HR, 24-11-2017, nr. 16/04671

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1.

[eiser] is tot 18 november 2010 (middellijk) bestuurder geweest van de besloten vennootschap Kantrans Logistiek B.V. (hierna: Kantrans), een vennootschap die viel onder de werkingssfeer van het bedrijfstakpensioenfonds.

Bij brief van 4 december 2009 heeft [eiser] , als directeur van Kantrans, aan PVF Achmea – de instantie die was belast met de incasso van de aan het bedrijfstakpensioenfonds verschuldigde premies – onder meer het volgende bericht:

“(…)

Langs deze weg deel ik u mede dat wij niet in staat zijn uw nota d.d. 16 november 2009 ad 6.759,16 te voldoen voor 1 december 2009:

Wegens verslechterende marktomstandigheden in ons deel van de transportbranche (bulktransport) vragen wij uw medewerking tot het treffen van een betalingsregeling voor het hierboven genoemde bedrag.

Momenteel zijn wij als groep druk bezig met het treffen van maatregelen die moeten leiden tot een afgeslankte bedrijfsvoering die is afgestemd op een verminderd volume. Hier zijn tijd en middelen mee gemoeid welke wij beide maar in beperkte mate bezitten. Dit neemt niet weg dat de vooruitzichten, nadat deze maatregelen zijn afgerond, positief zijn en wij kunnen overgaan tot het wegwerken van bovenstaande achterstallige betaling.

Wij verwachten deze kostenreducerende maatregelen in het 1e kwartaal 2010 te hebben afgerond. Vanaf het 2e kwartaal 2010 zijn wij in staat om een begin te maken met het terugbetalen van het verschuldigde bedrag overeenkomstig onderstaand betalingsvoorstel:

€ 1.000,- gedurende 7 maanden in mei 2010.

(...)”

Op 21 september 2010 heeft [eiser] namens Kantrans aan Vesting Finance meegedeeld:

“(...) Volgend op uw schrijven van 14 september jl. moet ik u helaas mededelen dat uw voorstel, om de huidige achterstand binnen 4 maanden te betalen, naast de nog lopende verplichtingen voor ons niet haalbaar is.

Gezien onze financiële situatie zijn wij niet in staat aan deze financiële verplichtingen te voldoen. Ook onze gesprekken met de bank hebben helaas niet dat resultaat opgeleverd waarop wij hadden gerekend om de financiële krapte voldoende te verruimen. Graag uw reactie hoe wij, tevens gelet op de toekomst, uit deze impasse kunnen geraken.

(...)”

Kantrans heeft aan Vesting Finance ten gunste van het bedrijfstakpensioenfonds in 2010 in totaal € 13.779,-- betaald.

Kantrans is op 19 juli 2011 failliet verklaard.

Bij brieven van 4 februari 2013 en 7 februari 2013 is [eiser] door het bedrijfstakpensioenfonds persoonlijk hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de betaling van de pensioenpremies over 2010 respectievelijk 2008 en 2009.

Op 7 februari 2013 is conservatoir beslag gelegd op een woonboot van [eiser] en op een aan [eiser] toebehorend aandeel in een onroerende zaak te Velp.

Bij dagvaarding van 11 februari 2013 heeft het bedrijfstakpensioenfonds [eiser] gedagvaard voor de Rechtbank Oost-Nederland. Het bedrijfstakpensioenfonds heeft gevorderd [eiser] te veroordelen tot betaling van in hoofdsom € 75.665,88.

[eiser] heeft in reconventie onder meer opheffing van de door het bedrijfstakpensioenfonds gelegde beslagen gevorderd.

Bij vonnis van 25 september 2013 heeft de Rechtbank Gelderland de vordering van het bedrijfstakpensioenfonds toegewezen. Volgens de rechtbank (zie rov. 4.2) had [eiser] niet voldaan aan de mededelingsplicht van art. 23 lid 2 Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000). Bovendien is de rechtbank uitgegaan van het wettelijk vermoeden dat de niet-betaling door Kantrans aan [eiser] is te wijten (rov. 4.3). De reconventionele vordering van [eiser] heeft de rechtbank afgewezen.

[eiser] heeft hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

Op 25 augustus 2015 heeft het hof een tussenarrest gewezen. Anders dan de rechtbank was het hof van oordeel dat wel op correcte wijze melding is gemaakt van de betalingsonmacht:

“4.7 Naar het oordeel van het hof voldoet de brief van 4 december 2009 waarop [eiser] zich in dit verband beroept aan deze eisen. In de brief is voldoende uiteengezet waarin volgens Kantrans de oorzaken van haar betalingsonmacht zijn gelegen. Nu artikel 23 lid 2 Bpf niet vereist dat in de fase van de melding betalingsonmacht reeds uitvoerige en gedetailleerde informatie wordt verstrekt en de mogelijkheid openlaat dat na die (rechtsgeldige) melding nog nadere inlichtingen kunnen worden verlangd, moet de brief van 4 december 2009 – mede gelet op de verstrekkende gevolgen die artikel 23 lid 2 Bpf aan het ontbreken van een (voldoende) melding van de betalingsonmacht verbindt – worden geacht aan de eisen van die bepaling, zoals uitgewerkt in het Besluit, te voldoen. Anders dan het Pensioenfonds nog heeft betoogd, mocht het uit de brief, waarin Kantrans immers uitlegt dat en waarom zij niet kan betalen, redelijkerwijs niet concluderen dat in de brief uitsluitend een betalingsvoorstel werd gedaan en niet tevens een melding van de betalingsonmacht. Ook de overige door het Pensioenfonds in dit verband gestelde feiten maken dit niet anders.

Alleen ten aanzien van de premieschulden over de jaren 2008 en 2009, ten bedrage van (volgens het Pensioenfonds) € 5.227,67, heeft het Pensioenfonds gesteld dat, zo de brief van 4 december 2009 als een melding betalingsonmacht kan worden aangemerkt, deze melding voor dat deel van de premieschulden niet tijdig is geschied in de zin van art. 23 lid 2 Bpf. [eiser] heeft hiertegen aangevoerd dat de premies over 2008 en 2009 eerst op 11 december 2009 zijn opgelegd, na de melding van 4 december 2009 en hij heeft betwist dat die premie al voor 4 december 2009 verschuldigd was. Ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg heeft het Pensioenfonds nader toegelicht dat het ten aanzien van 2008 en 2009 gaat om voorschot- respectievelijk correctie/restantpremienota’s waarvan volgens het Pensioenfonds de nota over 2008 op een zodanig eerder tijdstip was verstuurd, dat de melding op 4 december 2009 te laat was. Het pensioenfonds heeft echter noch in eerste aanleg noch in hoger beroep voor deze – betwiste – stelling (voldoende kenbaar) verwezen naar enige in deze procedure overgelegde nota. Het hof gaat daarom aan de stelling van het Pensioenfonds dat de melding van 4 december 2009 voor de resterende premieschulden over 2008 en 2009 te laat is gedaan, als onvoldoende onderbouwd voorbij. Ten aanzien van de premieschulden over 2010 heeft het Pensioenfonds niet betwist dat de melding van 4 december 2009 tijdig is gedaan, zodat voor die schulden (volgens het pensioenfonds ten bedrage van € 70.438,21) alleen de vraag voorligt of in die brief een melding van de betalingsonmacht is gedaan, welke vraag hiervoor bevestigend is beantwoord.

(…)

Gelet op het slagen van de grieven 1 en 2 komt aan de orde of de vorderingen van het Bedrijfstakpensioenfonds op de overige daartoe aangevoerde – door [eiser] onder diens grieven 5 en 6 betwiste – gronden toewijsbaar zijn. Het pensioenfonds heeft zich allereerst beroepen op artikel 23 lid 3 Wet Bpf, op grond van welke bepaling de bestuurder persoonlijk aansprakelijk is voor de pensioenschulden van de vennootschap indien aannemelijk is dat het niet betalen van de bijdragen het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling. Daarnaast heeft het Pensioenfonds meer in het algemeen gesteld dat de onderhavige premieschade het gevolg is van onrechtmatig handelen van [eiser] .

Voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van artikel 23 lid 3 Bpf dient het Pensioenfonds aannemelijk te maken dat het onbetaald blijven van de premies is te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van [eiser] in de genoemde periode. Voor toewijzing van schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen, dient het pensioenfonds (te stellen en bij voldoende betwisting) te bewijzen dat het niet betalen van de premieschulden door de vennootschap is veroorzaakt door onrechtmatig handelen van de bestuurder jegens het Pensioenfonds, waartoe is vereist dat hem een persoonlijk ernstig verwijt te maken valt.

[eiser] heeft aangevoerd dat de vorderingen van het Pensioenfonds in deze procedure niet meer op de onder 4.10 vermelde grondslagen beoordeeld mogen worden, omdat het Pensioenfonds zijn aansprakelijkstelling van 4 februari 2013 uitsluitend had gebaseerd op het ontbreken van een tijdige melding van de betalingsonmacht als bedoeld in artikel 23 lid 2 Bpf.

Het hof verwerpt dit verweer. (…)”

Het hof heeft vervolgens [eiser] in de gelegenheid gesteld zijn verweer met betrekking tot het gestelde onbehoorlijk bestuur en het onrechtmatig handelen nader met stukken te onderbouwen (rov. 4.16 en 4.17 tussenarrest).

Nadat partijen bij akte stukken in het geding hebben gebracht en hun standpunten nog nader schriftelijk hebben toegelicht, heeft het hof het vonnis van de rechtbank bij eindarrest van 26 april 2016, onder verbetering van gronden, bekrachtigd. Uit het eindarrest citeer ik de volgende passages:

“2.9 Het hof overweegt op grond van de genomen aktes en overgelegde stukken als volgt. Wat betreft de oprichting van de KWH-vennootschappen medio 2009 volgt uit de eigen stellingen van [eiser] (akte van 6 oktober 2015, onder 10) dat deze (mede) was geschied om deze vennootschap buiten de fiscale eenheid/schuldeiser (ING) te houden. De door [eiser] aangevoerde reden dat het voor de (buitenlandse) klanten prettig was om één aanspreekpunt te krijgen, heeft hij naar het oordeel van het hof onvoldoende toegelicht, in het bijzonder omdat niet is uitgelegd waarom een dergelijk aanspreekpunt niet binnen de bestaande vennootschapsstructuur – bijvoorbeeld bij Bato Beheer – had kunnen worden gevonden. [eiser] heeft weliswaar gesteld dat voor de chauffeursdiensten van Kantrans vervolgens door KWH aan Bato werd betaald, welke betalingen daarop door Bato Beheer naar Kantrans Logistiek B.V. werden doorgeleid, maar hij heeft in deze geldstromen geen enkel inzicht gegeven noch deze met enig stuk (facturen, betaalbewijzen etc.) onderbouwd. Het hof houdt het er dan ook voor, als door het Pensioenfonds gesteld en door [eiser] onvoldoende gemotiveerd/onderbouwd betwist, dat de oprichting van de KWH–vennootschappen erop was gericht de door de transportactiviteiten – waaronder de chauffeursdiensten van Kantrans Logistiek B.V. – gegenereerde inkomsten structureel buiten Kantrans Logistiek B.V. en haar schuldeisers te houden.

Voorts gaat het hof, zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, ervan uit dat de stelling dat KWH als centraal aanspreekpunt fungeerde en factureerde, betekent dat KWH voor de buitenwereld als opdrachtnemer optrad en dus als contractuele wederpartij van de (binnen- en buitenlandse) opdrachtgevers over de contacten en orderportefeuille beschikte.

In dat licht heeft [eiser] onvoldoende toegelicht dat [betrokkene 1] – de koper van de aandelen Kantrans Logistiek B.V. – met de koop van de vennootschap Kantrans Logistiek B.V. met een aanzienlijke schuldenlast, beoogde de (buitenlandse) contacten/orderportefeuille te verwerven en daarmee de schulden aan het Pensioenfonds te zullen voldoen. Van een overdracht van die orderportefeuille noch van de schulden te voldoen aan het Pensioenfonds blijkt uit de overgelegde notariële akte of uit enig ander door [eiser] overgelegd stuk. Waar, voor zover daarop in dit verband al een beroep is gedaan, in de notariële akte nog melding wordt gemaakt van een mondelinge overeenkomst, heeft [eiser] daaromtrent in het geheel geen toelichting gegeven.

[eiser] heeft aldus de stelling van het Pensioenfonds, dat deze transactie erop was gericht een (lege) schuldenvennootschap buiten het bereik van schuldeisers naar het buitenland te verplaatsen en dat sprake was van een sterfhuis/katvangerconstructie, onvoldoende gemotiveerd/onderbouwd betwist. Ook ontbreekt zoals hiervoor is overwogen de – volgens de eigen stellingen van [eiser] aanwezige – notariële vastlegging van de overdracht van de administratie. Uit de overgelegde notariële akte, waaronder ook artikel 3 van die akte, kan die overdracht niet worden opgemaakt. Aldus gaat het hof er vanuit dat anders dan [eiser] heeft gesteld geen notariële vastlegging heeft plaatsgevonden en houdt het hof het (als onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd betwist) ervoor dat de administratie van Kantrans Logistiek B.V. niet is overgedragen aan [betrokkene 1] en deze (kennelijk) buiten deze procedure is gehouden.

Op grond van de voorgaande vaststaande feiten en omstandigheden, moet het desbetreffende handelen van [eiser] als bestuurder van Kantrans Logistiek B.V., als kennelijk onbehoorlijk bestuur worden aangemerkt. Dat mr. Drijber, curator van de vennootschappen Bato Beheer, KWH Service I en II en Brambeza – in tegenstelling tot de curator van Kantrans Logistiek B.V. mr. Bosvelt – het handelen van [eiser] ten aanzien van die vennootschappen anders zou hebben beoordeeld, maakt het voorgaande niet anders. De onder 2.9 vermelde feiten en omstandigheden komen immers erop neer dat het bestuur van [eiser] erop was gericht om in de opgezette concernstructuur Kantrans Logistiek B.V. leeg te houden, daarvan de administratie te laten verdwijnen en Kantrans Logistiek B.V. uiteindelijk met schulden naar het buitenland te verplaatsen. Het moet er dus eveneens voor worden gehouden dat dit – in ieder geval medio 2009, derhalve vóór de melding van de betalingsonmacht op 4 december 2009 ingezette – bestuur (mede) erop was gericht de premievorderingen jegens het Pensioenfonds niet meer te voldoen. Dit geldt zowel voor de openstaande premieschulden ten tijde van de melding van de betalingsonmacht als voor de nadien ontstane premieschulden in 2010.

De stelling van [eiser] dat Kantrans Logistiek B.V., als zij in 2010 niet zou zijn verkocht, zou zijn meegesleurd in de in 2011 uitgesproken faillissementen van de overige vennootschappen, ziet in dit verband eraan voorbij dat deze latere faillissementen niet uitsluiten dat Kantrans in de periode 2008 tot en met 2010 de verschuldigde premies wel zou hebben voldaan. Nu [eiser] geen (onderbouwd) inzicht heeft gegeven wanneer de contracten en personeel naar de KWH-vennootschappen zijn overgegaan en evenmin of, en zo ja, hoe en in welke omvang (vervolgens) de inkomsten van KWH naar Kantrans Logistiek B.V. liepen, terwijl moet worden aangenomen dat [eiser] de administratie van Kantrans Logistiek B V heeft laten verdwijnen, moet het ervoor worden gehouden dat de premies van het Pensioenfonds over de jaren 2008-2010 niet zijn voldaan doordat inkomsten van de chauffeursdiensten van Kantrans Logistiek B.V. buiten de vennootschap zijn gehouden.

Op grond hiervan staat als onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd betwist vast dat de premieschulden, waarvan het Pensioenfonds in deze procedure jegens [eiser] betaling heeft gevorderd, het gevolg zijn van de hiervoor weergegeven, als kennelijk onbehoorlijk bestuur van [eiser] aan te merken handelingen. Deze vorderingen zijn dan ook toewijsbaar. Voor zover [eiser] met de grieven 5 en 6 mede heeft willen aanvoeren dat – naast de door het hof geboden mogelijkheid bij akte zijn stellingen nader te onderbouwen – in dit geval nadere bewijslevering aan de orde is, falen deze grieven.”

Bij dagvaarding van 25 juli 2016 (en dus tijdig) heeft [eiser] cassatieberoep ingesteld tegen de beide hofarresten. Het bedrijfstakpensioenfonds heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. In het incidenteel cassatieberoep heeft [eiser] geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en ten slotte gerepliceerd en gedupliceerd.

Wet BPF 2000

Deze procedure gaat over de vraag of [eiser] , als gewezen bestuurder van Kantrans, hoofdelijk aansprakelijk is voor de bijdragen ter zake van deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds. Deze hoofdelijke aansprakelijkheid is geregeld in art. 23 Wet Bpf 2000.2.

De kern van deze regeling is dat (gewezen) bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn indien de niet-betaling van de bijdragen het gevolg is van aan hen te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. Zie art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000:

“Indien het lichaam op juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, is een bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de bijdragen het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling.”

De verplichting waarover in lid 3 wordt gesproken is de verplichting om mededeling te doen van de betalingsonmacht. Deze verplichting – van groot belang voor de onderhavige zaak – volgt uit art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000:

“2. Het lichaam, bedoeld in het eerste lid, doet onverwijld nadat gebleken is, dat het niet tot betaling in staat is, daarvan mededeling aan het bedrijfstakpensioenfonds en, indien het bedrijfstakpensioenfonds dit verlangt, verstrekt het nadere inlichtingen en legt het stukken over. Elke bestuurder is bevoegd om namens het lichaam aan deze verplichting te voldoen. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld met betrekking tot de inhoud van de mededeling, de aard en de inhoud van de te verstrekken inlichtingen en de over te leggen stukken alsmede de termijnen waarbinnen het doen van de mededeling, het verstrekken van de inlichtingen en het overleggen van de stukken dienen te geschieden.”

De gevolgen van het niet tijdig voldoen aan de mededelingsplicht kunnen verstrekkend zijn, zoals volgt uit lid 4 van art. 23 Wet Bpf 2000:3.

“4. Indien het lichaam niet of niet op de juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, is een bestuurder op voet van het derde lid aansprakelijk met dien verstande dat vermoed wordt dat de niet-betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaar geacht wordt in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. Tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam niet aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan.”

In het Besluit meldingsregeling Wet Bpf 20004.zijn nadere regels opgenomen als bedoeld in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000. Relevant is vooral art. 2, dat luidt als volgt:

“1. De mededeling, bedoeld in artikel 23, tweede lid, van de wet wordt schriftelijk gedaan uiterlijk veertien kalenderdagen na de dag waarop op grond van de regeling omtrent de betaling van de premies, bedoeld in artikel 26 van de Pensioenwet, dan wel op grond van de statuten en reglementen van het bedrijfstakpensioenfonds de bijdrage behoorde te zijn voldaan.

2. De mededeling ter zake van een bijdrage, die is vastgesteld vanwege de omstandigheid dat ten onrechte geen bijdrage is vastgesteld dan wel dat na de vaststelling van de bijdrage blijkt, dat een lagere bijdrage is vastgesteld dan is verschuldigd, wordt schriftelijk gedaan uiterlijk veertien kalenderdagen nadat die bijdrage behoorde te zijn voldaan.

3. Bij de mededeling wordt inzicht gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald.”

In de toelichting op het hiervoor genoemde besluit is het volgende vermeld:5.

“Onderdeel van de regeling is de zogenoemde meldingsplicht. Deze dwingt de bestuurder van het lichaam tot actie wanneer het lichaam in betalingsmoeilijkheden komt te verkeren. De regeling beoogt te bewerkstelligen dat het bedrijfstakpensioenfonds op een vroegtijdig tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam verkeert. Het bedrijfstakpensioenfonds kan zich dan, mede op grond van de overlegde gegevens en de verkregen inlichtingen, beraden op de opstelling dat het ten aanzien van het lichaam zal voeren.

(…)

Artikel 2. De mededeling

Het uitgangspunt van de meldingsregeling is de gefaseerde melding van de betalingsonmacht. Het eerste en tweede lid bevatten de uitwerking van de eerste fase van de meldingsregeling. Om het bedrijfstakpensioenfonds in staat te stellen adequaat te reageren op de mededeling van de rechtspersoon dat niet tot betalen in staat is, is het noodzakelijk dat de primaire mededeling meer omvat dan de vermelding van het enkele feit dat niet kan worden betaald. Voorkomen moet echter worden dat een overmatige hoeveelheid gegevens wordt verstrekt. Daarom is in het derde lid bepaald dat bij de mededeling inzicht wordt gegeven in de omstandigheden die er toe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald. Hierdoor wordt enerzijds voorkomen dat met een vrij algemene omschrijving als “liquiditeitsproblemen” zou kunnen worden volstaan. Anderzijds leidt deze formulering er toe dat in deze fase geen uiterst gedetailleerde informatie wordt gevergd. Het gaat er om het bedrijfstakpensioenfonds in staat te stellen zich een redelijk oordeel te vormen over de oorzaken van de betalingsonmacht, niet alleen ter zake van de betrokken schuld, maar meer in het algemeen.”

Voorts is voor de onderhavige zaak nog van belang lid 8 van art. 23 Wet Bpf 2000, dat luidt als volgt:

“8. Indien het bedrijfstakpensioenfonds een bestuurder hoofdelijk aansprakelijk stelt, doet het hem daarvan schriftelijk mededeling. De mededeling bevat de gronden waarop de aansprakelijkheid van de bestuurder berust.”

Middel I is gericht tegen rov. 4.10 van het tussenarrest van 25 augustus 2015, waarin het hof heeft overwogen dat het dient te beoordelen of de vorderingen toewijsbaar zijn op de andere door het bedrijfstakpensioenfonds aangevoerde gronden, te weten (in de eerste plaats) kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het middel voert het volgende aan. Het bedrijfstakpensioenfonds heeft [eiser] bij aansprakelijkstelling van 4 februari 2013 uitsluitend aansprakelijk gesteld wegens het ontbreken van een melding betalingsonmacht (art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000). Het bedrijfstakpensioenfonds heeft zich niet gebaseerd op art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000. Het stond het hof derhalve niet vrij te beoordelen of sprake is van aan [eiser] te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. Ook in de inleidende dagvaarding is de vordering van het bedrijfstakpensioenfonds uitsluitend op schending van de meldingsplicht gebaseerd. Het hof heeft miskend dat de mogelijke aansprakelijkheid exclusief dient te worden beoordeeld op de in de aansprakelijkstelling vermelde gronden.

Middel I is ongegrond. Dat de aansprakelijkstelling van 4 februari 20136.niet expliciet melding maakt van kennelijk onbehoorlijk bestuur, betekent niet dat de vordering van het bedrijfstakpensioenfonds in de onderhavige procedure niet meer op deze grondslag zou mogen worden beoordeeld.7.

Ik merk op dat het hof – onbestreden – heeft geoordeeld dat het bedrijfstakpensioenfonds de grondslag van het kennelijk onbehoorlijk bestuur zowel in eerste aanleg als in hoger beroep voldoende kenbaar naar voren heeft gebracht.8.Niet relevant lijkt mij daarom dat, zoals het middel stelt, deze grondslag niet in de inleidende dagvaarding is vermeld.

[eiser] heeft in de schriftelijke toelichting nog een beroep gedaan op art. 21 lid 3 onder d Wet Bpf 2000, waaruit volgt dat het in dit artikel bedoelde dwangbevel de gronden waarop de vordering rust moet bevatten. Hieraan kan worden voorbijgegaan omdat de onderhavige procedure niet met een dwangbevel maar met een gewone dagvaarding is ingeleid.9.

Middel II van het principale beroep is gericht tegen rov. 2.9 van het eindarrest van 26 april 2016, in het bijzonder tegen het slot van rov. 2.9:

“Ook ontbreekt zoals hiervoor is overwogen de – volgens de eigen stellingen van [eiser] aanwezige – notariële vastlegging van de overdracht van de administratie. Uit de overgelegde notariële akte, waaronder ook artikel 3 van die akte, kan die overdracht niet worden opgemaakt. Aldus gaat het hof er vanuit dat anders dan [eiser] heeft gesteld geen notariële vastlegging heeft plaatsgevonden en houdt het hof het (als onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd betwist) ervoor dat de administratie van Kantrans Logistiek B.V. niet is overgedragen aan [betrokkene 1] en deze (kennelijk) buiten deze procedure is gehouden.”

Het middel is als volgt toegelicht. [eiser] heeft gesteld dat hij niet meer beschikt over de (gehele) administratie van Kantrans omdat de administratie bij de verkoop van de aandelen is overgedragen, alsmede dat deze overdracht voortvloeit uit de gemaakte afspraken en uit de wet (zie de tweede akte na tussenarrest, onder 5, 6 en 7). Het hof heeft met zijn oordeel miskend dat in een geval als hier aan de orde de verkoop van de aandelen meebrengt dat de onderneming in handen komt van de nieuwe aandeelhouder, dat daarbij de administratie van die onderneming niet meer beschikbaar is voor de oude aandeelhouder en dat een indirecte beleidsbepaler als [eiser] daardoor na zo’n aandelenverkoop niet langer de beschikking over de administratie heeft. De conclusie van het hof dat [eiser] de administratie buiten de procedure heeft gehouden is rechtens onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd, nu het hof geen bijzondere omstandigheden heeft vastgesteld die [eiser] ertoe zouden hebben genoopt om de administratie niet over te dragen of om kopieën te maken. Het voorgaande geldt evenzeer voor andere punten waarop het hof oordelen verbindt aan het ontbreken van administratieve bescheiden, zoals de door Kantrans voor het ter beschikking stellen van personeel in rekening gebrachte bedragen en de daarvoor door Kantrans ontvangen betalingen.

Het oordeel van het hof dat de administratie van Kantrans niet is overgedragen aan [betrokkene 1] en dat de administratie – het hof bedoelt blijkbaar: doelbewust10.– buiten de procedure is gehouden, berust op de vaststelling door het hof dat, anders dan [eiser] heeft gesteld, de overdracht van de administratie aan [betrokkene 1] niet notarieel is vastgelegd. Ik meen dat deze vaststelling het genoemde oordeel niet kan dragen. Weliswaar kan de overdracht van de administratie (of een plicht daartoe) inderdaad niet uit de notariële akte worden afgeleid,11.dat betekent nog niet dat de conclusie kan worden getrokken dat de overdracht van de administratie niet heeft plaatsgevonden en dus ook niet dat de administratie doelbewust buiten de procedure is gehouden. [eiser] heeft zich ter onderbouwing van zijn stelling niet alleen beroepen op de notariële akte. Hij heeft ook aangevoerd – samengevat – dat de overdracht van de administratie bij de aandelenoverdracht voortvloeit uit de wet en uit door de betrokken partijen gemaakte afspraken.12.Ter onderbouwing van dit laatste heeft [eiser] onder meer verwezen naar de notulen van de aandeelhoudersvergadering van Kantrans van 18 november 2010,13.waarin op pagina 2 is vermeld:

“De heer [betrokkene 1] is nu in het bezit gesteld van de gehele complete administratie van vennootschap waarin vervat de verschillende briefwisselingen en waaronder de boekhouding over deze jaren tot heden, dat alles omvat een enkele verhuis dozen.”

Het hof is op deze stellingen niet ingegaan, terwijl daar mijns inziens wel aanleiding toe bestond. Het bestreden oordeel is daarom mijns inziens niet toereikend gemotiveerd en het middel slaagt dus. Het eindarrest van het hof kan mijns inziens niet in stand blijven. Het hof heeft zijn oordeel dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur immers mede op de door het middel bestreden overwegingen gebaseerd.14.

Ik merk naar aanleiding van het laatste gedeelte van de toelichting op middel II15.nog het volgende op. Het hof heeft in rov. 2.9 ook geoordeeld dat [eiser] bepaalde stellingen niet of onvoldoende met stukken heeft onderbouwd.16.Mogelijk heeft bij dit oordeel een rol gespeeld dat, volgens het hof, de administratie niet is overgedragen maar door [eiser] doelbewust buiten de procedure is gehouden (zie hiervoor). Voor zover dit inderdaad het geval is, voert middel II terecht aan dat ook het oordeel dat [eiser] zijn stellingen niet of onvoldoende met stukken heeft onderbouwd niet in stand kan blijven.

Het bedrijfstakpensioenfonds heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld, namelijk voor het geval één of meer van de klachten in het principale beroep slagen. Nu middel II in het principale beroep naar mijn mening slaagt, kom ik toe aan het incidentele middel. Dit middel bestaat uit drie onderdelen.

Onderdeel I is gericht tegen rov. 4.8 van het arrest van 25 augustus 2015, in het bijzonder tegen de laatste volzin:

“Ten aanzien van de premieschulden over 2010 heeft het Pensioenfonds niet betwist dat de melding van 4 december 2009 tijdig is gedaan, zodat voor die schulden (volgens het pensioenfonds ten bedrage van € 70.438,21) alleen de vraag voorligt of in die brief een melding van de betalingsonmacht is gedaan, welke vraag hiervoor bevestigend is beantwoord.”

Geklaagd wordt – samengevat – als volgt. Het oordeel van het hof is onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd. Het bedrijfstakpensioenfonds heeft het standpunt ingenomen dat voor de premies 2010 nimmer een melding betalingsonmacht is ontvangen. De mededeling in de brief van 4 december 2009 kon geen betrekking hebben op de toen nog niet vastgestelde en verschuldigde premies voor het daaropvolgende jaar 2010, mede gelet op art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 en art. 2 lid 1 van het Besluit Meldingsregeling Wet Bpf 2000, waaruit volgt dat de mededeling wordt gedaan na de dag waarop de bijdrage behoorde te zijn voldaan. Het lag voor de hand dat het bedrijfstakpensioenfonds ten aanzien van de brief van 4 december 2009, die slechts betrekking had op de premienota van 16 november 2009, niet heeft betwist dat daarmee een tijdige melding van betalingsonmacht – met betrekking tot die premienota van 16 november 2009 – heeft gedaan. Daaraan kan niet de betekenis worden gehecht dat ook niet zou zijn betwist dat ten aanzien van de premies 2010 melding van betalingsonmacht zou zijn gedaan.

Onderdeel I is mijns inziens ongegrond. Ik licht dit als volgt toe.

Voor de duidelijkheid merk ik eerst het volgende op.

Het bedrijfstakpensioenfonds heeft in de feitelijke instanties het standpunt ingenomen dat de brief van 4 december 2009 (zie hiervoor onder 1.3) niet kwalificeert als een melding betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000. De brief zou een betalingsvoorstel behelzen en niet voldoende inzicht geven in de redenen voor de betalingsonmacht. De rechtbank heeft dit standpunt gevolgd, maar het hof niet. Volgens het hof voldoet de melding aan de eisen (zie rov. 4.7 van het tussenarrest van 25 augustus 2015). Tegen dit oordeel is in cassatie niet opgekomen.

Het bedrijfstakpensioenfonds heeft in de feitelijke instanties ook gesteld dat de melding betalingsonmacht (de brief van 4 december 2009) niet tijdig (dat wil zeggen: te laat) is geschied. Dit standpunt, dat dus specifiek de tijdigheid van de melding betreft, heeft het bedrijfstakpensioenfonds uitsluitend ingenomen met betrekking tot de premieschulden over de jaren 2008 en 2009, en dus niet met betrekking tot de premies over 2010. Het hof heeft dit vastgesteld in rov. 4.8 van het tussenarrest en ook tegen dit oordeel komt het onderdeel op zichzelf niet op.

De klacht van onderdeel I komt erop neer dat het hof er ten onrechte vanuit is gegaan dat de brief van 4 december 2009 ook ten aanzien van de premies over 2010 kon gelden als melding betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000. Het onderdeel voert aan dat de brief van 4 december 2009 louter betrekking heeft op de in deze brief genoemde nota van 16 november 2009. Het onderdeel voert verder aan dat een melding betalingsonmacht geen gelding kan hebben voor toekomstige premieverplichtingen, zoals in dit geval de premies over 2010.

In dit laatste volg ik het bedrijfstakpensioenfonds niet. De ratio van de meldingsplicht is dat een bedrijfstakpensioenfonds spoedig bekend raakt met betalingsproblemen, zodat het zich kan beraden op de opstelling dat het ten aanzien van het lichaam zal voeren (zie hiervoor onder 3.6). Het lijkt mij niet wenselijk de eis te stellen dat bij elke nieuwe betalingsverplichting opnieuw een melding moet worden gedaan. Bedacht moet worden dat het niet voldoen aan de meldingsplicht voor de bestuurder verstrekkende consequenties kan hebben (zie hiervoor onder 3.4). Ik zou willen aannemen dat in beginsel met één melding kan worden volstaan, zolang de achterstand nog niet is ingelopen.

Dat uit art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 en art. 2 van het Besluit Meldingsregeling Wet Bpf 2000 volgt dat de mededeling moet worden gedaan na de dag waarop de bijdrage behoorde te zijn voldaan, acht ik op dit punt niet van belang. Als gezegd is het doel van de meldingsplicht dat een bedrijfstakpensioenfonds tijdig van betalingsproblemen op de hoogte raakt. De genoemde voorschriften zeggen niets over de vraag of voor nieuwe verplichtingen wel of niet een nieuwe melding nodig is.

De hiervoor verdedigde opvatting is in lijn met de uitspraak van de Hoge Raad van 16 maart 200717.over melding van betalingsonmacht als bedoeld in art. 36 lid 2 Invorderingswet 1990. De Hoge Raad overwoog het volgende:

“4.2 Zoals nader uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.2–4.5, wordt met de meldingsplicht van art. 36 Iw 1990, welk artikel zich keert tegen ‘de onverantwoordelijke bestuurder, de misbruiker’, beoogd dat de ontvanger in een vroeg stadium op zodanige wijze wordt ingelicht over de oorzaak van de betalingsproblemen en de financiële positie van het desbetreffende rechtspersoonlijkheid bezittende lichaam dat hij zijn invorderingsbeleid (mede) daarop kan afstemmen, zulks teneinde het ontstaan van hoge, onverhaalbare belastingschulden te voorkomen. De Invorderingswet 1990 noch het Uitvoeringsbesluit bepaalt met zoveel woorden dat een tijdige melding van betalingsonmacht slechts gelding heeft voor belasting die ten tijde van die melding al behoorde te zijn afgedragen of voldaan. Een dergelijke, voor de hiervoor bedoelde afstemming geenszins onontbeerlijke regel ligt ook niet zonder meer besloten in het wettelijk systeem van de Invorderingswet 1990, het Uitvoeringsbesluit en de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Dat, zoals art. 7 Uitvoeringsbesluit voorschrijft, een melding in de meeste gevallen gedaan moet worden uiterlijk twee weken na de dag waarop ‘de verschuldigde belasting’ behoorde te zijn afgedragen of voldaan en inzicht moet geven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat ‘de verschuldigde belasting’ niet is afgedragen, voldaan of betaald, is daartoe onvoldoende. De primaire stelling van het middel kan derhalve niet als juist worden aanvaard.

Dat, zoals de Leidraad bepaalt, bij voortduren van de toestand van betalingsonmacht niet opnieuw gemeld behoeft te worden, berust kennelijk op het ervaringsfeit dat betalingsonmacht veelal niet beperkt blijft tot een enkel tijdvak en dat nieuwe meldingen weinig toevoegen aan de kennis die de ontvanger ontleent aan de eerdere melding. Dit gevoegd bij het feit dat, in verband met de ernstige bewijsrechtelijke en financiële consequenties die voor een bestuurder verbonden kunnen zijn aan het feit dat een tijdige en correcte melding haar werking verliest, voor hem aanstonds duidelijk moet zijn wanneer de ontvanger mag aannemen dat de toestand van betalingsonmacht niet langer bestaat, leidt ertoe dat een redelijke wetsuitleg meebrengt dat met betrekking tot een belasting waarvoor een zodanige melding is gedaan niet opnieuw een melding van betalingsonmacht behoeft te worden gedaan zolang nog sprake is van een betalingsachterstand, tenzij de ontvanger de belastingplichtige na ontvangst van een betaling schriftelijk doet weten de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten. Hierop stuiten alle klachten van het middel af.”

Er is ook lagere rechtspraak waarin ervan wordt uitgegaan dat een eenmaal gedane melding betalingsonmacht ook gelding kan hebben voor latere betalingsverplichtingen.18.

Gelet op het voorgaande heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door er vanuit te gaan dat de brief van 4 december 2009 ook kon gelden als melding betalingsonmacht voor de premieverplichtingen over 2010. Het feit dat in deze brief expliciet wordt verwezen naar de nota van 16 november 2009, maakt dit niet anders. Als gezegd, gaat het erom dat het bedrijfstakpensioenfonds door de brief van 4 december 2009 op de hoogte is geraakt van de betalingsproblemen. Het bedrijfstakpensioenfonds diende te begrijpen dat de melding ook betrekking kon hebben op latere verplichtingen.

Het hof heeft zijn oordeel ook niet ontoereikend gemotiveerd. Daarbij is van belang dat het bedrijfstakpensioenfonds in de feitelijke instanties slechts in het algemeen heeft betoogd dat de brief van 4 december 2009 niet als geldige melding betalingsonmacht kwalificeert. Het bedrijfstakpensioenfonds heeft niet specifiek betoogd dat de brief van 4 december 2009 niet kan gelden als melding betalingsonmacht ten aanzien van de premies over 2010.

Onderdeel II houdt in dat gegrondheid van de in onderdeel I tegen het tussenarrest aangevoerde klachten ook het daaraan ontleende eindarrest raakt.

Nu onderdeel I ongegrond is, geldt hetzelfde voor onderdeel II.

Onderdeel III klaagt als volgt. Ten onrechte heeft het hof de vorderingen van het bedrijfstakpensioenfonds niet mede beoordeeld aan de hand van de grondslag onrechtmatige daad. Bij deze klacht heeft het bedrijfstakpensioenfonds volgens het onderdeel belang in geval en voor zover middel I in het principaal beroep (voor zover met de strekking dat geen toetsing aan kennelijk onbehoorlijk bestuur had mogen plaatsvinden) gegrond bevonden zou worden.

Volgens het onderdeel bestaat alleen belang bij onderdeel III indien middel I in het principaal appel gegrond wordt bevonden. Nu dat niet het geval is, laat ik een bespreking van onderdeel III achterwege.

De conclusie strekt in het principaal appel tot vernietiging en in het incidenteel appel tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G