigd, dat mr. Servatius niet was geautoriseerd tot het doen van de mededeling in de brief van 12 januari 2009 dat zij haar beroep op 1:88/89 BW liet varen en dat zij voor zover nodig genoemde mededeling herroept.

Rabobank heeft [geïntimeerde 1] c.s. bij inleidende dagvaarding van 22 november 2013 in rechte betrokken en onder meer gevorderd [geïntimeerde 1] te veroordelen tot betaling van € 75.000,-, vermeerderd met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en beslag- en proceskosten. Daartoe heeft zij zich beroepen op voormelde borgtochtovereenkomst.

[geïntimeerde 1] c.s. heeft de vordering van Rabobank betwist. Zij heeft de volgende verweren gevoerd:

primair: de vordering van Rabobank op ISE Holding is ingevolge artikel 3:307 BW op 26 november 2013 verjaard, zodat de borgtocht op grond van artikel 7:853 BW op die dag teniet is gegaan;

subsidiair: Rabobank heeft zich gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is met het uitwinnen van de borgtocht. Zij heeft daarom haar recht verwerkt;

meer subsidiair: de borgtocht is niet aangegaan in de normale uitoefening van het beroep of bedrijf. De borgtocht behoefde derhalve op grond van artikel 1:88 lid 1 sub c BW de toestemming van de echtgenote van [geïntimeerde 1] , welke toestemming ontbreekt. De echtgenote van [geïntimeerde 1] heeft de borgtochtovereenkomst bij aan Rabobank gerichte brief van 2 december 2008 vernietigd.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder meer geoordeeld dat het beroep op rechtsverwerking (het subsidiaire verweer) slaagt en de vordering van Rabobank afgewezen, met veroordeling van Rabobank in de kosten.

Rabobank heeft in principaal hoger beroep drie grieven aangevoerd, geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar hiervoor in 3.2. vermelde vorderingen.

De grieven in het principaal hoger beroep keren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep op rechtsverwerking slaagt. Grief I in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep richt zich tegen het in eerste aanleg verworpen primaire verweer. In het voorwaardelijk incidenteel appel stelt [geïntimeerde 1] c.s. voorts het door de rechtbank in eerste aanleg niet behandelde meer subsidiaire verweer aan de orde.

rechtsverwerking

Het hof zal eerst de grieven 1 tot en 3 in het principaal hoger beroep behandelen die zich keren tegen het oordeel van de rechtbank dat Rabobank haar recht heeft verwerkt om haar aanspraak jegens [geïntimeerde 1] uit hoofde van de borgtochtovereenkomst geldend te maken.

[geïntimeerde 1] c.s. heeft gesteld dat Rabobank en [geïntimeerde 1] op 3 september 2010 de afspraak hebben gemaakt dat uitwinning van de borgtocht niet zou plaatsvinden voordat Rabobank de mogelijkheden van een verhaalsactie op grond van onrechtmatige daad tegen [Corporate Finance] zou hebben onderzocht. Tijdens een vervolggesprek op 26 januari 2011 is de afspraak gemaakt dat Rabobank, alvorens over te gaan tot het uitwinnen van de borgtocht, een procedure tegen [Corporate Finance] tot verhaal van haar schade zou initiëren, behoudens nader onderzoek, in het bijzonder naar de due diligence stukken die [geïntimeerde 1] kort na de bespreking van 26 januari 2011 aan mr. Groenewoud heeft toegezonden. Door het maken van deze afspraak heeft Rabobank bij [geïntimeerde 1] het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat zij haar aanspraken uit de borgtocht niet geldend zal maken voordat door haar serieus onderzoek naar de verhaalsmogelijkheden tegen [Corporate Finance] zal zijn verricht. Uit het faillissementsverslag van de curator van ISE Holding van 16 december 2008 (prod. 3 conclusie van antwoord) blijkt dat het faillissement van ISE c.s. mogelijk is veroorzaakt door het ondeugdelijke due diligence onderzoek van [Corporate Finance] naar de administratie van overgenomen vennootschappen. Rabobank heeft op basis van het due diligence rapport van [Corporate Finance] de financiering aan ISE c.s. verstrekt. Een actie van Rabobank tegen [Corporate Finance] op grond van onrechtmatige daad zou, aldus [geïntimeerde 1] c.s., dus niet zonder kans op succes zijn geweest. Rabobank had in dat geval [geïntimeerde 1] niet hoeven aan te spreken uit hoofde van de borgtochtovereenkomst.

Ondanks deze afspraak heeft Rabobank ruim 2,5 jaar stilgezeten zonder waarneembare onderzoeksinspanningen te doen. Pas bij brief van 17 september 2013 (zie rov. 3.1. onder xiv) waarin Rabobank [geïntimeerde 1] aanspreekt uit hoofde van de borgtochtovereenkomst, geeft Rabobank aan dat zij na uitgebreid onderzoek heeft afgezien van een procedure jegens [Corporate Finance] . Rabobank geeft daarbij op geen enkele wijze aan waaruit haar onderzoek heeft bestaan en wat het resultaat daarvan is. De rechtsvordering van Rabobank tegen [Corporate Finance] op grond van onrechtmatige daad is ieder geval op 18 november 2013 verjaard. Het alsnog uitwinnen van de borgtocht zou voor [geïntimeerde 1] een onredelijk nadeel opleveren, aldus nog steeds [geïntimeerde 1] c.s.

Het hof stelt voorop dat ingevolge vaste rechtspraak van de Hoge Raad van rechtsverwerking slechts sprake kan zijn wanneer een schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht of de bevoegdheid. Een enkel verlopen van tijd waarin een partij heeft stilgezeten is onvoldoende voor het aannemen van rechtsverwerking. Daarvoor zijn bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij (a) bij de wederpartij gerechtvaardigd het vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, hetzij (b) diens positie onredelijk benadeeld of verzwaard zou worden ingeval het recht of de bevoegdheid alsnog zou worden uitgeoefend (recentelijk HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574).

Tussen partijen is niet in geschil dat zowel Rabobank bij het aangaan van de financieringsovereenkomsten met ISE c.s. als [geïntimeerde 1] bij zijn beslissing tot het overnemen van de vennootschappen behorende tot de ISE-groep, is afgegaan op het due diligence rapport van [Corporate Finance] . Vaststaat dat Rabobank, nadat zij de financiering van ISE c.s. had opgezegd, [geïntimeerde 1] bij brieven van 5 december 2008 en 24 augustus 2010 heeft aangesproken uit hoofde van de borgtochtovereenkomst (zie rov. 3.1. onder x en xiii). Naar aanleiding van de brief van 24 augustus 2010 hebben partijen op 3 september 2010 en 26 januari 2011 (toen met hun advocaten) besproken of afgesproken dat Rabobank een onderzoek zou verrichten naar de verhaalbaarheid van haar schade (de nog openstaande vordering op ISE c.s.) op [Corporate Finance] . Indien Rabobank haar schade volledig zou kunnen verhalen op [Corporate Finance] , zou, zo volgt uit de verklaring van Rabobank ter comparitie, de claim op [Corporate Finance] voorgaan op die op [geïntimeerde 1] .

[geïntimeerde 1] mocht op grond van deze op 3 september 2010 en 26 januari 2011 tussen partijen gemaakte “afspraak” weliswaar erop vertrouwen dat indien Rabobank haar schade volledig zou kunnen verhalen op [Corporate Finance] , de bank de borgtocht niet zou uitwinnen. Dit feit op zich betekent echter niet dat [geïntimeerde 1] gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat Rabobank haar aanspraak op [geïntimeerde 1] uit hoofde van de borgtochtovereenkomst dus niet meer geldend zou maken. Eén en ander stond of viel immers met het antwoord op de vraag of de Rabobank haar schade ook daadwerkelijk op [Corporate Finance] kon verhalen. Dat zulks het geval was heeft [geïntimeerde 1] c.s. niet voldoende onderbouwd. [geïntimeerde 1] c.s. stelt slechts dat Rabobank vermoedelijk de afspraak niet serieus heeft genomen, doch dit enkele feit, indien al juist, kan voormelde conclusie niet dragen.

De stelling van [geïntimeerde 1] c.s. dat tijdens de bespreking van 26 januari 2011 de afspraak is gemaakt dat Rabobank alvorens over te gaan tot het uitwinnen van de borgtocht een procedure tegen [Corporate Finance] tot verhaal van haar schade zou initiëren (behoudens nader onderzoek) heeft Rabobank gemotiveerd betwist. Rabobank heeft aangevoerd dat partijen geen (concrete) afspraken hebben gemaakt over (de omvang van) het door Rabobank te verrichten onderzoek naar de eventuele aansprakelijkheid van [Corporate Finance] jegens de bank en evenmin over een door Rabobank tegen [Corporate Finance] aan te spannen procedure. Rabobank stelt daarbij dat zij tijdens de bespreking van 26 januari 2011 nog niet beschikte over de stukken die nodig waren om te beslissen over de eventuele aansprakelijkstelling van [Corporate Finance] door de bank. [geïntimeerde 1] c.s. heeft dit niet weersproken. Integendeel, [geïntimeerde 1] c.s. heeft zelf gesteld dat de afspraak met Rabobank was gemaakt “behoudens nader onderzoek” naar de due diligence stukken die [geïntimeerde 1] na 26 januari 2011 aan Rabobank stuurde. [geïntimeerde 1] c.s. heeft aldus onvoldoende aangevoerd om tot bewijslevering te worden toegelaten van de afspraak dat Rabobank een procedure tegen [Corporate Finance] zou aanspannen.

Voorts heeft [geïntimeerde 1] c.s. niet bestreden dat Rabobank (enig) onderzoek heeft verricht naar de verhaalsmogelijkheden op [Corporate Finance] , zoals Rabobank in haar brief van 17 september 2013 (zie rov. 3.1. onder xiv) schrijft. [geïntimeerde 1] c.s. heeft bovendien erkend dat [geïntimeerde 1] in 2013 niet meer bereid was om nadere informatie aan Rabobank te verstrekken omdat [geïntimeerde 1] in verband met een door hem met van [Corporate Finance] getroffen schikking, die onderworpen was aan een geheimhoudingsverplichting, geen mededelingen kon doen. Het stond Rabobank hoe dan ook vrij om, mede gezien de kosten die een procedure tegen [Corporate Finance] met zich zou brengen en de ongewisse uitkomst van een dergelijke, op onrechtmatige daad gegronde, te voeren procedure, van verdere aansprakelijkstelling van [Corporate Finance] af te zien. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat [geïntimeerde 1] niet gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat Rabobank haar aanspraken uit hoofde van de borgtochtovereenkomst jegens [geïntimeerde 1] niet meer geldend zou maken.

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de positie van [geïntimeerde 1] niet onredelijk is benadeeld of verzwaard doordat Rabobank [geïntimeerde 1] bij brief van 17 september 2013 alsnog heeft aangesproken uit hoofde van de borgtochtovereenkomst. Zoals hiervoor is overwogen, was Rabobank niet gehouden tot aansprakelijkstelling van [Corporate Finance] . Het feit dat de rechtsvordering van Rabobank op [Corporate Finance] op grond van een eventuele door [Corporate Finance] jegens Rabobank gepleegde onrechtmatige daad thans is verjaard, is dan ook niet van belang. Dit los van het feit dat het hof niet vermag in te zien dat de verjaring van genoemde vordering de positie van [geïntimeerde 1] , die naar eigen zeggen zelf al met [Corporate Finance] een schikking heeft getroffen, “onherstelbaar en onredelijk” zou hebben benadeeld, zoals [geïntimeerde 1] heeft gesteld.

Nu [geïntimeerde 1] c.s. geen andere feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, tot de conclusie kunnen leiden dat sprake is van rechtsverwerking, zal het hof aan het door [geïntimeerde 1] c.s. gedane algemene bewijsaanbod voorbijgaan.

De grieven in het principaal hoger beroep slagen derhalve.

Het slagen van de grieven in het principaal hoger beroep brengt mee dat het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen. Het instellen van voorwaardelijk incidenteel hoger beroep voor deze in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren is dus strikt genomen onnodig.

particuliere of professionele borgtocht

Het hof zal eerst ingaan op de vraag of [geïntimeerde 1] voor het aangaan van de borgtochtovereenkomst de toestemming behoefde van zijn echtgenote, zoals [geïntimeerde 1] c.s. in zijn meer subsidiaire verweer stelt.

Ingevolge artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW behoeft een echtgenoot toestemming van de andere echtgenoot voor (onder meer) overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg verbindt. Artikel 1:88 lid 5 BW bevat een uitzondering op dat toestemmingsvereiste: de toestemming van de andere echtgenoot is alleen dan niet vereist indien (i) de rechtshandeling waarvoor de in artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW bedoelde zekerheid wordt verstrekt wordt verricht door een bestuurder van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en (ii) mits deze rechtshandeling geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Tussen partijen is niet in geschil dat aan de eerste voorwaarde voor toepasselijkheid van de uitzondering is voldaan.

Tussen partijen is in geschil of het aangaan van de financieringsovereenkomst behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf van ISE Holding plachten te worden verricht.

Vaststaat dat ISE Holding (destijds nog genaamd mr. [geïntimeerde 1] B.V.) in verband met de beoogde overname van vennootschappen in de transportsector haar statuten heeft gewijzigd en dat volgens de doelomschrijving in de gewijzigde statuten (zie 3.1. onder i) ISE Holding onder meer ten doel heeft het als houdstervennootschap verwerven van, het deelnemen in, het besturen van en het financieren van andere ondernemingen (met name in de transportsector), het verstrekken en aangaan van geldleningen en het stellen van zekerheden. Gezien de statutaire doelomschrijving van ISE Holding is het hof van oordeel dat het sluiten van de financieringsovereenkomst met Rabobank door ISE Holding, waarbij de geleende gelden overeenkomstig het in de financieringsovereenkomst vermelde bestedingsdoel zijn aangewend voor de financiering van de management buy in (het verwerven van 100% van de aandelen in I.S.E Trucking B.V., Intermodal Services B.V. en - indirect - [Transportdiensten] Transportdiensten B.V. teneinde het management van die vennootschappen te kunnen voeren), in beginsel als onderdeel van de normale bedrijfsuitoefening van die vennootschap kan worden aangemerkt. De financiering is immers in overeenstemming met het statutaire doel van ISE Holding en overeenkomstig dit doel aangewend.

Bijzondere omstandigheden kunnen tot de conclusie leiden dat niet voldaan is aan het vereiste dat de gezekerde rechtshandeling is aangegaan ten behoeve van de normale bedrijfsactiviteiten van de via de borgtocht gezekerde vennootschap. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat hiervan onder meer sprake kan zijn indien de geldlening of het krediet is aangegaan ter financiering van reeds bestaande schulden van de vennootschap en de voor de bedrijfsuitoefening beschikbare liquiditeiten niet worden vergroot, en indien de financiering ertoe strekt de onderneming in staat te stellen op zeer korte termijn extern kapitaal aan te trekken terwijl zonder dit externe kapitaal de beëindiging van de kredietrelatie en het faillissement van de onderneming aanstaande zijn (vgl. HR 14 april 2000, ECLI:HR: 2000:AA5526, HR 8 juli 2005, ECLI:HR:2005:AT2632 en HR 18 december 2005, ECLI: NL:HR:2015:3606).

[geïntimeerde 1] c.s. stelt dat de management buy in kan worden gezien als een grootschalig eenmalig project waarvoor ISE Holding zich veel dieper dan tot dan toe in de schulden had gestoken. De enkele aard en omvang van deze eenmalige investering en het daarmee gemoeide risico - dat nog eens wordt onderstreept door het niet veel later gevolgde faillissement van de groep - maken dat niet kan worden gesproken van het aantrekken van krediet in het kader van de normale bedrijfsuitoefening, aldus [geïntimeerde 1] c.s.

Rabobank heeft dit weersproken.

Dat de aan ISE Holding verstrekte financiering overeenkomstig het bestedingsdoel in de financieringsovereenkomst is gebruikt voor het verwerven van aandelen in transportondernemingen, geeft naar het oordeel van het hof aan de financiering, gezien bovenomschreven statutair doel van ISE Holding, geen uitzonderlijk karakter. Dat het volgens [geïntimeerde 1] c.s. zou gaan om eenmalige grote investering leidt gezien het statutaire doel en de bestemming van de gelden overeenkomstig dit doel niet tot een ander oordeel. ISE Holding verkreeg door de financiering immers de benodigde liquiditeiten voor het verwerven van de aandelen in de werkmaatschappijen waardoor zij het management over deze werkmaatschappijen kon voeren. [geïntimeerde 1] c.s. heeft voorts onvoldoende onderbouwd dat er ten tijde van het aangaan van de financiering sprake was van een verhoogd kredietrisico. Het enkele feit dat Rabobank naast de verlangde borgstelling door [geïntimeerde 1] (en [betrokkene] ) nog vele andere zekerheden heeft bedongen, zoals onder meer een borgtocht door het Ministerie van Economische Zaken, is daartoe onvoldoende. Dat geldt eveneens voor het feit dat ISE Holding en haar werkmaatschappijen binnen één jaar na het aangaan van de financiering zijn gefailleerd. Rabobank mocht immers op basis van het door ISE Holding aan haar verstrekte due diligence rapport van [Corporate Finance] ervan uitgaan dat de financiering van de aandelen in die werkmaatschappijen verantwoord was en er sprake was van een reëel zicht op continuïteit.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat het aangaan van de financieringsovereenkomst door ISE Holding is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van ISE Holding. Dit betekent dat Rabobank zich terecht beroept op de in artikel 1:88 lid 5 BW bedoelde uitzondering, zodat de echtgenote van [geïntimeerde 1] voor de borgstelling door [geïntimeerde 1] geen toestemming hoefde te verlenen. Het verweer faalt.

verjaring van de vordering op de hoofdschuldenaar

Het hof zal thans ingaan op het primaire verweer van [geïntimeerde 1] c.s. dat de rechtsvordering van Rabobank op de hoofdschuldenaar ISE Holding na voltooiing van de verjaringstermijn van artikel 3:307 BW op 26 november 2013 is verjaard en dat ingevolge artikel 7:853 BW de borgtocht daardoor teniet is gegaan.

Rabobank heeft betwist dat haar rechtsvordering op ISE Holding op 26 november 2013 is verjaard; volgens haar houdt, gelijk de rechtbank heeft geoordeeld, het e-mailbericht van de curator van 16 augustus 2010 aan Rabobank een erkenning in als bedoeld in artikel 3:318 BW. Rabobank heeft verder aangevoerd dat een geslaagd beroep van [geïntimeerde 1] c.s. op de verjaring van de vordering op de hoofdschuldenaar met als rechtsgevolg het tenietgaan van de borgtocht van [geïntimeerde 1] in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Rabobank heeft daartoe verwezen naar de Parlementaire Geschiedenis waaruit blijkt dat artikel 7:853 BW in het leven is geroepen om te voorkomen dat een schuldeiser die stilzit en de vordering tegen de hoofdschuldenaar laat verjaren nog betaling van de borg kan verlangen. De borg zou in dat geval immers zijn regresvordering niet meer op de hoofdschuldenaar kunnen verhalen. Rabobank heeft echter niet stilgezeten en [geïntimeerde 1] is bovendien door de gestelde verjaring niet benadeeld in zijn verhaalspositie jegens ISE c.s. Ongeacht de vraag of de vordering op ISE c.s. is verjaard, boden deze vennootschappen hoe dan ook geen verhaal voor de regresvordering van [geïntimeerde 1] , aldus nog steeds Rabobank.

Vaststaat dat Rabobank op 11 november 2008 de aan ISE c.s. verstrekte financiering met onmiddellijk ingang heeft opgezegd en het uitstaande saldo uiterlijk per 25 november 2008 heeft opgeëist (zie rov. 3.1. onder vi), zodat de vordering van Rabobank op ISE c.s. op dat moment opeisbaar is geworden. Dit betekent dat de verjaringstermijn van artikel 3:307 BW van vijf jaar daags daarna is aangevangen en dat de rechtsvordering tot nakoming van de verbintenis van ISE Holding zonder stuiting of het bestaan van een verlengingsgrond in beginsel op 26 november 2013 is verjaard.

Vaststaat dat Rabobank bij brief van 24 november 2008 (zie rov. 3.1 onder viii) aan de curator een opgave heeft gedaan van hetgeen zij van ISE Holding heeft te vorderen en dat Rabobank haar vordering op ISE Holding, voor zover die niet uit de gestelde zekerheden zou kunnen worden voldaan, ter verificatie heeft ingediend als bedoeld in artikel 26 Faillissementswet (Fw).

Mr. Groenewoud heeft namens Rabobank in zijn aan de curator gerichte brief van 14 juli 2010 onder meer geschreven dat hij begrijpt dat over de vordering van Rabobank op ISE Holding, zoals vermeld in de brief van Rabobank van 24 november 2008, geen discussie bestaat. De curator heeft daarop bij e-mailbericht van 16 augustus 2010 aan mr. Groenewoud medegedeeld dat hij het eens is met de brief van mr. Groenewoud (zie rov. 3.1. onder xii). De rechtbank heeft in rov. 3.4. van het bestreden vonnis geoordeeld dat deze mededeling van de curator moet worden aangemerkt als een erkenning als bedoeld in artikel 3:318 BW waardoor er een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen.

Het hof stelt voorop dat een erkenning als bedoeld in artikel 3:318 BW in beginsel zal moeten uitgaan van de schuldenaar zélf en dat deze ook zal moeten zijn gericht tegen de schuldeiser zélf (vgl. HR 10 juni 1983, NJ 1984/294). De mededeling van de curator in zijn e-mailbericht van 16 augustus 2010 aan de schuldeiser van de failliet, die de curator heeft gedaan in het kader van de verificatieprocedure en de voorbereiding daarvan, kan gezien het systeem van de Fw in ieder geval niet worden aangemerkt als een erkenning in de zin van artikel 3:318 BW. Het staat immers de curator vrij om tot op de verificatievergadering terug te komen op een door hem gedane voorlopige erkenning (artikel 119 lid 2 Fw), zelfs na heropening van een verificatievergadering. Het staat voorts de failliet vrij om tijdens een verificatievergadering ondanks een erkenning door de curator een vordering te betwisten (artikel 126 lid 1 Fw). Nu het faillissement van ISE Holding is afgewikkeld op basis van een vereenvoudigde afwikkeling (artikel 137a e.v. Fw) heeft bovendien geen verificatie-vergadering plaatsgevonden. Dat op zich de aanmelding ter verificatie als daad van rechtsvervolging heeft te gelden ingevolge artikel 3:316 BW en artikel 36 Fw daarenboven voorziet in een verlengingsgrond, en verjaring tijdens het faillissement van slechts voor verificatie in aanmerking komende vorderingen aldus voorkomt, maakt het voorgaande niet anders. Dit betekent dat daags na 16 augustus 2010 geen nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen.

Tussen partijen is niet in geschil dat ISE Holding op 20 juli 2012 in staat van insolventie verkeerde waardoor de rechtspersoon op die dag is ontbonden (artikel 2:19 lid 1 aanhef en onder c BW) en bij gebrek aan baten is opgehouden te bestaan (artikel 2:19 lid 4 BW). In artikel 36 Fw is bepaald dat indien de verjaringstermijn van een rechtsvordering als bedoeld in artikel 26 Fw zou aflopen gedurende het faillissement of binnen zes maanden na het einde daarvan, de termijn voortloopt totdat zes maanden na het einde van het faillissement zijn verstreken, zijnde 20 januari 2013. Nu, zoals hiervoor in 3.10.1. is vastgesteld, de verjaringstermijn reeds voortloopt tot 26 november 2013, leidt het bepaalde in artikel 36 Fw in ieder geval niet tot een verdere verlenging van de verjaringstermijn.

Voor zover de brief van 14 juli 2010 als nieuwe daad van rechtsvervolging (als bedoeld in artikel 3:316 BW) dan wel de mail van de curator van 16 augustus 2010 (toch) als erkenning (in de zin van artikel 3:318 BW) moet worden gezien, is thans in ieder geval de daags daarna aangevangen nieuwe verjaringstermijn van de rechtsvordering van Rabobank op ISE Holding verstreken.

Het hof ‘s-Gravenhage heeft in zijn arrest van 29 september 2015 (zaaknummer 200.149.004/01, ECLI:NL:GHDHA:2015:2525, JOR 2016, 101) echter in een soortgelijke zaak tussen een borg en een bank (Rabobank regio Den Haag UA) geoordeeld dat indien de rechtspersoon is opgehouden te bestaan als bedoeld in artikel 2:19 lid 4 BW, de vordering van de bank op vennootschap wel is blijven bestaan en dat deze vordering, als nog blijkt van het bestaan van een bate, daarop met toepassing van artikel 2:23c lid 1 BW kan worden verhaald. Het hof heeft in dit arrest verder geoordeeld dat om te voorkomen dat in een geval als dit de mogelijkheid van verhaal door verjaring verloren zou gaan in artikel 2:23c lid 2 BW is bepaald dat gedurende het tijdvak waarin de rechtspersoon had opgehouden te bestaan er een verlengingsgrond is als bedoeld in artikel 3:320 BW ten aanzien van de verjaring van de rechtsvordering tegen de rechtspersoon. Het feit dat in die procedure nog geen bate gebleken was maakt dit, aldus genoemd hof, niet anders zodat de verjaringstermijn “tot op heden is voortgelopen”.Het is het hof ambtshalve bekend dat door de wederpartij van de bank in februari 2016 tegen dit arrest cassatieberoep is ingesteld. Aangezien de uitkomst van dit cassatieberoep van belang kan zijn voor de onderhavige zaak, zal het hof de zaak aanhouden totdat op het cassatieberoep is beslist. Rabobank zal nadat de Hoge Raad op het cassatieberoep heeft beslist ter zake een akte mogen nemen. [geïntimeerde 1] c.s. zal hierop bij antwoordakte mogen reageren.

Het hof zal iedere verdere beslissing aangehouden. Dit geldt ook voor het nog te beoordelen beroep van Rabobank op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van het beroep door [geïntimeerde 1] c.s. op artikel 7:853 BW.