Hof Amsterdam, 07-02-2012, nr. 200.075.430/01

zaaknummer 200.075.430/01

7 februari 2012

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TRANSAUTEX FOOD B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

APPELLANTE,

advocaat: mr. J.A.J. Leeman te Rotterdam,

t e g e n

DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST RIJNMOND,

kantoorhoudende te Rotterdam,

GEÏNTIMEERDE,

advocaat: mr. E.D. van Geuns te Amsterdam.

1. Het verdere verloop van het geding na cassatie en verwijzing

De partijen worden hierna weer Transautex en de Ontvanger genoemd.

Het hof heeft in deze zaak op 5 juli 2011 arrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum verwijst het hof naar dat arrest. Nadien heeft de Ontvanger een akte genomen en Transautex een antwoordakte. Opnieuw is arrest gevraagd.

2. Verdere beoordeling

2.1 In dit geding na cassatie en verwijzing kan van het volgende worden uitgegaan.

a. Aan de vennootschap naar Belgisch recht

Tysco Service B.V.B.A. (hierna: Tysco) zijn over het tijdvak 1992 tot en met 1996 naheffingsaanslagen in de loonbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een bedrag van in totaal f 3.040.165,-.

b. Tysco is met de voldoening van deze aanslagen in gebreke gebleven en is op 17 maart 1998 in staat van faillissement verklaard.

c. Bij kennisgeving van 5 november 1998 heeft de Ontvanger Transautex hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de voormelde belastingschuld van Tysco.

d. Transautex heeft bij brief van 1 december 1998 haar aansprakelijkheid betwist en de betwisting gemotiveerd bij brief van 8 maart 1999. Op 9 juli 1999 is Transautex door de Ontvanger gehoord.

e. Transautex heeft vervolgens bij de inspecteur op de voet van artikel 50 Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990) bezwaar gemaakt tegen de hoogte van de aan Tysco opgelegde aanslagen.

2.2 In dit geding heeft de rechtbank Rotterdam bij vonnis van 30 juni 2004, zaak-/rolnummer 125454 / HA ZA 99-2010, op vordering van de Ontvanger voor recht verklaard

a. dat Transautex hoofdelijk aansprakelijk is voor de loonheffing die Tysco aan de Ontvanger is verschuldigd in verband met het verrichten van werkzaamheden voor Transautex op grond van inlening van personeel;

b. dat Transautex jegens de Ontvanger aansprakelijk is voor een bedrag van f 3.040.165,-, of, in het geval dat in de procedure volgend op het bezwaarschrift ex

art. 50 Invorderingswet 1990 een ander bedrag wordt vastgesteld, voor dat andere bedrag; en

c. dat Transautex invorderingsrente verschuldigd is.

De reconventionele vordering tot schadevergoeding heeft de rechtbank afgewezen.

2.3 Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van

9 november 2006 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

2.4 De Hoge Raad heeft bij arrest van 5 december 2008,

nr. C07/074HR, LJN BF0411, NJ 2009/5, de tegen het oordeel van (de rechtbank en) het hof te 's-Gravenhage dat sprake was van inlening door Transautex gerichte cassatiemiddelen verworpen. De Hoge Raad heeft het arrest van het hof

te 's-Gravenhage niettemin vernietigd op de grond dat het hof de stelling van Transautex dat het de Ontvanger wegens een door de inspecteur gedane uitlating niet vrijstond Transautex aansprakelijk te stellen uit hoofde van inlening van personeel, niet onbesproken had mogen laten, en het geding naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing.

2.5 Na cassatie en verwijzing heeft Transautex betoogd dat de vordering van de Ontvanger (alsnog) is verjaard na de uitspraak van de Hoge Raad. Anders dan de Ontvanger heeft aangevoerd, overschrijdt dat betoog de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing niet. Om de beoordeling van dat betoog in dit stadium mogelijk te maken, behoefde Transautex niet reeds in de feitelijke instanties vóór de cassatieprocedure te stellen dat de vordering op een toen in de toekomst gelegen moment zou verjaren.

2.6 Bij de beoordeling van dat betoog zijn, in aanvulling op de hiervoor onder rov. 2.1 vastgestelde feiten, de volgende onbetwiste feiten en omstandigheden van belang.

a. De hiervoor onder rov. 2.1 sub a bedoelde naheffingsaanslagen hebben als dagtekening 1 december 1997 en 18 december 1997.

b. Bij vonnis van 23 maart 2004 van de rechtbank Rotterdam is het op 17 maart 1998 uitgesproken faillissement van Tysco opgeheven bij gebrek aan baten.

c. Een op 26 november 2008 tegen Tysco uitgevaardigd dwangbevel met betrekking tot de naheffingsaanslagen is op

2 december 2008 betekend aan het parket van de officier van justitie van de rechtbank Rotterdam. Een uittreksel van het exploot is bekend gemaakt in het katern

"Grootstedelijk Rotterdam" van het Algemeen Dagblad van

8 december 2008.

2.7 Aangezien de naheffingsaanslagen vóór 1 juli 2009 zijn opgelegd, geldt ingevolge art. III Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht voor de verjaring van het recht van dwanginvordering van die aanslagen art. 27 IW 1990, zoals die bepaling tot 1 juli 2009 luidde. Ingevolge die bepaling verjaart het recht tot dwanginvordering door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de betreffende naheffingsaanslag geheel invorderbaar is geworden, met dien verstande dat de verjaringstermijn wordt verlengd met de tijd gedurende welke de belastingschuldige in staat van faillissement heeft verkeerd. Op grond hiervan is het recht van dwanginvordering van de onderhavige naheffingsaanslagen verjaard, tenzij, zoals de Ontvanger heeft gesteld en Transautex heeft betwist, de hiervoor onder rov. 2.6 sub c genoemde verrichtingen een geldige stuiting opleveren.

2.8 Ingevolge art. 2:19 lid 1, aanhef en sub c, BW wordt een rechtspersoon ontbonden na faillietverklaring door opheffing van het faillissement wegens de toestand van de boedel. Indien de rechtspersoon dan geen baten meer heeft, houdt hij ingevolge art. 2:19 lid 4 BW op te bestaan. In dat geval heeft de rechtspersoon geen kantoor, geen bestuurder en geen vereffenaar meer. Ook de faillissementscurator is dan geen vereffenaar meer. Niettemin kan dan nog wel betekening aan de niet meer bestaande rechtspersoon plaatsvinden.

Art. 50 Rv kan dan niet worden toegepast, maar

art. 54 lid 3 en/of lid 4 Rv wel. Betekening aan de niet meer bestaande rechtspersoon geschiedt aan het parket van de ambtenaar van het openbaar ministerie, terwijl een uittreksel van het exploot voorts bekend wordt gemaakt in een landelijk dagblad.

2.9 Stuiting door de Ontvanger kan zinvol zijn in een geval waarin er geen reële kans meer bestaat dat de ontbonden rechtspersoon de belastingschuld zal betalen en de Ontvanger dat ook niet meer nastreeft, bijvoorbeeld indien de Ontvanger, zoals in casu, betaling van de belastingschuld door een ander dan de ontbonden rechtspersoon nastreeft. In dat geval streeft de Ontvanger geen vereffening van het vermogen van de rechtspersoon na en is heropening van de vereffening ook niet nodig. Heropening van de vereffening is immers slechts nodig indien nog een schuldeiser of gerechtigde tot het saldo opkomt of van het bestaan van een bate blijkt. In het geval dat alleen betekening van een akte aan een ontbonden rechtspersoon wordt nagestreefd, is heropening van de vereffening niet nodig. Daarom blijft in dat geval de ontbonden rechtspersoon niet voortbestaan op de voet van art. 2:19 lid 5 BW en zijn dan art. 2:23-23c BW evenmin van toepassing.

2.10 Nu niet is betwist dat aan de overige vereisten voor stuiting van de verjaring is voldaan, moet op grond van het voorgaande worden aangenomen dat de Ontvanger de verjaring van het recht van dwanginvordering van de onderhavige naheffingsaanslagen tijdig en rechtsgeldig heeft gestuit. Dat recht is dus niet door verjaring teniet gegaan. Ook de accessoire aansprakelijkheidsvorderingen op Transautex zijn daarom niet door verjaring teniet gegaan. Het betoog van Transautex faalt.

2.11 Voorgaande oordelen stroken met de opmerking van de minister van Financiën dat stuiting kan plaatsvinden door bekendmaking aan de officier van justitie en publicatie (Kamerstukken II, 2010-2011, 32 505, nr. 3, p. 46) en strijden niet met de opmerking van de minister van Justitie dat met gebruikmaking van art. 2:23c BW de vereffening kan worden heropend waarna de verjaring kan worden gestuit (Kamerstukken I, 2008-2009, 31 124, nr. C, p. 8). Laatstgenoemde opmerking impliceert immers niet dat de verjaring niet kan worden gestuit zonder heropening van de vereffening.

2.12 In de feitelijke instanties vóór de cassatieprocedure heeft Transautex gesteld dat het de Ontvanger wegens een door de inspecteur gedane uitlating niet (langer) vrijstond Transautex aansprakelijk te stellen uit hoofde van inlening van personeel. Haar betoog houdt (naar het hof begrijpt) in dat zij door de inspecteur ter zake van de schoonmaakwerkzaamheden is aangemerkt als eigenbouwer; dat die werkzaamheden in de jaren 1992/1996 uitsluitend door werknemers van Tysco werden uitgevoerd; dat Transautex niet voor diezelfde werkzaamheden en jegens dezelfde wederpartij eveneens als inlener kan worden aangemerkt (het eigenbouwerschap sluit het inlenerschap in zoverre uit); en dat de Ontvanger aan de stellingname van de inspecteur is gebonden, althans dat Transautex erop mocht vertrouwen dat de Ontvanger haar niet meer als inlener voor de onderhavige loonbelastingschulden van Tysco aansprakelijk zou stellen, aldus nog steeds Transautex. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat dit betoog niet onbesproken mag blijven.

2.13 Bij de beoordeling van dit betoog gaat het, aldus de Hoge Raad, om "de mogelijkheid dat Transautex binnen de context van de correspondentie tussen de inspecteur en de Ontvanger enerzijds en Transautex anderzijds de stellingname van de inspecteur zo heeft mogen opvatten dat deze mede zag op de duiding van de relatie tussen Transautex en Tysco als eigenbouwer tegenover onderaannemer".

Bij die beoordeling acht het hof de volgende onbetwiste feiten en omstandigheden van belang.

a. Bij de aansprakelijkstelling van 5 november 1998 heeft de Ontvanger aan Transautex medegedeeld dat hij deze primair baseerde op de stelling dat Transautex moet worden aangemerkt als inlener en subsidiair op de stelling dat Transautex moet worden aangemerkt als eigenbouwer.

b. Bij de brief van 8 maart 1999 aan de Ontvanger, waarbij Transautex haar betwisting van aansprakelijkheid heeft gemotiveerd, heeft zij aangevoerd dat zij noch als inlener, noch als eigenbouwer kan worden beschouwd.

c. Bij brief van 22 maart 1999 heeft de advocaat van Transautex de inspecteur geschreven:

"Namens cliënte, Transautex Food B.V., verzoek ik u om toezending van uw beschikking ex artikel 35, §6, lid 2 Leidraad Invordering 1990, inhoudende dat cliënte als eigenbouwer aangemerkt dient te worden terzake van de in haar bedrijven uitgevoerde schoonmaakwerkzaamheden."

Bij brieven van 29 maart 1999 en 9 april 1999 heeft de advocaat van Transautex bij de inspecteur gerappelleerd.

d. Bij brief van 13 april 1999 heeft de inspecteur medegedeeld van mening te zijn dat Transautex "niet kan worden aangemerkt als een eigenbouwer in de zin van artikel 35, paragraaf 6, lid 2, van de Leidraad Invoering 1990".

e. Bij brief van 16 april 1999 heeft de advocaat van Transautex de Ontvanger een afschrift van de brief van de inspecteur van 13 april 1999 gezonden en om een bevestiging verzocht dat de subsidiaire grondslag aan de aansprakelijkstelling is komen te vervallen. De Ontvanger heeft een dergelijke bevestiging niet verstrekt.

f. Bij brief van 23 april 1999 heeft de Ontvanger de advocaat van Transautex bericht in de betwisting door Transautex van de aansprakelijkstelling (bij schrijven

van 8 maart 1999) geen aanleiding te zien om de aansprakelijkstelling in te trekken. Daarbij heeft de Ontvanger de primaire grond van de aansprakelijkstelling gehandhaafd. Ter zake van de subsidiaire grond, het eigenbouwerschap van Transautex, zou (zo blijkt uit de brief) nader bericht volgen nadat de Ontvanger daarover met de inspecteur zou hebben gesproken.

g. Bij brief van 21 mei 1999 heeft de inspecteur aan (de advocaat van) Transautex bericht:

"Op 22 maart 1999 verzocht u (...) een verklaring als eigenbouwer als bedoeld in artikel 35, paragraaf 6, lid 2, van de Leidraad Invordering 1990, inzake de in de bedrijven van Transautex (...) uitgevoerde schoonmaakwerkzaamheden. Op 13 april 1999 heb ik uw verzoek afgewezen. Naar thans blijkt heb ik dit op basis van onjuiste gegevens gedaan. Uit feiten en omstandigheden ten aanzien van de schoonmaakwerkzaamheden welke mij nu zijn gebleken, moet ik concluderen dat Transautex (...) ter zake dient te worden aangemerkt als eigenbouwer. Dit oordeel is met name gestoeld op het feit dat de werkzaamheden in het verleden door personeel van Transautex (...) werden uitgevoerd en het feit dat de betreffende werkzaamheden ook tijdens de normale openingstijden plaatsvinden. Op grond van het bovenstaande kom ik daarom alsnog aan uw verzoek van

22 maart 1999 tegemoet."

h. Bij brief van 28 mei 1999 aan de inspecteur heeft de advocaat van Transautex betoogd dat de inspecteur gebonden is aan zijn "beschikking" van 13 april 1999 en dat de standpuntbepaling van 21 mei 1999 niet in stand kan blijven.

i. Bij brief van 3 juni 1999 heeft de inspecteur aan Transautex te kennen gegeven dat de brief van 28 mei 1999 "mogelijk als bezwaar aangemerkt moet worden tegen de verklaring dat [Transautex] als eigenbouwer aangemerkt dient te worden voor de BTW" en dat hem niet duidelijk is wat "nu precies de bedoeling was van het oorspronkelijke verzoek" van Transautex.

j. Bij brief van 7 juni 1999 heeft de Ontvanger Transautex medegedeeld dat de inspecteur van oordeel is dat Transautex als eigenbouwer aangemerkt moet worden en dat de Ontvanger "derhalve de subsidiaire grondslag van de aansprakelijkstelling" zal handhaven.

k. Bij brief van 9 juli 1999 heeft de advocaat van Transautex, onder verwijzing naar de aansprakelijkstelling van Transautex "als, onder andere, eigenbouwer", de inspecteur bericht van mening te zijn dat de "beschikking" van 13 april 1999 juist is, althans een bindende toezegging bevat.

Bij brief van 9 juli 1999 heeft de inspecteur bericht voornoemde mening niet te delen. Voorts heeft de inspecteur geconstateerd dat kennelijk op voorhand beoogd was dat het verzoek om als eigenbouwer te worden aangemerkt, zou worden afgewezen, nu het immers "de bedoeling was om de aansprakelijkstelling van [Transautex] door een andere eenheid van de belastingdienst te bestrijden". De inspecteur heeft daaraan toegevoegd dat het eigenbouwerschap rechtstreeks uit de wet voortvloeit en niet het gevolg is van een beoordeling van de belastingdienst, gevolgd door een beschikking.

l. Bij brief van 14 juli 1999 heeft de advocaat van Transautex de inspecteur verzocht hem schriftelijk te bevestigen dat hij diens conclusie dat Transautex "door de daartoe exclusief bevoegde Inspecteur (...) aangemerkt wordt als niet-eigenbouwer voor de periode van 1 januari 1992 tot en met 21 mei 1999", goed begrepen had.

m. Bij brief van 15 juli 1999 heeft de inspecteur doen weten dat “[u]it hetgeen ik geschreven heb (...) op geen enkele wijze de door u aangegeven conclusie getrokken (kan) worden". Voorts heeft hij als zijn mening te kennen gegeven dat Transautex is aan te merken als eigenbouwer en dat van enig beroep op opgewekt vertrouwen dat dit anders zou zijn, geen sprake kan zijn, behalve wellicht voor de periode van 13 april 1999 tot 21 mei 1999.

n. Bij exploot van 13 augustus 1999 heeft Transautex de Staat der Nederlanden in kort geding gedagvaard en veroordeling van de Staat gevorderd om Transautex bij beschikking aan te merken als niet zijnde eigenbouwer. De president van de rechtbank heeft deze vordering afgewezen. In hoger beroep is het vonnis van de president bekrachtigd. De Hoge Raad heeft op 2 mei 2003, LJN AF3431, het daartegen ingestelde cassatieberoep verworpen.

o. Bij dit geding inleidende dagvaarding van

27 augustus 1999 heeft de Ontvanger zowel de primaire grond (inlening) als de subsidiaire grond (eigenbouwerschap) aan zijn vordering ten grondslag gelegd. In beide feitelijke instanties voorafgaande aan de cassatieprocedure heeft de Ontvanger beide grondslagen gehandhaafd (zie memorie van antwoord nrs. 66-73 en 82-90).

2.14 De Leidraad Invordering 1990 bepaalde vanaf 1 juli 1996 tot 1 januari 2000:

"(Art. 35, § 6) Eigenbouwerschap, beoordeling van geval tot geval

Slechts aan de hand van de concrete omstandigheden van het betrokken bedrijf en van de onderhavige werkzaamheden wordt beoordeeld of sprake is van eigenbouwerschap. Deze beoordeling vindt plaats door de inspecteur van de eenheid die competent is met betrekking tot de eigenbouwer en wel aan de hand van de in het eerste lid van deze paragraaf genoemde criteria.

In verband daarmee is het niet mogelijk voor bepaalde bedrijfstakken, c.q. voor bepaalde typen bedrijven, dan wel voor bepaalde categorieën werkzaamheden in het algemeen aan te geven of sprake is van eigenbouwerschap."

De strekking van deze bepaling is enerzijds om duidelijk te maken dat er geen regels gelden die het eigenbouwerschap in het algemeen verbinden aan bepaalde bedrijfstakken, bepaalde typen bedrijven of bepaalde categorieën werkzaamheden en anderzijds om tegenstrijdige beslissingen van verschillende inspecteurs – namelijk die 'van' de opdrachtgever/ eigenbouwer en die 'van' de (onder)aannemer – te voorkomen, zodat in geval van een meningsverschil over de duiding van de relatie tussen opdrachtgever/ eigenbouwer en (onder)aannemer een eenduidige oplossing kan worden geboden. Naar zijn aard zal een dergelijk meningsverschil zich meestal voordoen als de transactie of situatie waarvoor een beslissing – in de vorm van een verklaring door de inspecteur - wordt gevraagd, nog niet is afgerond of beëindigd.

2.15 Voor het antwoord op de vraag of, kort gezegd, Transautex de verklaring van de inspecteur in diens brief van 21 mei 1999 (herhaald in de brief van 15 juli 1999) zo heeft mogen opvatten dat deze mede zag op de duiding van de relatie tussen Transautex en Tysco als die van eigenbouwer en onderaannemer, en aldus mede voor de Ontvanger in de onderhavige procedure zou hebben te gelden, is van belang of door het optreden van de inspecteur en de Ontvanger bij Transautex redelijkerwijze die indruk heeft kunnen ontstaan.

Gelet op de hiervoor in rov. 2.13 hiervoor weergegeven correspondentie is het hof van oordeel dat daarvan geen sprake is. Transautex heeft de verklaring van de inspecteur niet aldus mogen verstaan dat deze mede de relatie van Transautex met Tysco in het verleden betrof. In dit verband is het hof - overigens - van oordeel dat de inspecteur de Ontvanger ook niet heeft willen binden aan zijn verklaring over de vraag of sprake is van eigenbouwerschap, in die zin dat daarmee diens 'primaire duiding' van de relatie tussen Transautex en Tysco voor die verklaring zou moeten wijken, en dat Transautex dat ook van aanvang af heeft moeten begrijpen.

Het hof overweegt daartoe als volgt.

2.16 Blijkens de hiervoor in rov. 2.13 vastgestelde feiten heeft de Ontvanger zich reeds voorafgaand aan de brieven van de inspecteur van 13 april 1999 en 21 mei 1999 op het primaire standpunt gesteld dat Transautex moest worden aangemerkt als inlener en op het subsidiaire standpunt dat Transautex moest worden aangemerkt als eigenbouwer. Bij de brief van 23 april 1999 heeft hij te kennen gegeven zijn primaire standpunt te handhaven. Ook na de brief van

21 mei 1999 is de Ontvanger zich op beide standpunten blijven stellen: bij brief van 7 juni 1999 heeft hij Transautex meegedeeld het subsidiaire standpunt (eveneens) te handhaven. Over dit een en ander heeft bij Transautex geen twijfel kunnen bestaan. Nu het de Ontvanger in beginsel vrijstaat om primaire en subsidiaire standpunten in te nemen en (ook overigens) uit niets is gebleken dat de Ontvanger, al naar gelang de verklaring van de inspecteur omtrent het eigenbouwerschap van Transautex, zijn 'primaire duiding' van de relatie tussen Transautex en Tysco in de jaren 1992/1996 al of niet zou laten varen, kan niet door zijn optreden bij Transautex de opvatting zijn ontstaan dat zij, toen de inspecteur op 21 mei 1999 besliste zoals hij deed, niet meer als inlener voor de onderhavige loonbelastingschulden van Tysco aansprakelijk zou worden gehouden.

2.17 Voorts ligt het niet in de rede dat een verklaring van de inspecteur, zonder zulks uitdrukkelijk te bepalen, (mede) bedoeld zou zijn om achteraf, voor het verleden, te werken. Nog daargelaten dat in het grootste deel van de hier aan de orde zijnde jaren (namelijk tot 1 juli 1996) de inspecteur 'van' Transautex ter zake van de onderhavige kwestie niet - exclusief - competent was, gaat het in de regel bij dergelijke verklaringen van de inspecteur immers om een beslissing vooraf, welke relevant is voor de hoogte van een belastingaanslag en heeft te gelden voor situaties of transacties ter zake waarvan (de aangifte nog niet is gedaan althans) de belastingaanslag nog niet onherroepelijk is komen vast te staan. Een verklaring als de onderhavige, met een algemene strekking en die bedoeld is om voor een onbepaalde tijd te gelden, werkt dan ook in beginsel uitsluitend voor de toekomst, tenzij bij die verklaring anders is bepaald.

In de brief van de inspecteur van 21 mei 1999 is niet vermeld dat deze ook op in het verleden verrichte schoonmaakwerkzaamheden ziet. Integendeel, juist wordt uitdrukkelijk (zij het, naar het hof begrijpt, abusievelijk) ter motivering gesteld dat "de werkzaamheden in het verleden door personeel van Transautex (...) werden uitgevoerd". Zowel naar de gebruikelijke inhoud als naar het tekstverband van die brief heeft aldus te gelden dat de daarin door de inspecteur meegedeelde beslissing – uitsluitend - voor de toekomst werkt, althans niet ziet op de in 1992/1996 bestaande relatie tussen Transautex en Tysco.

Nu ook overigens uit niets blijkt dat de inspecteur de brief van 21 mei 1999 mede voor het verleden – in de relatie tussen Transautex en Tysco – van kracht heeft willen doen zijn (ook de brieven van de inspecteur van

3 juni 1999 en 9 en 15 juli 1999 wijzen veeleer op het tegendeel), mocht Transautex die brief dan ook in redelijkheid niet zo begrijpen.

Dit geldt te meer nu voor Transautex duidelijk was, althans duidelijk had behoren te zijn, dat een van de gronden van de beslissing van de inspecteur feitelijk onjuist was: in het verleden werden de schoonmaakwerkzaamheden niet door personeel van Transautex, maar – juist - door personeel van Tysco uitgevoerd. Nu de inspecteur kennelijk het bestaan van die relatie tussen Transautex en Tysco niet heeft onderkend, kan diens verklaring ook niet op (de duiding van) die relatie hebben gezien. Transautex moet dit hebben begrepen en zij heeft de verklaring van de inspecteur dan ook niet op haar relatie met Tysco mogen betrekken.

2.18 Ook overigens faalt het betoog van Transautex, omdat zij bij haar verzoek van 22 maart 1999 aan de inspecteur niet duidelijk heeft gemaakt dat zij nastreefde dat diens verklaring niet alleen voor de toekomst, doch evenzeer voor de schoonmaakwerkzaamheden in het verleden zou hebben te gelden en evenmin dat zij in verband met die in het verleden door werknemers van Tysco verrichte werkzaamheden reeds door de Ontvanger aansprakelijk was gesteld en dat zij ter zake van de desbetreffende aan Tysco opgelegde naheffingsaanslagen loonheffing een procedure op de voet van artikel 50 IW 1990 had geïnitieerd. Die informatie was voor de inspecteur (minst genomen) relevant indien zijn beslissing omtrent het eigenbouwerschap van Transautex (naar Transautex heeft gesteld) bedoeld was om mede voor de jaren 1992/1996, voor de duiding van de relatie van Transautex met Tysco en/of in het kader van de aansprakelijkheid van Transautex uit dien hoofde, te werken: de inspecteur had zich dan in die destijds bestaande situatie kunnen verdiepen (hetgeen nu kennelijk, gezien diens onjuiste beeld van de feitelijke gang van zaken in het verleden, niet is gebeurd) en desgeraden overleg met de Ontvanger kunnen voeren, die gebonden zou kunnen worden aan een door de inspecteur te maken keuze. Transautex had zich van dit een en ander rekenschap kunnen en moeten geven en had de hiervoor bedoelde informatie, gelet op de kennelijk beoogde reikwijdte van haar verzoek, niet aan de inspecteur mogen onthouden. Onder die omstandigheden moet worden geoordeeld dat zij aan de verklaring van de inspecteur niet de door haar gewenste betekenis en daaruit voortvloeiende conclusie heeft mogen verbinden.

2.19 Op grond van het voorgaande komt het hof tot de slotsom dat Transautex binnen de context van haar correspondentie met de inspecteur en de Ontvanger de mededeling van de inspecteur in de brief van 21 mei 1999 niet zo heeft mogen opvatten dat deze mede zag op de duiding van de relatie tussen Transautex en Tysco in de jaren 1992/1996. Het stond de Ontvanger aldus vrij om ondanks de door de inspecteur gedane uitlating dat zij eigenbouwer was, Transautex primair aansprakelijk te blijven houden uit hoofde van inlening van personeel van Tysco.

2.20 Gelet op al het voorgaande dient het vonnis van de rechtbank opnieuw te worden bekrachtigd. Transautex zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, zowel bij het hof te

's-Gravenhage als bij dit hof.

3. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het op 30 juni 2004 onder zaak-/rolnummer

125454 / HA ZA 99-2010 gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam;

veroordeelt Transautex in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van de Ontvanger gevallen, op € 288,00 voor griffierecht, € 2.682,00 voor salaris van de procureur bij het hof te 's-Gravenhage en € 2.682,00 aan salaris van de advocaat bij dit hof;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, C.C. Meijer en E.F. Faase en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 7 februari 2012.